NDFR print
pagina 1 van 8
Over tijdig mogen of moeten realiseren, opstekers en dooie mussen Vastgoed Fiscaal & Civiel 2013/01 Belastingjaar/tijdvak Trefwoorden Wetsartikelen
Auteur
goed koopmansgebruik, verliesverdamping, weilandarrest Wet IB 2001-art. 3.25 Wet IB 2001-art. 3.30 Wet IB 2001-art. 3.92 Wet IB 2001-art. 3.30 Prof.dr. T.M. Berkhout MRE MRICS
vorig volgend In dit jaaroverzicht gaat het voornamelijk over mogen of moeten realiseren, het tijdstip waarop dat mag of moet en de waarde die daarbij in acht mag of moet worden genomen. De staatssecretaris wil in ieder geval niets weten van het vrijwillig herwaarderen van vastgoed, zo liet hij tot twee keer toe weten (1). Rond ROW (2) en TBS (3) werden wat openstaande vragen beantwoord: waarom en wanneer wordt een voordeel belast; een verlies vanwege een niet doorgegaan project werd als ROW-verlies gehonoreerd; koop-splitsenuitponden leidde eerst niet en later wel tot belastbaarheid. Ik sluit af met een opvallende zaak over de inbreng tegen een lage waarde van een specifiek object om een verlies te willen realiseren (4). Goed koopmansgebruik: op- en afwaarderen De staatssecretaris heeft in het voorjaar twee keer aangegeven dat hij niets ziet in het vrijwillig opwaarderen van vastgoed om zo verliesverdamping te voorkomen. Eerst door middel van een besluit: inspecteurs moeten zich weliswaar redelijk en constructief opstellen bij stelselwijzigingen, maar een stelsel van waarderen op werkelijke waarde acht hij in strijd met goed koopmansgebruik. Een stille reserve kan op verschillende manieren door verkoop gerealiseerd worden, eventueel gevolgd door een overdracht terug. Het besluit kreeg kort daarna een follow-up in een notitie over goed koopmansgebruik, die de staatssecretaris naar de Eerste Kamer stuurde. Besluit verliesverdamping (BNB 2012/98, NTFR 2012/525)[1] Aan het besluit ontleen ik de volgende passages: Waarderen van bedrijfsmiddelen “Voor bedrijfsmiddelen is waardering op kostprijs (verminderd met de daarop toegepaste afschrijving) of lagere bedrijfswaarde in overeenstemming met goed koopmansgebruik (BNB 1987/187). Uit de jurisprudentie kan worden afgeleid dat de bedrijfswaarde niet gelijk gesteld kan worden aan de verkoopwaarde. Slechts in heel specifieke situaties is de verkoopwaarde maatstaf voor de bedrijfswaarde (BNB 1991/236). In dat arrest was overigens sprake van een afwaardering tot op de onderhandse verkoopwaarde, terwijl het in deze paragraaf gaat om een opwaardering. Waardering van bedrijfsmiddelen op verkoopwaarde is dus in z’n algemeenheid in strijd met goed koopmansgebruik. Als afwaardering op lagere bedrijfswaarde heeft plaatsgevonden en nadien stijging van de bedrijfswaarde een opwaardering noodzakelijk maakt, blijft deze beperkt tot de oorspronkelijke kostprijs dan wel de gemaakte voortbrengingskosten, verminderd met de afschrijving.” “Stelselwijziging in verband met dreigende verliesverdamping Het komt voor dat belastingplichtigen proberen het verdampen van verliezen te voorkomen door voor een ander waarderingsstelsel te kiezen. Er is geen bezwaar tegen stelselwijziging mits die wijziging in overeenstemming is met goed koopmansgebruik, het stelsel bestendig wordt toegepast en geen sprake is van een incidenteel fiscaal voordeel. Mijn ambtsvoorganger heeft in de Eerste Kamer gezegd: ‘Er is ook geen bezwaar tegen een stelselwijziging als je als belastingplichtige daarbij het bedrijfseconomische
http://www.ndfr.nl/Tijdschriften
9-10-2014
NDFR print
pagina 2 van 8
waarderingssysteem wijzigt ter voorkoming van verliesverdamping, mits die wijziging in overeenstemming is met goed koopmansgebruik en mits het gaat om eigen verlies.’ (Handelingen I 2009-2010, nr. 14, blz. 506). Uit de context blijkt dat met dat laatste is bedoeld dat het niet mag gaan om gekochte verliezen. Ook heeft mijn ambtsvoorganger bij die gelegenheid toegezegd dat de Belastingdienst zich redelijk en constructief zal opstellen. Inspecteurs zullen zich daarom bij de beoordeling niet lichtvaardig op het standpunt stellen dat de stelselwijziging is gericht op het behalen van incidenteel fiscaal voordeel, dat volgens de jurisprudentie aan stelselwijziging in de weg staat. Een waardering op werkelijke waarde van bijvoorbeeld de onroerende zaken is in strijd met het voorzichtigheidsbeginsel en staat ook op gespannen voet met het realisatiebeginsel van goed koopmansgebruik. Een overstap van een waardering op kostprijs minus afschrijvingen naar een waardering op werkelijke waarde voor onroerende zaken acht ik dus niet in overeenstemming met goed koopmansgebruik. Overigens zou een dergelijk waarderingsstelsel een jaarlijkse taxatie vergen hetgeen strijdig is met het eenvoudsbeginsel. Er zijn ook belastingplichtigen die op andere wijze beogen het verdampen van verliezen te voorkomen. Gedacht kan worden aan het realiseren van stille reserves door middel van een verkoop van een bedrijfsmiddel met stille reserves aan een ongelieerde partij. Binnen het kader van wet en jurisprudentie en de toezegging van de redelijke en constructieve opstelling past ook nog de realisatie door verkoop van een dergelijk bedrijfsmiddel aan een (nieuw opgerichte) gelieerde partij (bijvoorbeeld een dochtervennootschap) of door een ruisende juridische afsplitsing. Dit geldt ook wanneer die verkoop of afsplitsing wordt gevolgd door terughuur van het desbetreffende bedrijfsmiddel (sale lease back). De overdracht en de huur moeten dan wel tegen voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen. Ook is het mogelijk de (nieuw opgerichte) dochtervennootschap dan wel de afgesplitste vennootschap vervolgens op te nemen in een fiscale eenheid. Kunstmatige structuren waarbij door een latere rechtshandeling eerdere civielrechtelijke wijzigingen in feite weer ongedaan worden gemaakt, zoals bijvoorbeeld ‘terugoverdracht’ van de economische eigendom of een juridische fusie (binnen fiscale eenheid), zullen niet kunnen leiden tot het vaststellen van een realisatiemoment.” Brief staatssecretaris aan Eerste Kamer, notitie goed koopmansgebruik (V-N 2012/16.3)[2] Aan de brief ontleen ik de volgende passage: “Vrijwillige herwaardering van bedrijfsmiddelen naar de waarde in het economische verkeer (C) Een wijziging van een stelsel van waardering op kostprijs minus afschrijvingen naar een stelsel van waardering op waarde in het economische verkeer voor onroerende zaken om verliesverdamping te voorkomen staat op gespannen voet met het voorzichtigheidsbeginsel en ook met het realisatiebeginsel van goed koopmansgebruik. Op grond van het realisatiebeginsel wordt met de waardevermeerdering immers pas rekening gehouden indien deze door bijvoorbeeld verkoop is gerealiseerd. Overigens zou een dergelijk stelsel van waardering op werkelijke waarde een jaarlijkse taxatie vergen. Dit is strijdig met het eenvoudbeginsel en met de controleerbaarheid van goed koopmansgebruik. Dit betekent dat een incidentele (bijvoorbeeld eenmalige) herwaardering van één of enkele bedrijfsmiddelen om verliesverdamping te voorkomen evenmin is toegestaan op grond van goed koopmansgebruik. Een incidentele herwaardering voldoet bovendien niet aan de eis van een bestendige gedragslijn. Er ontstaat dan naar willekeur winst die geen enkele band met het desbetreffende jaar heeft, zodat sprake is van een willekeurige fiscale winstbepaling.” Commentaar De mededelingen in het besluit verliesverdamping bevatten voor fiscalisten niets nieuws, maar een weergave van standaardjurisprudentie. De lezer wordt blij gemaakt met een dooie mus. Realisatie door verkoop is vereist en ‘mag’ op verschillende wijzen vorm gegeven worden zonder dat de inspecteur een strobreed in de weg legt. Ook de notitie goed koopmansgebruik bevat geen nieuws. Opmerkelijk is de stelling dat een jaarlijkse taxatie strijdig is met ‘de controleerbaarheid’ van goed koopmansgebruik. We vinden spaarzame aanwijzingen (en dan nog in specifieke situaties) in de rechtspraak dat herwaardering mogelijk zou kunnen zijn. Ik noem: • BNB 1960/34[3], inbreng in een vennootschap onder firma met creditering. • BNB 1979/181[4], waardering van een deelneming onder deelnemingsvrijstelling boven kostprijs geen incidenteel fiscaal voordeel: “dat immers goed koopmansgebruik – reeds in verband met de vrijstelling (C) 13 VPB (C) – zich er geenszins tegen verzet een deelneming als de onderhavige boven de kostprijs te
http://www.ndfr.nl/Tijdschriften
9-10-2014
NDFR print
pagina 3 van 8
waarderen; dat ook overigens de door belanghebbende toegepaste waardering niet in strijd is met goed koopmansgebruik.” • BNB 2007/300[5] restwaardestijging bij afschrijvingen, goed koopmansgebruik verplicht niet (TB: ‘maar mag wel’) vooruit te lopen op toekomstige waardestijgingen. Het blijft verplicht afschrijvingen wegens een stijging van de restwaarde tussentijds te herijken. Onder verwijzing naar BNB 1958/56 overweegt de Hoge Raad dat aanpassen moet als de restwaarde, die redelijkerwijs als blijvend kan worden beschouwd, aanmerkelijk verandert. Onder vigeur van de Wet IB 1914 had iemand al de keuze zijn vastgoed hetzij jaarlijks op ‘verkoopwaarde’ of ‘werkelijke waarde’ te waarderen, hetzij jaarlijks af te schrijven of te waarderen tot op de ‘bedrijfswaarde’. In het stelsel van waarderen moesten niet alleen de waardedalingen, maar ook de waardestijgingen worden getoond. Uit oudere jurisprudentie kunnen we opmaken dat het stelsel om bedrijfsmiddelen op verkoopwaarde te waarderen is toegestaan. In het Besluit IB 1941 bestond een keuzemogelijkheid tussen afschrijven en rechtstreeks waarderen niet meer. Smeets acht het in 1965 voor elk duurzaam bedrijfsmiddel nog mogelijk rechtstreeks te waarderen, al raadt hij dit in het algemeen af voor duurzame objecten waarop systematisch kan worden afgeschreven. Hof Den Haag besliste in BNB 1978/159 dat opwaarderen niet kan.[6] Het vrijwillig opwaarderen van vastgoed naar marktwaarde zonder realisatie blijft een open kwestie waarover de rechter een knoop zal moeten doorhakken. De marktwaarde zal dan voorzichtig moeten worden vastgesteld op een waarde die redelijkerwijs als blijvend kan worden beschouwd. Bijvoorbeeld op de marktwaarde met als ‘bijzonder uitgangspunt’ gedwongen verkoop. De term ‘gedwongen verkoop’ wordt bij taxaties vaak gebruikt in situaties waarin de verkoper verplicht is om te verkopen. Hierdoor is een behoorlijke marketingperiode niet mogelijk. Resultaat overige werkzaamheden (ROW) Voor ROW stond nog de vraag open wanneer de werkzaamheid geacht moest worden te zijn geëindigd. Zou dat bij gereedkomen en/of ingebruikname (verhuur) van het vastgoed zijn, waarbij het object op dat moment naar box 3 zou gaan? Of bij een latere verkoop? De ontwikkelende stedenbouwkundige/architect (BNB 2012/12)[7] De belanghebbende, een stedenbouwkundige en architect, oefent zijn beroep uit in zijn bv waarin ook nog een andere bouwkundige werkzaam is. Begin 1999 heeft het schap D een tweetal percelen grond te koop aangeboden voor de bouw van twee kantoorpanden. Belanghebbende heeft in februari en in maart 1999 enkele oriënterende gesprekken met het industrieschap gevoerd over de aanschaf van de grond en de realisatie van de kantoorpanden. Tijdens de onderhandelingen ging belanghebbende ervan uit dat de bv één van de panden zal huren en een derde partij het andere. De stedenbouwkundige/architect heeft in het kader van deze gesprekken zelf een ruwe schets van het vooraanzicht van de panden vervaardigd. Op 26 februari 1999 heeft E makelaars een taxatierapport opgesteld op basis van een ontwerp van de panden. De stedenbouwkundige/architect heeft op basis van dit rapport met de bank gesproken over de financiering van het project. De bank stelde als voorwaarde voor de financiering dat al een huurder zou zijn gevonden voor een van de panden. Belanghebbende koopt in 1999 grond en laat daarop in 2001 twee kantoorvilla’s bouwen die hij vervolgens in 2002 gaat verhuren. De bv verricht tegen betaling werkzaamheden in het kader van de realisering van het project. Het hof acht niet aannemelijk dat alle werkzaamheden die zijn vermeld op de facturen van de bv door haar zijn verricht. Belanghebbende heeft aan de bv geen schriftelijke opdracht verstrekt voor het verrichten van bepaalde werkzaamheden waarmee de facturen kunnen worden vergeleken. De belanghebbende heeft de aankoop van de gronden, de financiering, het inschakelen van een makelaar voor het zoeken naar een huurder, de opdracht aan de aannemer, de uitvoerder, zijn collega B voor de bouwtekeningen, de aanvraag voor diverse vergunningen, de aanschaf van een luchtbehandelingssysteem en overleg met de brandweer, steeds op eigen naam verricht. De eventuele boete wegens het niet realiseren van het project zou ten laste van belanghebbende komen. Niet is gesteld dat dit risico ten laste van de bv zou zijn gekomen. De inspecteur belast de waardestijging die is gerealiseerd voorafgaand aan de verhuurperiode, als resultaat uit overige werkzaamheden. De belanghebbende stelt zich op het standpunt dat hij op eigen naam enkel daden van normaal vermogensbeheer heeft verricht, zoals de aankoop en financiering van de grond en het geven van
http://www.ndfr.nl/Tijdschriften
9-10-2014
NDFR print
pagina 4 van 8
een bouwopdracht en dat zijn verdere betrokkenheid bij de ontwikkeling van het project plaatsvond in zijn hoedanigheid van directeur van de bv. Het hof oordeelt dat de werkzaamheden van de bv een beperkt karakter hadden en dat belanghebbende persoonlijk meer activiteiten heeft verricht dan enkel normaal vermogensbeheer. Gelet op zijn kennis en kunde kon hij daarvan voordeel verwachten. Omdat de panden met ingang van 2002 tot box 3 worden gerekend, is het voordeel ultimo 2001 gerealiseerd en wordt het in 2001 aangemerkt als resultaat uit overige werkzaamheden. De grond dient vanaf de aankoop voor de waarde in het economische verkeer op de balans van de werkzaamheid te worden geplaatst en gaat na realisatie van de panden over naar box 3 voor de waarde in het economische verkeer op dat moment. De daarbij gerealiseerde waardestijging behoort tot de inkomsten uit overige werkzaamheden. Het hoger beroep is ongegrond. De Hoge Raad bevestigt het oordeel van het hof. We zien hier dat de belanghebbende de panden na gereedkomen (kennelijk duurzaam, zie BNB 2012/166 hierna) gaat verhuren, waardoor ze naar box 3 moesten verhuizen. Het winkelcentrum – realisatiemoment ROW (BNB 2012/166)[8] De belanghebbende was aan het einde van de jaren negentig van plan een franchisevestiging van een supermarktketen te openen in een winkelruimte in een nieuw te bouwen winkelcentrum. De exploitatie van deze supermarkt zou worden ondergebracht in een bv waarvan belanghebbende alle aandelen hield. In verband daarmee kocht de bv in oktober 2002 het winkelcentrum voor € 7,6 miljoen. Omdat de vestiging niet doorging, heeft de belanghebbende onderhandeld met een andere supermarktorganisatie over de verhuur van de winkelruimte. Vervolgens is hij met twee derden overeengekomen dat zij tezamen het winkelcentrum zouden kopen. Ten tijde van de levering van het winkelcentrum door de bv aan belanghebbende en de twee derden, op 24 december 2002, was dit winkelcentrum volgens de inspecteur dankzij het inmiddels gesloten lucratieve huurcontract € 9 miljoen waard. Op 30 december 2004 hebben de drie eigenaren het winkelcentrum verkocht voor € 9,5 miljoen. De inspecteur heeft de huuropbrengsten in 2003 en 2004 en de bij verkoop in 2004 behaalde winst belast als resultaat uit een werkzaamheid. Het hof oordeelde dat de door belanghebbende in 2002 verrichte werkzaamheden tot een in dat jaar te belasten meerwaarde hebben geleid, maar dat die werkzaamheden in 2002 zijn beëindigd. De inspecteur viste daardoor achter het net. De Hoge Raad geeft vervolgens een aantal spelregels voor dit soort situaties. De werkzaamheden van de belanghebbende bestonden uit het creëren van een meerwaarde 1) door middel van het tot stand brengen van een lucratief huurcontract en 2) de aankoop met de intentie door middel van wederverkoop voordeel te behalen. Dit brengt mee dat de werkzaamheid in beginsel voortduurde tot het moment van wederverkoop en dat het aandeel in het winkelcentrum tot dat moment tot de belanghebbendes werkzaamheidsvermogen bleef behoren. Dat is alleen anders indien op enig moment vóór dat tijdstip niet langer wordt voldaan aan de voorwaarden voor het bestaan van een werkzaamheid, bijvoorbeeld omdat de belastingplichtige de bestemming van het vermogensbestanddeel heeft gewijzigd in duurzaam aanhouden ter belegging. De zaak wordt verwezen voor nader onderzoek. De Hoge Raad geeft een duidelijke lijn aan. Bij koop met de intentie tot wederverkoop duurt de werkzaamheid voort tot het moment van verkoop. Maar de werkzaamheid eindigt wanneer de bestemming van het desbetreffende vermogensbestanddeel is gewijzigd in duurzaam aanhouden ter belegging. In de praktijk kan het natuurlijk lastig zijn de intenties van een belastingplichtige vast te stellen. Men kan namelijk verhuren in afwachting van een geschikt verkoopmoment. De inspecteur kan uit een lange verhuurperiode afleiden dat het object duurzaam aangehouden wordt als belegging, maar daar moet hij natuurlijk ook weer tijdig actie op ondernemen. Koop – splitsen – verkoop: voorwaarden belastbaarheid uitponden (BNB 2012/21, verwijzing Hof Amsterdam, V-N 2012/34.12)[9] De belanghebbende heeft in maart 2002 een onroerende zaak gekocht waarin zich negen woningen bevinden. Vervolgens wordt de onroerende zaak gesplitst in appartementsrechten en verkoopt de belanghebbende in 2002 drie van die rechten. Twee daarvan worden in 2002 geleverd. Het hof is van oordeel dat de daarbij behaalde opbrengst behoort tot het resultaat uit overige werkzaamheden.
http://www.ndfr.nl/Tijdschriften
9-10-2014
NDFR print
pagina 5 van 8
De Hoge Raad oordeelt als volgt: Voor uitponding geldt dat sprake is van een belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden als de uitponding gepaard gaat met werkzaamheden die naar hun aard en omvang onmiskenbaar zijn gericht op het behalen van – redelijkerwijs te verwachten – voordelen die het bij normaal actief vermogensbeheer te verwachten rendement te boven gaan, of indien bijzondere kennis er in belangrijke mate toe heeft bijgedragen dat de belastingplichtige met die uitponding voordeel heeft kunnen behalen (BNB 2010/117). Het hof heeft zijn oordeel kennelijk gebaseerd op bij belanghebbende aanwezige bijzondere kennis. Uit de uitspraak blijkt onvoldoende waarin het bijzondere karakter van die aangenomen kennis schuilt. De wetenschap dat bij een deel van de huurders de wens leeft het gehuurde appartement te kopen en dat er een verschil bestaat tussen de aankoopprijs van een verhuurde onroerende zaak en de WOZ-waarde van die zaak is op zichzelf geen bijzondere kennis. De zaak werd verwezen naar Hof Amsterdam. Een helder arrest met voorspelbare uitkomst, gelet op het arrest uit 2010. Algemene kennis leidt niet tot ROW, specifieke (voor)kennis wel. De bewijslast ligt bij de inspecteur. Hof Amsterdam nam de zaak opnieuw in behandeling. Het hof oordeelt – na het horen van de makelaar en de vertegenwoordiger van de verkopers als getuige – dat belanghebbende reeds ten tijde van de aankoop van het gebouw kon voorzien dat hij twee appartementen met een aanmerkelijk voordeel zou kunnen verkopen. Het hof neemt daarbij de op de huurprijs gebaseerde gemiddelde kostprijs van een appartement (€ 34.000) en de geschatte verkoopprijs – in onverhuurde staat – van circa € 75.000 in aanmerking. Verder acht het hof aannemelijk dat belanghebbende op grond van informatie van de bemiddelend makelaar (een neef van belanghebbende) ten tijde van de aankoop wist dat het gebouw niet op de markt te koop zou worden aangeboden en dat belanghebbende vaker met de makelaar die het gebouw te koop had staan – voordelige – deals sloot. Het gelijk was aan de inspecteur. Het hof achtte bijzondere kennis aanwezig die er in belangrijke mate voor zorgt dat de belanghebbende het (uitpondings)voordeel kon behalen. Ten aanzien van splitsen en uitponden kunnen we het volgende concluderen uit de rechtspraak van de afgelopen twee jaar (onder meer BNB 2010/117, V-N 2010/66.13)[10]: • Splitsen levert niet automatisch box 1 op. • Uitponden levert niet automatisch box 1 op. • Splitsen en vervolgens uitponden levert niet automatisch box 1 op. Verlies uit ROW (V-N 2012/19.12)[11] In de fiscale praktijk speelt steeds vaker de vraag of verliezen uit ROW geaccepteerd kunnen worden, als potentieel winstgevende projecten omslaan in verliesposities. Een dergelijk zaak kwam bij Hof Den Bosch. Een varkensboer die zijn bedrijf wilde moderniseren, kocht daarvoor een perceel grond. Na zes jaar verkocht hij het perceel weer met verlies, omdat het bestemmingsplan niet gewijzigd werd. De casus was als volgt: De varkensboer exploiteert op perceel A een varkensbedrijf. Het verouderde bedrijf wil de varkensboer – mede met het oog op bedrijfsopvolging – moderniseren. Daarvoor is uitbreiding van het bedrijf met een fokzeugenstal noodzakelijk. Hij koopt met die intentie het perceel B van de buurman, maar als het hem niet lukt – ook niet met behulp van een ter zake deskundig advocatenkantoor – om een wijziging van het bestemmingplan te bewerkstelligen, verkoopt hij perceel B weer met verlies. De varkensboer heeft perceel B vanaf aanvang tot zijn resultaatvermogen gerekend en hij heeft de huuropbrengsten verantwoord als ROW. Hij geeft het verlies aan als negatief resultaat uit overig vermogen, wat de inspecteur niet accepteert. Het hof oordeelt dat de werkzaamheden die belanghebbende heeft verricht, normaal actief vermogensbeheer te boven zijn gegaan. De varkensboer heeft aanvankelijk zelf met de wethouder gesprekken gevoerd over de gewenste wijziging van het bestemmingplan. Later heeft advocaat E de werkzaamheden dienaangaande voor hem verricht. Het hof schuift vervolgens de stellingen van de inspecteur terzijde dat de varkensboer geen voordeel beoogde en dat dit voordeel redelijkerwijs ook niet te verwachten was. Het verlies is aftrekbaar als negatief resultaat uit overige werkzaamheden. Ter beschikking stellen – het weilandarrest (BNB 2012/190)[12] Ook bij TBS stond nog de vraag open wanneer deze eindigt. Belanghebbende X en zijn broer A houden de aandelen in E bv. De broers zijn ook gezamenlijk eigenaar van een boerderij met landerijen, die aan de bv worden verhuurd en verpacht. Ze krijgen ruzie over de koers van de bv. Uiteindelijk leidt de ruzie er toe dat de pachtovereenkomst tussen belanghebbende en E bv wordt
http://www.ndfr.nl/Tijdschriften
9-10-2014
NDFR print
pagina 6 van 8
beëindigd. Vervolgens zijn de activiteiten van de bv gesplitst. Op 12 februari 2002 wordt de grond verkocht aan een projectontwikkelaar. Tot dat moment wordt de grond – vanaf 1 november 2001 – gebruikt door D. De inspecteur belast de verkoopwinst op de grond in 2002 als ROW. Belanghebbende is het daar niet mee eens. Volgens hem moet het resultaat in 2001 worden verantwoord. De Hoge Raad oordeelt als volgt: Als in een geval waarin na de beëindiging van de feitelijke terbeschikkingstelling het desbetreffende vermogensbestanddeel wordt aangehouden in afwachting van een geschikte gelegenheid tot vervreemding, de toepassing van art. 3.92 Wet IB 2001, wordt beëindigd onmiddellijk bij beëindiging van de feitelijke terbeschikkingstelling (C) zal – anders dan het geval is bij winst uit onderneming – tot het resultaat uit werkzaamheid moeten worden gerekend het verschil tussen de waarde van het desbetreffende vermogensbestanddeel en de boekwaarde daarvan ten tijde van de feitelijke beëindiging van de terbeschikkingstelling en niet de bij verkoop te realiseren boekwinst. Bovendien zullen dan kosten, waaronder de financieringslasten en de verkoopkosten, met betrekking tot het desbetreffende vermogensbestanddeel vanaf de beëindiging van de feitelijke terbeschikkingstelling niet ten laste van het resultaat uit werkzaamheid komen. Dit alles pleit ervoor ingeval een vermogensbestanddeel wordt aangehouden met het doel het op een daartoe geschikt moment te vervreemden, dat vermogensbestanddeel tot de verkoop te blijven rekenen tot het werkzaamheidsvermogen. Dan wordt bereikt dat het totale resultaat uit de werkzaamheid zo veel mogelijk in overeenstemming met het feitelijk gerealiseerde resultaat wordt vastgesteld. In dat opzicht zou dan geen verschil bestaan tussen de vaststelling van de winst uit onderneming (art. 3.8 Wet IB 2011) en de vaststelling van het resultaat uit werkzaamheid (art. 3.94 Wet IB 2001). Aan de andere kant moet worden meegewogen dat tweezijdigheid inherent is aan het begrip ‘ter beschikking stellen’ en dat na beëindiging van de feitelijke terbeschikkingstelling deze tweezijdigheid ontbreekt. Deze omstandigheid pleit ertegen om het vermogensbestanddeel ook na de beëindiging van de feitelijke terbeschikkingstelling te blijven aanmerken als werkzaamheidsvermogen. Vervreemding direct na de beëindiging van de feitelijke terbeschikkingstelling is veelal niet mogelijk. Tijdens de periode tussen de beëindiging van de feitelijke terbeschikkingstelling en de vervreemding van het desbetreffende vermogensbestanddeel – indien dat vermogensbestanddeel wordt aangehouden met het doel het op een daartoe geschikt moment te vervreemden – ligt het bezit daarvan echter zozeer in het verlengde van de feitelijke terbeschikkingstelling dat het in de rede ligt ook gedurende deze periode het desbetreffende vermogensbestanddeel aan te merken als werkzaamheidsvermogen. Met andere woorden: aanhouden tot een geschikt verkoopmoment blijft box 1; bestemming wijzigen, in langdurige verhuur dan box 3. Hier is dezelfde benadering gekozen als bij ROW. Opmerkelijk is de ‘enerzijdsanderzijds-afweging’ die de Hoge Raad maakt. Het lag toch allemaal niet zo duidelijk. Stand van zaken aanvang en einde
WEV industrieel vastgoedcomplex in gelieerde verhoudingen (HR 14 december 2012, nr. 11/05281) In de eerste paragraaf bespreek ik een lopende procedure die een geheel ander licht werpt op de fiscale behandeling van incourant vastgoed in gelieerde transacties. Een bv bouwt een specifiek, incourant object ´op
http://www.ndfr.nl/Tijdschriften
9-10-2014
NDFR print
pagina 7 van 8
maat´ voor haar bedrijfsvoering. Het object beslaat slechts een gedeelte van een totaal bedrijfscomplex. Ter voldoening aan een stortingsplicht wordt het object ingebracht voor een veel lagere waarde, waardoor de bv een verlies wil realiseren. Het hof bouwt vervolgens een redenering op waardoor de verliesneming zeer beperkt blijft. Ik behandel in dit hoofdzaak het waarderingsaspect. Omschrijving zaak en rechtsgang F bv, een gevoegde dochtermaatschappij van belanghebbende, draagt op 31 december 2002 de economische eigendom van een aantal onroerende zaken (de L) over aan belanghebbende (X-concern). De L betreft een complex dat is gebouwd en ingericht voor het produceren van voedings- en levensmiddelen en maakt onderdeel uit van een groter complex. De L wordt overgedragen tegen de commerciële boekwaarde (€ 17,5 miljoen). Vervolgens brengt belanghebbende – ook op 31 december 2002 – de economische eigendom van de L in, ter voldoening aan haar stortingsplicht op een nieuw aandeel D nv, een niet gevoegde dochtermaatschappij van belanghebbende. De inbrengwaarde wordt hierbij bepaald op ruim € 4,1 miljoen. In haar VPB-aangifte over 2002 neemt belanghebbende een verlies van ruim € 13,3 miljoen op ter zake van de L. De inspecteur accepteert dit verlies niet. Volgens de inspecteur bedraagt de inbrengwaarde namelijk € 17,9 miljoen. Dat is volgens hem de waarde (in het economische verkeer) waarvoor de eigenaar, die de investeringen heeft uitgevoerd, het object zou willen verkopen en waarvoor de derde zou willen verwerven met een jaarlijkse – de kostprijs dekkende – brutohuur van € 1.450.000 en een huurtermijn van 40 jaar. Rechtbank Arnhem oordeelt dat de indirecte opbrengstwaarde van de L niet lager is dan de investeringskosten. De rechtbank verhoogt de verliesbeschikking nog wel met € 400.000. Hof Arnhem stelt de waarde van de L per 31 december 2002 in goede justitie vast op € 15 miljoen. Het hof overweegt hierbij dat de inspecteur met het door hem ingebrachte taxatierapport – dat uitgaat van de herbouwwaarde – de waarde in het economische verkeer van alleen de L onvoldoende aannemelijk maakt. Ook de rapporten die belanghebbende heeft ingebracht onderbouwen de waarde van de L volgens het hof onvoldoende. Verder is de waarde volgens het hof ook niet af te leiden uit de WOZ-waarde. Rechtsoverwegingen 4.2 en 4.3 van Hof Arnhem Bij de C-onroerende zaken gaat het om delen van een complex dat door nieuwbouw en vernieuwbouw tot stand is gekomen en die, naar volgt uit de beschrijvingen in de overgelegde taxatierapporten, juridisch niet splitsbaar zijn. Een bijzonderheid is, dat tot de C-onroerende zaken niet (een aandeel in) de ondergrond wordt gerekend. Gelet op de beschrijvingen in de taxatierapporten acht het hof aannemelijk dat zij bij uitstek geschikt zijn voor het gebruik binnen het X-concern. De aanpassingen in de bestaande bouw en de nieuwbouw zijn volledig afgestemd op het eigen gebruik. Vanuit dat gezichtspunt is naar het oordeel van het hof geen sprake van een matige tot redelijke courantheid waarvan in het rapport-F is uitgegaan. Het gaat in dezen immers niet om het gehele complex, maar slechts om de C-onroerende zaken daarbinnen. Het hof acht, met de inspecteur, aannemelijk dat het gebruik centraal in het concern wordt bepaald en dat A, hoewel bevoegd om de Conroerende zaken anders aan te wenden, niet anders kan dan verhuren aan B. Gelet op de aard van de Conroerende zaken is aannemelijk dat de meestbiedende koper (C) niet een willekeurige derde zal zijn maar een (rechts)persoon die is gerelateerd aan het X-concern of die de onroerende zaak ter beschikking zal stellen aan het X-concern. De C-onroerende zaken zijn geheel afgestemd op het gebruik door B en het concern kan, voor de voortgang van de productie en het gebruik van de onroerende zaken die in het bezit van Beheer zijn gebleven, ook niet zonder de C-onroerende zaken. Het X-concern heeft zich, voor het verkrijgen van de Conroerende zaken, een investering getroost, inclusief de boekwaarde van de gesloopte opstallen, van € 17.500.000. (C), is het hof van oordeel dat ervan moet worden uitgegaan dat, vanuit concernperspectief in het algemeen en het perspectief van B in het bijzonder, de investeringen waardevol waren en ook hun waarde hebben behouden. Die waarde zal de beste koper, die zich – zoals het hof hiervoor aannemelijk heeft geacht – binnen het concern zal bevinden, bereid zijn te betalen. Maar ook een koper buiten het concern, als die al kan worden gevonden, zal bereid zijn die waarde te betalen, omdat die weet welke plaats de C-onroerende zaken binnen het concern innemen en uit dien hoofde een aanzienlijke huurwaarde zullen hebben die het concern bereid zal zijn te betalen. Het concern was immers ook bereid de oorspronkelijke investeringen te doen en zal bereid zijn een huur te betalen die in overeenstemming is met de waarde die de C-onroerende zaken voor het concern hebben.
http://www.ndfr.nl/Tijdschriften
9-10-2014
NDFR print
pagina 8 van 8
Hoge Raad De Hoge Raad laat de waardebepaling ‘in goede justitie’ van het hof in tact. De inspecteur had nog gesteld dat de gevolgen van de inbreng van de onroerende zaken door belanghebbende bij de winstberekening buiten aanmerking diende te blijven, omdat die inbreng slechts had plaatsgevonden ter omzeiling van de onmogelijkheid van een afwaardering naar lagere bedrijfswaarde en daarbuiten geen reële praktische betekenis had. Deze stelling gaat naar het oordeel van de Hoge Raad niet op. “De enkele omstandigheid dat bij een transactie als de onderhavige, die – onder in aanmerking nemen van transactieprijzen die tot stand zouden zijn gekomen tussen van elkaar onafhankelijke derden – tot gevolg heeft dat bij de daarbij betrokken verbonden vennootschappen met betrekking tot een vermogensbestanddeel de verantwoording van winsten en verliezen anders plaatsvindt dan zonder die transacties zou zijn geschied, geeft geen aanleiding tot het niet in aanmerking nemen van die transactie bij de winstberekening van die vennootschappen.” Aantekening De klassieke, ‘geijkte manoeuvre’ om verlies te realiseren ten aanzien van een object dat niet afgewaardeerd kan worden is verijdeld. Vooropgesteld moet echter worden dat de overdracht van vastgoed van een dochtermaatschappij aan een moedermaatschappij, onmiddellijk gevolgd door een storting van dat vastgoed op een nieuw uitgegeven aandeel van een andere dochtermaatschappij tegen een veel lagere waarde, leidt tot een aanvaardbare andere verdeling van winsten en verliezen van de betrokken concernmaatschappijen. De uitgifte en volstorting als zodanig zijn niet onzakelijk. Dat wordt niet anders als de uitgifte van het nieuwe aandeel en de volstorting daarvan is ingegeven door fiscale motieven. Alleen als de uitgifte en de volstorting leiden tot een vermogensverschuiving die is terug te voeren op aandeelhoudersmotieven, is een winstcorrectie op haar plaats. De redenering is dat een investeerder een incourant, specifiek object bouwt als hij zijn investering met een aanvaardbaar, op het risico toegesneden rendement kan terugverdienen door middel van kostprijs dekkende opbrengsten. De indirecte opbrengstwaarde (contante waarde van de toekomstige opbrengsten die toe te rekenen zijn aan het object) van een dergelijk object is veelal hoger dan de directe opbrengstwaarde (verkoop van het object zelf op de markt). De redenering van het hof blijft overeind. Ik denk dat tal van transacties tussen gelieerden nu geheel anders beoordeeld zullen worden dan voorheen. De auteur is voorzitter van het Belastingdienst/Vastgoedkenniscentrum, verbonden aan Universiteit Nyenrode Real Estate Center en schreef dit artikel op persoonlijke titel. [1] Besluit 16 februari 2012, nr. BLKB 2012/8M, Stcrt. 2012, 3804, BNB 2012/98, NTFR 2012/525. [2] Brief Staatssecretaris van Financiën, 8 maart 2012, nr. AFP2012/118, V-N 2012/16.3. [3] HR 16 december 1959, BNB 1960/34, nr. 14 092. [4] HR 14 juni 1978, BNB 1979/181, nr. 18 405. [5] HR 10 augustus 2007, BNB 2007/300, nr. 39 548. [6] Hof Den Haag, BNB 1978/159. Zie ook: Toelichting en Leidraad bij het Besluit IB 1941, par. 18. M.J.H. Smeets, Afschrijven op en waarderen van duurzame bedrijfsmiddelen, Maandblad voor Belastingrecht, 1965, p. 31. [7] HR 24 februari 2012, BNB 2012/120, nr. 09/03137. [8] HR 16 maart 2012, BNB 2012/166, nr. 11/01089. [9] HR 24 december 2010, BNB 2012/21, nr. 09/02964. [10] HR 9 oktober 2009, nr. 43 035, BNB 2010/117, HR 24 december 2010, nr. 09/02964, V-N 2010/66.13, NTFR 2011/104. Zie verder: P.G.H Albert en T.M. Berkhout, ‘Vastgoed: box 3, resultaat overige werkzaamheden en sfeerovergang’, WFR 2010/6879, p. 1363. [11] Hof Den Bosch 16 december 2011, V-N 2012/19.1.2, nr. 09/00696, LJN BV6832. [12] HR 13 april 2012, BNB 2012/190, nr. 10/02196.
http://www.ndfr.nl/Tijdschriften
9-10-2014
