No title

pagina 1 van 14

LJN : AF2 8 3 0 , Ho g e Ra a d , C0 1 / 1 6 9 HR Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure:

04-04-2003 04-04-2003 Handelszaak Cassatie

Uits p ra a k 4 april 2003 Eerste Kamer Nr. C01/169HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: de onderlinge waarborgmaatschappij owm RZG ZORGVERZEKERAAR U.A., gevestigd te Groningen, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. D. Stoutjesdijk, tegen COMFORMED B.V., gevestigd te Halsteren, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie - verder te noemen: ComforMed - heeft bij exploit van 20 juli 2000 eiseres tot cassatie - verder te noemen: RZG - en drie aan RZG gelieerde verzekeringsmaatschappijen - tezamen verder te noemen: RZG c.s. - in kort geding gedagvaard voor de President van de Rechtbank te Groningen en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut: a. RZG c.s. gezamenlijk en/of afzonderlijk te verbieden om gevolg te geven aan de in de dagvaarding omschreven met Domein gesloten overeenkomst terzake van het aan (één van hen) leveren van incontinentie-absorptiematerialen en in het bijzonder wasbare onderleggers, op straffe van een direct opeisbare dwangsom ter grootte van ƒ 10.000,-- voor elke dag of gedeelte van een dag dat één of meer van RZG c.s. in strijd handelen met dit verbod, met de bepaling dat aan dwangsommen maximaal ƒ 1.000.000,-- kan worden verbeurd; b. alsmede RZG c.s. te verbieden om, zonder daartoe een nieuwe, regelmatige aanbestedingsprocedure te hebben gehouden op basis van objectieve, transparante en verifieerbare criteria, althans te hebben gehouden conform de aanbestedingsprocedure van de Richtlijn Leveringen, gezamenlijk en/of afzonderlijk met een derde enige overeenkomst te sluiten ter zake van (het aan één van hen of haar ver-zekerden) leveren van (wasbare) incontinentie-absorptiematerialen, op straffe van een direct opeisbare dwangsom ter grootte van ƒ 10.000,-- voor elke dag of gedeelte van een dag dat één of meer van RZG c.s. in strijd handelen met dit verbod, met de bepaling dat aan dwangsommen maximaal ƒ 1.000.000,-- kan worden verbeurd; c. RZG c.s. hoofdelijk te veroordelen tot het betalen van een voorschot op schadevergoeding ter grootte van ƒ 10.000,--; d. RZG c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding; e. elke andere voorlopige voorziening te treffen die de President in goede justitie meent

http://zoeken.rechtspraak.nl/detailpage.aspx?ljn=af2830

13 -9-2011

pagina 2 van 14 gerechtvaardigd te zijn. RZG c.s. hebben de vorderingen bestreden. De President heeft bij vonnis van 10 augustus 2000: 1. RZG c.s. verboden om gezamenlijk en/of afzonderlijk gevolg te geven aan de met Domein gesloten overeenkomst ter zake van het aan (één van hen) leveren van incontinentie-absorptiematerialen en in het bijzonder wasbare onderleggers; 2. RZG c.s. veroordeeld tot betaling aan ComforMed van een dwangsom van ƒ 5.000,-- voor iedere dag dat niet aan voormeld verbod wordt voldaan, met dien verstande dat maximaal ƒ 100.000,-- aan dwangsommen verbeurd zal kunnen worden; 3. dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en 4. het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen dit vonnis hebben RZG c.s. hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Leeuwarden. Bij arrest van 18 april 2001 heeft het Hof het vonnis van de President voorzover dat is gewezen jegens de aan RZG gelieerde verzekeringsmaatschappijen vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, de vordering jegens hen afgewezen. Voor het overige heeft het Hof het vonnis bekrachtigd. Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het Hof heeft alleen RZG beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen de niet verschenen ComforMed is verstek verleend. RZG heeft de zaak doen toelichten door haar advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) ComforMed is groothandelaar in medische hulpmiddelen. Zij verhandelt onder meer hulpmiddelen voor incontinente patiënten, waaronder wasbare onderleggers. (ii) RZG is een ziekenfonds in de zin van art. 43 Ziekenfondswet. Met het oog op de verstrekking van incontinentieproducten aan ziekenfondsverzekerden sluit RZG overeenkomsten met leveranciers van die producten. Tot april 2000 werden aan RZG onderleggers van verschillende merken geleverd door vijf leveranciers, waaronder ComforMed. (iii) In februari 2000 heeft RZG telefonisch aan ComforMed laten weten voornemens te zijn één leverancier te selecteren voor het leveren van wasbare onderleggers. RZG heeft alle leveranciers die haar in 1999 onderleggers hadden geleverd, uitgenodigd voor een gesprek. Het gesprek met ComforMed heeft op 3 maart 2000 plaatsgevonden. In dit gesprek is aan ComforMed medegedeeld dat zij voor april een offerte moest indienen wanneer zij wilde meedingen naar de opdracht. (iv) ComforMed heeft op 14 maart 2000 een offerte uitgebracht. Op 14 april 2000 heeft RZG telefonisch aan ComforMed laten weten dat de keuze niet op haar was gevallen, maar op de firma Domein. RZG heeft voor het leveren van wasbare onderleggers een overeenkomst gesloten met Domein. Vanaf medio april 2000 heeft ComforMed nauwelijks nog onderleggers verkocht in de regio's Groningen en Gelderland. 3.2 ComforMed heeft aan haar hiervoor in 1 weergegeven vordering, onder meer strekkende tot een verbod aan RZG om gevolg te geven aan de hiervoor in 3.1 onder (iv) vermelde overeenkomst met Domein, ten grondslag gelegd dat RZG heeft gehandeld in strijd met de Richtlijn 93/96/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, PB 1993, L 199/1, zoals gewijzigd bij Richtlijn 97/52/EG van 13 oktober 1997, PB 1997, L 328/1 (verder te noemen: de Richtlijn), althans in strijd met algemene beginselen van aanbestedingsrecht. 3.3.1 Het Hof heeft in rov. 6 geoordeeld dat RZG voldoet aan de voorwaarden genoemd in art. 1 onder b van de Richtlijn en mitsdien onder de werking daarvan valt en dat de door RZG met Domein gesloten overeenkomst een overeenkomst onder bezwarende titel is als bedoeld in art. 1 onder a van de Richtlijn. In rov. 7 komt het Hof tot de conclusie dat de Richtlijn niet van toepassing is op de


13 -9-2011

pagina 3 van 14 overeenkomst tussen RZG en ComforMed, nu 'niet is gebleken dat het in de Richtlijn genoemde drempelbedrag wordt gehaald'. Hiermede heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat de onderhavige opdracht voor de levering van onderleggers waarop de door ComforMed uit te brengen offerte betrekking had niet onder de Richtlijn valt omdat het geraamde bedrag daarvan beneden de in art. 5 van de Richtlijn bedoelde drempelwaarde bleef. Dit oordeel is in cassatie onbestreden gebleven. 3.3.2 In rov. 11 heeft het Hof overwogen dat, gelet op het specifieke doel van ziekenfondsen om te voorzien in behoeften van algemeen belang en gelet op het feit dat ziekenfondsen in hoofdzaak door de overheid worden gefinancierd, een ziekenfonds als RZG 'in het onderhavige geval niet alleen gebonden is aan civielrechtelijke normen, maar ook aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (vgl. art. 3:14 BW)'. 3.3.3 Naar het oordeel van het Hof heeft RZG in strijd met deze beginselen gehandeld door niet vooraf aan ComforMed kenbaar te maken welke gunningscriteria zouden gelden en geen duidelijkheid te geven aan ComforMed over de omvang van de offerte (dat wil zeggen: hoeveel te leveren materialen, looptijd, leveringstermijnen). Doordat deze informatie niet aan ComforMed ter beschikking was gesteld, was zij niet in staat een deugdelijke (concurrerende) offerte te maken. Door enerzijds ComforMed niet in staat te stellen een deugdelijke offerte te maken en anderzijds de opdracht te gunnen aan Domein, heeft RZG gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel en dus onrechtmatig tegenover ComforMed, aldus het Hof (rov. 12). 3.4.1 Onderdeel 1a richt zich met een rechtsklacht tegen het oordeel van het Hof (in rov. 11) dat RZG in het onderhavige geval gebonden is aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Betoogd wordt dat het Hof miskent dat RZG bij het sluiten van een overeenkomst als de onderhavige met een leverancier van medische hulpmiddelen in haar relatie tot die leverancier niet kan worden beschouwd als 'overheid' ten aanzien waarvan heeft te gelden dat zij haar privaatrechtelijke bevoegdheden, waaronder die tot aanbesteding en gunning, niet mag uitoefenen in strijd met het geschreven en ongeschreven publiekrecht. 3.4.2 Bij de beoordeling van het onderdeel moet worden vooropgesteld dat (i) een ziekenfonds als RZG niet is aan te merken als een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld als bedoeld in art. 1:1 lid 1, onder a, Awb, (ii) slechts sprake is van een bestuursorgaan in de zin van art. 1:1 lid 1, onder b, Awb in de gevallen waarin een (rechts)persoon een publiekrechtelijke bevoegdheid uitoefent die hem is toegekend voor de vervulling van hem opgedragen overheidstaken, en (iii) een ziekenfonds als RZG bij het inkopen van medische hulpmiddelen geen publiekrechtelijke bevoegdheid uitoefent. 3.4.3 Het Hof heeft zijn oordeel dat RZG gebonden is aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur - in het licht van het hiervoor in 3.4.2 overwogene terecht - niet doen steunen op het in art. 1:1 Awb bepaalde, doch het heeft daarvoor bepalend geacht dat ziekenfondsen als specifiek doel hebben te voorzien in behoeften van algemeen belang en dat zij in hoofdzaak door de overheid worden gefinancierd. Deze omstandigheden brengen echter niet mee dat de onderhavige inkoopactiviteiten van RZG, die niet door het geschreven publiekrecht worden beheerst, wel kunnen worden aangemerkt als handelingen waarvoor (publiekrechtelijke) algemene beginselen van behoorlijk bestuur gelden. Voorzover het onderdeel zich tegen dit oordeel richt, is het dan ook gegrond. Het Hof heeft zijn oordeel dat RZG onrechtmatig jegens ComforMed heeft gehandeld met name doen steunen op zijn oordeel dat RZG in strijd heeft gehandeld met het gelijkheidsbeginsel. Voorzover het onderdeel zich richt tegen het daarin besloten liggende oordeel van het Hof dat RZG gehouden was in overeenstemming met dit beginsel te handelen, is het echter, zoals volgt uit hetgeen hierna in 3.4.4 wordt overwogen, ongegrond. 3.4.4 Het oordeel van het Hof (in rov. 11) dat RZG aan civielrechtelijke normen is gebonden, is in cassatie terecht niet bestreden. ComforMed heeft zich subsidiair op algemene beginselen van aanbestedingsrecht beroepen en gesteld dat RZG de beginselen van gelijkheid tussen inschrijvers, transparantie en objectiviteit heeft geschonden. Het Hof is kennelijk ervan uitgegaan dat de hiervoor in 3.1 onder (iii) en (iv) weergegeven gang van zaken inhield dat sprake was van een aanbestedingsprocedure. Dit uitgangspunt is in cassatie niet bestreden. De omstandigheid dat RZG, hoewel de Richtlijn haar daartoe naar 's Hofs oordeel niet verplichtte, toch heeft gekozen voor een aanbestedingsprocedure, bracht mee dat zij gehouden was zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid, hetgeen bij een


13 -9-2011

pagina 4 van 14 aanbesteding als de onderhavige betekent dat zij gehouden was de verschillende (potentiële) aanbieders gelijk te behandelen. Het oordeel van het Hof dat het gelijkheidsbeginsel in dit geval voor RZG gold, is dan ook juist. 3.4.5 Uit het voorafgaande volgt dat onderdeel 1a niet tot cassatie kan leiden en dat de motiveringsklacht van onderdeel 1b geen bespreking behoeft. 3.5.1 Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 12 waarin het Hof heeft geoordeeld dat RZG heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Betoogd wordt dat het Hof heeft miskend dat, nu alle leveranciers die een offerte hebben uitgebracht door RZG op dezelfde wijze zijn behandeld, geen sprake kan zijn van ongelijke behandeling van gelijke gevallen (onderdeel 2a), althans dat het oordeel onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is, nu het Hof niet heeft vastgesteld dat ComforMed anders is behandeld dat een van de andere leveranciers (onderdeel 2b) en dat, voorzover dit laatste wel in het oordeel van het Hof besloten mocht liggen, het Hof de gestelde feiten ontoelaatbaar heeft aangevuld (onderdeel 2c). 3.5.2 Het onderdeel faalt. Anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, heeft het Hof niet geoordeeld dat sprake is geweest van ongelijke behandeling omdat niet alle aanbieders door RZG op dezelfde wijze zouden zijn behandeld. Volgens het Hof heeft RZG het gelijkheidsbeginsel geschonden door niet vooraf helderheid te verschaffen over de criteria die RZG bij de gunning zou toepassen en over een aantal voor het uitbrengen van de offerte van belang zijnde feitelijke gegevens met betrekking tot de omvang van de opdracht. Het oordeel van het Hof dat het beginsel van gelijke behandeling in het kader van deze aanbestedingsprocedure meebracht dat aan de (geselecteerde) potentiële aanbieders vooraf duidelijkheid diende te worden verschaft over de gunningscriteria en over de omvang van de opdracht geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Het waarborgen van gelijke kansen voor de verschillende aanbieders omvat immers ook het aan hen verschaffen van gegevens die zij nodig hebben om de naleving van het gelijkheidsbeginsel te kunnen controleren en een deugdelijke (concurrerende) aanbieding te kunnen doen. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt RZG in kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ComforMed begroot op nihil. Dit arrest is gewezen door de vice-president G.G. van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp als voorzitter en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 4 april 2003. Co n c lu s ie C 01/169 HR Mr. F.F. Langemeijer Zitting 10 januari 2003 Conclusie inzake: RZG Zorgverzekeraar U.A. tegen ComforMed B.V. In dit kort geding gaat het om de vraag of een ziekenfonds bij het inkopen van medische hulpmiddelen gebonden is aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en, via deze, aan het beginsel van gelijke behandeling van gegadigden. 1. De feiten en het procesverloop


13 -9-2011

pagina 5 van 14

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1): 1.1.1. Gedaagde in cassatie (hierna: ComforMed) is groothandelaar in medische hulpmiddelen. Zij verhandelt onder meer hulpmiddelen voor incontinente patiënten, waaronder uitwasbare onderleggers. 1.1.2. Eiser in cassatie (hierna: RZG) is een ziekenfonds in de zin van art. 34 Ziekenfondswet (Zfw). Wanneer een ziekenfondsverzekerde krachtens de Ziekenfondswet recht heeft op verstrekking van hulpmiddelen, waaronder incontinentiemateriaal, worden deze door het ziekenfonds verstrekt. RZG sluit daartoe overeenkomsten met leveranciers van zulke hulpmiddelen. Tot april 2000 werden aan RZG onderleggers van verschillende merken geleverd door vijf leveranciers; één daarvan was ComforMed. 1.1.3. In februari 2000 heeft RZG telefonisch aan ComforMed laten weten voornemens te zijn één leverancier te selecteren voor het leveren van onderleggers. RZG heeft alle leveranciers die hem in 1999 onderleggers hadden geleverd uitgenodigd voor een gesprek. Het gesprek tussen ComforMed en RZG heeft plaatsgevonden op 3 maart 2000. In dit gesprek is aan ComforMed medegedeeld dat zij vóór april een offerte moest indienen indien zij wilde meedingen naar de opdracht. 1.1.4. Op 14 maart 2000 heeft ComforMed aan RZG een offerte uitgebracht. Op 14 april 2000 heeft RZG aan ComforMed laten weten dat de keuze niet op haar was gevallen maar op de firma Domein. RZG heeft voor het leveren van wasbare onderleggers een overeenkomst gesloten met Domein. Vanaf medio april 2000 heeft ComforMed nauwelijks nog onderleggers verkocht in de regio's Groningen en Gelderland. 1.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 20 juli 2000 heeft ComforMed RZG en enkele aan RZG gelieerde verzekeringmaatschappijen in kort geding gedagvaard(2). ComforMed vorderde zakelijk weergegeven (a) dat aan RZG wordt verboden gevolg te geven aan de bovengenoemde overeenkomst met Domein, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Ook vorderde zij (b) een verbod om met een derde enige overeenkomst te sluiten terzake van het (aan RZG of aan zijn verzekerden) leveren van wasbaar incontinentie-materiaal zonder daartoe eerst een nieuwe, regelmatige aanbestedingsprocedure te hebben gehouden op basis van objectieve, transparante en verifieerbare criteria, althans een procedure in overeenstemming met de - hieronder te bespreken - Richtlijn Leveringen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom. Verder vorderde ComforMed (c) een voorschot op een door RZG aan haar verschuldigde schadevergoeding. 1.3. Aan deze vorderingen heeft ComforMed mede ten grondslag gelegd dat RZG heeft gehandeld in strijd met het Besluit overheidsaanbestedingen in verbinding met de Richtlijn Leveringen. RZG heeft deze stelling betwist met het argument dat het drempelbedrag van de Richtlijn niet wordt gehaald. Het hof (rov. 7) heeft dit verweer aanvaard. Zie voor het begrip drempelbedrag: alinea 2.6 hieronder. 1.4. Daarnaast heeft ComforMed aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat RZG vanwege zijn grote marktaandeel in de regio een grote invloed kan uitoefenen op de afzet van fabrikanten in deze regio en dat RZG daarom uiterst zorgvuldig dient te handelen bij het selecteren van één leverancier door middel van een aanbestedingsprocedure. Deze zorgvuldigheid eist volgens ComforMed dat de inschrijvers gelijk worden behandeld, dat de selectieprocedure transparant en de selectie objectief is en dat een gemotiveerde keuze wordt gemaakt; zij spreekt in dit verband van algemene beginselen van aanbestedingsrecht. De procedure die in dit geval door RZG is gevolgd voor het verlenen van de opdracht voldoet volgens ComforMed niet aan deze vereisten, met name op het punt van de transparantie. 1.5. RZG heeft betwist dat hier sprake is van een aanbesteding. RZG stelt slechts offertes te hebben gevraagd bij verscheidene leveranciers. Ten aanzien van leveringen onder het drempelbedrag van de Richtlijn Leveringen acht RZG zich geheel vrij in de keuze van een leverancier. Subsidiair heeft RZG bestreden dat het in strijd met de vereiste zorgvuldigheid heeft gehandeld. RZG betwist ook dat er sprake is van een economische machtspositie(3). 1.6. Bij vonnis van 10 augustus 2000 heeft de president van de rechtbank te Groningen het onder (a) gevorderde verbod toegewezen. De president overwoog, kort gezegd, dat RZG zelf heeft gekozen voor


13 -9-2011

pagina 6 van 14 een procedure vergelijkbaar met een aanbesteding. Dit blijkt o.m. uit een brief van RZG aan de raadsman van ComforMed d.d. 26 juni 2000, waarin staat dat de keuze van één leverancier tot stand is gekomen "na toetsing van de offertes aan de gunningscriteria". Op grond van zijn dominante marktaandeel in de regio Groningen heeft RZG een machtspositie tegenover leveranciers als ComforMed. Nu RZG ervoor heeft gekozen voor de inkoop van onderleggers een procedure vergelijkbaar met een aanbesteding te volgen, brengt deze economische machtspositie mee dat RZG de precontractuele normen van redelijkheid en billijkheid in acht dient te nemen. Deze normen houden in dat RZG gegadigden en inschrijvers op gelijke wijze en objectief dient te behandelen en voldoende transparantie in acht dient te nemen. Aan dit laatste heeft het volgens de president ontbroken: "Gedaagden hebben voorafgaand aan de procedure geen nauwkeurige omschrijving gegeven van de leveringsopdracht; zo was eiseres er niet van op de hoogte gesteld dat gedaagden een overeenkomst met een looptijd van slechts acht maanden wilden sluiten. De toe te passen gunningscriteria zijn evenmin aan eiseres meegedeeld. Pas na afloop van de procedure hebben gedaagden eiseres laten weten dat het criterium "prijs-kwaliteit verhouding" bij de selectie door hen is gehanteerd, zonder overigens nadere invulling te geven aan dit criterium; eerst ter zitting heeft eiseres vernomen dat gedaagden de prijs per wasbeurt hierbij niet van belang achten." 1.7. De vordering onder (b) werd door de president afgewezen bij gebrek aan belang, gelet op de korte periode die resteerde van het tijdvak waarvoor RZG een overeenkomst had gesloten. De vordering onder (c) werd afgewezen omdat de president de door ComforMed gestelde schade onvoldoende aannemelijk achtte. Deze twee beslissingen zijn in hoger beroep niet bestreden. 1.8. Tegen de toewijzing van de vordering onder (a) heeft RZG hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. Bij arrest van 18 april 2001 heeft het hof het vonnis van de president bekrachtigd voor zover dit betrekking had op de rechtsverhouding tussen ComforMed en RZG, maar met een andere motivering. Het hof laat uitdrukkelijk in het midden of hier sprake is van een dominant marktaandeel van RZG (rov. 13). Het hof overweegt dat RZG via art. 3:14 BW in het onderhavige geval niet alleen is gebonden aan civielrechtelijke normen, maar ook aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (rov. 11). Vervolgens behandelt het hof de vraag welke verplichtingen daaruit voortvloeien (rov. 12): "Naar het oordeel van het hof heeft appellante sub 2 [dat is RZG, noot A-G] in het onderhavige geval die algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet in acht genomen door: - niet vooraf aan ComforMed kenbaar te maken welke gunningscriteria zouden gelden; - geen duidelijkheid te geven aan ComforMed over de omvang van de offerte (dat wil zeggen: hoeveel te leveren materialen, looptijd, leveringstermijnen). Door na te laten deze informatie aan ComforMed ter beschikking te stellen, was ComforMed niet in staat een deugdelijke (concurrerende) offerte te maken. Door enerzijds ComforMed niet in staat te stellen een deugdelijke offerte te maken en anderzijds de opdracht te gunnen aan Domein, heeft appellante sub 2 gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel." 1.9. RZG heeft tijdig cassatieberoep ingesteld (art. 295 lid 4 (oud) Rv). Tegen ComforMed is in cassatie verstek verleend. RZG heeft zijn beroep schriftelijk laten toelichten. 2. De Richtlijn Leveringen 2.1. Aangezien in de gedingstukken telkens wordt verwezen naar de Richtlijn Leveringen, kan een korte schets daarvan nuttig zijn. De Richtlijn 93/96/EEG van de Raad van 14 juni 1993, Pb. EG 1993, L 199/1, zoals gewijzigd door de Richtlijn 97/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1997, Pb EG 1997, L 328/1, regelt de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen. Implementatie heeft plaatsgevonden in de Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen (wet van 31 maart 1993, Stb. 212) en het daarop gebaseerde Besluit overheidsaanbestedingen(4). Daarnaast bestaan afzonderlijke EG-richtlijnen voor overheidsopdrachten voor werken en voor diensten(5). Momenteel wordt gewerkt aan de totstandkoming van een richtlijn voor de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, diensten en werken gezamenlijk. De Europese Commissie heeft daartoe een voorstel ingediend(6); de toelichting daarop biedt een lezenswaardig overzicht van de praktijkproblemen die zich bij de toepassing van de bestaande richtlijnen voordoen(7). 2.2. De doelstelling van de Richtlijn Leveringen is dat ondernemers uit alle lid-staten van de Europese


13 -9-2011

pagina 7 van 14 Unie op gelijke voet kunnen meedingen naar overheidsopdrachten. De richtlijn geeft o.m. regels voor de bekendmaking van voorgenomen overheidsopdrachten, de inschrijvingsprocedure, de gunningsprocedure, de kwalificaties waaraan aanbieders moeten voldoen en het gunningscriterium (de laagste prijs of de economisch meest voordelige aanbieding). Ook geeft de richtlijn regels voor de verantwoording van de gunning achteraf. 2.3. In de rechtspraak en de vakliteratuur worden als algemene beginselen van aanbestedingsrecht genoemd: het beginsel van gelijke behandeling (van inschrijvers resp. gegadigden) en het daarmee verbonden beginsel van doorzichtigheid (transparantiebeginsel)(8). Ook geldt een discriminatieverbod (geen ondernemers bij voorbaat uitsluiten van opdrachten). In het genoemde Commissievoorstel (art. 2) zullen zij alle drie worden gecodificeerd. Het transparantiebeginsel dient ter controle op de naleving van het gelijkheidsbeginsel. Dit betekent dat de gunningscriteria in het bestek of in de aankondiging van de opdracht zodanig moeten zijn geformuleerd dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn deze criteria op dezelfde wijze te interpreteren. De verplichting tot transparantie impliceert tevens dat de aanbestedende dienst de gunningscriteria gedurende de gehele periode op dezelfde wijze moet uitleggen(9). 2.4. Het toepassingsgebied van de Richtlijn Leveringen en het daarnaar verwijzende Besluit overheidsaanbestedingen is ratione personae beperkt tot aanbestedende diensten. Als zodanig worden beschouwd: de Staat, zijn territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen, gevormd door één of meer territoriale lichamen of publiekrechtelijke instellingen. Het begrip "publiekrechtelijke instelling" wordt in art. 1 onder b van de Richtlijn Leveringen omschreven als volgt: "iedere instelling die: - is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard, - rechtspersoonlijkheid heeft, en - waarvan of wel de activiteiten in hoofdzaak door de Staat of de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd, of wel het beheer is onderworpen aan toezicht door deze laatsten, of wel de leden van de directie, de raad van bestuur of de raad van toezicht voor meer dan de helft door de Staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen". 2.5. De Richtlijn bevat een indicatieve (dus niet limitatieve) bijlage, waarin voor iedere lidstaat zo volledig mogelijk opgave is gedaan van de op zijn grondgebied werkzame instellingen die aan deze omschrijving voldoen. In de vakliteratuur is de vraag besproken of Nederlandse ziekenfondsen zijn aan te merken als "publiekrechtelijke instellingen" in de zin van de Richtlijn Leveringen en de Richtlijn Diensten(10). In de onderhavige zaak heeft het hof beslist dat RZG inderdaad als een aanbestedende dienst in de zin van de Richtlijn Leveringen moet worden aangemerkt (zie rov. 6). Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden. 2.6. Het toepassingsgebied van de Richtlijn Leveringen is ratione materiae beperkt tot overheidsopdrachten voor leveringen. Art. 1 onder a omschrijft deze als: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die betrekking hebben op de aankoop, leasing, huur of huurkoop van producten, en die zijn gesloten tussen een leverancier (natuurlijke persoon of rechtspersoon), enerzijds, en een van de in art. 1 onder b bedoelde aanbestedende diensten anderzijds. Aan die omschrijving is voldaan. Art. 5, lid 1 onder b, bepaalt dat de richtlijn van toepassing is op overheidsopdrachten voor leveringen waarvan de geraamde waarde ten minste gelijk is aan het drempelbedrag op het tijdstip van de bekendmaking van de aankondiging. In het onderhavige geding staat vast dat de geraamde waarde van de door RZG te geven opdracht minder is dan het drempelbedrag (rov. 7). 2.7. In de vakliteratuur is de vraag aan de orde gekomen of aan de E.G.-richtlijnen m.b.t. overheidsopdrachten een "reflexwerking" toekomt, in die zin dat de algemene beginselen van Europees aanbestedingsrecht via nationaalrechtelijke normen - zoals de algemene beginselen van behoorlijk bestuur of de algemene zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW - overeenkomstig kunnen worden toegepast op opdrachten van publiekrechtelijke instellingen voor leveringen beneden het drempelbedrag. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft hiervan niet willen weten: "Hoondert heeft nog bepleit dat niettemin de EG-regels analogisch toegepast behoren te worden, maar het hof acht dat niet verenigbaar met de aard van de nu eenmaal in de wetgeving neergelegde


13 -9-2011

pagina 8 van 14 drempeltechniek, die meebrengt dat de juridische situatie boven de drempel anders is dan daaronder."(11) 2.8. Spier schreef, in reactie op deze rechtsoverweging: "De redenering heeft iets circulairs. Bij analogie-redeneringen gaat het immers steeds om gevallen die niet rechtstreeks door een bepaalde regel worden beroerd. Ik zie niet in waarom geen (soort) reflexwerking uit zou kunnen gaan van de EEG-regels. Of daartoe in een concreet geval aanleiding bestaat zal afhangen van de aard van de regel en de omstandigheden van het geval. Sommige regels lenen zich niet voor toepassing op (relevant) kleinere aanbestedingen. Dat speelt (wellicht) vooral bij procedure-regels omdat kleine(re) aanbestedingen geen administratieve rompslomp rechtvaardigen. Maar regels over de toelaatbaarheid van aansluitingseisen kunnen naar mijn mening zeer wel - en zonder bezwaar - worden toegepast buiten de scope van de EEG-wetgeving." (12) Pijnacker Hordijk en Van der Bend stellen meer in het algemeen: "De vraag kan worden gesteld in hoeverre aan de algemene rechtsbeginselen betekenis toekomt in de context van aanbestedingen die niet aan een Europese Aanbestedingsrichtlijn of een UAR zijn onderworpen. Ons inziens moet worden aangenomen dat het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers in zijn verschijningsvorm van algemeen beginsel van behoorlijk bestuur op alle aanbestedingen door overheidsinstellingen van toepassing is. Het is een open vraag of ook particuliere aanbesteders - langs de omweg van de maatschappelijke zorgvuldigheid en van de redelijkheid en billijkheid - aan dit beginsel kunnen worden gehouden. Het antwoord op die vraag zal afhangen van de wijze waarop de aanbesteding wordt georganiseerd en het voorwerp van de aanbesteding." In het bijzonder over het transparantiebeginsel schrijven zij: "Het transparantiebeginsel als aanhangsel van het gelijkheidsbeginsel impliceert echter niet dat ieder voornemen van een overheidsinstelling om met een marktpartij zaken te doen dient te worden gepubliceerd, noch dat in alle gevallen waarin een overheid met een marktpartij zaken wil doen concurrentie dient te worden gegenereerd. Het beginsel impliceert wél dat, wanneer een overheid concurrentie oproept tussen een aantal marktpartijen, de concurrentiestrijd wordt gevoerd op basis van vooraf aan alle deelnemers aan de competitie bekendgemaakte criteria."(13) Deze gedachte - kort gezegd: wanneer een publiekrechtelijke instelling eenmaal heeft gekozen voor het gelijktijdig uitlokken van biedingen, is zij verplicht om het gelijkheids- en het transparantiebeginsel te respecteren - vindt ook elders steun. Van Boom stelt: "In die gevallen waarin geen wettelijke openbare procedure behoeft te worden gevolgd, is er dus weliswaar contractvrijheid, maar is deze allerminst oneindig. De gedachte is bijvoorbeeld wel geopperd dat overheidslichamen eigenlijk altijd openbaar zouden moeten aanbesteden, althans eenieder gelijkelijk tot de onderhandelingstafel (beter: de inschrijvingstafel) toelaten. Of die stelling in zijn algemeenheid juist is, betwijfel ik. Minder gewaagd is mijns inziens de stelling dat als voor enige openbare procedure (al dan niet met voorafgaande selectie) wordt gekozen, de contractvrijheid vergaand beperkt wordt. In dergelijke gevallen brengen de beginselen van behoorlijk bestuur en precontractuele redelijkheid en billijkheid een verscherpte zorgvuldigheidsplicht met zich die het effect van geschreven aanbestedingsregels dicht benadert."(14) 3. Bespreking van het cassatiemiddel 3.1. Onderdeel 1 van het middel heeft betrekking op de vraag of RZG als ziekenfonds bij zijn inkoopactiviteiten gebonden is aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het hof veronderstelt (rov. 11). Onderdeel 2 ziet op de vraag of, indien de algemene beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing zijn, RZG inderdaad in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld (rov. 12). 3.2. Subonderdeel 1a klaagt dat het hof miskent dat RZG bij het sluiten van een overeenkomst met een leverancier van hulpmiddelen niet kan worden beschouwd als (een orgaan van) de overheid. Ten aanzien van de overheid heeft te gelden dat zij haar privaatrechtelijke bevoegdheden, waaronder die tot aanbesteding en gunning, niet mag uitoefenen in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht, met inbegrip van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur(15). Mede gelet op de toelichting, gaat het middel ervan uit dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur alleen van toepassing zijn indien RZG bij de inkoop van hulpmiddelen kan worden beschouwd als een


13 -9-2011

pagina 9 van 14 bestuursorgaan in de zin van art. 1:1 lid 1 Awb, hetzij indien - en voor zover - RZG functioneert als een "verlengde arm van de overheid"(16). Kort samengevat komt de toelichting van RZG hierop neer, dat ziekenfondsen weliswaar publiekrechtelijke taken vervullen in relatie tot hun verzekerden (zoals het verlenen of weigeren van verstrekkingen en de beslissing over inning/teruggave van de wettelijk vastgestelde premies), maar niet wanneer zij zich bezighouden met het inkopen van hulpmiddelen. Bij de inkoop van hulpmiddelen treden ziekenfondsen volgens het middelonderdeel op als een particuliere instelling. RZG wijst in dit verband op de wet van 20 november 1991, Stb. 584 (de zgn. Wet beperking contracteerplicht), waarmee een einde werd gemaakt aan de vroeger in de Ziekenfondswet vastgelegde verplichting van ziekenfondsen om medewerkersovereenkomsten als bedoeld in art. 44 Zfw te sluiten met iedere hulpverlener die zich daartoe bij het fonds aanmeldde en die over de benodigde kwalificaties beschikte (artsen, fysiotherapeuten enz.). Met deze wet werd beoogd een evenwichtiger onderhandelingspositie tussen zorgaanbieders en ziekenfondsen tot stand te brengen en aan te sluiten bij de in het maatschappelijk verkeer bestaande contractvrijheid(17). 3.3. In het bestreden arrest wordt de verbinding met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur gelegd via art. 3:14 BW. In dat artikel is bepaald dat een bevoegdheid die iemand krachtens het burgerlijk recht toekomt niet mag worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht. De tekst ("iemand") duidt erop dat de bepaling niet beperkt is tot organen van de overheid. De parlementaire geschiedenis bevestigt dit. Bij de totstandkoming van deze bepaling werd aanvankelijk gedacht aan het uit de jurisprudentie bekende geval van een particulier die een beperking van zijn eigendomsrecht als uitvloeisel van een (naar ongeschreven recht) op zijn eigendom rustende publieke last had te dulden(18). Bij de verdere behandeling werd vooral gesproken over de situatie dat de overheid via art. 3:14 bij de uitoefening van privaatrechtelijke bevoegdheden gebonden is aan geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht. Ter verduidelijking werd echter opgemerkt: "Om misverstand te voorkomen wordt er tot slot de aandacht op gevestigd dat het artikel op alle geschreven en ongeschreven publiekrecht ziet, waardoor een privaatrechtelijke bevoegdheid van de overheid of van een particulier kan worden beperkt."(19) Indien de algemene beginselen van behoorlijk bestuur op het handelen van RZG van toepassing zijn, heeft dit ingevolge art. 3:14 BW gevolgen voor de uitoefening van privaatrechtelijke bevoegdheden. In art. 3:14 BW kan het antwoord op de vraag óf het handelen van RZG gebonden is aan ongeschreven regels van publiekrecht, zoals de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, m.i. niet worden gevonden. Het antwoord op die vraag zal in het publiekrecht moeten worden gezocht. 3.4. Een ziekenfonds, zoals RZG, is niet aan te merken als een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld (art. 1:1, lid 1 onder a, Awb). Krachtens art. 34 Zfw kunnen stichtingen en onderlinge waarborgmaatschappijen worden toegelaten als ziekenfonds mits zij aan bepaalde vereisten voldoen. RZG is een onderlinge waarborgmaatschappij. Is RZG wellicht een "ander persoon of college, met enig openbaar gezag bekleed", in de zin van art. 1:1, lid 1 onder b, Awb? Bij de totstandkoming van art. 1:1 Awb werd door de regering gesteld dat voor de toepasselijkheid van de Awb beslissend is of er sprake is van bestuur. Dit uitgangspunt blijkt niet absoluut te zijn: de omstandigheid dat een onderdeel van een bestuursorgaan als bedoeld in art. 1:1 lid 1 onder a Awb niet is belast met het uitoefenen van openbaar gezag, maar andere taken uitvoert (zoals bijv. het verrichten van feitelijke handelingen), mag niet tot gevolg hebben dat de Awb toepassing mist. Ook in zo'n geval behoort volgens de regering bijv. de plicht tot doorzending van onjuist geadresseerde stukken te bestaan (art. 2:3 Awb) en behoren, via de schakelbepaling van art. 3:1 lid 2 Awb, de regels van afdeling 3.2 te gelden(20). 3.5. Omtrent de categorie van art. 1:1, lid 1 onder b, Awb gaf de regering het voorbeeld van een rechtspersoon aan wie de bevoegdheid is toegekend om beschikkingen te nemen. In de vakliteratuur wordt naar aanleiding van de parlementaire geschiedenis het wettelijk stelsel zó uitgelegd, dat (organen van) rechtspersonen als bedoeld in art. 1:1, lid 1 onder b, Awb slechts zijn aan te merken als bestuursorgaan in de gevallen waarin zij een publiekrechtelijke bevoegdheid uitoefenen; daarbuiten niet. Anders gezegd: de a-organen vallen wél onder de Awb wanneer zij privaatrechtelijke of feitelijke handelingen verrichten, de b-organen niet(21). Daarnaast noemde de regering gevallen waarin de overheid een zodanig overwegende invloed op het handelen van de rechtspersoon heeft dat deze in wezen als een onderdeel van de openbare dienst moet worden beschouwd(22). Door het Tweede Kamerlid Kalsbeek-Jasperse werd dit laatste te ruim bevonden: "Wil er sprake zijn van een


13 -9-2011

pagina 10 van 14 bestuursorgaan, dan zal conform de wettekst de mate van overheidsinvloed op een rechtspersoon steeds te herleiden moeten zijn tot het uitoefenen van openbaar gezag door deze rechtspersoon"(23). Ook andere Kamerleden uitten bezorgdheid dat privaatrechtelijke rechtspersonen waarop de overheid via de bekostiging een overwegende invloed kan uitoefenen, bijv. die in het bijzonder onderwijs, als bestuursorgaan zouden worden aangemerkt. Regeringscommissaris Scheltema bevestigde dat het niet de bedoeling van art. 1:1 is om de vraag of de overheid overwegende invloed heeft tot criterium te maken voor de bepaling of die rechtspersoon een "bestuursorgaan" is(24). In de jurisprudentie wordt dienovereenkomstig aangenomen dat het criterium van de overwegende overheidsinvloed slechts betekenis heeft voor de rechtsverhouding van een (rechts)persoon tot zijn personeelsleden/ambtenaren. Voor het overige geldt dat van een bestuursorgaan in de zin van art. 1:1, lid 1 onder b, Awb slechts sprake is indien en voor zover aan een (rechts)persoon overheidstaken zijn opgedragen en de daarvoor benodigde publiekrechtelijke bevoegdheden zijn toegekend(25). 3.6. Over de vraag of ziekenfondsen aan (on-)geschreven regels van bestuursrecht zijn gebonden bij het sluiten van medewerkersovereenkomsten als bedoeld in art. 44 Zfw, respectievelijk bij het inkopen van medische hulpmiddelen of vervoer, wordt verschillend gedacht(26). Van der Most heeft het standpunt ingenomen dat ziekenfondsen bij het contracteren met zorgaanbieders niet kunnen worden aangemerkt als bestuursorgaan, maar de contractvrijheid van het burgerlijk verbintenissenrecht genieten(27). Zijn hoofdargument is dat het sluiten van zulke overeenkomsten niet valt aan te merken als het uitoefenen van openbaar gezag. Dat ziekenfondsen overeenkomsten sluiten met zorgaanbieders is z.i. niet de uitoefening van een door de wet aan de ziekenfondsen toegekende bevoegdheid, maar slechts een gevolg van het feit dat art. 44 Zfw aan de ziekenfondsen opdraagt overeenkomsten met zorgaanbieders te sluiten. G.R.J. de Groot sluit zich bij deze opvatting aan, maar verdedigt het standpunt dat niettemin tegenover ziekenfondsen een beroep op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur kan worden gedaan(28). Zijn argument is dat het sluiten van medewerkersovereenkomsten door ziekenfondsen plaatsvindt in een zó sterke publiekrechtelijke "inbedding", dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur op het contracteerbeleid van ziekenfondsen van toepassing moeten worden geacht. Deze publiekrechtelijke "inbedding" houdt, kort gezegd, in dat art. 8 lid 1 Zfw de verzekerden aanspraak geeft op bepaalde verstrekkingen. Art. 8 lid 5 Zfw bepaalt dat ziekenfondsen ervoor zorgdragen dat de bij hen ingeschreven verzekerden hun aanspraken tot gelding kunnen brengen. Art. 44 lid 1 Zfw bepaalt dat ziekenfondsen overeenkomsten sluiten met personen en instellingen die een of meer van de verstrekkingen kunnen verlenen waarop ingevolge artikel 8 aanspraak bestaat. De Groot wijst erop dat alleen ziekenfondsen deze overeenkomsten kunnen sluiten, zodat leveranciers voor hun toegang tot de collectieve financiering van de sociale ziektekostenverzekeringen in feite afhankelijk zijn van de ziekenfondsen. Bovendien moet de inhoud van medewerkersovereenkomsten overeenkomen met een door het College van Zorgverzekeringen goedgekeurde "uitkomst van overleg" of een modelovereenkomst (zie art. 44, leden 4 en 5, Zfw). Hieraan zou nog kunnen worden toegevoegd dat de prijsafspraken in medewerkersovereenkomsten met medische hulpverleners gebonden zijn aan de (maximum-)tarieven die krachtens de Wet tarieven gezondheidszorg zijn vastgesteld. 3.7. Het voorgaande voert mij tot de slotsom dat RZG voor wat betreft de inkoop van hulpmiddelen niet kan worden beschouwd als een bestuursorgaan, ook niet in de zin van art. 1:1, lid 1 onder b, Awb. Zo men wil stellen dat de inkoop van hulpmiddelen voor ziekenfondsverzekerden een aan het ziekenfonds opgedragen overheidstaak is, is in ieder geval niet voldaan aan het vereiste dat aan RZG te dier zake publiekrechtelijke bevoegdheden zijn toegekend. Bij zijn inkoopactiviteiten treedt RZG niet op krachtens enige publiekrechtelijke bevoegdheid. 3.8. Aan ongeschreven recht, zoals de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, is eigen dat nergens beschreven staat in welke gevallen de regel wel of niet van toepassing is. De toepasselijkheid behoeft dus niet per se afhankelijk te zijn van het antwoord op de vraag of RZG hier optreedt als een bestuursorgaan in de zin van art. 1:1 Awb. Het hof (rov. 11) heeft in dit geval gronden voor toepasselijkheid van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur gezien in (i) het specifieke doel van ziekenfondsen om te voorzien in behoeften van algemeen belang en (ii) het feit dat ziekenfondsen in hoofdzaak door de overheid worden gefinancierd. 3.9. Naar mijn mening is dit, in het algemeen, een te zwakke basis om een ziekenfonds ten aanzien van zijn inkoopactiviteiten te onderwerpen aan (ongeschreven) regels die betrekking hebben op de uitoefening van het openbaar bestuur. Dat ziekenfondsen voorzien in behoeften van algemeen belang


13 -9-2011

pagina 11 van 14 is wel duidelijk, maar lijkt mij geen geschikt criterium. Talrijke maatschappelijke organisaties (op het gebied van bijzonder onderwijs, mensenrechten, milieubescherming of maatschappelijk werk enz.) hebben tot doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, ook in aangelegenheden die de overheid zich mede heeft aangetrokken. Dat maakt het nog niet wenselijk al deze organisaties te onderwerpen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur: elke beslissing zou getoetst moeten worden aan het gelijkheidsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel, het motiveringsbeginsel enzovoort. Zulke maatschappelijke organisaties worden niet zelden door de overheid gefinancierd. Dat wil niet zeggen dat zij om die reden optreden als een verlengde arm van de overheid. Ik breng in herinnering dat het parlement de wijze van bekostigen niet als criterium voor de toepasselijkheid van de Algemene wet bestuursrecht heeft willen aanvaarden. De publiekrechtelijke "inbedding", waarover De Groot spreekt (zie alinea 3.6), vormt inderdaad een beperking van de contracteervrijheid waarover ziekenfondsen beschikken. Om rechtssystematische redenen zou ik daaraan echter niet de gevolgtrekking willen verbinden dat de ziekenfondsen óók voor het overige (in dit geval: voor de inkoopactiviteiten die niet door het geschreven publiekrecht worden beheerst) aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur gebonden zijn. Ik wil liever aansluiten bij de in alinea 3.5 ontwikkelde gedachte. Het resultaat is dan dat de "echte" overheid in alle handelingen gebonden is aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur; de semi-overheid slechts voor zover zij als overheid optreedt. 3.10. In het licht van de vakliteratuur, aangehaald in de alinea's 2.7 - 2.8, en van het vonnis in eerste aanleg vraag ik mij evenwel af, of de toepassing door het hof van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht, inzonderheid het gelijkheidsbeginsel en het daaruit voortvloeiende vereiste van transparantie, los van de toepasselijkheid van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en los van de toepasselijkheid van de Richtlijn Leveringen kan worden gebaseerd op een algemeen geldende gedragsregel. Zo ja, dan zou het aangevallen rechtsoordeel juist zijn, ook al is de motivering ervan niet correct. In dit verband verdient aantekening dat ComforMed zich niet heeft vastgelegd op de stelling dat RZG in strijd heeft gehandeld met een of meer algemene beginselen van behoorlijk bestuur; dat laatste was, om zo te zeggen, een vondst van het hof. Naar de in cassatie onbestreden vaststelling in rov. 8 en rov. 10 heeft ComforMed zich in dit geding beroepen op "algemene beginselen van aanbestedingsrecht" waaraan RZG zich volgens ComforMed dient te houden. 3.11. In dit stadium staat vast dat RZG een publiekrechtelijke instelling is in de zin van de Richtlijn Leveringen doch niet verplicht is om een aanbestedingsprocedure overeenkomstig deze richtlijn te voeren: de geraamde waarde van de opdracht blijft onder het drempelbedrag. In eerste aanleg en in appel (MvG blz. 6) heeft RZG de vrees uitgesproken dat, wanneer de opvatting van ComforMed wordt gevolgd, een ziekenfonds zelfs voor de aanschaf van "twee potloden" een aanbestedingsprocedure volgens Europees recht zou moeten volgen. M.i. gaat dit argument langs de stellingen van ComforMed heen: ComforMed heeft in dit geding niet gesteld dat de algemene beginselen van aanbestedingsrecht (of welke rechtsregel dan ook) meebrengen dat RZG een aanbestedingsprocedure volgens de Europese regels moet volgen, óók in gevallen waarin de waarde van de opdracht onder het drempelbedrag blijft. ComforMed heeft slechts gesteld dat indien een ziekenfonds (onverplicht) een aanbesteding houdt, het fonds de algemene beginselen van aanbestedingsrecht, met name het gelijkheidsbeginsel en het daaraan verbonden transparantiebeginsel, dient te respecteren. 3.12. Een vergelijking kan worden gemaakt met een vrijwillige veiling van onroerend goed. De eigenaar van een woning of bedrijfspand mag onderhands verkopen aan de koper van zijn keuze. Wanneer echter de eigenaar ervoor kiest een veiling uit te schrijven beperkt hij zijn eigen handelingsvrijheid, zowel ten aanzien van de verkoopprocedure als ten aanzien van de gunning. Gegadigden mogen de eigenaar aan zijn ingezette gedragslijn houden. De discussie in dit geding gaat nog een stapje verder: zij is niet beperkt tot de vraag of RZG gebonden is aan de regels die het fonds zichzelf heeft opgelegd (bijv. ten aanzien van de termijn waarbinnen de offertes binnen moesten zijn), maar betreft ook de vraag of de keuze voor een (onverplichte) aanbesteding meebrengt dat de aanbesteder, of hij dat nu wil of niet, rechtens gebonden is aan de bovengenoemde algemene beginselen van aanbestedingsrecht. 3.13. Wanneer de Hoge Raad bereid is het beginsel van gelijke behandeling van (potentiële) aanbieders en het daarmee samenhangende transparantiebeginsel te erkennen als inherent aan een aanbesteding, zou het enkele feit dat RZG (onverplicht) heeft gekozen voor het uitschrijven van een aanbesteding al voldoende zijn om aanbesteder RZG jegens een aanbieder als ComforMed gebonden


13 -9-2011

pagina 12 van 14 te achten aan deze beginselen. Mocht deze opvatting in haar algemeenheid te ver gaan, dan zou de Hoge Raad de regel kunnen beperken tot publiekrechtelijke instellingen in de zin van de Richtlijn Leveringen. De regel zou dan komen te luiden: dat een publiekrechtelijke instelling in de zin van de Richtlijn Leveringen die (gelet op het drempelbedrag: onverplicht) kiest voor het houden van een aanbesteding, door dat feit gehouden is de (materiële) algemene beginselen van aanbestedingsrecht, waaronder het beginsel van gelijke behandeling van (potentiële) aanbieders en aan het daarmee samenhangende transparantiebeginsel, te respecteren. Een dergelijke regel - niet gebaseerd op toepasselijkheid van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en ook niet op de Richtlijn doch op de nationaalrechtelijke maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de precontractuele verhoudingen en/of op de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt - lijkt mij een maatschappelijk verantwoorde keuze. Het bestreden arrest biedt hiervoor een aanknopingspunt in rov. 11, waar het hof rept van "civielrechtelijke normen" waaraan RZG gebonden is, naast de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. 3.14. In de hier gevolgde redenering - die globaal overeenkomt met die van het vonnis in eerste aanleg -, moet alleen nog worden onderzocht of in dit geval sprake is van een aanbesteding. In overeenstemming met het spraakgebruik wordt aanbesteding wel omschreven als "de al dan niet gelijktijdige uitnodiging van een aanbesteder aan twee of meer ondernemers om een inschrijfcijfer in te dienen voor de uitvoering van een opdracht tot het leveren van goederen of het verrichten van diensten"(29). Daaraan is voldaan: in de gedachtegang van het hof, dat evenals de president spreekt van "gunningscriteria", is sprake van een aanbesteding. Mede in aanmerking genomen dat het hier om een kort geding gaat, behoefde dit oordeel geen nadere uitwerking. Dit voert mij tot de slotsom dat het aangevallen rechtsoordeel juist is, ook al heeft het hof dit resultaat ten onrechte langs de weg van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur bereikt. De slotsom is dat onderdeel 1 faalt. 3.15. Onderdeel 2 van het middel is gericht tegen rov. 12. In subonderdeel 2.a stelt RZG dat z.i. in deze procedure ervan moet worden uitgegaan dat alle leveranciers die terzake een offerte hebben uitgebracht door RZG op dezelfde wijze zijn behandeld. Het onderdeel maakt om deze reden bezwaar tegen het oordeel dat RZG heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel. In subonderdeel 2.b klaagt RZG dat 's hofs oordeel in rov. 12 onbegrijpelijk is omdat het hof niet heeft vastgesteld dat RZG ComforMed anders heeft behandeld dan (een van) de andere aanbieders van onderleggers en dat zulks evenmin kan worden afgeleid uit de stellingen van ComforMed. Voor zover in 's hofs oordeel besloten ligt dat RZG ComforMed ongelijk heeft behandeld ten opzichte van (een van) de andere leveranciers, klaagt subonderdeel 2.c over een ontoelaatbare aanvulling van de gestelde feiten. Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. 3.16. De klachten gaan uit van de m.i. onjuiste gedachte dat er alleen sprake kan zijn van een schending van het gelijkheidsbeginsel indien komt vast te staan (of tenminste wordt gesteld) dat RZG ComforMed slechter heeft behandeld dan een van de andere aanbieders. ComforMed heeft inderdaad niet aangevoerd dat zij slechter is behandeld dan (een van) de andere aanbieders. Haar bezwaar is nu juist, dat zij dat niet weet en ook niet kán weten, omdat de door RZG gevolgde aanbestedingsprocedure op het punt van de transparantie niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet. Het beginsel van gelijke behandeling van aanbieders omvat volgens de rechtspraak een verplichting tot transparantie, opdat de naleving ervan kan worden gecontroleerd(30). Men kan dus zeggen dat schending van het transparantievereiste afbreuk doet aan de waarborg van gelijke kansen van aanbieders/gegadigden. Het hof heeft in rov. 12 precies aangegeven in welke opzichten het transparantiebeginsel door RZG niet in acht is genomen. Het hof heeft vastgesteld dat ComforMed als gevolg daarvan niet in staat is geweest een deugdelijke (concurrerende) offerte te maken. Daarvan uitgaande, is het m.i. niet in strijd met enige rechtsregel, noch onbegrijpelijk dat het hof tot de slotsom is gekomen dat RZG in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld. Het gaat hier niet om het algemene gelijkheidsbeginsel (zoals bedoeld in art. 1 Grondwet), maar om het gelijkheidsbeginsel in de zin van: gelijke kansen voor aanbieders/gegadigden. In deze zienswijze faalt onderdeel 2. 4. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de


13 -9-2011

pagina 13 van 14 Hoge Raad der Nederlanden, 1 Zie rov. 1 van het bestreden arrest in verbinding met het vonnis in eerste aanleg blz. 2. 2 De vordering tegen deze verzekeringmaatschappijen is in hoger beroep afgewezen; zie rov. 9 en 10 van het bestreden arrest. Ik laat hen verder buiten beschouwing. 3 De term "economische machtspositie" heeft juridisch betekenis: zie art. 1 en 24 Mededingingswet. De d-g van de NMA heeft zich op 18 juni 1999, RZA 1999, 128, uitgesproken over de inkoop van incontinentiemateriaal door een ander ziekenfonds; vgl. Hof Arnhem 27 oktober 1998, RZA 1999, 28. De mededingsrechtelijke aspecten blijven in dit cassatieberoep buiten beschouwing. 4 KB 4 juni 1993, Stb. 305, laatstelijk gewijzigd bij KB van 6 mei 2002, Stb. 246. 5 Europese regelgeving en relevante jurisprudentie hierover is gebundeld in: R. Barents, Overheidsopdrachten (2000). 6 Commissievoorstel COM/2000/0275def, Pb EG C 029/11; zie inmiddels het gewijzigd voorstel: COM/2002/0236def, Pb EG C 203/210. 7 Voor een introductie: J.P.L. van Marissing, De regelgeving voor overheidsopdrachten op het niveau van de Europese gemeenschap en de G. A. T. T., alsmede de gevolgen hiervan voor de Nederlandse regelgeving, diss. 1995; E.H. Pijnacker Hordijk en G.W. van der Bend, Aanbestedingsrecht (1999); W.G.Ph.E. Wedekind, Aanbesteden, een hele opdracht, rede UvA 2000. Voor actualiteiten: M.J.J.M. Essers en N. Kolthof, kroniek aanbestedingsrecht 2002, NTER 2002, blz. 300-304. 8 Zie o.m.: HvJ EG 25 april 1996 (C-87/94, Jur. I-2043); HvJ EG 18 oktober 2001 (C-19/00; Jur. I7725); Pijnacker Hordijk en Van der Bend, Aanbestedingsrecht (1999), blz. 26 - 31; beide beginselen worden ook genoemd in HR 25 januari 2002, NJ 2002, 227, rov. 3.2. 9 HvJ EG 18 oktober 2001, reeds aangehaald, rov. 41-44. 10 G.W. van de Bend, Aanbestedingsrecht in de gezondheidszorgsector, TvGR 1999, blz. 359-369; J.H.A.M. Scheiffers, Openbare aanbesteding van zorgcontracten, in: M.J.J.M. Essers en J.H.A.M. Scheiffers, Grensoverschrijdende zorg (2000), blz. 33 e.v., i.h.b. blz. 34; H.E.G.M. Hermans en M.A.J.M. Buijsen, Aanbesteden van medisch-specialistische zorg, SR 2000 blz. 286-292. 11 Hof 's-Gravenhage 19 juni 1990, rov. 3, te kennen uit HR 24 april 1992, NJ 1993, 232 m.nt. MS. 12 NTBR 1993, blz. 125-127 (zie i.h.b. blz. 126; voetnoten weggelaten in citaat). 13 E.H. Pijnacker Hordijk en G.W. van der Bend, Aanbestedingsrecht (1999), blz. 30 resp. blz. 80. 14 W.H. van Boom, De aanbestedende overheid; beginselen van behoorlijke openbare aanbesteding, in: T. Hartlief en C.J.J.M. Stolker (red.), Contractvrijheid (1999), blz. 313 (voetnoten weggelaten). Vgl. G.R.J. de Groot, annotatie in RZA 2000, 80: "Ook wanneer voor aanbesteding wordt gekozen zónder dat de aanbestedingsrichtlijn daartoe dwingt, vergt behoorlijk bestuur dat in overeenstemming met de beginselen van het aanbestedingsrecht wordt gehandeld." 15 Het middel wijst in dit verband op HR 24 april 1992, NJ 1993, 232 m.nt. MS. 16 Zie voor deze term: HR 28 februari 1997, NJ 1999, 732 m.nt. MS, rov. 6.2; HR 10 december 1999, NJ 2000, 8, rov. 3.2 en 3.4, en recent: HR 20 december 2002 (C 01/035), LJN-nr. AE 9249. 17 S.t. onder 2.3 - 2.6. Zij verwijst o.m. naar de MvT, Kamerstukken II 1989/90 21 357, nr. 3, blz. 8. De MvA, Kamerstukken I 1990/91, 21 357, nr. 124b, blz. 11, vermeldt dat dit impliceert "dat de opstelling van partijen jegens elkaar in de pre-contractuele fase beoordeeld dient te worden naar de regels die ook overigens gelden ten aanzien van geschillen rond het al dan niet aangaan van overeenkomsten". 18 De bepaling was aanvankelijk opgenomen in art. 9 van de voorgestelde Inleidende titel tot het BW (wetsvoorstel 3766; in 1988 ingetrokken). De toelichting verwijst naar HR 12 januari 1923, NJ 1923 blz. 307 e.v. (over de verplichting van een dijkeigenaar tot het dulden van werkzaamheden door het waterschap tot instandhouding van de dijk) en wilde deze regel in de wet vastleggen (MvA, Kamerstukken II 1955/56, 3766, nr. 5, blz. 11; Parl. Gesch. Inv. Boek 3, blz. 1053. Zie ook: losbl. Vermogensrecht, aant. 10 op art. 3:14 BW (M.W. Scheltema). 19 Parl. Gesch. Inv. Boek 3, blz. 1055 (cursivering van mij, A-G). 20 Daalder/De Groot, Parl. Gesch. Awb 1e tranche, blz. 133 resp. blz. 138. 21 Van Wijk/Konijnenbelt, Hoofdstukken van bestuursrecht (2002), blz. 60-61; T&C Awb, aant. 2 op art. 1:1 (Van Buuren); losbl. Algemene wet bestuursrecht (uitg. Samson), aant. op art. 1:1 Awb (H.J. Simon), blz. 11. 22 Daalder/De Groot, Parl. Gesch. Awb 1e tranche, blz. 138. 23 Daalder/De Groot, Parl. Gesch. Awb 1e tranche, blz. 140. 24 Daalder/de Groot, Parl. Gesch. Awb, 1e tranche, blz. 140/141 resp. blz. 146. 25 ABRvS 3 oktober 1996, AB 1996, 474 m.nt. AFMB, JB 1996, 231 m.nt. RJNS (N.V. Luchthaven Schiphol); ABRvS 12 november 1998, AB 1999, 30 m.nt. MSV (Stichting Waarborgfonds Eigen


13 -9-2011

pagina 14 van 14 Woningen). 26 (On-)geschreven regels van publiekrecht wél van toepassing: Pres. Rb. Almelo 30 oktober 1996, RZA 1997, 11. Niet van toepassing: Rb. Maastricht 18 maart 1993, RZA 1993, 85; Rb. Arnhem 9 december 1993, RZA 1994, 51. In veel uitspraken wordt het aangaan of opzeggen van medewerkersovereenkomsten rechtstreeks getoetst aan civielrechtelijke maatstaven zonder de a.b.b.b. zelfs maar te noemen. Pres. Rb. Breda 29 december 1993, RZA 1994, 20, liet uitdrukkelijk in het midden of de a.b.b.b. van toepassing zijn, maar legde vanwege de monopoliepositie van het ziekenfonds wel strenge eisen aan. 27 J.M. van der Most, Beslissen over toelaten van zorgverleners, 10 jaar RZA (1997), blz. 20-33, i.h.b. blz. 22-23. 28 Noot onder Pres. Rb. Breda 27 maart 2000, RZA 2000, 80; zie in die zaak ook Hof 'sHertogenbosch 3 augustus 2000, RZA 2000, 153 m.nt. De Groot. 29 Pijnacker Hordijk en Van de Bend, Aanbestedingsrecht (1999) blz. 1, onder verwijzing naar art. 1 Besluit vrijstelling combinatieovereenkomsten. 30 HvJ EG 18 oktober 2001, C-19/00, Jur. I-7725, rov. 41.


13 -9-2011

No title

Recommend Documents