MĚSTO BROUMOV třída Masarykova 239, 550 01 Broumov
SYNERGY SOLUTION s.r.o. Kubelíkova 1224/42 130 00 Praha – Žižkov
Vyřizuje Nigrinová
Kontakt 491 504 216, 731 450 769
[email protected]
V Broumově 08.12.2014
ROZHODNUTÍ ZADAVATELE O NÁMITKÁCH UCHAZEČE dle § 111 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů
Město Broumov, se sídlem třída Masarykova 239, Broumov, PSČ 55001, IČO: 00272523 (dále jen „zadavatel“) obdržel dne 28. 11. 2014 námitky uchazeče SYNERGY SOLUTION s.r.o., se sídlem 1224/42, Praha – Žižkov, PSČ 130 00, IČO: 28622740 (dále jen „stěžovatel“). Námitky byly podány proti vyloučení uchazeče SYNERGY SOLUTION s.r.o. z účasti v zadávacím řízení veřejné zakázky s názvem „Zajištění dodavatele zemního plynu pro město Broumov“ (dále jen „veřejná zakázka“). Po přezkoumání námitek stěžovatele zadavatel dospěl k závěru, že námitky nejsou důvodné, proto v souladu s ust. § 111 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“ či „zákon“) zadavatel rozhodl tak, že podaným námitkám
nevyhovuje
Odůvodnění: I. Stěžovatel doručil zadavateli dne 28. 11. 2014 podání označené jako „Námitky dle ust. § 110 zákona č. 137/2006 Sb. v platném znění o veřejných zakázkách (dále jen ZVZ nebo zákon)“ (dále jen „námitky“), z jehož obsahu je patrné, že se jedná o námitky proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení uchazeče z účasti v zadávacím řízení. Vzhledem k tomu, že rozhodnutí o vyloučení z účasti v zadávacím řízení bylo uchazeči doručeno prostřednictvím datové schránky dne 25. 11. 2014, byla lhůta pro podání námitek podle ust. § 110 odst. 4 zákona zachována.
Stěžovatel se v námitkách dovolává následujících skutečností: Stěžovatel v námitkách nesouhlasí se závěrem zadavatele, že nesplnil požadavky zadavatele uvedené v zadávacích podmínkách, když měl ve smlouvě uvést ustanovení týkající se celkové ceny za zemní plyn, která jsou v rozporu se zadávacími podmínkami. Stěžovatel uvádí, že tato výtka je nekonkrétní a tedy nepřezkoumatelná. Dle názoru stěžovatele musí zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvést konkrétní důvod, což se podle stěžovatele nestalo. Stěžovatel dále nesouhlasí se závěrem zadavatele, že smlouva obsažená v jeho nabídce neobsahuje ustanovení o tom, že jednotková cena je fixní po celou dobu plnění. Stěžovatel poukazuje na čl. V odst. 1, ve kterém je zcela jednoznačně uvedena fixní jednotková cena a kteréžto ujednání je dle názoru stěžovatele třeba vykládat ve spojení s dalšími smluvními ujednáními, z nichž jednoznačně vyplývá, že tato jednotková cena nemůže být jednostranně obchodníkem změněna po celou dobu trvání smluvního vztahu. Stěžovatel se dále ohrazuje proti tvrzení zadavatele, že ve smlouvě nejsou identifikační údaje zadavatele a ani jiným způsobem není odkazováno na konkrétní zakázku. Stěžovatel k tomuto uvádí, že nemůže být pochybností o tom, ke které zakázce a zadavateli se smlouva vztahuje, kdy byla předložena právě a pouze v konkrétním zadávacím řízení. Stěžovatel žádá, aby zadavatel své rozhodnutí o jeho vyloučení z účasti v zadávacím řízení zrušil. II. Zadavatel ke svému rozhodnutí uvádí následující skutečnosti a odůvodnění: Zadávacími podmínkami se dle ust. § 17 písm. l) zákona rozumí veškeré požadavky zadavatele uvedené v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, zadávací dokumentaci či jiných dokumentech obsahujících vymezení předmětu veřejné zakázky. Dle ust. § 76 odst. 1 zákona hodnotící komise posoudí nabídky uchazečů z hlediska splnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách a z hlediska toho, zda uchazeč nepodal nepřijatelnou nabídku podle ust. § 22 odst. 1 písm. d) zákona. Nabídky, které tyto požadavky nesplňují, musí být vyřazeny. V zadávací dokumentaci, v bodě 2. Předmět plnění veřejné zakázky je uveden požadavek, aby součástí předmětu bylo přenesení odpovědnosti za +- 100% odchylku odběru zemního plynu. V bodě 5.3 Návrh smlouvy zadavatel stanovil požadavky na obsah smlouvy, mezi nimiž je i požadavek, aby součástí návrhu smlouvy bylo ustanovení, že nabídková cena je stanovena jako nejvýše přípustná, kterou je možné překročit jen v případě změny daňových sazeb, a uchazečem nabídnutá cena za 1 MWh bude fixní po celou dobu trvání smlouvy. Dále v tomto bodě si zadavatel vyhrazuje, že se uchazeč ve smlouvě zaváže převzít odchylku představující rozdíl mezi skutečným a sjednaným odběrem za dané časové období za zadavatele v plné výši a nebudou stanoveny žádné sankce za odběr zemního plynu v menším nebo větším odběru oproti smluvenému. Konečně v bodě 5.4 Požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny zadavatel uvádí, že cena je nejvýše přípustná a musí obsahovat veškeré nutné náklady k realizaci předmětu veřejné zakázky, a to včetně souvisejících nákladů, mezi něž patří zejména poplatky, vedlejší náklady, pojištění, revize či předpokládaná rizika.
Stěžovatel v přiloženém návrhu smlouvy k celkové ceně za plnění v článku V. 1. a) uvádí, že v případě porušení povinností zadavatele dle článku II., body 1.2.c) nebo 1.2.d) nebude zadavateli účtována jednotková cena za skutečně odebrané množství zemního plynu, nýbrž cena za sjednané množství plynu, čímž by fakticky došlo ke změně jednotkové ceny za skutečně odebraný plyn, což je v přímém rozporu s požadavky zadavatele. V článku V. 1. b) pak stěžovatel zakotvil oprávnění požadovat po zadavateli uhrazení vzniklých nákladů za překročení sjednané denní rezervované kapacity, což je v přímém rozporu s požadavkem zadavatele, aby uchazeč převzal odpovědnost za odchylku představující rozdíl mezi skutečným a sjednaným odběrem za dané časové období v plné výši a aby nebyly stanoveny žádné sankce za odběr zemního plynu v menším nebo větším odběru oproti smluvenému. Tato ustanovení mají bezprostřední dopad na celkovou cenu za plnění veřejné zakázky. Tím, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvedl, že ustanovení týkající se stanovení celkové ceny za zemní plyn jsou v rozporu s požadavky zadavatele uvedenými v zadávacích podmínkách, zcela konkrétně poukázal na problém vyskytující se v návrhu smlouvy, neboť celkové vyznění všech uvedených ustanovení týkajících se ceny za plnění veřejné zakázky je v rozporu s požadavky zadavatele. Nadto stěžovatel zcela nesporně nedodržel požadavek zadavatele na výslovné uvedení skutečnosti, že nabízená jednotková cena je fixní po celou dobu trvání smlouvy. Tento fakt nelze zpochybnit, neboť požadavek zadavatele vyplýval ze zadávacích podmínek zcela jasně, přesto však stěžovatelem splněn nebyl a požadované ustanovení, zakotvující podmínku na fixní jednotkovou cenu po celou dobu trvání smlouvy, se v návrhu smlouvy nenachází. Stěžovatel namítá, že fixní jednotková cena je jednoznačně uvedena, je třeba ji vykládat ve spojení s dalšími smluvními ustanoveními, z nichž vyplývá, že smlouva nemůže být stěžovatelem jednostranně měněna a cena tak nemůže být jednostranně navyšována. K tomuto je však třeba konstatovat, že jednak ve smlouvě není jednotková cena označena jako fixní, a jednak právě ve spojení s dalšími ustanoveními smlouvy (zejména pak výše uvedenými ustanoveními v článku V. 1) plyne, že jednotková cena nabízená stěžovatelem je fixní pouze formálně – jedná se o jakýsi základ, který se bude měnit v závislosti na průběhu plnění. Smysl požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách, aby cena byla neměnná po celou dobu plnění, je právě zachovat neměnnost jednotkové ceny za odebranou 1 MWh. A to faktická neměnnost. To znamená, že pro zadavatele nejsou přípustná ustanovení smlouvy, která by za určitých podmínek způsobila reálné navýšení jednotkové ceny. Nepostačuje tedy uvést, že jednotková cena bude v určité výši a zároveň uvést ustanovení navyšující tuto jednotkovou cenu – cílem požadavků zadavatele bylo faktické zachování fixní jednotkové ceny, což mělo být ve smlouvě potvrzeno výslovným prohlášením dodavatele. Z nabídky stěžovatele sice neplyne možnost svévolného navyšování jednotkové ceny v průběhu plnění, ale ze smlouvy vyplývají pravidla, při jejichž uplatnění k navýšení jednotkové ceny reálně dojde. Takové nevýšení by pak nevycházelo z libovůle dodavatele, ale z „dohody stran“, které si dodavatel zajistí včleněním klauzulí navyšujících cenu do návrhu smlouvy. K tomuto však došlo v rozporu s požadavky zadavatele obsaženými v zadávacích podmínkách. Co se týče námitky stěžovatele, že smlouva obsažená v jeho nabídce je dostatečně určitá, přestože neobsahuje identifikační údaje zadavatele, identifikaci veřejné zakázky, k níž se vztahuje, či jakýkoli jiný odkaz na tuto veřejnou zakázku, odkazuje zadavatel na ust. § 1732 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“), kde je v odst. 1 uvedeno „Právní jednání směřující k uzavření smlouvy je nabídkou, pokud obsahuje podstatné náležitosti smlouvy tak, aby smlouva mohla být uzavřena jeho
jednoduchým a nepodmíněným přijetím, a pokud z něho plyne vůle navrhovatele být smlouvou vázán, bude-li nabídka přijata.“ V ust. § 1733 občanského zákoníku se pak uvádí, že „Projev vůle, který nevyhovuje § 1732, není nabídkou a nemůže být proto přijat“ (pozn.: nabídkou se v tomto ustanovení v souladu s ust. § 1731 myslí návrh na uzavření smlouvy). Z ust. § 1732 tedy plyne, že návrh smlouvy musí být předložen v takové formě, která nevyžaduje dalších úprav a pro nabytí platnosti postačí podpis oprávněné osoby či jednoduché doplnění. Z ust. § 82 ZVZ pak plyne, že smlouva na veřejnou zakázku musí být uzavřena v souladu s návrhem smlouvy obsaženým v nabídce. Návrh smlouvy obsažený v nabídce stěžovatele lze označit za bianco návrh, bez zohlednění druhé smluvní strany, se kterou má být smlouva uzavřená. Chybí identifikační údaje zadavatele, konkrétní identifikace předmětu, odkaz na veřejnou zakázku, k níž se návrh smlouvy má vztahovat, identifikace odběrných míst. Dokument v takové formě zadavatel nepovažuje za návrh smlouvy dle občanského zákoníku a dle ZVZ. K přijetí takového bianco návrhu by bylo zapotřebí učinit podstatná doplnění a konkretizace, což dle názoru zadavatele nelze označit za jednoduché a nepodmíněné přijetí, jak jej vyžaduje občanský zákoník. Nelze se dovolávat určitosti návrhu smlouvy daného tím, že je návrh smlouvy obsažen v nabídce k veřejné zakázce, neboť návrh smlouvy musí obstát jako samostatný dokument – zadávací dokumentace není jeho přílohou, aby doplňovala chybějící náležitosti. Jak bylo výše uvedeno, v souladu s § 76 odst. 1 zákona bylo povinností hodnotící komise posoudit nabídku mimo jiné z hlediska splnění požadavků zadavatele obsažených v zadávacích podmínkách. Zcela v souladu se zákonem a příslušnou rozhodovací praxí1 hodnotící komise konstatovala, že nedodržení požadavků zadavatele na zákaz faktického navyšování jednotkové ceny a uvedení ustanovení, zakotvujícího podmínku na fixní jednotkovou cenu po celou dobu plnění v rámci nabídky stěžovatele je porušením povinnosti uchazeče splnit všechny požadavky zadavatele uvedené v rámci zadávacích podmínek. Nadto hodnotící komise konstatovala, že návrh smlouvy obsažený v nabídce uchazeče neobsahuje náležitosti, které by měl v souladu s občanským zákoníkem obsahovat a nejedná se tedy o návrh smlouvy ve smyslu příslušných ustanovení občanského zákoníku. Hodnotící komise proto nabídku stěžovatele vyřadila. Zadavatel pak v souladu s ust. § 76 odst. 6 zákona uchazeče vyloučil ze zadávacího řízení. Tvrzení, že zadavatel svým postupem porušil zákaz diskriminace, stěžovatel v námitkách žádným způsobem nepodložil ani nekonkretizoval, proto zadavatel uvádí toliko, že hodnotící komise a zadavatel přistupovali k nabídkám všem uchazečů jednotně a u každé z nabídek hodnotící komise posoudila její soulad se všemi požadavky zadavatele uvedenými v zadávacích podmínkách. Nabídky, které byly v rozporu se ZVZ či zadávacími podmínkami hodnotící komise vyřadila a zadavatel následně dotčené uchazeče vyloučil. Všechny lhůty dle ZVZ byly dodrženy a všichni uchazeči byli informováni o všech skutečnostech v souladu se ZVZ jednotným způsobem. Námitka porušení zákazu diskriminace je proto zcela bezpředmětná. Tvrzení stěžovatele, že rozhodnutí zadavatele je nezákonné tedy nemůže obstát, neboť hodnotící komise i zadavatel postupovali zcela v souladu se zákonem a příslušnou rozhodovací
1 Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ÚOHS-S121/09-7765/2009/510/KČe nebo ÚOHS-S267/2012/VZ19154/2012/521/HKu, kde je konstatováno: „Úřad poznamenává, že i v případě nesplnění jediného zákonného požadavku či požadavku zadavatele uvedeného v zadávací dokumentaci, je zadavatel povinen takovou nabídku vyřadit a příslušného uchazeče vyloučit z účasti v zadávacím řízení (§ 76 odst. 6 zákona, § 60 odst. 1 zákona). Vzhledem k uvedeným skutečnostem, dospěl Úřad k závěru, že zadavatel postupoval při vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení v souladu se zákonem, neboť navrhovatel nesplnil požadavek zadavatele uvedený v zadávací dokumentaci, když nepředložil část VRN oceněného výkazu výměr.“
praxí. Rovněž v bodě 5.1 Závaznost obchodních podmínek byli uchazeči upozorněni, že veškeré obchodní podmínky uvedené v zadávací dokumentaci jsou závazné a uchazeči se od nich nemohou odchýlit – v případě odchylné úpravy bude nabídka vyřazena a uchazeč následně vyloučen ze zadávacího řízení. III. Závěrem lze shrnout, že zadavatel stěžovatele z účasti v zadávacím řízení vyloučil oprávněně, neboť stěžovatel v rozporu s požadavky uvedenými v zadávacích podmínkách učinil součástí návrhu smlouvy ustanovení, která vyvolávala faktické navýšení nabídkové ceny v průběhu plnění veřejné zakázky a naopak neuvedl v návrhu smlouvy zadavatelem požadované ustanovení zakotvující zákaz navyšování jednotkové ceny, resp. fixní jednotkovou cenu za celou dobu plnění veřejné zakázky. Nadto uchazeč předložil v rámci nabídky nedostatečný návrh smlouvy, který v souladu s občanským zákoníkem za návrh smlouvy nemůže být vůbec považován. Zadavatel tedy své rozhodnutí o vyloučení uchazeče i rozhodnutí o výběru nevhodnější nabídky ponechává v platnosti.
S ohledem na výše uvedené zadavatel uzavírá, že námitky stěžovatele nepovažuje za důvodné. Proto rozhodl tak, jak je uvedeno v úvodu a námitkám stěžovatele nevyhověl.
___________________________________ Ing. Jaroslav Bitnar starosta Město Broumov (dokument je opatřen elektronickým podpisem)
Poučení:
Stěžovatel je v souladu s ust. § 114 zákona oprávněn podat návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Návrh musí být doručen Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže a ve stejnopisu zadavateli ve lhůtě 10 dnů ode dne doručení rozhodnutí, kterým zadavatel podaným námitkám nevyhověl.
