MEMO. Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Drimmelen T.a.v. de heer J.F.M. Kr mer. 12uit06066

MEMO

AAN

Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Drimmelen T.a.v. de heer J.F.M. Krämer

VAN

mr. K. Meijering Advocaten TELEFOON FAX

DATUM ONS KENMERK UW KENMERK

ONDERWERP

8 oktober 2012 239443 12uit06066

mr. E.W.J. de Groot

E-MAIL

+31 88 253 5925 / 5982 +31 88 253 5934 [email protected] / [email protected]

Lage Zwaluwe West I.

Aanleiding, vraagstelling en opbouw advies

1.

Naar aanleiding van de bespreking van 27 september 2012, heeft u ons verzocht te adviseren inzake de exploitatieovereenkomst van 17 december 2007 (hierna: “de exploitatieovereenkomst”) tussen de gemeente Drimmelen (hierna: “de gemeente”), Stichting WSG (hierna: “WSG”) en Woningstichting Goed Wonen (hierna: “Goed Wonen”). Deze twee laatste partijen zullen hierna tezamen als “de Bouwcombinatie” worden aangeduid.

2.

In § II. zullen onze conclusies worden weergegeven. Paragraaf III. bevat de beoordeling van de verschillende (mogelijke) vorderingen uit de exploitatieovereenkomst. De gevolgen van een eventuele ontbinding van de exploitatieovereenkomst zullen ten slotte in § IV worden behandeld.

II. Conclusies Vordering – betaling bijdrage voor – realisering Brede School (art. 3f) 3.

Het is in onze visie bepleitbaar dat de Bouwcombinatie ongerechtvaardigd is verrijkt door geen enkele bijdrage te leveren aan de realisering van de Brede School. Door de gemeente zal echter wel aangetoond moeten worden voor welk bedrag de Bouwcombinatie (ongerechtvaardigd) is verrijkt.

4.

Aangezien het budget van € 800.000,00 beschikbaar was voor de realisering van niet alleen de Brede School, maar ook het zorgcentrum en de Sporthal, en het budget „variabel inzetbaar‟ is, kan de Bouwcombinatie naar onze mening echter niet gehouden worden het totale bedrag (€ 800.000,00) te betalen voor de realisering van (alleen) de Brede School.

AKD N.V. is statutair gevestigd te Rotterdam (ingeschreven in het handelsregister onder nummer 24366820). Derdenrekening: 67.80.01.677. Alle diensten en (andere) werkzaamheden worden verricht uit hoofde van een overeenkomst van opdracht met AKD N.V. Op de overeenkomst zijn, onder uitsluiting van enige andere algemene voorwaarden, de Algemene Voorwaarden van toepassing die zijn gedeponeerd ter griffie van de rechtbank te Rotterdam onder nummer 30/2012 en waarin onder meer een beperking van de aansprakelijkheid is opgenomen. Iedere aansprakelijkheid is be-perkt tot het bedrag dat in het desbetreffende geval onder de beroepsaansprakelijkheidsverzekering wordt uitbetaald met inbegrip van het bedrag van het eigen risico. Op verzoek worden de algemene voorwaarden kosteloos toegezon-den. Zij kunnen ook worden geraadpleegd op www.akd.nl AKD:#4772153v3

DATUM ONS KENMERK PAGINA

8 oktober 2012 239443 2 van 19

Planschade (art. 6) 5.

Ervan uitgaande dat de gemeente de Bouwcombinatie conform de Procedureregeling heeft betrokken bij de verzoeken om vergoeding van planschade (en dit in de toekomst ook zal doen), is de Bouwcombinatie „gewoon‟ gehouden tot het vergoeden van de door de gemeente (onherroepelijk) uitgekeerde planschadevergoedingen en de kosten voor de adviseur die de gemeente heeft ingeschakeld om de hoogte van deze vergoeding vast te stellen.

6.

Mocht dit niet het geval zijn, dan zou de Bouwcombinatie vorderingen van de gemeente om de door haar uitgekeerde bedragen te betalen, in rechte aan kunnen vechten. Daarbij zou door haar betoogd kunnen worden dat als zij wel betrokken zou zijn geweest (en zich dus inhoudelijk over de vergoeding uit had kunnen laten), de vergoeding niet uitgekeerd had hoeven worden/de vergoeding lager zou zijn uitgevallen. Waterhuishouding voor Sporthal (art. 7b)

7.

Naar onze mening is voldaan aan de vereisten voor het instellen van een vordering wegens wanprestatie (art. 6:74 BW). Hiermee kan de gemeente in beginsel de kosten verhalen die zij heeft gemaakt voor het op orde brengen van de waterhuishouding bij de Sporthal. Of de gemeente alle kosten die zij heeft gemaakt kan verhalen, is echter afhankelijk van de vraag of de kosten die zij heeft gemaakt „redelijk‟ zijn. Vordering exploitatiebijdragen (art. 12)

8.

Mede in acht genomen het feit dat de Bouwcombinatie er zelf (mede) debet aan is dat de tijdstippen voor opeisbaarheid van de termijnen van de exploitatiebijdrage niet aan zullen breken, achten wij het bepleitbaar dat in casu (door de rechter) een afwijkend „redelijk‟ tijdstip vastgesteld zal kunnen worden voor de nakoming van de verplichting tot het betalen van de exploitatiebijdrage.

9.

Gezien het feit dat de gemeente (naar wij aannemen) niet alle kosten heeft gemaakt die zij zou hebben gemaakt als alle fasen wel opgeleverd zouden worden, zal daarbij waarschijnlijk ook het verschuldigde bedrag naar redelijkheid worden bijgesteld. Hierbij kunnen de reeds gemaakte kosten door de gemeente als belangrijke leidraad dienen.

AKD:#4772153v3

DATUM ONS KENMERK PAGINA

8 oktober 2012 239443 3 van 19

Vordering waarborgsom (art. 19) 10. Naar onze mening zou de verplichting van de Bouwcombinatie om over te gaan tot het storten van een waarborgsom a € 300.000,00 „gewoon‟ door de gemeente afgedwongen moeten kunnen worden. Dat er (mogelijk) nog een tussenstap gemaakt dient te worden in dier voege dat de Bouwcombinatie een concept-depotovereenkomst op moet laten stellen die nog door het college goedgekeurd moet worden, staat naar onze mening niet in de weg aan deze verplichting. Ontbinding van de exploitatieovereenkomst 11. Op grond van het bepaalde in art. 15c jo. 15e en 16a van de exploitatieovereenkomst, zijn partijen in alle gevallen van (gehele/gedeeltelijke) ontbinding of beëindiging van de overeenkomst verplicht om mee te werken aan de totstandkoming van een ontbindingsovereenkomst. Bij de totstandkoming van deze ontbindingsovereenkomst dient de gemeente wel op te treden als ware zij een private marktpartij. Dit om te voorkomen dat voordelen aan de Bouwcombinatie worden verleend die als staatssteun kunnen worden aangemerkt. 12. Pas als vaststaat dat partijen er niet in zijn geslaagd om een dergelijke overeenkomst te sluiten kunnen zij zich tot de rechter wenden. Uit het bepaalde in art. 15a van de exploitatieovereenkomst lijkt voort te vloeien dat de (gerechtelijke) ontbinding van deze overeenkomst alleen zal kunnen zien op het niet reeds uitgevoerde deel. Dit betekent onder andere dat de levering van de verschillende gronden niet meer ongedaan gemaakt zal kunnen worden. Dit staat er uiteraard niet aan in de weg dat – als de gemeente dit wil – bij de onderhandelingen omtrent een op te stellen ontbinding overeenkomst met de Bouwcombinatie wordt afgesproken dat de gronden teruggeleverd zullen worden.

AKD:#4772153v3

DATUM ONS KENMERK PAGINA

8 oktober 2012 239443 4 van 19

III. Mogelijke vorderingen III. 1 Inleiding 13. In het onderstaande zullen de volgende vorderingen die de gemeente (mogelijk) op de Bouwcombinatie heeft uit hoofde van de exploitatieovereenkomst worden besproken: III.2. Vordering III.3. Vordering III.4. Vordering III.5. Vordering III.6. Vordering

– betaling bijdrage voor – realisering Brede School (art. 3f) planschade (art. 6) waterhuishouding voor Sporthal (art. 7b) exploitatiebijdragen (art. 12) waarborgsom (art. 19)

III. 2 Vordering – betaling bijdrage voor – realisering Brede School (art. 3f) Realisering Brede School 14. Op grond van het bepaalde in art. 3f van de exploitatieovereenkomst draagt de Bouwcombinatie zorg voor de bouw en realisatie van (onder andere) de Brede School. Uit het bepaalde in art. 5a van de exploitatieovereenkomst jo. bijlage 9 volgt daarnaast dat partijen ernaar zouden streven dat de Brede School omstreeks medio 2012 zou zijn gerealiseerd. 15. Uit art. 2e van de exploitatieovereenkomst volgt dat de gemeente een (separate) overeenkomst met de Bouwcombinatie aan zou gaan voor de bouw en realisering van (onder andere) de Brede School. 16. Artikel 9d van de exploitatieovereenkomst bepaalt ten slotte dat partijen een commissie instellen die het proces van realisering van (onder andere) de Brede School begeleidt en waar de gemeente en de Bouwcombinatie 50/50 zeggenschap in hebben. In deze commissie wordt onder meer besloten of en welke (toekomstige) gebruikers worden betrokken bij het ontwerpproces alsmede wat de zeggenschap is van de betrokkenen. 17. Begin 2011 is – in opdracht van de gemeente – overgegaan tot de realisatie van de Brede School. Naar wij van de heer Van Steenoven hebben vernomen (e-mail van 5 oktober 2012), is de gemeente niet in het bezit van correspondentie met de Bouwcombinatie voorafgaand aan het verstrekken van de opdracht door de gemeente. 18. Vooralsnog houden wij het er dan ook voor dat de gemeente geen separate overeenkomst met de Bouwcombinatie heeft gesloten voor de bouw en realisering van de Brede School. Tevens gaan wij er vooralsnog van uit dat de gemeente geen aanmaning(en) aan de Bouwcombinatie heeft verzonden om over te gaan tot realisering van de Brede School.

AKD:#4772153v3

DATUM ONS KENMERK PAGINA

8 oktober 2012 239443 5 van 19

Beschikbaar gesteld budget 19. In art. 9a van de exploitatieovereenkomst is opgenomen dat de Bouwcombinatie een (totaal-)budget ter grootte van € 800.000,00 beschikbaar stelt ten behoeve van de realisatie van „de maatschappelijke accommodaties in het plangebied‟ behalve het scoutinggebouw. Verder is bepaald dat het budget van € 800.000,00 „variabel inzetbaar‟ is voor de realisering van de verschillende „maatschappelijke accommodaties‟ (sub b en h). 20. Wat nu precies onder „de maatschappelijke accommodaties‟ dient te worden verstaan, is niet gedefinieerd in de exploitatieovereenkomst. Daarmee is ook niet direct duidelijk voor welke projecten het (variabel inzetbare) budget van € 800.000,00 ingezet kan/kon worden. 21. Uit het feit dat art. 9 het kopje „maatschappelijke accommodaties‟ draagt, in dat artikel 1) 2) 3) 4)

de Brede School (sub b); het scoutinggebouw (sub b); zorgcentrum de Ganshoek (sub i), en de Sporthal (sub k)

worden genoemd, het feit dat alleen het scoutinggebouw in art. 9a uitdrukkelijk van het ter beschikking te stellen budget van € 800.000,00 wordt uitgesloten en daar meermalen is opgenomen dat het budget „variabel inzetbaar‟ is (sub b en h), leiden wij echter af dat het budget van € 800.000,00 voor de realisering van de Brede School, het zorgcentrum en de Sporthal kon worden aangewend. (deel) kosten verhalen op Bouwcombinatie? Inleiding 22. Naar onze mening bestond er (nog) geen opeisbare verbintenis voor de Bouwcombinatie om de Brede School te realiseren ten tijde van de beslissing van de gemeente om dit zelf te gaan doen. Immers was er sprake van een streefdatum van „medio 2012‟ van de oplevering en is de gemeente begin 2011 al zelf overgegaan tot de realisering van de Brede School zonder de Bouwcombinatie in staat te stellen hiertoe over te gaan. 23. Wegens het ontbreken van een opeisbare verbintenis zal naar onze mening een vordering op grond van art. 6:74 BW om de kosten te verhalen niet slagen. Echter kan er mogelijk wel een deel van de kosten voor de realisering van de Brede School op de Bouwcombinatie worden verhaald op grond van ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212 BW). Dit zal hieronder nader worden toegelicht.

AKD:#4772153v3

DATUM ONS KENMERK PAGINA

8 oktober 2012 239443 6 van 19

Ongerechtvaardigde verrijking 24. Artikel 6:212 BW bepaalt dat hij die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander, verplicht is, voorzover dit redelijk is, diens schade te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking. Voor het toewijzen van een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking moet aan een viertal eisen zijn voldaan: 1) 2) 3) 4)

er moet sprake zijn van een verrijking; er moet sprake zijn van een verarming; er moet causaal verband bestaan tussen de verrijking en de verarming, en de verrijking moet ongerechtvaardigd zijn.1

Deze vereisten zullen hieronder worden besproken. 1) Verrijking 25. In de eerste plaats moet een partij zijn verrijkt. Onder verrijking wordt iedere toename van het vermogen van de verrijkte verstaan. Deze kan zijn gelegen in een vermeerdering van het actief vermogen, een vermindering van het passief vermogen en in een besparing van kosten. 26. In het onderhavige geval heeft de gemeente alle kosten voor de realisering van de Brede School op zich genomen, terwijl de Bouwcombinatie op grond van het bepaalde in art. 9a een budget van € 800.000,00 beschikbaar zou stellen voor de realisering van de Brede School, de Sporthal en het zorgcentrum. In de exploitatieovereenkomst is echter niet vastgelegd welk deel van het budget zou worden aangewend voor de realisering van de Brede School. Er is, met andere woorden, geen „verdeelsleutel‟ voor dit budget overeengekomen. 27. Ondanks dat wij het redelijk achten de exploitatieovereenkomst zo uit te leggen dat de Bouwcombinatie in ieder geval een bijdrage zou leveren aan de realisering van de Brede School, kunnen wij aan de hand van de ons ter beschikking staande stukken niet beoordelen wat de hoogte van deze bijdrage zou moeten zijn. Wat de hoogte van de bijdrage zou kunnen zijn, zou bijvoorbeeld afgeleid kunnen worden uit de (geschatte) kosten voor de realisering van de Brede School, de Sporthal en het zorgcentrum, waarbij naar rato van hoogte van deze kosten een bijdrage uit het budget van € 800.000,00 zou worden gedaan.

1

GS Verbintenissenrecht, artikel 212 Boek 6 BW, aant. 3.

AKD:#4772153v3

DATUM ONS KENMERK PAGINA

8 oktober 2012 239443 7 van 19

2) Verarming 28. In de tweede plaats moet er een partij zijn verarmd. De verarming vormt het spiegelbeeld van de zojuist behandelde verrijking en kan zowel in een afname van het actief vermogen of een toename van het passief vermogen zijn gelegen. 29. Voor wat betreft dit punt zij verwezen naar hetgeen hiervoor is opgemerkt onder „Verrijking‟. Onzes inziens is bepleitbaar dat de gemeente is verarmd, gelijk de Bouwcombinatie is verrijkt, door geen enkele bijdrage te betalen voor de realisering van de Brede School. Echter zal er wel onderbouwd dienen te worden voor welk bedrag de Bouwcombinatie is verrijkt (gelijk de gemeente is verarmd) 3) Causaal verband 30. In de derde plaats moet sprake zijn van een causaal verband tussen de verrijking en de verarming. Dit wil zeggen dat er een voldoende verband bestaat tussen de verrijking en de verarming (schade); de verrijkte moet zijn verrijking hebben gekregen ten koste van de verarmde. 31. Ervan uitgaande dat de Bouwcombinatie gehouden was in ieder geval een bijdrage te leveren, is naar onze mening voldaan aan dit vereiste. Al hetgeen immers door de Bouwcombinatie zou moeten worden betaald, heeft de gemeente voor haar rekening genomen. Hiermee is aan het vereiste van causaal verband voldaan.

4) Ongerechtvaardigd 32. De grondslag voor de ongerechtvaardigde verrijking rust op het beginsel dat vermogensvermeerderingen die een rechtvaardiging missen door de rechtsorde, niet kunnen worden geduld en moeten worden teruggedraaid;2 er moet sprake zijn van een vermogensvermeerdering die niet door regels of het systeem van de wet wordt gerechtvaardigd3. 33. Naar onze mening biedt de rechtsverhouding tussen de gemeente en de Bouwcombinatie geen rechtvaardiging voor het feit dat de Bouwcombinatie geen enkele bijdrage heeft geleverd aan de realisering van de Brede School. Overeengekomen is immers dat er een budget vanuit de Bouwcombinatie beschikbaar zou worden gesteld voor (onder andere) de realisering van de Brede School. Hiermee is voldaan aan het laatste vereiste voor de ongerechtvaardigde verrijking.

2

GS Verbintenissenrecht, artikel 212 Boek 6 BW, aant. 2

3

GS Verbintenissenrecht, artikel 212 Boek 6 BW, aant. 6.1.

AKD:#4772153v3

DATUM ONS KENMERK PAGINA

8 oktober 2012 239443 8 van 19

Conclusie 34. Het is in onze visie bepleitbaar dat de Bouwcombinatie ongerechtvaardigd is verrijkt door geen enkele bijdrage te leveren aan de realisering van de Brede School. Door de gemeente zal echter wel aangetoond moeten worden voor welk bedrag de Bouwcombinatie (ongerechtvaardigd) is verrijkt. III. 3 Vordering planschade (art. 6) 35. In artikel 6 van de exploitatieovereenkomst is de regeling omtrent – de vergoeding van – planschade opgenomen. Bij de beoordeling van deze vordering gaan wij ervan uit dat: 



het bestemmingsplan Lage Zwaluwe-West (hierna: “het bestemmingsplan”) “naar aanleiding van het door de Ontwikkelaar ingediende verzoek daartoe [is] vastgesteld (…)” (art. 6 sub c exploitatieovereenkomst); de besluiten tot het vergoeden van planschade uit het dossier zien op schade die is geleden naar aanleiding van het – onherroepelijk worden van het – bestemmingsplan.

36. Kort samengevat komt de regeling omtrent betaling van de door de gemeente uitgekeerde planschadevergoedingen erop neer dat de Bouwcombinatie gehouden is: 1) alle planschade die de gemeente (onherroepelijk) dient uit te keren, en 2) alle kosten die verband houden met het door deskundigen laten vaststellen van de hoogte van de planschade te vergoeden (art. 6 c). 37. Op grond van het bepaalde in art. 6b van de exploitatieovereenkomst, dient de gemeente de Bouwcombinatie te betrekken bij de behandeling van planschade-aanvragen conform de “Procedureregeling planschadevergoeding 2005” (hierna: “de Procedureregeling”). Dit betekent dat de gemeente de Bouwcombinatie op de hoogte dient te stellen van aanvragen (art. 2 lid 2 Procedureregeling) en dat de ingeschakelde deskundige de Bouwcombinatie in de gelegenheid dient te stellen te reageren op zijn conceptadvies omtrent de – hoogte van) de planschadevergoeding (art. 7 lid 3 Procedureregeling). 38. Ervan uitgaande dat de gemeente de Bouwcombinatie heeft betrokken bij de planschadeverzoeken (en dit in de toekomst ook zal doen), is de Bouwcombinatie „gewoon‟ gehouden tot het vergoeden van de planschadevergoedingen die de gemeente (onherroepelijk) dient uit te keren en de kosten voor de adviseur die de gemeente heeft ingeschakeld om de hoogte van voornoemde vergoeding vast te stellen.

AKD:#4772153v3

DATUM ONS KENMERK PAGINA

8 oktober 2012 239443 9 van 19

39. Mocht dit niet het geval zijn, dan zou de Bouwcombinatie vorderingen van de gemeente om de door haar uitgekeerde bedragen te betalen, in rechte aan kunnen vechten. Daarbij zou door haar betoogd kunnen worden dat als zij wel betrokken zou zijn geweest (en zich dus inhoudelijk over de vergoeding uit had kunnen laten), de vergoeding niet uitgekeerd had hoeven worden/de vergoeding lager zou zijn uitgevallen. III. 4 Vordering waterhuishouding voor Sporthal (art. 7b) Realisering Sporthal 40. Op grond van het bepaalde in art. 3e van de exploitatieovereenkomst, ontwikkelt, bouwt en exploiteert de Bouwcombinatie de Sporthal. In artikel 9k is daarnaast opgenomen dat de Bouwcombinatie de Sporthal voor eigen rekening en risico realiseert conform het Programma van Eisen Sporthal Lage Zwaluwe West. Ten slotte volgt uit het bepaalde in art. 5a van de exploitatieovereenkomst jo. bijlage 9 dat partijen ernaar zouden streven dat de Sporthal omstreeks eind 2010 zou zijn opgeleverd. 41. Uit de brief van het college aan de raad van 8 juni 20124 maken wij op dat de gemeente nadere afspraken heeft gemaakt met WGW omtrent de realisering van de Sporthal. WGW heeft bij besluit van 28 juni 2011 de benodigde omgevingsvergunning(en) verkregen voor het oprichten van de Sporthal. De Sporthal is uiteindelijk in juni 2012 opgeleverd. 42. Naar wij hebben vernomen van de heer Van Steenoven, zijn er na de realisering van de Sporthal en de bijbehorende parkeerplaatsen (door WGW), problemen ontstaan met de waterhuishouding. Deze problemen zouden erin zijn gelegen dat de verharding van de oppervlakten ertoe heeft geleid dat regen niet meer voldoende afgevoerd kon worden: met andere woorden, er was geen sprake meer van voldoende afwatering. 43. Aangezien WGW – noch vóór, noch na oplevering van de Sporthal – over wenste te gaan tot het op orde brengen van de waterhuishouding bij de Sporthal, heeft de gemeente deze werkzaamheden zelf uit laten voeren en in dat kader € 250.000,00 „voorgeschoten‟. Op orde brengen waterhuishouding 44. Op grond van het bepaalde in art. 7b van de exploitatieovereenkomst draagt de Bouwcombinatie er (in opdracht van de gemeente) zorg voor dat ondergronden en openbare voorzieningen in het plangebied gereed en afgewerkt zijn uiterlijk twee maanden na de oplevering van de woningen en het plangebied opengesteld en bestemd kunnen worden voor publiek gebruik.

4

Registratienummer: 12int01891

AKD:#4772153v3

DATUM ONS KENMERK PAGINA

8 oktober 2012 239443 10 van 19

45. Uit de definitie van „openbare voorzieningen‟ volgt dat hieronder vallen “de in het plangebied aan te leggen straten, wegen, fietspaden, trottoirs, nutsvoorzieningen en overige kabels en leidingen, groenvoorzieningen, speelvoorzieningen en andere voorzieningen met een openbaar karakter in de zin van de APV”. 46. Wij achten het bepleitbaar dat onder de verplichting tot het aanleggen van „leidingen‟ ook begrepen dient te worden het aanleggen van de duikerleiding om het regenwater af te kunnen voeren. Verhalen „voorgeschoten‟ € 250.000,00 47. Zoals de heer Vroegrijk in zijn e-mail aan mevrouw Jonkers van 9 mei 2012 reeds heeft opgemerkt, bieden de literatuur en jurisprudentie5 de mogelijkheid om, indien dat redelijk is te achten, zonder rechterlijke machtiging (artikel 3:299 lid 1 BW) op eigen kosten en risico datgene te doen wat de nalatige debiteur (Bouwcombinatie) had moeten doen. 48. De gemaakte kosten kunnen dan mogelijk door de gemeente bij wege van schadevergoeding wegens wanprestatie (art. 6:74 BW) op de Bouwcombinatie worden verhaald. Hiervoor dient sprake te zijn van (i) een opeisbare verbintenis waarin (ii) de Bouwcombinatie toerekenbaar tekort is geschoten en waarvoor zij (iii) in verzuim verkeert. i. Opeisbare verbintenis? 49. In haar brief van 15 februari 2012 stelt de Bouwcombinatie zich op het standpunt dat zij niet gehouden is tot het op orde brengen van de waterhuishouding. Zij voert hiertoe aan dat in de exploitatieovereenkomst uitsluitend streefdata voor de oplevering van de maatschappelijke gebouwen zijn opgenomen (art. 5) en dat ten aanzien van de inrichting van de openbare ruimte/aanleg van de openbare voorzieningen is bepaald dat dit (pas) uiterlijk twee maanden na de oplevering van de woningen hoeft plaats te vinden (art. 7b). Deze redenering gaat naar onze mening niet op, ter onderbouwing waarvan wij op het navolgende wijzen. 50. Bij het opstellen van de exploitatieovereenkomst werd uitgegaan van een gefaseerde oplevering van het gehele plan. Hierbij zou de Sporthal en de daarbij behorende openbare voorzieningen als fase II worden opgeleverd (art. 5c jo. bijlage 9).

5

Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009/355, onder verwijzing naar HR 7 mei 1982, NJ 1983, 478.

AKD:#4772153v3

DATUM ONS KENMERK PAGINA

8 oktober 2012 239443 11 van 19

51. In het licht van de met WGW gemaakte afspraak dat zij de verplichting uit de exploitatieovereenkomst tot het oprichten van de Sporthal zou uitvoeren (en ook heeft gedaan) terwijl de „rest‟ van fase II nog niet zou worden opgeleverd, menen wij dat een redelijke uitleg van de exploitatieovereenkomst met zich meebrengt dat hiermee de verplichting op de Bouwcombinatie rust om de openbare voorzieningen voor zover zij de Sporthal betreffen dient aan te leggen. 52. Immers, het ligt niet in de rede om je voor wat betreft de bijbehorende voorzieningen te blijven beroepen op de originele afspraken, terwijl er voor wat betreft de „hoofdverplichting‟ (het realiseren van de Sporthal) afwijkende afspraken met afwijkende termijnen zijn gemaakt. 53. Gezien het vorenstaande komen wij tot de conclusie dat sprake is van een opeisbare verbintenis tot het op orde brengen van de waterhuishouding bij de Sporthal. Hierbij wijzen wij nog wel op de opmerking van de Bouwcombinatie in haar brief van 11 april 2012 dat: “met wethouder Van Meggelen [is] afgesproken dat deze kosten, volgens mededeling van gemeente Drimmelen begroot op € 200.000,- à € 250.000,-, door de gemeente als voorschot wordt betaald. Indien uit de nadere beoordeling van de exploitatie-overeenkomst blijkt dat de betreffende kosten voor rekening van de bouwcombinatie zijn, zullen de relevante werkelijke kosten uiteindelijk, in overleg tussen uw gemeente en de bouwcombinatie, door de bouwcombinatie worden betaald twee maanden na oplevering van de woningen van het plan „Havenlande‟ te Lage Zwaluwe.

54. Bezijden de vraag of de heer Van Meggelen de gemeente aan een dergelijke afspraak kon binden, is het aan de Bouwcombinatie om te bewijzen dat deze afspraak ook daadwerkelijk is gemaakt. Tot die tijd heeft hetgeen zoals hiervoor weergegeven te gelden. ii. Toerekenbare tekortkoming? 55. Voor wat betreft de eis of sprake is van een tekortkoming kunnen we kort zijn: aangezien de Bouwcombinatie – noch vóór, noch na realisering van de Sporthal – de waterhuishouding niet op orde heeft gebracht, is zij tekortgeschoten in de nakoming van de verplichting daartoe. 56. Ook zal deze tekortkoming naar onze mening aan de Bouwcombinatie kunnen worden toegerekend, daar zij zich naar onze mening niet zal kunnen beroepen op de door haar gepretendeerde „financiële overmacht‟. Op de mogelijkheid om hier een beroep op te doen zal onder randnummer 77 ev. van dit advies nader in worden gegaan.6 6

Het onder randnummer 75 besprokene heeft betrekking op een beroep op de ‘onvoorziene omstandigheid’ dat de

Bouwcombinatie niet (meer) financieel in staat zou zijn om haar verplichtingen na te komen. Dit leerstuk vertoont echter sterke overeenkomsten met de (financiële) overmacht in het kader van de wanprestatie.

AKD:#4772153v3

DATUM ONS KENMERK PAGINA

8 oktober 2012 239443 12 van 19

iii. Verzuim? 57. Voor het intreden van verzuim zijn art. 6:82 BW of art. 6:83 BW van belang: Art. 6:82 BW:

1.

Het verzuim treedt in, wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft.

2.

Indien de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of uit zijn houding blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn, kan de ingebrekestelling plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat hij voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld.

Art. 6:83 BW:

Het verzuim treedt zonder ingebrekestelling in: a.

wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen, tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft.

b.

wanneer de verbintenis voortvloeit uit onrechtmatige daad of strekt tot schadevergoeding als bedoeld in artikel 74 lid 1 en de verbintenis niet terstond wordt nagekomen;

c.

wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten.

58. Op 1 februari 2012 heeft de gemeente een brief verzonden aan de Bouwcombinatie met het verzoek de waterhuishouding bij de (nieuw te realiseren) Sporthal op orde te brengen. Zij heeft de Bouwcombinatie daarbij (voor zover nodig) in gebreke gesteld voor de nakoming van deze verplichting. Als reactie op voornoemd schrijven heeft de Bouwcombinatie bij schrijven van 15 februari 2012 laten weten dat zij “op dit moment geen activiteiten [zal en kan] verrichten die gericht zijn op uitvoering van de exploitatieovereenkomst d.d. 17 december 2007”. 59. Ongeacht de vraag of de Bouwcombinatie in verzuim is komen te keren naar aanleiding van de brief van de gemeente d.d. 1 februari 2012, is de Bouwcombinatie naar onze mening na haar schrijven van 15 februari 2012 in verzuim komen te verkeren. Op grond van het bepaalde in art. 6:83 sub c BW is immers sprake van verzuim indien “de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten”. Daar de Bouwcombinatie in haar schrijven van 15 februari 2012 heeft laten weten “geen activiteiten te verrichten die zijn gericht op uitvoering van de exploitatieovereenkomst” is naar onze mening sprake van voornoemd geval uit 6:83 sub c BW en daarmee van verzuim voor wat betreft de verplichting om de waterhuishouding bij de Sporthal op orde te brengen.

AKD:#4772153v3

DATUM ONS KENMERK PAGINA

8 oktober 2012 239443 13 van 19

Conclusie 60. Naar onze mening zal in casu voldaan zijn aan de vereisten voor het instellen van een vordering wegens wanprestatie van de Bouwcombinatie, waarmee de gemeente in beginsel de kosten zal kunnen verhalen die zij heeft gemaakt voor het op orde brengen van de waterhuishouding bij de Sporthal. 61. Of de gemeente alle kosten die zij heeft gemaakt in dit verband kan verhalen, zal echter afhankelijk zijn van de vraag of de kosten die zij heeft gemaakt als redelijk kunnen worden aangemerkt. III. 5 Vordering Exploitatiebijdrage 62. In art. 12a van de exploitatieovereenkomst is bepaald dat de Ontwikkelaar aan de gemeente een (exploitatie-)bijdrage van € 600.000,00 verschuldigd is “in verband met de door de gemeente verleende medewerking aan het in exploitatie brengen van gronden gelegen binnen het plangebied”. In art. 12b is opgenomen dat voornoemd bedrag in zes termijnen worden betaald: de eerste termijn 4 weken na het sluiten van de exploitatieovereenkomst (is betaald), de overige termijnen telkens na oplevering van een fase van het project LZW. 63. De verbintenis tot het betalen van de exploitatiekosten aan de gemeente betreft naar onze mening een verbintenis onder opschortende tijdsbepaling. Uit de tekst van art. 12a vloeit naar het ons voorkomt immers voort dat partijen geenszins bedoelden de prestatie te doen afhangen van het al of niet plaatsvinden van het opleveren van fasen, maar integendeel wilden, dat de prestatie in ieder geval zou geschieden. Met andere woorden: partijen zijn van de veronderstelling uitgegaan, dat de gebeurtenis (het opleveren van de verschillende fasen) stellig zal plaatsvinden.7 64. Hierbij wordt niet de verbintenis zelf, doch haar uitvoering opgeschort tot het bepaalde tijdstip (of, zoals hier, de bepaalde tijdstippen) aanbreekt.8 Er doet zich in casu echter de „moeilijkheid‟ voor dat de verwachte tijdstippen uitblijven en dientengevolge de dag van opeisbaarheid eigenlijk niet kan worden aangewezen. In dit geval moet het tijdstip der opeisbaarheid worden vastgesteld overeenkomstig redelijkheid en billijkheid.9 Denkbaar is voorts dat door het uitblijven van de verwachte gebeurtenis tevens de maatstaf voor de omvang van de prestatie wegvalt, in welk geval ook deze met behulp van redelijkheid en billijkheid moet worden vastgesteld.10 7

Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2012/243.

8

GS Verbintenissenrecht, artikel 38 Boek 6 BW, aant. 3.

9

HR 21 juni 1918, NJ 1918, p. 790; evenzo Parl. Gesch. Boek 6, p. 170.

10

Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2012/243 onder verwijzing naar HR 31 oktober 1941, NJ 1942/198.

AKD:#4772153v3

DATUM ONS KENMERK PAGINA

8 oktober 2012 239443 14 van 19

65. Mede in acht genomen het feit dat de Bouwcombinatie er zelf (mede) debet aan is dat de tijstippen voor opeisbaarheid niet aan zullen breken, achten wij het dan ook bepleitbaar dat in casu (door de rechter) een afwijkend „redelijk‟ tijdstip vastgesteld zal kunnen worden voor de nakoming van de verplichting tot het betalen van de exploitatiebijdrage. 66. Gezien het feit dat de gemeente (naar wij aannemen) niet alle kosten heeft gemaakt die zij zou hebben gemaakt als alle fasen wel opgeleverd zouden worden, zal daarbij waarschijnlijk ook het verschuldigde bedrag bijgesteld worden. Hierbij kunnen de reeds gemaakte kosten door de gemeente als belangrijke leidraad dienen. III. 6 Vordering waarborgsom 67. In artikel 19 van de exploitatieovereenkomst is opgenomen dat de Bouwcombinatie tot zekerheid van de nakoming van haar verplichtingen tot het aanleggen van de voorzieningen van openbaar nut in het plangebied alsmede van de betaling van de uit deze overeenkomst voortvloeiende kosten, bijdragen, rente en boete binnen een week na het sluiten van deze overeenkomst en voor het moment van notariële overdracht van de percelen zoals genoemd in artikel 4 van deze overeenkomst een waarborgsom storten ter grootte van EUR 300.000,- op rekening van een notaris, zulks nadat „de tekst daarvan‟ voorafgaand door het college is goedgekeurd. 68. Op grond van dit artikel diende de Bouwcombinatie een week na het sluiten van de exploitatieovereenkomst (en voor het moment van levering van een aantal percelen) een waarborgsom van € 300.000,00 bij een notaris storten, zulks nadat „de tekst daarvan‟ voorafgaand door het college van burgemeester en wethouders is goedgekeurd. 69. Wat wordt bedoeld met „de tekst daarvan‟, is niet ondubbelzinnig op te maken uit art. 19. Wij zouden ons kunnen voorstellen dat hiermee de depotovereenkomst (overeenkomst met de notaris dat de waarborgsom op zijn rekening wordt gestort en dat hij deze onder bepaalde voorwaarden dient uit te betalen) wordt bedoeld. In het dossier hebben wij een dergelijke depotovereenkomst niet aangetroffen, waarmee wij aannemen dat deze nooit is gesloten en ook nooit aan het college is voorgelegd. 70. Naar onze mening zou de verplichting van de Bouwcombinatie om over te gaan tot het storten van een waarborgsom à € 300.000,00 „gewoon‟ door de gemeente afgedwongen moeten kunnen worden. Dat er (mogelijk) nog een tussenstap gemaakt dient te worden in dier voege dat de Bouwcombinatie een concept-depotovereenkomst op moet laten stellen die nog door het college goedgekeurd moet worden, staat naar onze mening niet in de weg aan deze verplichting.

AKD:#4772153v3

DATUM ONS KENMERK PAGINA

8 oktober 2012 239443 15 van 19

IV. Ontbinding exploitatieovereenkomst IV. 1 Ontbindingsmogelijkheden Ontbinding op grond van art. 15 71. In art. 15 van de exploitatieovereenkomst is geregeld dat partijen over kunnen gaan tot ontbinding van het niet reeds uitgevoerde deel van de overeenkomst in geval van:     

wanprestatie (sub a); (de aanvraag van) faillissement van de Bouwcombinatie (sub e); de aanvraag van surseance van betaling door de Bouwcombinatie (sub e); ontbinding van de – rechtspersoon van de – Bouwcombinatie (sub e), en een der partijen haar rechten/verplichting uit de exploitatieovereenkomst overdragen zonder dat de andere partijen daartoe toestemming hebben gegeven buiten het geval deze overdracht „van wezenlijke invloed op de exploitatie‟ is (sub e). Ontbinding op grond van onvoorziene omstandigheden (art. 16)

72. Ook in het geval sprake is van „onvoorziene omstandigheden van dien aard dat van (een der) partijen niet meer in redelijkheid gevergd kan worden dat deze de overeenkomst geheel of gedeeltelijk nakomt of niet meer na kan komen‟, heeft de meest gerede partij het recht te verlangen dat tussen partijen een ontbindingsovereenkomst wordt gesloten (art. 16a). 73. In art. 16c is opgenomen dat wijzigende omstandigheden in de zin van art. 16 kunnen zijn:  

de onmogelijkheid om de terzake van de uitvoering van wezenlijke delen van project LZW benodigde vergunningen van hogere overheden te verkrijgen, en het wegvallen van eventuele voor de haalbaarheid van het project noodzakelijke subsidies.

Ons is niet bekend of een van voornoemde twee gevallen zich in casu heeft voorgedaan. 74. Uit het schrijven van de Bouwcombinatie van 27 februari 2012 leiden wij af dat zij zich, gezien hun slechte financiële situatie, het recht voorbehouden om ontbinding/wijziging van de exploitatieovereenkomst te verlangen op grond van het bepaalde in art. 16a van de exploitatieovereenkomst (/art. 6:258 BW). Voor wat betreft de mogelijkheid van de Bouwcombinatie om zich op onvoorziene omstandigheden (in de zin van art. 16 exploitatieovereenkomst/art. 6:258 BW) te beroepen, merken wij het navolgende op.

AKD:#4772153v3

DATUM ONS KENMERK PAGINA

8 oktober 2012 239443 16 van 19

75. Voor onvoorziene omstandigheden is het niet relevant of de omstandigheden ten tijde van het sluiten van de (exploitatie-)overeenkomst voorzienbaar waren voor partijen. Het komt er op aan van welke veronderstellingen partijen zijn uitgegaan. Daarbij is het relevant of partijen in de mogelijkheid van het optreden van onvoorziene omstandigheden hebben willen voorzien of stilzwijgend die mogelijkheid hebben verdisconteerd. Onvoorziene omstandigheden moeten van dien aard zijn dat de wederpartij geen ongewijzigde instandhouding van de contractuele rechtsverhouding mag verwachten.11 76. Van onvoorziene omstandigheden kan alleen sprake zijn voor zover het omstandigheden betreft die op het ogenblik van het tot stand komen van de overeenkomst nog in de toekomst lagen. Voor toepassing hiervan is alleen plaats wanneer de onvoorziene omstandigheden van dien aard zijn dat de wederpartij van degene die herziening van de overeenkomst verlangt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. 77. Aan dit vereiste zal blijkens de rechtspraak niet spoedig zijn voldaan. De redelijkheid en billijkheid verlangen immers in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord en laten afwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toe. Uit het voorgaande vloeit voort dat de rechter terughoudendheid moet betrachten ten aanzien van de aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden.12 78. In onderhavig geval kan worden gewezen op de jurisprudentie waarin door projectontwikkelaars in het geval van een financiële crisis een beroep werd gedaan op onvoorziene omstandigheden. Een beroep op de financiële crisis en de gevolgen daarvan (bemoeilijkte financiering en afzet van het project) als onvoorziene omstandigheid wordt in de rechtspraak niet gehonoreerd omdat de crisis en de gevolgen daarvan tot het ondernemingsrisico van de projectontwikkelaar behoren en om die reden moet worden geacht te zijn verdisconteerd in de overeenkomst. Indien zou worden aangenomen dat de crisis wel als onvoorziene omstandigheid kwalificeert, dan komt die omstandigheid voor rekening van de projectontwikkelaar en kan om die reden geen wijziging of ontbinding worden uitgesproken.13

11

J. Hijma e.a., Rechtshandeling en overeenkomst, Kluwer 2010: Deventer, p. 315.

12

Zie (o.a.) Hof Amsterdam 6 maart 2012, LJN BW2103 onder r.o. 3.12.1; Rb. Haarlem 16 november 2011, LJN

BV0696 onder r.o. 4.20.; Rb. Leeuwarden 30 maart 2011, LJN: BQ0943, HR 20 februari 1998, NJ 1998, 493, Briljant Schreuders/ABP, HR 27 april 1984, 679, NVB Sipke/Helder, HR 19 november 1993, NJ 1994, 156, Campina/van Jole) 13

Zie (o.a) Hof ’s-Hertogenbosch 17 november 1983, BR 1984, 152, r.o. 28 en 29;. Rb. Roermond 12 januari 2012,

LJN BP1256; Rb. Rotterdam 5 oktober 2011, LJN BT7320; Rb. ’s-Gravenhage 24 augustus 2011, LJN BT2510; Vzr. Rb. Amsterdam 11 februari 2010 LJN: BM0526, r.o. 4.4; Vzr. Rb. Amsterdam 12 maart 2010 LJN: BL7954 en Vzr. ZwolleLelystad 25 mei 2009, LJN: BG 3630, r.o. 4.2-4.5.; Hof Amsterdam 28 september 2010, LJN BN8425 en Rb. Zutphen 30 september 2009, LJN BK3761.

AKD:#4772153v3

DATUM ONS KENMERK PAGINA

8 oktober 2012 239443 17 van 19

79. Het vorenstaande is in lijn met de algemene leer met betrekking tot artikel 6:258 BW, namelijk dat dit artikel zonder meer terughoudend moet worden toegepast, zeker bij contracten tussen professionele partijen zoals grondeigenaren, projectontwikkelaars en gemeenten. De crisis maakt dat – in ieder geval op het gebied van projectontwikkeling – niet anders. 80. In algemene zin zullen financiële of economische ontwikkelingen reeds niet de conclusie kunnen dragen dat er sprake is van onvoorziene omstandigheden die tot aanpassing/ontbinding van een overeenkomst aanleiding geven. Dit klemt te meer indien die ontwikkelingen (mede) zouden zijn te wijten aan degene die zich daarop wenst te beroepen. In dit geval is niet uit te sluiten dat de financiële positie waarin de corporatie zich bevindt mede het gevolg is geweest van onjuiste (investerings-)beslissingen in het verleden. 81. In het kader van het leerstuk van de onvoorziene omstandigheden dient nog enige aandacht te worden besteed aan – kort samengevat – de rechtspraak op grond waarvan de overheid zich op onvoorziene omstandigheden kan beroepen indien er sprake is van een voldoende zwaarwegende beleidswijziging. Wel zal de overheid de wederpartij schadeloos moeten stellen.14 WSG en WGW kwalificeren in beginsel als een „gewone‟ stichting en kan zich naar ons oordeel dan ook in zoverre niet op de hiervoor genoemde rechtspraak beroepen. 82. Wel wijzen wij erop dat een woningcorporatie een wettelijk verankerde functie vervult in het kader van de sociale volkshuisvesting. Ondanks dat de Voorzieningenrechter van de rechtbank Breda in een vonnis van 28 juni 201215 tot de conclusie lijkt te zijn gekomen dat de „bijzondere‟ wettelijke positie van WSG er niet aan in de weg staat dat zij net als ieder ander de door haar aangegane verbintenissen dient na te komen, kunnen wij – in het licht van de bijzondere positie van woningcorporaties –niet geheel uitsluiten dat een rechter ten aanzien van een woningcorporatie eerder van oordeel is dat er sprake is van onvoorziene omstandigheden die tot een aanpassing/ontbinding van de overeenkomst nopen.

14

Zie HR 23 juni 1989, NJ 1991, 673, Nieuwegein/GCN en HR 10 september 1993, NJ 1996, 3, Den Dulk/Eilandgebied

Curaçao. 15

Vonnis is niet gepubliceerd maar kunnen wij wel (vertrouwelijk) aan de gemeente overleggen.

AKD:#4772153v3

DATUM ONS KENMERK PAGINA

8 oktober 2012 239443 18 van 19

Ontbinding/einde exploitatieovereenkomst (art. 21) 83. Op grond van het bepaalde in art. 21b van de exploitatieovereenkomst komt deze „ten einde‟ indien is voldaan aan alle daaruit voortvloeiende verplichtingen. Daarnaast komt de exploitatieovereenkomst ten einde indien:   

WSG/WGW surseance van betaling aanvraagt, dan wel in staat van faillissement komt te verkeren en voor zover ontbinding op grond van art. 15 is aangevraagd; als partijen geen overeenstemming kunnen verkrijgen over het inrichtingsplan/ concept bestemmingsplan. Ons is niet bekend of dit geval zich in casu heeft voorgedaan. partijen onderling ontbinding/beëindiging overeenkomen.

IV. 2 Gevolgen van ontbinding 84. Op grond van het bepaalde in art. 15c jo. 15e en 16a van de exploitatieovereenkomst, zijn partijen in alle gevallen van (geheel/gedeeltelijke) ontbinding of beëindiging verplicht om te werken aan de totstandkoming van een ontbindingsovereenkomst. Pas als vaststaat dat partijen er – na de nodige inspanningen hiertoe – niet in zijn geslaagd om een dergelijke overeenkomst te sluiten, kunnen zij zich tot de rechter wenden om deze te laten beslissen over de (gevolgen van de) ontbinding van de exploitatieovereenkomst. 85. De gevolgen van een ontbinding zijn in principe dus volledig afhankelijk van hetgeen partijen daaromtrent zullen afspreken. In dat kader wijzen wij er nog wel op dat overheden, waaronder de gemeente, zich dienen te houden aan de Europese staatssteunregels. Deze regels hebben niet alleen relevantie bij het verstrekken van subsidies, maar spelen eveneens een rol indien overheden contracteren met ondernemingen. 86. De Europese Commissie (hierna ook: "de Commissie”) heeft overeenkomsten waarbij eerdere gebiedsontwikkelingsovereenkomsten worden aangepast/ontbonden in het vizier. Een recente publicatie van het onderzoek van de Commissie naar een aanpassing van een grondtransactie ten behoeve van een gebiedsontwikkeling in de gemeente Leidschendam bewijst dat.16 In deze zaak stelt de Commissie dat de aanpassing van grondprijzen die de gemeente Leidschendam met een ontwikkelcombinatie was overeengekomen een voordeel voor de ontwikkelcombinatie opleverde, omdat deze gemeente niet als markt investeerder had opgetreden. Hoewel de feiten in deze zaak op belangrijke punten anders liggen, bewijst deze zaak de noodzaak van een zorgvuldige voorbereiding teneinde aan de staatssteunregels te voldoen.

16

PbEU 2012, C86/12, steunmaatregel SA.24123 (12/C) (ex 11/NN) – Vermeende verkoop van grond onder de

marktprijs door de gemeente Leidschendam.

AKD:#4772153v3

DATUM ONS KENMERK PAGINA

8 oktober 2012 239443 19 van 19

87. Van staatssteun kan in het licht van het voorgaande dus sprake zijn indien de gemeente bij het wijzigen/ontbinden van de exploitatieovereenkomst niet handelt als ware zij een private marktinvesteerder. Zij zal dus moeten kunnen aantonen dat zij bij de ontbinding van de exploitatieovereenkomst „handelt als ware zij een private marktinvesteerder‟. 88. Doet zij dit niet en bevat de ontbindingsovereenkomst (dus) onrechtmatige staatssteun, dan heeft de Commissie de bevoegdheid om Nederland (en daarmee indirect de gemeente) te gebieden alle nodige maatregelen te nemen om onrechtmatig verleende staatssteun terug te vorderen. Het uitgangspunt is dat de terugvordering geschiedt door terugbetaling van de toegekende staatssteun bij wijze van een betaling van geld. Het terug te betalen bedrag dient daarnaast in beginsel te worden vermeerderd met rente. Daarnaast kan deze (ontbindings-)overeenkomst door de rechter nietig worden verklaard op grond van artikel 3:40 BW. 89. Hierbij zij er ten slotte nog op gewezen dat het voorkomen van onrechtmatige steunverlening niet alleen voor de gemeente, maar evenzeer voor de Bouwcombinatie van belang is. Zij zullen immers eventuele onrechtmatige steun aan de Gemeente moeten terug betalen (met rente), indien de Commissie (of een rechter) zou oordelen dat daarvan sprake is. 90. Zoals hiervoor reeds aangehaald zullen partijen zich pas als vaststaat dat zij er – na de nodige inspanningen hiertoe – niet in zijn geslaagd een ontbindingsovereenkomst te sluiten, tot de rechter kunnen wenden. Uit het bepaalde in art. 15a van de exploitatieovereenkomst lijkt voort te vloeien dat de (gerechtelijke) ontbinding van deze overeenkomst alleen zal kunnen zien op het niet reeds uitgevoerde deel. 91. het vorenstaande betekent onder andere dat de levering van de verschillende gronden niet meer ongedaan gemaakt zal kunnen worden. Dit staat er natuurlijk niet aan in de weg dat – als de gemeente dit wil – in het kader van de onderhandelingen omtrent een op te stellen ontbindingsovereenkomst, met de Bouwcombinatie wordt afgesproken dat de gronden teruggeleverd zullen worden.

AKD:#4772153v3