COM(97)356
MEDEDELING VAN DE COMMISSIE AAN HET EUROPEES PARLEMENT, DE RAAD EN HET ECONOMISCH EN SOCIAAL COMITÉ betreffende de juridische bescherming van diensten bestaande uit, of gebaseerd op, voorwaardelijke toegang
Ontwerpvoorstel voor een RICHTLIJN VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD betreffende de juridische bescherming van diensten bestaande uit, of gebaseerd op, voorwaardelijke toegang
(ingediend door de Commissie)
Inhoud
Inleiding
3
I. Voorwaardelijke toegang in de interne markt
5
A. Van encryptie naar voorwaardelijke toegang
5
B. Omroepdiensten
6
C. Diensten van de informatiemaatschappij
9
II. De noodzaak van communautaire wetgeving
11
A. Een aan piraterij blootgestelde markt
11
B. Een door gefragmenteerde regelgeving bedreigde markt
12
C Belemmeringen van het vrije verkeer van diensten en goederen
13
III. Commentaar op de afzonderlijke artikelen
15
IV. Voorstel voor een Richtlijn
20
2
Inleiding In haar mededeling “Europa op weg naar de informatiemaatschappij”1 uit 1994 kondigde de Commissie aan dat een Groenboek betreffende de rechtsbescherming van geëncrypteerde diensten in voorbereiding was. De noodzaak van een initiatief van de Gemeenschap op dit gebied was reeds benadrukt in het “Strategisch programma voor de interne markt”2 en de Commissie had reeds voorbereidende studies verricht. In 1995 heeft de Commissie de belanghebbende kringen geraadpleegd middels een vragenlijst die onder een aantal marktpartijen was verspreid en door hen werd beantwoord. De raadpleging bevestigde dat de illegale ontvangst van geëncrypteerde diensten en de gefragmenteerde regelgeving een reëel probleem vormen voor de media-industrie op de interne markt. Het Groenboek betreffende de “Rechtsbescherming van geëncrypteerde diensten op de interne markt”3 vormde het voorwerp van een grootschalige raadpleging in 1996. De reacties op dit groenboek bevestigden dat er behoefte bestond aan een communautair rechtsinstrument om de rechtsbescherming te harmoniseren van alle diensten waarvoor de beloning afhangt van een “voorwaardelijke toegang”, zoals encryptie en elektronische versleuteling. Zowel het Europees Parlement4 als een duidelijke meerderheid van de lidstaten deelde dit standpunt en zij hebben de Commissie opgeroepen om een voorstel voor een richtlijn in te dienen. Dit voorstel werd aangekondigd in zowel het Werkprogramma van de Commissie voor 1997 als het “Permanente Actieprogramma”5 met het oog op de informatiemaatschappij. Op 16 april 1997 stelde de Commissie een mededeling vast betreffende “Een Europees initiatief op het gebied van de elektronische handel”6 . Doel van dit Europese initiatief is “het stimuleren van de reeds krachtige groei van de elektronische handel in Europa” door een “coherent geheel van technologische wettelijke en ondersteuningsmaatregelen uiterlijk in 2000 te implementeren ... als een dringende noodzaak”7 . Met het oog op de invoering van een gunstige regelgeving merkt de Commissie het volgende op: “Voor een in alle veiligheid verlopende distributie van diensten is een adequate wettelijke bescherming van abonneediensten op de gehele interne markt vereist. Tal van diensten zullen van de een of andere vorm van versleuteling of andere voorwaardelijketoegangssystemen gebruik maken om te bereiken dat zij behoorlijk voor hun
1
COM(94) 347 def. van 19 juli 1994.
2
COM(93) 632 def. van 22 december 1993.
3
COM(96) 76 def. van 6 maart 1996.
4
Resolutie van 13 mei 1997.
55
COM(96) 607 def. van 27 november 1996.
6
COM(97) 157 def. van 16 april 1997.
7
Toelichting van deze mededeling, blz. 3 en 5. 3
dienstverlening worden betaald. Dienstenleveranciers moeten beschermd worden tegen de onrechtmatige toegang tot hun diensten via illegale decoders, chipkaarten of andere middelen waarvan piraten zich bedienen. De Commissie gaat een richtlijn voorstellen waarmee alle dienstenleveranciers dezelfde mate van bescherming wordt geboden.”8
8
Bladzijde 22, punt 55. 4
TOELICHTING I. Voorwaardelijke toegang in de interne markt A. Van encryptie tot voorwaardelijke toegang In het Groenboek hadden de door de Commissie gegeven voorbeelden vooral betrekking op “encryptie” en “geëncrypteerde diensten”. Omroepsignalen worden doorgaans namelijk met het oog op de betaling (betaaltelevisie en betaalradio) beschermd door encryptie. Encryptie is evenwel een instrument dat voor verschillende doeleinden kan worden gebruikt, en bepaalde daarvan vallen buiten het bereik van dit communautair initiatief9 . Bovendien kunnen de legitieme belangen van de dienstverrichter met andere technieken dan encryptie worden beschermd. In het groenboek worden diensten behandeld die tegen betaling van een vergoeding aan het publiek worden aangeboden, en de vergoeding kan worden gewaarborgd door gebruikmaking van een aantal technieken waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen “geoorloofde toegang” en “ongeoorloofde toegang”10 . De reacties op het groenboek bevestigen dat een grote verscheidenheid van omroepdiensten en interactieve diensten dit model (en de daarmee verbonden behoefte aan rechtsbescherming) gemeen hebben, ongeacht de wijze van overbrenging van deze diensten11 . Het gemeenschappelijke kenmerk is dat de toegang tot een dienst op afstand onderworpen is aan de voorwaarde van voorafgaande toestemming, die tot doel heeft de betaling van een vergoeding zeker te stellen. Daarom is de voorgestelde richtlijn van toepassing op alle diensten die geleverd worden op basis van voorwaardelijke toegang: traditionele betaaltelevisie (en -radio), video-on-demand (kiesvideo), audio-on-demand (kiesaudio), elektronisch publiceren,en een groot aantal uiteenlopende on-line diensten die alle op basis van een abonnement of op gebruiksbasis aan het publiek worden aangeboden12 .
9
Zoals encryptie voor de vertrouwelijkheid van privé-communicatie en de veiligheid van financiële transacties.
10
Voorbeelden: passwords en elektronische versleuteling.
11
Dezelfde dienst kan op verschillende wijzen worden overgebracht aan verschillende typen eindapparatuur. Zo kan betaalradio (of muziek-op-aanvraagdiensten) worden overgebracht: - via het telefoonnet (aan een speciale radio); - door de ether aan een autoradio (narrowcasting); - via de kabel aan een televisietoestel (als onderdeel van een pakket digitale diensten); - on-line, via een multimediacomputer.
12
Al deze diensten worden in die zin “aangeboden aan het publiek”, dat een bepaalde inhoud beschikbaar worden gesteld aan elk lid van het publiek dat bereid is voor een dienst “een kaartje te kopen”. De toegang tot theaters en bioscopen is gebaseerd op hetzelfde principe (het verschil is dat de “toegangscontrole” op afstand moeilijker is en andere technieken vergt). In beide gevallen kan de 5
De marktontwikkelingen lijken erop te wijzen dat het voorwaardelijk maken van de toegang steeds vaker een volwaardige dienst op zich is. Momenteel kan in de praktijk een zeer groot aantal verschillende relaties tussen de marktdeelnemers worden waargenomen. Zo zijn kabelexploitanten in bepaalde gevallen betrokken bij een keten van diensten, die de volgende vorm kan hebben: a)
het aanbieden van inhoud (kanalen en/of interactieve diensten), die door de kabelexploitant aan de eindgebruiker wordt geleverd;
b)
het aanbieden van uitrustingen, waarmee de eindgebruiker in staat is de inhoud van de kanalen en diensten te ontvangen waarvoor hem toegang is verleend;
c)
het beheer van de abonnementen en/of de vergoedingen die door de eindgebruikers zijn betaald (in beginsel worden deze opbrengsten onder de kanalen verdeeld, na aftrek van de aan de aanbieder van toegang verschuldigde vergoeding) 13 .
In zekere zin bekleedt de aanbieder van toegang (in dit voorbeeld de kabelexploitant) dezelfde rol als een reisorganisator die pakketvakanties verkoopt (bestaande uit diverse diensten, waarvan hij er geen noodzakelijkerwijs zelf verricht). Voor een pakket kanalen is de redenering vergelijkbaar: de eindgebruiker tekent een enkel contract (met de aanbieder van toegang, die mogelijk als tussenpersoon optreedt), in plaats van evenveel contracten als er diensten in het pakket zitten14 . Dit betekent dat in het geval van ontvangst zonder toestemming de aanbieder van toegang (rechtstreeks) inkomsten derft, naast de financiële schade die onder meer de aanbieders van inhoud (indirect) ondervinden. Voor het doel van de voorgestelde richtlijn wordt het aanbieden van voorwaardelijke toegang derhalve beschouwd als een volwaardige dienst op zich. B. omroepdiensten: betaaltelevisie, pay-per-view en betaalradio Decennia lang werden omroepdiensten gefinancierd uit reclame-inkomsten en/of omroepbijdragen. De consumptie van televisie-uitzendingen op basis van “directe betaling” ontwikkelde zich het eerst in de VS: in 1995 bereikte betaaltelevisie 54% van de televisiemarkt van de VS (vergeleken met 39% in Europa en 28% in Japan) 15 . Betaaltelevisie groeide in
dienst worden beperkt tot bepaalde categorieën van het publiek (bijvoorbeeld: films die niet geschikt zijn voor jeugdige kijkers), zonder gevolgen voor de geldigheid van de definitie van een dienst “aangeboden aan het publiek”. 13
Bovendien kan voor encryptiediensten een aparte overeenkomst zijn gesloten tussen een “aanbieder van technologie” en de omroep.
14
Eenzelfde scenario komt vaak voor in de telecommunicatiesector, waar één exploitant kan optreden als de “poortwachter” voor een aantal uiteenlopende diensten.
15
Bron: IDATE. Volgens dezelfde bron bedroeg de jaarlijkse groei van betaaltelevisie in Europa 23% (vergeleken met 11% voor “vrije televisie”). 6
1996 echter het snelst in Europa, met een toename van het aantal abonnees van 13,2 miljoen tot 16,1 miljoen16 . Gezien de huidige ontwikkelingen wordt verwacht dat betaaltelevisie binnen twee tot drie jaar het grootste medium voor de consumptie van films ter wereld zal worden17 . In de Europese Unie is dit reeds het geval. Volgens Screen Digest konden de bestedingen aan films in de EU in 1996 als volgt worden uitgesplitst (de cijfers tussen haakjes hebben betrekking op 1988): bioscoop: huurvideo’s: koopvideo’s: betaaltelevisie:
31,3% 14,2% 20,4% 34,0%
(41,0%) (39,9%) ( 5,1%) (13,9%)
De concurrentie ten aanzien van uitzendrechten onder betaaltelevisiezenders heeft een omvangrijke markt voor de audiovisuele industrie doen ontstaan: volgens studies van de Commissie stegen de totale opbrengsten van de audiovisuele sector tussen 1985 en 1994 reëel met 93%. De voornaamste reden voor deze stijging was de invoering van nieuwe inkomstenbronnen als betaaltelevisie, waarvan de totale inkomsten uit abonnementen in dezelfde periode met bijna 400% stegen18 . In de nabije toekomst kan nog een nieuwe markt ontstaan, wanneer films en sportevenementen verkrijgbaar zullen zijn op pay-per-view-basis. in 1997 bereikte de kwalificatiewedstrijd Engeland-Italië voor de Wereldbeker (die op pay-per-view-basis werd uitgezonden) 3,8 miljoen kijkers in het VK. In Italië (waar de eerste pay-per-view-dienst op voetbalgebied in vier maanden 41.173 abonnees trok) wordt een nieuwe dienst getest, waarbij abonnees de wedstrijden afzonderlijk kunnen kopen en geen “seizoenkaart” hoeven aan te schaffen. De recente ontwikkeling van digitale radio-omroep betekent dat de abonnee een aantal nieuwe “thematische” of gespecialiseerde radiozenders kan ontvangen. Verwacht wordt dat deze ontwikkeling de media-industrie nog meer kansen zal bieden19 .
16
Het hoogste aantal abonnees werd gevonden in het VK (5,57 miljoen), gevolgd door Frankrijk (4,913 miljoen), Spanje (1,465 miljoen) en Duitsland (1,404 miljoen).
17
Screen Digest van januari 1997.
18
KPMG, “Organisation and Performance of Audio-visual Services and Production”, eindverslag aan de Europese Commissie, december 1996 (studies inzake de doelmatigheid en de gevolgen van de internemarktintegratie). Vergelijkbare conclusies zijn onlangs gepubliceerd met betrekking tot de wereldmarkt: “in het afgelopen decennium vielen de ontwikkeling en de opkomst van nieuwe vormen van filmconsumptie samen met een ingrijpende toename van de totale bestedingen aan gefilmd vermaak. De komst van betaaltelevisie en video heeft de kennis van en de vraag naar een goed product gestimuleerd, en deze ontwikkeling was voor een deel verantwoordelijk voor de groei van de theatermarkt.” (Screen Digest van januari 1997).
19
Zie de aanmelding van een partnerschapsovereenkomst om een digitale betaalradiozender op te zetten en te exploiteren voor Europa (Music Choice Europe) in PB nr. C 70 van 6 maart 1997, blz. 7. 7
Betaaltelevisie, betaalradio en pay-per-view hebben gemeen dat het omroepsignaal tegen ongeoorloofde ontvangst moet worden beschermd, omdat de dienst op abonnementsbasis wordt geëxploiteerd (of, in toenemende mate, tegen een gebruiksgebonden tarief). Voor al deze diensten hangt de levensvatbaarheid van de exploitatie af van technieken voor “voorwaardelijke toegang” (met name scrambling- en encryptietechnieken20 ). Encryptietechnieken worden reeds gebruikt in een aantal uiteenlopende telecommunicatiesystemen, zowel om de overgebrachte informatie te beschermen als om de verzender en de rechtmatige ontvanger van deze informatie te identificeren. Encryptie werd vroeger geassocieerd met diplomatieke en militaire kringen, maar speelt nu een steeds grotere rol bij de ondersteuning van diverse toepassingen in het dagelijks leven. Zo is voor de invoering van mobiele radionetwerken vereist dat het eindstation dat het gesprek begint met het oog op de facturering kan worden geïdentificeerd, terwijl het gesprek zelf tegen afluistering moet worden beschermd. Om deze redenen omvat GSM21 zowel de encryptie van spraakgegevens (hoewel dit niet altijd wordt toegepast) als de encryptie voor de legitimatie van de gebruiker. Deze benadering is ook gebruikt als basis voor de DVB-specificatie22 . In september 1991 stelde de Raad van Europa een aanbeveling aan de leden vast betreffende de rechtsbescherming van geëncrypteerde televisiediensten23 (later, in januari 1995, bijgewerkt middels een aanbeveling betreffende maatregelen tegen geluids- en audiovisuele piraterij24 ). In deze tekst worden de negatieve gevolgen van piraterij onderstreept en worden de activiteiten opgesomd die onderworpen zouden moeten worden aan zowel privaatrechtelijke25 als strafrechtelijke en bestuursrechtelijke sancties26 . In de aanbeveling worden “geëncrypteerde diensten” gedefinieerd als elke televisiedienst,uitgezonden of heruitgezonden op welke technische wijze ook, waarvan de kenmerken gewijzigd of veranderd zijn om de toegang tot de dienst tot een specifiek publiek te beperken. Op communautair niveau is het overeenkomstige begrip de “voorwaardelijke toegang”, die vervat is in Richtlijn 95/47 inzake het gebruik van normen voor het uitzenden van televisiesignalen (artikel 4)27 . De marktontwikkelingen wijzen er echter op dat technieken voor voorwaardelijke toegang waarschijnlijk ook gebruikt zullen worden voor het controleren van de toegang tot andere digitale diensten dan televisieomroep, bijvoorbeeld voor andere diensten dan televisie-uitzendingen die via omroepnetwerken worden uitgezonden, of diensten die via geschakelde netwerken worden
20
“Encryptie” wordt in het algemeen gedefinieerd als het omzettingsproces van invoergegevens (gewone tekst) in cijfertekst (outputgegevens). Het omgekeerde proces wordt “decryptie” genoemd.
21
Europese norm voor digitale mobiele diensten die voor het publiek toegankelijk zijn.
22
Gemeenschappelijk scramble-algoritme voor digitale video-omroep.
23
Aanbeveling nr. R(91) 14 van het Comité van Ministers.
24
Aanbeveling nr. R(95) 1 van het Comité van Ministers.
25
Gerechtelijke bevelen en schadevergoedingen (Beginsel II.2).
26
Beginsel II.1.
27
Richtlijn 95/47 van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 (PB nr. L 281 van 23 november 1995, blz. 51). 8
gedistribueerd28 . Bij het bepalen van het toepassingsgebied van het communautair rechtsinstrument mogen deze diensten niet worden genegeerd. C. Diensten van de informatiemaatschappij In 1996 werden wereldwijd 68,4 miljoen computers verkocht 29 . Eind januari 1997 waren 16,1 miljoen hosts30 aangesloten op Internet; hoewel Amerika nog steeds het “Net” domineert (met iets onder 60% van alle hosts31 ), vertegenwoordigt de Europese Unie ongeveer 20% van het totaal (de rest van de wereld blijft 20%32 ). In het voorstel voor een richtlijn betreffende de doorzichtigheid van de wetgeving33 worden diensten van de informatiemaatschappij gedefinieerd als: “elke dienst die langs elektronische weg, op afstand en op individueel verzoek van een afnemer van diensten verricht wordt”. Deze definitie bestrijkt een brede reeks uiteenlopende diensten, waarvan voorbeelden kunnen worden gevonden in de begeleidende mededeling bij het voorstel. In het beginstadium waren deze diensten gebruiksklaar en gratis beschikbaar. Een toenemend aantal nieuwe diensten wordt echter aangeboden op basis van (of ontwikkelt zich in de richting van) een model van “voorwaardelijke toegang”. Actuele voorbeelden hiervan lopen uiteen van de elektronische versie van traditionele kranten34 tot financiële informatie en “pakketdiensten”35 . De voorwaardelijke toegang tot deze diensten is momenteel gebaseerd op elektronische versleuteling, terwijl andere on-line diensten gebruik maken van encryptie. Volgens Andersen Consulting36 zal het elektronische aandeel van de uitgeverijmarkt in het jaar 2000 tussen 5 en 15% belopen en een waarde hebben van 8,8 tot 12,4 miljard ECU.
28
DTI, “The Regulation of Conditional Access Services for Digital Television” (Final Consultation Paper) van 27 november 1996. Volgens dit document is de regering van het Verenigd Koninkrijk van mening dat de voorwaardelijke toegang tot deze diensten geregeld moet worden in een enkele gemeenschappelijke regeling.
29
Bron: International Data Corp.
30
Elke host vertegenwoordigt tussen één en enkele duizenden gebruikers (wanneer de aansluiting wordt geboden door gemeenten, universiteiten, ondernemingen, enzovoorts): over het aantal Internetgebruikers lopen de schattingen daarom uiteen, van 48 tot 60 miljoen.
31
N.B. Het verdient vermelding dat het Amerikaanse aantal alle hosts omvat die eindigen op “.com”, waardoor hun aandeel mogelijk wordt onderschat (veel commerciële hosts zijn in feite Europese ondernemingen). Hetzelfde geldt voor de hosts die eindigen op “.net” en “.org” (die tot het Amerikaanse aantal worden gerekend, ongeacht de fysieke locatie van de eigenaar).
32
Bron: Network Wizards.
33
COM(96) 392 def. van 30 augustus 1996.
34
In februari 1997 waren 1.553 kranten on-line beschikbaar op het World Wide Web (327 in Europa, ten opzichte van 880 in de VS).
35
Voorbeeld: America On Line (AOL) bereikte in februari 1997 8 miljoen abonnees.
36
“Strategic Developments for the European Publishing Industry towards the Year 2000”, een studie in opdracht van de Europese Commissie uit 1996. 9
Door elektronisch publiceren kunnen nieuwe, goedkope informatiebronnen worden gecreëerd en de toegang tot de bestaande bronnen worden verbeterd: bepaalde publicaties (zoals encyclopedieën en gespecialiseerde tijdschriften) waarvan de gedrukte versie te duur zou zijn voor de gemiddelde consument, worden in de elektronische versie tegen een redelijke vergoeding beschikbaar gesteld. Ook on-line toepassingen kunnen de toegang tot een breed assortiment gegevens verbeteren, indien de levensvatbaarheid van de exploitatie daarvan wordt gewaarborgd door tarieven naar gebruik toe te passen en hiertoe gebruik te maken van voorwaardelijke toegang (en van de rechtsbescherming daarvan): een onbelemmerde toegang verdraagt zich nu eenmaal niet met de investering die nodig is om een gegevensbestand aan te leggen. Gecombineerd met elektronisch publiceren37 is de on-line toegang tot gegevensbestanden een van de toepassingen van de informatiemaatschappij met de gunstigste vooruitzichten. Volgens een recent onderzoek38 kunnen veel zakelijke informatiediensten, die gedurende vele jaren werden aangeboden aan kapitaalkrachtige zakelijke klanten, via interactieve diensten voor consumenten op ruimere schaal beschikbaar komen39 . Tot de andere ontwikkelingen op korte termijn behoren het on-line aanbieden van muziek op aanvraag: onlangs schatte de Internationale Federatie van de Fonografische Industrie de potentiële omzet van de elektronische levering van muziekopnamen op 2 miljard dollar40 . In een later stadium zal de toegang tot kiesvideodiensten naar verwachting verkrijgbaar zijn via zowel televisie als computer. Dientengevolge zou elk onderscheid tussen de wijzen van overbrenging (of de ontvangstpunten) in strijd zijn met het beginsel van gelijke behandeling en kunnen leiden tot vervalsing van de mededinging.
37
De elektronische versie van een krant bevat een aantal verwijzingen (hypertekst) die de consument leiden naar de archieven van de uitgever of naar verwante publicaties.
38
“The impact of new signal protection methods on interactive services’ business strategies”, studie van Farncombe Technology voor de Europese Commissie uit 1996.
39
Zo bieden enkele financiële dagbladen on-line (op abonnementsbasis) een “persoonlijk tijdschrift” aan, dat een op de klant toegespitste nieuwspagina en portfolio omvat en toegang biedt tot de voor de klant relevante ondernemingsverslagen en grafische presentaties van aandelenresultaten.
40
Citaat van Reuters, 2 december 1996. 10
II. De noodzaak van communautaire wetgeving A. Een aan piraterij blootgestelde markt De eerdergenoemde zakelijke kansen (en de daarmee verbonden positieve gevolgen voor de werkgelegenheid in de media-industrie) zullen afhangen van zowel de beschikbaarheid als de rechtsbescherming van de technieken voor voorwaardelijke toegang. Aangezien het aanbieden van de dienst duur is, hangt de levensvatbaarheid daarvan af van de technieken voor voorwaardelijke toegang, maar indien er geen rechtsbescherming tegen piraterij is, zullende potentiële uitgevers niet bereid zijn hun producten bloot te stellen aan “onbeschermde” toegang. De markt voor op voorwaardelijke toegang gebaseerde diensten maakt ten gevolg van de digitale technologie een snelle groei door, maar deze groei kan in gevaar worden gebracht door de even snel verlopende ontwikkeling van de “piraterij”: een parallelle en bloeiende industrie die uitrustingen vervaardigt en verkoopt waarmee de ongeoorloofde toegang tot deze diensten mogelijk is. Gespecialiseerde “publicaties” en een aantal Internet-sites worden momenteel gebruikt om deze uitrustingen te verkopen, en daarnaast heeft zich een markt voor “service na de verkoop” ontwikkeld (waarbij onderhoud van deze apparaten wordt aangeboden). Dit soort “piraterij” heeft diverse negatieve consequenties: • derving van inkomsten uit abonnementen door de dienstverrichter: de rechtstreekse kosten van piraterij voor exploitanten van betaaltelevisie in 1996 worden geschat op 240 miljoen ECU41 (de indirecte kosten van het vervangen van het gepirateerde systeem zijn hierbij niet in aanmerking genomen); • financiële schade voor de aanbieder van voorwaardelijke toegang, die de bijkomende kosten moet dragen van het vervangen van de uitrustingen voor voorwaardelijke toegang en, in het geval van ongeoorloofde toegang tot beschermde diensten, inkomsten misloopt; • indirecte financiële schade voor de aanbieders van inhoud: aangezien de aan de rechthebbenden betaalde vergoedingen doorgaans gerelateerd zijn aan het potentiëel bereikbare publiek, lopen zij door de illegale ontvangst de inkomsten mis die zij zouden hebben ontvangen uit de abonnementsgelden; • hogere prijzen voor de consument: de dienstverrichter zal noodzakelijkerwijs trachten het inkomstenverlies door piraterij terug te verdienen door de prijs (en/of de huur) van zijn diensten en uitrustingen te verhogen; • minder keuze voor de consument: het gebruik van illegale uitrustingen om ongeoorloofde toegang tot beschermde diensten te verkrijgen gaat ten koste van het vertrouwen in de markt, zodat de aanbieders van inhoud terughoudend zullen zijn bij het beschikbaar stellen van hun werken voor distributie in de vorm van omroepsignalen of on-line diensten42 ;
41
Bron: AEPOC (Europese vereniging voor de bescherming van geëncrypteerde werken en diensten).
42
Zie “Intellectual Property Protection in Cyberspace” (ITAA-discussiestuk), 1996. 11
• Misleiding van consumenten: veel consumenten worden misleid ten aanzien van de herkomst van de gepirateerde uitrusting die zij kopen en geloven dat zij een erkende uitrusting aanschaffen. Indien de exploitant het systeem van voorwaardelijke toegang wijzigt (om veiligheids- of andere redenen), verliest de gekochte uitrusting alle waarde voor de consument. Om deze redenen hebben het Europees Parlement en de Raad een overweging over piraterij opgenomen in Richtlijn 95/47 van 24 oktober 199543 . De overweging luidt als volgt: “Overwegende dat in Europa de mogelijkheden voor piraterij in de digitale audiovisuele sfeer zullen toenemen, (...) en dat invoering en toepassing op Europese schaal van een doeltreffende anti-piraterijwetgeving steeds noodzakelijker wordt.” B. Een door gefragmenteerde regelgeving bedreigde markt Het aanbod van diensten op basis van voorwaardelijke toegang speelt in op een in toenemende mate gespecialiseerde vraag (waardoor betaling door de eindgebruiker gerechtvaardigd wordt). Voor de levensvatbaarheid van deze diensten is een markt met een zekere kritische omvang nodig: in een bepaald geografisch gebied zal een nichemarkt kleiner zijn dan een massamarkt, en dit gebied kan daarom te klein zijn om de levensvatbaarheid van de “gerichte” dienst te garanderen. De in deze mededeling onderzochte diensten voorzien vaak in de vraag afkomstig van “grensoverschrijdende niches” (vraag gebaseerd op andere culturele factoren dan nationaliteit). De bestaande verschillen in de mate van rechtsbescherming tegen piraterij hebben een negatief effect op de ontwikkeling van deze diensten op Europese schaal. In dit verband moet worden opgemerkt dat: 1.
in de meeste lidstaten heeft de bestaande anti-piraterijregelgeving alleen betrekking op omroepdiensten44 ;
2.
in de wetgeving van één lidstaat onderscheid wordt gemaakt tussen kabel- en satellietomroep, waardoor satellietomroep niet de rechtsbescherming geniet die aan kabelomroep wordt verleend;
3.
in een andere lidstaat de rechtsbescherming is beperkt tot de diensten die worden uitgezonden vanaf het nationale grondgebied;
4.
in diverse lidstaten piraterij slechts bestraft kan worden op grond van de algemene bepalingen inzake oneerlijke mededinging, en zullen slechts van toepassing deze zijn indien en voor zover de onwettige praktijk gevolgen heeft voor de “nationale markt” (dit hoeft niet het geval te zijn indien de in die landen vervaardigde gepirateerde decoders in een andere lidstaat op de markt worden gebracht);
5.
de lijst van onwettige activiteiten (waar aanwezig) per lidstaat verschilt (evenals de mate van bescherming);
43
Zie boven (voetnoot 27).
44
Groenboek betreffende de rechtsbescherming van geëncrypteerde diensten, blz. 28. 12
6.
sommige lidstaten geen strafbepaling kennen voor de illegale ontvangst van diensten die op basis van voorwaardelijke toegang worden geleverd. In dit verband moet worden opgemerkt dat de richtlijn “kabel en satelliet”45 wel regels bevat over de uitzending per satelliet en de heruitzending van beschermde werken, maar exploitanten geen steun biedt in hun strijd tegen illegale ontvangst. Ontvangst is namelijk geen relevante “handeling” in het auteursrecht, dat traditioneel betrekking heeft op communicatie en niet op ontvangst46 .
C. Belemmeringen van het vrije verkeer van goederen en diensten Een gefragmenteerde regelgeving kan belemmeringen doen ontstaan voor het vrije verkeer van goederen en diensten en de werking van de interne markt in gevaar brengen. Bepalingen die met het oog op de bescherming tegen illegale ontvangst een onderscheid maken naar herkomst van de dienst47 zijn onverenigbaar met de beginselen van het Verdrag en moeten worden ingetrokken. Andere regelingen maken onderscheid naar wijze van uitzending, waarbij bijvoorbeeld omroepdiensten via de ether en via de kabel wel tegen illegale ontvangst worden beschermd en satellietdiensten (die alle uit het buitenland afkomstig zijn) niet48 . Dergelijke bepalingen lijken in het licht van de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie niet gerechtvaardigd te zijn. Discriminerende maatregelen die een negatieve invloed hebben op het vrij verrichten van diensten zijn immers slechts verenigbaar met het gemeenschapsrecht wanneer deze onder een uitdrukkelijk afwijkende bepaling kunnen vallen, zoals artikel 56 van het Verdrag, dat betrekking heeft op uitzonderingen die gerechtvaardigd zijn met het oog op de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid. In deze specifieke gevallen lijken geen van deze gronden de discriminatie te rechtvaardigen49 . De belemmeringen voor het vrije verkeer van goederen en diensten kunnen ook het gevolg zijn van het ontbreken van rechtsbescherming in bepaalde ontvangende landen. De raadpleging bevestigt dat exploitanten de rechtsbescherming tegen illegale ontvangst van de dienst als een belangrijke factor in hun marktintroductiestrategie zien. Het ontbreken van deze rechtsbescherming in een aantal lidstaten (in combinatie met de mazen in de juridische bescherming van het grensoverschrijdende aanbod van diensten) maakt de interne markt momenteel veel minder interessant dan deze zou kunnen zijn. De onderhandelingen met aanbieders van inhoud zijn moeizamer wanneer een gelijke mate van rechtsbescherming in elke ontvangende lidstaat ontbreekt, en de aanbieders van toegang ondervinden daarom moeilijkheden bij het verwerven van rechten tegen een redelijke prijs. Dit heeft met name gevolgen voor de grensoverschrijdende activiteiten van deze aanbieders van toegang.
45
Richtlijn 93/83/EEG.
46
Groenboek betreffende de rechtsbescherming van geëncrypteerde diensten op de interne markt, blz. 26.
47
Zie hoofdstuk II.B, punt 3.
48
Zie hoofdstuk II.B, punt 2.
49
Groenboek, blz. 35. 13
Verschillen tussen nationale bepalingen kunnen belemmeringen voor het vrije verkeer van goederen met zich meebrengen. Sommige van deze belemmeringen zijn onverenigbaar met het gemeenschapsrecht en moeten derhalve worden opgeheven; andere kunnen gerechtvaardigd zijn50 door doelstellingen van algemeen belang, zoals de bescherming van de consument (tegen fraude) en van de intellectuele en industriële eigendomsrechten (tegen piraterij). Een juridisch bindend instrument van de Gemeenschap om een gelijke mate van bescherming tot stand te brengen is noodzakelijk om de waargenomen belemmeringen weg te nemen en de regelgeving voor de op voorwaardelijke toegang gebaseerde diensten op de interne markt te voltooien. Gelet op het evenredigheidsbeginsel is de Commissie van mening dat de geëigende vorm voor dit instrument een richtlijn is: hierdoor houden de lidstaten de vrijheid om de middelen voor het bereiken van deze doeleinden te kiezen. De voorgestelde richtlijn heeft geen betrekking op de omzeiling van gegevens over het beheer van rechten51 of van technologische maatregelen die de auteurs gebruiken in verband met de uitoefening van hun rechten52 . Deze aangelegenheden zijn door de Commissie behandeld in het Groenboek betreffende het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij en zullen het voorwerp vormen van afzonderlijke maatregelen, zoals aangekondigd in de Mededeling van de Commissie van 20 november 199653 . De voorgestelde richtlijn heeft evenmin betrekking op de kwestie van industriële eigendomsrechten op decoders, omdat hiervoor specifieke communautaire wetgeving bestaat. Het gebruik van encryptie om andere redenen dan de betaling voor een dienst zeker te stellen, valt niet onder het toepassingsgebied van de voorgestelde richtlijn: wanneer deze redenen verband houden met de integriteit en/of de vertrouwelijkheid van gegevens en communicatie, zijn er andere overwegingen van algemeen belang in het spel (namelijk: veiligheid van commerciële transacties54 en de bescherming van het fundamentele recht op privacy, met inbegrip van de geheimhouding van communicatie). De bedoeling is dat de toepassing van de voorgestelde richtlijn de mogelijke beperkingen van het gebruik van encryptietechnologie en -producten onverlet laat.
50
Indien het evenredigheidsbeginsel in acht wordt genomen.
51
Zoals gedefinieerd in artikel 12 van het WIPO-auteursrechtverdrag van 1996.
52
Artikel 11 van dit verdrag.
53
COM(96) 568 def.: “Vervolg op het Groenboek inzake het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij”.
54
Voorbeeld: digitale handtekeningen vallen onder de richtlijn wanneer deze worden gebruikt als “password” voor een op voorwaardelijke toegang gebaseerde dienst, maar niet bij gebruik voor andere doeleinden. 14
III. TOELICHTING BIJ DE AFZONDERLIJKE ARTIKELEN Artikel 1 Onderdeel a) Onderdeel a), in samenhang met onderdeel b), geeft de reikwijdte van het voorstel aan. Het voorstel omvat omroep (televisie en radio) en diensten van de informatiemaatschappij, alsmede het aanbieden van toegang tot deze diensten, voorzover zij aangeboden worden op basis van een techniek voor voorwaardelijke toegang (als gedefinieerd in onderdeel b)). De definitie van “televisie-omroepen” is dezelfde als in Richtlijn 89/552/EEG. De definitie van “radio-omroepen”, welke daarop is gebaseerd, omvat niet alleen geluidssignalen, maar kan ook betrekking hebben op gegevenssignalen binnen hetzelfde kanaal. Deze definities van omroepen omvatten niet het aanbieden van diensten op individuele aanvraag, die onder het derde gedachtestreepje vallen (“diensten van de informatiemaatschappij”). De definitie van “diensten van de informatiemaatschappij” is gebaseerd op het voorstel van de Commissie voor een richtlijn tot wijziging van Richtlijn 83/189/EEG betreffende “doorzichtigheid van de wetgeving binnen de interne markt voor de diensten van de Informatiemaatschappij”. Volgens artikel 1 van dat voorstel omvat de definitie “elke dienst die langs elektronische weg, op afstand en op individueel verzoek van een afnemer van diensten verricht wordt”. Voorbeelden van deze diensten zijn video-on-demand en audio-on-demand (die niet onder de definitie van “omroepen” vallen), ongeacht de door de ontvanger gebruikte eindapparatuur (televisietoestel, computerscherm, enzovoorts). Het controleren van de toegang van potentiële eindgebruikers tot de eerdergenoemde diensten is een afzonderlijke functie, die kan worden verricht door de dienstverrichter (bijvoorbeeld een omroeporganisatie) zelf, maar die steeds vaker namens deze dienstverrichter wordt uitgevoerd door een gespecialiseerde onderneming. In dit opzicht zijn de functionele betrekkingen (maar niet de technieken voor voorwaardelijke toegang) vergelijkbaar met die van een serie openbare concerten die een concertseizoen vormen, waarbij elke legitieme eindgebruiker een seizoenkaart bezit, welke een contract vormt met de organisator van de concerten, maar niet met de leden van de verschillende orkesten die de concerten geven waarop het contract betrekking heeft. Het toezicht op de nakoming van de voorwaarden voor toegang tot de concertzaal is relatief eenvoudig (door inspectie van het kaartje van elke concertbezoeker bij binnenkomst en opsporing van niet-erkende kaartjes). In het geval van omroep steunt de enige doeltreffende techniek voor voorwaardelijke toegang op het onvermogen van de eindgebruikers om begrijpelijke informatie te verkrijgen uit het uitgezonden signaal zonder gebruikmaking van de daartoe geëigende apparatuur en van software voor de verwerking van het signaal. Onderdeel b) De in onderdeel a) opgesomde diensten vallen onder het toepassingsgebied van de voorgestelde richtlijn, indien en voor zover zij worden aangeboden op basis van een techniek van “voorwaardelijke toegang”. Volgens onderdeel b) behoort hiertoe elke technische 15
maatregel waarbij de toegang tot de dienst afhankelijk wordt gesteld van voorafgaande, individuele toestemming, voor zover deze toestemming erop gericht is zeker te stellen dat voor de dienst wordt betaald. Het voorwerp van de rechtsbescherming is namelijk niet de technologie op zich, maar het gerechtvaardigd belang dat gediend wordt door de technologie (betaling voor een dienst): dezelfde technieken kunnen uiteenlopende belangen dienen (bijvoorbeeld de vertrouwelijkheid van persoonlijke mededelingen), die buiten het bereik van de richtlijn blijven. De in onderdeel a) opgesomde diensten worden beschikbaar gesteld aan elk lid van het publiek dat bereid is om “het kaartje te betalen”, en de in onderdeel b) genoemde technische maatregelen zijn erop gericht zeker te stellen dat dit “kaartje” inderdaad betaald wordt. De beschikbare technologieën op dit gebied ontwikkelen zich zeer snel en nieuwe technologieën kunnen hun intrede doen. Dit is een van de redenen waarom de voorgestelde definitie geen specifieke technologie noemt, zoals encryptie, hoewel dit vaak gebruikt wordt in digitale systemen. Enige indicatieve, en niet uitputtende, voorbeelden van technieken voor voorwaardelijke toegang zijn: – (digitale) encryptie en (analoge) vervorming van omroepsignalen; – cryptografische enveloppen, die een geëncrypteerde versie van een document bevatten (tekst, beeld, video), alsmede regels die de mogelijkheden voor toegang bepalen; – elektronische versleuteling, waarmee de uitgever een bepaalde inhoud zodanig kan “afsluiten”, dat de toegang tot de dienst afhankelijk wordt gesteld van voorafgaande toestemming (bijvoorbeeld in de vorm van een abonnement). Onderdeel c) De definitie van “uitrustingen voor voorwaardelijke toegang” omvat decoders, kastjes met convertor en decoder, chipkaarten en enige andere apparatuur of software die, alleen of in combinatie met andere uitrustingen, noodzakelijk zijn om de dienst in een begrijpelijke vorm te ontvangen (in tegenstelling tot de gecodeerde, onbegrijpelijke vorm). Onderdeel d) Hoewel deze niet de rechtsbescherming uit hoofde van de artikelen 3 en 4 genieten, komen de “verbonden diensten” wel in aanmerking voor het bepaalde in artikel 2, lid 2. Voor de ontwikkeling van de interne markt op dit gebied is een vrij verkeer van deze verbonden activiteiten (installatie, onderhoud, vervanging en commerciële-communicatiediensten) noodzakelijk, zonder belemmering, om redenen die tot het door deze richtlijn gecoördineerde terrein behoren. “Commerciële communicatie” omvat, in overeenstemming met het Groenboek betreffende commerciële communicatie op de interne markt - (COM(96) 192 van 8 mei 1996) - “alle vormen van communicatie met het doel producten, diensten of het imago van een onderneming te bevorderen bij eindconsumenten en/of distributeuren”.
16
Onderdeel e) De definitie van “illegale uitrusting” houdt verband met de opsomming van verboden activiteiten in artikel 3: al deze activiteiten houden verband met illegale uitrustingen, maar het enkele bezit (voor privé-doeleinden) van deze uitrustingen is niet strafbaar gesteld in de voorgestelde richtlijn, omdat de lidstaten hierin de vrije keuze wordt gelaten (vijftiende overweging). Onderdeel f) Het begrip “ongeoorloofde toegang” vloeit voort uit de in onderdeel b) gegeven definitie en moet in samenhang met deze laatste worden gelezen: de weigering van toegang om andere redenen dan de betaling voor de dienst valt derhalve niet onder het voorstel. De ongeoorloofde toegang als zodanig wordt niet strafbaar gesteld in de richtlijn; wel strafbaar zijn de commerciële activiteiten die de ongeoorloofde toegang mogelijk maken (artikel 3). Onderdeel g) De definitie geeft de reikwijdte aan van de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten. De onderlinge aanpassing betreft de rechtsbescherming van diensten tegen ongeoorloofde toegang, die onder f) is gedefinieerd als de “toegang tot een beschermde dienst zonder toestemming van de dienstverrichter”. Het auteursrecht en de naburige rechten vallen derhalve niet onder het door de richtlijn gecoördineerde gebied: het belang dat door de voorgestelde maatregelen wordt beschermd, is de beloning van de dienstverrichters. Hoewel de rechthebbenden in economisch opzicht ongetwijfeld voordeel zullen hebben van deze maatregelen, zal dit een indirect gevolg zijn en blijven hun belangen een afzonderlijk karakter hebben. Dezelfde redenering geldt voor de industriële-eigendomsrechten op uitrustingen voor voorwaardelijke toegang. Artikel 2 Met dit artikel wordt beoogd het vrije verkeer van beschermde diensten, de daarmee verbonden diensten en de uitrustingen voor voorwaardelijke toegang te waarborgen. Om de gelijke mate van bescherming te garanderen die nodig is om deze vrijheden te verwezenlijken, verlangt lid 1 van elke lidstaat dat zij de maatregelen nemen waarvan de doelstelling is gedefinieerd in de artikelen 3 en 4. Om aan deze verplichting te voldoen, zullen bepaalde lidstaten hun wetgeving moeten aanpassen in overeenstemming met de in artikel 1 gegeven definities. Indien de geldende regelgeving bijvoorbeeld uitsluitend betrekking heeft op omroepdiensten, moet deze aldus worden gewijzigd, dat alle in artikel 1, onder a, gedefinieerde diensten hierdoor bestreken worden; indien de rechtsbescherming is beperkt tot diensten die worden uitgezonden vanaf het nationale grondgebied, moet dit onderscheid worden weggenomen, en hetzelfde geldt voor elke wettelijke maatregel waarin onderscheid wordt gemaakt naar wijze van overbrenging (bijvoorbeeld kabel en satelliet) of naar eindapparatuur (bijvoorbeeld televisie en computers). Veel diensten in Europa worden immers simultaan uitgezonden via satelliet, kabel en/of grondstations, en voor digitale diensten zal in de nabije toekomst gebruik worden gemaakt van een geïntegreerde combinatie van kabelaansluitingen, satellietontvangers, decoders, telefoonlijnen, enzovoorts.
17
Lid 2 behelst de eenvoudige toepassing van de beginselen van de interne markt: wanneer een gebied eenmaal is gecoördineerd door een harmonisatiemaatregel, is er geen rechtvaardiging meer voor beperkingen van het vrije verkeer van goederen en diensten. Met uitzondering van de in lid 1 bedoelde maatregelen, mogen de lidstaten geen beperkingen stellen aan het vrije verkeer van de goederen en diensten, die onder deze richtlijn vallen, om redenen die verband houden met de rechtsbescherming daarvan tegen de in artikel 3 genoemde illegale activiteiten. Artikel 3 De lijst van verboden activiteiten is voornamelijk gebaseerd op Beginsel I van Aanbeveling R(91)14 van de Raad van Europa. Deze aanbeveling maakt een duidelijk onderscheid tussen bezit voor commerciële doeleinden en bezit voor privé-doeleinden: het eerste is illegaal, het tweede niet. Voorts wordt in diverse lidstaten rechtsbescherming van gecodeerde diensten geboden door algemene bepalingen betreffende oneerlijke concurrentie, die slechts betrekking hebben op commerciële activiteiten: het recht betreffende oneerlijke concurrentie is slechts van toepassing op activiteiten in het handelsverkeer. Aangezien het in artikel 3 B van het EGVerdrag vervatte beginsel van evenredigheid, dat het optreden van de Gemeenschap beperkt tot wat nodig is om de nagestreefde doelstelling te verwezenlijken, moet worden nageleefd, volgt de voorgestelde richtlijn de aanbeveling van de Raad van Europa op dit punt. In onderdeel b) gaat de richtlijn verder dan de aanbeveling, maar wordt van hetzelfde beginsel uitgegaan: de commerciële activiteiten die de ongeoorloofde ontvangst mogelijk maken, worden strafbaar gesteld, niet de ongeoorloofde ontvangst zelf. Artikel 3, onder a), heeft betrekking op de beperking van, onder meer, de invoer voor commerciële doeleinden van illegale uitrustingen. Elke invoerbeperking ten aanzien van derde landen moet verenigbaar zijn met de verplichtingen die zijn vervat in de relevante bepalingen van de WTO. Aangezien deze maatregel zonder onderscheid zal worden toegepast op Europese producten en producten uit derde landen en hiermee de legitieme doelstelling van de controle op misleidende praktijken wordt nagestreefd, zal de maatregel in overeenstemming zijn met de WTO. Het begrip “passende” sancties en rechtsmiddelen wordt verduidelijkt door de in artikel 4 vervatte voorwaarden. Artikel 4 Lid 1 Om effectief te zijn, moet elke wettelijke bepaling worden gesteund door passende sancties. Voor het gemeenschapsrecht is dit beginsel vervat in de Mededeling van de Commissie aan de Raad en het Europees Parlement betreffende de rol van sancties voor de tenuitvoerlegging van de communautaire wetgeving: COM(95) 162. Dit betekent echter niet noodzakelijkerwijs dat de strafmaat moet worden geharmoniseerd: lid 1 van artikel 4 geeft een aantal criteria voor de verwezenlijking van de doelstelling en laat de lidstaten voldoende flexibiliteit. Voorts kunnen bruikbare elementen worden gevonden in de afdeling betreffende de handhaving van de rechten van de Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom, die een uitgebreide reeks maatregelen tegen piraterij bevat. Lid 2 18
Dit lid heeft betrekking op de gebruikelijke civiele rechtsmiddelen die van toepassing zijn op de relevante activiteiten in de meeste lidstaten; deze rechtsmiddelen kunnen worden ingeroepen door een of meerdere dienstverrichters. Artikel 44 van de Overeenkomst noemt rechterlijke bevelen, terwijl artikel 45 regels betreffende schadevergoeding geeft. Voorts wordt in artikel 46 de onttrekking aan het verkeer van materiaal genoemd, evenals in artikel 7 van Richtlijn 91/250/EEG, dat de bevoegde autoriteiten in staat stelt illegale kopieën van computerprogrammatuur aan het verkeer te onttrekken. Artikelen 5, 6 en 7 Dit zijn standaardartikelen.
19
IV. Ontwerpvoorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de rechtsbescherming van diensten gebaseerd op, of bestaande uit, voorwaardelijke toegang
HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD VAN DE EUROPESE UNIE, Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, inzonderheid op artikel 57, lid 2, en de artikelen 66 en 100A, Gezien het voorstel van de Commissie1 , Gezien het advies van het Economisch en Sociaal Comité2 , Volgens de procedure van artikel 189 B van het Verdrag3 , Overwegende dat het tot de in het Verdrag vervatte doelstellingen van de Europese Gemeenschap behoort om een hechtere eenheid tot stand te brengen tussen de volkeren van Europa en om economische en sociale vooruitgang te waarborgen door de grenzen die de volkeren scheiden weg te nemen; Overwegende dat de grensoverschrijdende verrichting van omroepdiensten en diensten van de informatiemaatschappij een aanzienlijke bijdrage kan leveren tot de verwezenlijking van deze doelstellingen; Overwegende dat het Verdrag voorziet in het vrije verkeer van alle diensten die tegen betaling worden verricht; dat dit recht, toegepast op omroepdiensten en diensten van de informatiemaatschappij, tevens een specifieke manifestatie in het gemeenschapsrecht is van een meer algemeen beginsel, namelijk de vrijheid van meningsuiting, die is vastgelegd in artikel 10
1
PB nr. ....
2
PB nr. ....
3
Advies van het Europees Parlement van .. .. .... , Gemeenschappelijk standpunt van de Raad van .. .. .... .
van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden; Overwegende dat de Commissie een grootschalige raadpleging heeft georganiseerd op basis van het Groenboek “Rechtsbescherming van geëncrypteerde diensten op de interne markt”4 ; dat het resultaat van deze raadpleging heeft bevestigd dat een communautair rechtsinstrument noodzakelijk is om de rechtsbescherming te waarborgen van alle diensten waarvan de betaling afhankelijk is van voorwaardelijke toegang; Overwegende dat het Europees Parlement in zijn Resolutie van 13 mei 1997 met betrekking tot het groenboek een beroep op de Commissie heeft gedaan om een voorstel voor een richtlijn in te dienen, welke betrekking zou hebben op alle diensten die gecodeerd zijn om de betaling van een vergoeding te waarborgen, en dat het Parlement ermee instemt dat hiertoe ook de diensten van de informatiemaatschappij behoren, die op afstand langs elektronische weg worden verricht op individueel verzoek van de ontvanger van de dienst, alsmede omroepdiensten; Overwegende dat de door digitale technologieën geboden mogelijkheden de keuze voor de consument kunnen vergroten en kunnen bijdragen tot cultureel pluralisme door de ontwikkeling van een nog grotere verscheidenheid van diensten in de zin van de artikelen 59 en 60 van het Verdrag; dat de levensvatbaarheid van deze diensten dikwijls zal afhangen van het gebruik van voorwaardelijke toegang om de beloning van de dienstverrichter zeker te stellen; Overwegende dat het belang hiervan is erkend in de Mededeling van de Commissie “Een Europees initiatief op het gebied van de elektronische handel”5 , waarin een voorstel voor een richtlijn werd aangekondigd om de dienstverrichters overal in Europa een gelijke mate van bescherming te bieden; Overwegende dat de interne markt overeenkomstig artikel 7 A van het Verdrag een ruimte zonder binnengrenzen dient te omvatten waarin het vrije verkeer van diensten en goederen is gewaarborgd; dat artikel 128, lid 4, van het Verdrag bepaalt dat de Gemeenschap bij haar optreden uit hoofde van andere bepalingen van het Verdrag rekening moet houden met de
4
COM(96) 76 def. van 6 maart 1996.
5
COM(97) 157 def. van 16 april 1997. 21
culturele aspecten; dat de Gemeenschap op grond van artikel 130, lid 3, door middel van haar beleid en optreden moet bijdragen tot het creëren van de omstandigheden die nodig zijn voor het concurrentievermogen van de industrie van de Gemeenschap; Overwegende dat de verschillen tussen de nationale bepalingen inzake de rechtsbescherming van diensten gebaseerd op, of bestaande uit, voorwaardelijke toegang kunnen leiden tot belemmeringen van het vrije verkeer van diensten en goederen; Overwegende dat de toepassing van het Verdrag niet toereikend is om deze belemmeringen voor de interne markt weg te nemen; dat hiertoe derhalve een gelijke mate van rechtsbescherming in alle lidstaten tot stand moet worden gebracht; dat dit betekent dat de nationale regels betreffende de commerciële activiteiten die verband houden met illegale uitrustingen onderling moeten worden aangepast; Overwegende dat deze commerciële activiteiten de consumenten schade berokkenen, omdat zij misleid worden ten aanzien van de herkomst van de illegale uitrustingen, en dat een hoog niveau van consumentenbescherming nodig is om deze vorm van consumentenbedrog te bestrijden; dat artikel 129 A, lid 1, bepaalt dat de Gemeenschap dient bij te dragen tot de verwezenlijking van een hoog niveau van consumentenbescherming door middel van de maatregelen die zij op grond van artikel 100 A neemt; Overwegende dat de regelgeving met het oog op de totstandbrenging van één audiovisuele ruimte als vervat in Richtlijn 89/552/EEG, zoals gewijzigd bij Richtlijn 97/36/EG van het Europees Parlement en de Raad, derhalve moet worden aangevuld met een verwijzing naar de technieken van voorwaardelijke toegang die vervat zijn in de onderhavige richtlijn, mede om een gelijke behandeling te waarborgen van de aanbieders van grensoverschrijdende omroep, ongeacht hun plaats van vestiging; Overwegende dat de lidstaten overeenkomstig de Resolutie van de Raad van 29 juni 1995 over de eenvormige en doeltreffende toepassing van het Gemeenschapsrecht en over sancties op overtredingen daarvan op het gebied van de interne markt maatregelen moeten nemen om ervoor te zorgen dat het gemeenschapsrecht met dezelfde doeltreffendheid en grondigheid wordt toegepast als het nationale recht;
22
Overwegende dat de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten op grond van artikel 3 B, derde alinea, van het Verdrag beperkt moet blijven tot wat nodig is om de doelstellingen van de interne markt te verwezenlijken; Overwegende dat deze richtlijn de toepassing van nationale bepalingen die het bezit van illegale uitrustingen voor privé-doeleinden verbieden, de toepassing van de mededingingsvoorschriften van de Gemeenschap en de toepassing van de communautaire regels inzake intellectueleeigendomsrechten onverlet laat; Overwegende dat deze richtlijn evenmin in de weg staat aan de toepassing van nationale regels die niet onder het hierbij gecoördineerde gebied vallen, zoals de regels die in overeenstemming met Richtlijn 89/552/EEG, zoals gewijzigd bij Richtlijn 97/36/EG van het Europees Parlement en de Raad, zijn vastgesteld voor de bescherming van minderjarigen, HEBBEN DE VOLGENDE RICHTLIJN VASTGESTELD:
23
HOOFDSTUK I Definities en toepassingsgebied 1. In deze richtlijn wordt verstaan onder: a) “Beschermde dienst”: elke van de volgende diensten, voor zover deze verricht worden op basis van voorwaardelijke toegang: – Televisie-omroepen, zoals gedefinieerd in artikel 1 van Richtlijn 89/552/EEG6 ; – Radio-omroepen: het uitzenden, via de kabel of draadloos, via de ether of via satelliet, van voor ontvangst door het publiek bestemde radioprogramma’s; – Diensten van de informatiemaatschappij in de zin van artikel 1, punt 2, van Richtlijn 83/189/EEG, zoals gewijzigd bij artikel 1, onder a), van Richtlijn ../..7 , of de totstandbrenging van de voorwaardelijke toegang tot deze diensten als op zichzelf staande dienst. b) “voorwaardelijke toegang”: elke technische maatregel en/of regeling, waarbij toegang tot de dienst in begrijpelijke vorm afhankelijk is gesteld van voorafgaande, individuele toestemming om de betaling voor die dienst zeker te stellen; c) “uitrusting voor voorwaardelijke toegang”: elke uitrusting of programmatuur die is ontworpen of aangepast om de toegang tot een beschermde dienst in begrijpelijke vorm mogelijk te maken; d) “verbonden dienst”: de installatie, het onderhoud of de vervanging van uitrustingen voor voorwaardelijke toegang, alsmede de verrichting van commerciële-communicatiediensten met betrekking tot beschermde diensten of uitrustingen of andere verbonden diensten;
6
Richtlijn 89/552/EEG van de Raad betreffende de coördinatie van bepaalde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de Lid-Staten inzake de uitoefening van televisieomroepactiviteiten, gewijzigd bij Richtlijn 97/36/EG (PB nr. ... ...).
7
“Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften en voorschriften betreffende de diensten van de informatiemaatschappij”. 24
e) “Illegale uitrusting”: elke inrichting of programmatuur die is ontworpen of aangepast om de ongeoorloofde toegang tot een beschermde dienst mogelijk te maken; f) “Ongeoorloofde toegang”: toegang tot een beschermde dienst in een begrijpelijke vorm zonder toestemming van de dienstverrichter; g) “bij deze richtlijn gecoördineerde gebied”: elke bepaling betreffende de ongeoorloofde toegang tot beschermde diensten. HOOFDSTUK II Interne-marktbeginselen Artikel 2 1. Elke lidstaat neemt de maatregelen die noodzakelijk zijn om de in artikel 3 genoemde activiteiten op zijn grondgebied te verbieden en de in artikel 4 genoemde sancties en rechtsmiddelen te bieden. 2. Onverminderd lid 1, mogen de lidstaten om redenen die behoren tot het bij deze richtlijn gecoördineerde gebied geen beperkingen stellen aan: a) de verrichting van beschermde diensten, of verbonden diensten, vanuit een andere lidstaat; b) het vrije verkeer van uitrustingen voor voorwaardelijke toegang. HOOFDSTUK III Maatregelen betreffende de rechtsbescherming van diensten gebaseerd op, of bestaande uit, voorwaardelijke toegang Artikel 3 (inbreuken) De lidstaten verbieden op hun grondgebied elke van de volgende activiteiten: a) het vervaardigen, invoeren, verkopen of in bezit hebben voor commerciële doeleinden van illegale uitrustingen; 25
b) het installeren, onderhouden of vervangen voor commerciële doeleinden van illegale uitrustingen; c) het gebruik van commerciële communicatie om illegale uitrustingen te bevorderen. Artikel 4 (Sancties en rechtsmiddelen) 1. De in artikel 2, lid 1, bedoelde sancties zijn doeltreffend, ontmoedigend en staan in een redelijke verhouding tot de mogelijke gevolgen van de inbreuk. 2. Elke lidstaat neemt de maatregelen die noodzakelijk zijn om te waarborgen dat dienstverrichters, die in hun belang worden geschaad door een op het grondgebied van die lidstaat gepleegde inbreuk, een vordering tot schadevergoeding kunnen instellen en/of een verzoek tot een rechterlijk bevel kunnen indienen en, waar passend, de onttrekking aan het verkeer van illegale uitrustingen kunnen vorderen. HOOFDSTUK IV Slotbepalingen Artikel 5 1. Uiterlijk een jaar na de datum van de inwerkingtreding van deze richtlijn doen de lidstaten de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om aan deze richtlijn te voldoen. Zij stellen de Commissie daarvan onverwijld in kennis. Wanneer de lidstaten deze bepalingen vaststellen, wordt in die bepalingen naar de onderhavige richtlijn verwezen of wordt hiernaar verwezen bij de officiële bekendmaking van die bepalingen. De regels voor deze verwijzing worden vastgesteld door de lidstaten. 2. De lidstaten delen de Commissie de tekst van alle bepalingen van intern recht mede die zij op het onder deze richtlijn vallende gebied vaststellen. Artikel 6
26
Uiterlijk vijf jaar na de vaststelling van deze richtlijn, en vervolgens om de drie jaar, dient de Commissie bij het Europees Parlement, de Raad en het Economisch en Sociaal Comité een verslag in over de tenuitvoerlegging van de richtlijn, waar nodig vergezeld van voorstellen voor de aanpassing daarvan in het licht van technische en economische ontwikkelingen. Artikel 7 Deze richtlijn is gericht tot de lidstaten.
27
