De Week van de UAV Hoofdstuk XI-XV UAV 2012 Paragrafen 40 t/m 50
Paragraaf 40 (1) • Aannemer heeft recht op saldo van aannemingssom, verhoogd of verlaagd met hetgeen overigens aan hem verschuldigd is • Zie definitie van aannemingssom in par 1 lid 1
Paragraaf 40 (2) • Aannemingssom: het bedrag, waarvoor de aannemer zich heeft verbonden het werk tot stand te brengen, de omzetbelasting daarin niet begrepen. • Saldotheorie
Paragraaf 40 (3) • Par. 5 lid 7 spreekt niet van het moeten betalen van de aanneemsom, maar van het de aannemer toekomende • Zie voor verduidelijking van saldotheorie ook par. 6 lid 15
Paragraaf 40 (4) • Aannemer heeft recht op: - aannemingssom, - de omzetbelasting, - verrekeningen ex par. 35 t/m 39, - evt. bijbetalingen en/of meerwerk buiten par. 35-39, - let ook op inhoudingen! (bijv. Par. 42)
Paragraaf 40 (5) • Let op! Recht op betaling in termijnen volgt niet automatisch uit UAV • Paragraaf 40 lid 2: betaling in termijnen moet overeengekomen zijn
Paragraaf 40 (6) • Paragraaf 40 lid 2, 4 en 5 beschrijft in detail de procedure m.b.t. betaling in termijnen • In praktijk wordt daar vaak van afgeweken
Paragraaf 40 (7) • Paragraaf 40 lid 6: • Betaling van termijn i.b. binnen 4 weken nadat blijkt dat aannemer recht heeft op termijn, of 4 weken nadat declaratie in goede orde bij directie is binnengekomen
Paragraaf 40 (8) • Paragraaf 40 lid 11: • Z.s.m. na oplevering van Werk, of bij onderhoudstermijn, na verstrijken daarvan, eindafrekening opstellen • UAV bepaalt niet wie eindafrekening moet opstellen
Paragraaf 40 (9) • Let met betrekking tot eindafrekening ook op paragraaf 49 lid 3 • Let ook op paragraaf 40 lid 12 en 13: Bij in gebreke blijven of onvermogen van aannemer recht op opschorting en/of rechtstreekse betaling onderaannemers/leveranciers
Paragraaf 41 (1) • Bedragen in de UAV 2012 zijn exclusief omzetbelasting • Omzetbelasting wordt afzonderlijk vermeld
Paragraaf 42 (1) • Opdrachtgever kan wegens te late oplevering van Werk korting op de aannemingssom opleggen • Let op! Voor toepassing par. 42 geldt als dag van oplevering de dag door aannemer opgegeven, mits goedgekeurd
Paragraaf 42 (2) • Voorbeeld: Werk moet op 1 oktober worden opgeleverd Aannemer meldt directie dat werk op 28 september gereed is Opneming vindt plaats op 8 oktober, waarna op 14 oktober mededeling goedkeuring volgt
Paragraaf 42 (3) • Vervolg voorbeeld: Conform paragraaf 9 lid 3 geldt als dag van goedkeuring 14 oktober Conform paragraaf 10 lid 1 geldt dan als dag van oplevering 14 oktober • Voor toepassing korting geldt dan 28/9 als dag van oplevering! Dus geen korting!
Paragraaf 42 (4) • Bedrag van korting moet in bestek worden bepaald • Indien niet in bestek bepaald, korting 60 euro per dag (paragraaf 42 lid 2) • Van belang om bedrag van korting juist vast te stellen in bestek of overeenkomst
Paragraaf 42 (5) • Voor welke dagen kan korting worden opgelegd? • Géén korting voor na oplevering verstreken dagen die geen werkdag zijn, en • Géén korting indien oplevering door overmacht is vertraagd (par. 42 lid 3)
Paragraaf 42 (6) • Regelmatig discussie over vraag of korting geldt voor kalenderdagen of voor werkdagen. • Par. 2 lid 1 UAV: bepalingen UAV gelden voor zover daarvan in bestek niet uitdrukkelijk is afgeweken
Paragraaf 42 (7) • Par. 1 lid 2 UAV: dag = kalenderdag • Korting per kalenderdag is dus niets anders dan in par. 42 lid 2 beschreven, daarmee wordt par. 42 lid 3 UAV niet uitgesloten (RvA 11/11/2009, nr. 30.055)
Paragraaf 42 (8) • Anders echter RvA 13/4/2012, nr. 33.108: • In bestek toevoeging “per kalenderdag” opgenomen, korting dus in afwijking van UAV verschuldigd per kalenderdag. • Ben bedacht op afwijking van par. 42 lid 3!
Paragraaf 42 (9) • Korting heeft twee functies: 1) prikkel tot (tijdige) nakoming; 2) gefixeerd schadebeding • UAV korting is zowel prikkel tot nakoming als gefixeerd schadevergoedingsbeding (RvA 17/12/2009, nr. 29.402)
Paragraaf 42 UAV (10) • Vaste rechtspraak RvA dat boetebeding niet kan worden omzeild door naast of in plaats van korting schadevergoeding wegens te late oplevering te vragen
Paragraaf 42 (11) • Let op! Tendens waarneembaar dat dit in contracten uitdrukkelijk wel wordt voorzien
• Partijen dienen zich te realiseren dat dit tot i.b. ongelimiteerde aansprakelijkheid kan leiden
Paragraaf 42 (12) • Wat indien boete is overeengekomen en in plaats daarvan werkelijke schade wordt gevorderd? • RvA aantal malen conversie toegepast en vordering als beroep op korting begrepen (RvA 4/11/1985, 11.838 en RvA 19/1/1996, 17.774)
Paragraaf 42 (13) • Onder omstandigheden kan beroep op korting tot onbillijk resultaat leiden indien opdrachtgever geen enkele vorm van schade lijdt (RvA 6/9/1996, nr. 18.897)
Paragraaf 42 (14) • Matiging korting? • Artikel 6:94 lid 1 BW • Rechter kan op verlangen schuldenaar bedongen boete matigen indien billijkheid dit klaarblijkelijk eist
Paragraaf 42 (15) • Er dient dus een beroep op matiging te worden gedaan, geen ambtshalve toepassing door RvA (RvA 2/4/2013, nr. 29.761) • HR 13-7-2012NJ 2012/459, Maatstaf van artikel 6:94 lid 1 noopt tot terughoudendheid
Paragraaf 42 (16) • Vervolg HR 13-7-2012: • Pas bevoegd tot matigen indien toepassing boetebeding in casu tot buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt • Letten op o.a. verhouding boete-schade, aard overeenkomst, inhoud en strekking beding
Paragraaf 42 (17) • Raad van Arbitrage lijkt zelfde terughoudendheid toe te passen, zie recent RvA 7-1-2014, nr. 34.028: • “dat slechts met terughoudendheid gebruik kan worden gemaakt van bevoegdheid tot matigen overeengekomen boete”
Paragraaf 42 (18) • Enkele uiteenlopen van boete en schade i.b. geen reden voor matiging (RvA 25/4/2007, nr. 28.685)
• Voorwaarde voor vergoeding van korting is dat enige schade aannemelijk is (RvA 21/8/2006, nr. 27.504)
Paragraaf 42 (19) • Echter ook indien geen enkele schade is geleden kan aanspraak op korting bestaan (zie RvA 6-9-1996, nr. 18.897)
• Boetebeding fixeert de schade, zodat crediteur niet het bewijs van het bestaan en de omvang van de schade hoeft te leveren (RvA 21/6/2011, nr. 71.510)
Paragraaf 42 (20) • Ook faillissement van onderaannemer is geen reden voor matiging, want in risicosfeer hoofdaannemer (RvA 3/4/2012, nr. 33.342) • Let op: dit kan anders zijn indien sprake van een voorgeschreven onderaannemer
Paragraaf 42 (21) • Onder omstandigheden wel matiging, bijv: • Betreffende deel van gebouw slechts gering deel van totale werk (RvA 13/1/2009, nr. 29.791) • Verhouding boete en schade buitensporig (Rb. Dordrecht, 26/1/2011, ECLI:NL:RBDOR:2011:BP2244)
Paragraaf 42 (22) • Kortingsbedrag kan effect van exoneratie hebben, bijvoorbeeld indien werkelijke schade hoger is dan bedrag van korting • Zie ook artikel 6:94 lid 2 BW: Op verlangen schuldeiser naast boete aanvullende SV toekennen indien billijkheid dat klaarblijkelijk eist
Paragraaf 42 (23) • Zie ook NJ 24-1-1992, NJ 1992,230: • Werkzaamheden aannemer en verdere omstandigheden kunnen van dien aard zijn dat beroep op korting in strijd met redelijkheid en billijkheid zou zijn.
Paragraaf 42 (24) • Beroep op “exoneratie” lijkt in algemeen slechts te worden gepasseerd indien sprake is van grove nalatigheid van aannemer of van “achterover leunen”.
Paragraaf 42 (25) • Een kortingsregeling is geen gebruik of bestendig gebruikelijk beding. Een kortingsregeling moet contractueel overeengekomen zijn (RvA 27/12/1976, nr. 7833, BR 1977/353)
Paragraaf 42 (26) • Paragraaf 42 lid 5: kortingen worden verbeurd zonder dat ingebrekestelling vereist is • In bijzondere gevallen kan wel ingebrekestelling vereist zijn, zie bijv. RvA 26/10/1992, nr. 15.996 (OG komt uitdrukkelijk terug op eerdere voornemen geen korting op te leggen)
Paragraaf 42 (27) • Is directie bevoegd tot opleggen korting? • Nee, par. 42 lid 1 stelt dat opdrachtgever korting kan opleggen • Zie ook par. 3 lid 4: In gevallen waar de UAV uitdrukkelijk opdrachtgever noemt, alleen deze bevoegd
Paragraaf 42 (28) • Korting is verschuldigd tot aan de oplevering van het Werk. • Kortingsregeling dus niet van toepassing op niet tijdig nakomen onderhoudsperiode
Paragraaf 42 (29) • Voor na oplevering geleden vertragingsschade geldt dus dat werkelijk geleden schade moet worden vergoed! • Bijv. Sluiting zwembad om gebreken te kunnen herstellen (RvA 14/11/1975, nr. 7606, BR 1976/266)
Paragraaf 42 (30) • Indien geen exacte opleveringsdatum is bepaald kan kortingsregeling niet zonder meer worden toegepast (o.a RvA 21/3/1997, nr. 19.309)
Paragraaf 42 (31) • Kortingsregeling kan wel worden toegepast indien OG AN heeft gesommeerd om binnen redelijke termijn werk op te leveren (RvA 3/1/1996, nr. 17.743)
Paragraaf 42 (32) • Wanneer moet korting worden opgelegd? • Uitgangspunt UAV is dat inhouding van korting zo spoedig mogelijk moet plaatsvinden • Zie paragraaf 42 lid 6, kortingen bij eerst volgende betalingstermijn inhouden
Paragraaf 42 (33) • Ratio is dat aannemer zo spoedig mogelijk weet of korting zal worden opgelegd • Betalen van termijnen waarop korting had kunnen worden ingehouden leidt niet zonder meer tot rechtsverwerking (RvA 3/7/1991, nr. 14.375 en Rb Arnhem 10/4/2011, LJN:BQ3934)
Paragraaf 42 (34) • Betaling van opleverings- en onderhoudstermijn zonder voorbehoud kan echter leiden tot verwerking van recht om later alsnog korting op te leggen (RvA 27/6/1990, BR 1990/866)
• Een gemaakt voorbehoud moet binnen redelijke termijn worden geeffectueerd
Paragraaf 42 (35) • Beroep op betaling van (gefixeerde) schadevergoeding wegens bouwtijdoverschrijding moet binnen redelijke termijn. Termijn van 8 maanden nog redelijk geoordeeld (RvA 31/1/2012,nr. 32.343) • Aanspraak op korting hoeft niet bij oplevering te worden gemeld
Paragraaf 42 (36) • Let op! Indien aannemer bezwaren heeft tegen opgelegde korting, moet hij deze bezwaren binnen redelijke termijn kenbaar maken • (Hfdst. BR, deel 4 nr. 224)
Paragraaf 42 (37) • Over korting is op zich geen BTW verschuldigd (RvA 25/10/2012, nr. 71.714)
• Echter wel rekening houden met BTW in stelsel van UAV aangezien korting in mindering wordt gebracht op aannemingssom exclusief BTW. Korting vermeerderen met BTW. (RvA 18/6/2010, nr. 71.358)
Paragraaf 42 (38) • Indien Werk voor formele oplevering in gebruik was of in gebruik genomen had kunnen worden, geen grond voor opleggen korting, althans aanleiding korting te matigen • (zie Hfdst. BR deel 4, nr 230)
Paragraaf 43a (1) • Opdrachtgever kan bedingen dat aannemer zekerheid stelt voor de nakoming van zijn verplichtingen • Waarde van de te stellen zekerheid is 5% van de aannemingssom en wordt gesteld middels bankgarantie (par. 43A lid 3)
Paragraaf 43A (2) • Opdrachtgever mag geen zekerheid verlangen indien ook de aannemingssom geheel of gedeeltelijk wordt ingehouden (zie par. 43A lid 2 juncto 43A lid 7) • Zekerheid blijft van kracht tot oplevering dan wel tot aan einde onderhoudstermijn
Paragraaf 43A (3) • In UAV 2012 ook UAV-TI 1992 geïntegreerd • Let op paragraaf 10 lid 3 UAV: voor installatietechnische werken kan onderhoudstermijn al bij ingebruikneming ingaan
Paragraaf 43A (4) • Van belang is regeling van paragraaf 43A lid 4 • Opdrachtgever moet van voornemen inroepen bankgarantie bij aangetekende brief mededeling doen
Paragraaf 43A (5) • Opdrachtgever gerechtigd bankgarantie in te roepen, tenzij RvA in door de aannemer binnen 10 dagen na kennisgeving aanhangig te maken spoedgeschil in eerste aanleg anders beslist
Paragraaf 43A (6) • Hoe verhoudt zich nu par. 43A lid 4 UAV tot een “on-demand” garantie? • Wisselende rechtspraak RvA over de aard van de bankgarantie ex par. 43a, al dan niet “zuivere” on-demand
Paragraaf 43A (7) • Algemene lijn in rechtspraak RvA lijkt te zijn dat “on-demand” karakter op bankgarantie zelf ziet; • Par. 43A lid 4, ziet op het daaraan voorafgaande inroepen van de garantie
Paragraaf 43A (8) • Spoedgeschil bedoeld in lid 4 kan zijn een arbitraal kort geding (meer marginale toetsing), of een spoedbodemprocedure (meer integrale toetsing) • Voor aannemers lijkt spoedbodemprocedure te prefereren
Paragraaf 43A (9) • Een niet meer benodigde bankgarantie moet worden geretourneerd (RvA 11/6/2008, nr. 28.791) • Bankgarantie kan slechts worden ingeroepen voor doel waarvoor zij is bedoeld, bankgarantie bijv. niet bedoeld ter zekerheid voor saldo eindafrekening
Paragraaf 43A (10) • Let ook op par. 43A lid 6: Aannemer na oplevering (einde onderhoudstermijn) gerechtigd vervangende zekerheid te stellen • Opdrachtgever alsdan gehouden oorspronkelijke zekerheid terug te geven na akkoord met en ontvangst van vervanging
Paragraaf 43A (11) • Ook aannemer kan zekerheid verlangen! • Par. 43A lid 8: Indien OG niet of niet tijdig betaalt of AN gegronde redenen heeft aan te nemen dat niet tijdig zal worden betaald, AN gerechtigd van OG zekerheid te verlangen
Paragraaf 43A (12) • Om discussies omtrent inroepen bankgarantie te vermijden, aan te bevelen of in tekst garantie expliciet te verwijzen naar regeling van 43A lid 4, dan wel die regeling uitdrukkelijk uit te sluiten
Paragraaf 44 (1) • Bij schade op grond van par. 44 gaat het om: 1) schade aan geheel of gedeeltelijk door AN t.b.v. van OG gebouwde of gemaakte (schade aan werk zelf); 2) schade aan hulpwerken (denk aan steigers of een tijdelijke weg);
Paragraaf 44 (2) • 3) schade aan bouwstoffen (bijv. schade aan aangevoerde bakstenen); 4) schade aan voor werk noodzakelijke hulpmiddelen (denk aan schade aan hijskranen en machines)
Paragraaf 44 (3) • Het gaat bij schade ex par. 44 altijd om materiele schade • Gevolgschade (bijv. huurderving) valt niet onder dit begrip (RvA 13/6/1990, BR 1991/71) • Aansprakelijkheid voor andere schade, zie par. 6 lid 8 en 9
Paragraaf 44 (4) • Hoofdregel: schade aan werk is voor risico aannemer (zie par. 44 lid 3) • Uitzondering 1: op grond van overeenkomst of wet rust aansprakelijkheid bij OG (bijv. voor fouten directie)
Paragraaf 44 (5) • Uitzondering 2: Schade is gevolg van buitengewone omstandigheden indien AN gelet op aard werk geen passende maatregel hoefde te nemen en het onredelijk zou zijn schade voor rekening AN te laten (bijv. extreme stormschade)
Paragraaf 44 (6) • Indien schade wel voor rekening aannemer komt omdat geen sprake is van buitengewone omstandigheden, kan wel recht op termijnverlenging bestaan (opruimen schade wegens abnormale storm)
Paragraaf 44 (7) • Aannemer dient schadebeperkende maatregelen te nemen (lid 4) • Sanctie op niet naleven lid 4: schade die gevolg is van niet naleven voorschrift voor rekening aannemer (lid 5)
Paragraaf 44 (8) • Aannemer gehouden voor zijn rekening komende schade te herstellen, tenzij 1) redelijkerwijs niet kan worden verlangd dat herstel door hem geschiedt, 2) indien redelijkerwijs van opdrachtgever niet kan worden verlangd dat aannemer herstelt
Paragraaf 44 (9) • In geval van een uitzondering, kan de opdrachtgever in plaats van herstel aanspraak maken op financiële vergoeding (zie lid 6) • Niet voor rekening aannemer komende schade dient i.b. op verzoek van OG door hem worden hersteld; kosten vergoed als meerwerk
Paragraaf 44 (10) • Opmerking met betrekking tot bouwschades geleden door derden (dus niet ex par. 44) • Zie artikel mr. dr. F.J. van Velsen, “Aansprakelijkheid voor schades door werkzaamheden vanaf een ponton”, TBR 2015/111
Paragraaf 44 (11) • HR 21-11-2014, JIN 2015/15 (Liander/KWS) • Schade aan kabel Liander door heien beschoeiingspalen vanaf ponton • Schade is “schadevaring” ex 8:1002 BW • 2-jarige verjaringstermijn en beperkingsrecht m.b.t. aansprakelijkheid
Paragraaf 45 (1) • Aannemer heeft recht op vergoeding van rente tegen wettelijk percentage indien opdrachtgever niet tijdig betaalt • Bij handelstransacties is dat de rente ex 6:119a BW • Geen rente over rente
Paragraaf 45 (2) • Let ook op paragraaf 45 lid 2 • Rentepercentage kan met 2% worden verhoogd en aannemer bevoegd –mits in aanmaning vermeld- uitvoering te schorsen of werk in onvoltooide staat te beëindigen
Paragraaf 45 (3) • Bij faillissement opdrachtgever aannemer bevoegd curator te sommeren binnen 8 dagen te verklaren of hij bereid is werk voort te zetten onder zekerheidstelling
Paragraaf 46 (1) • Indien aannemer verplichtingen niet nakomt, in gebreke stellen - schriftelijk; - duidelijk zijn waarin aannemer tekortschiet; - redelijk termijn om alsnog na te komen; - geen afdoende herstel binnen termijn verzuim
Paragraaf 46 (2) • Let op klachtplicht van artikel 6:89 BW • Binnen bekwame tijd na ontdekking gebrek klagen • “bekwame tijd” is afhankelijk van concrete omstandigheden van geval
Paragraaf 46 (3) • Rechten opdrachtgever bij verzuim: - werk voor rekening AN laten voltooien; - Betaling opschorten (40 lid 12); - rechtstreekse betaling aan onderaannemers (40 lid 13); - gebruik (laten) maken van hulpmiddelen AN (46 lid 7 en 8)
Paragraaf 46 (4) • Opdrachtgever kan uiteraard ook ontbinden al dan niet in combinatie met schadevergoeding, • Of nakoming vorderen
Paragraaf 47 (1) • Kosten verhogende omstandigheden, • 3-eisen: 1) omstandigheden van dien aard dat bij sluiten overeenkomst geen rekening hoefde te worden gehouden met kans dat deze zich voordoen (dus niet in overeenkomst verdisconteerde omstandigheden)
Paragraaf 47 (2) 2)
omstandigheden kunnen aannemer niet worden toegerekend; 3) de omstandigheden verhogen de kosten van het werk aanzienlijk - Let op onderscheid met par. 44 UAV-GC 2005, spreekt niet van “aanzienlijke kostenstijging”
Paragraaf 47 (3) • Betekenis van het begrip “aanzienlijk” afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval • Stelling onjuist dat stijging van de kosten met 5% per definitie aanzienlijke kostenverhoging zou inhouden
Paragraaf 47 (4) • Kostenstijging kan voor een deel van het werk aanzienlijk zijn, maar ten opzichte van gehele werk geen aanzienlijke kostenstijging zijn • Regel kan er toe leiden dat onderaannemer wel beroep op par. 47 toekomt maar hoofdaannemer niet (bijv. staalprijzen)
Paragraaf 47 (5) • Kostenverhogende omstandigheden leiden tot een aanspraak op bijbetaling (lid 2) • Aannemer dient opdrachtgever z.s.m. schriftelijk in kennis te stellen van kostenverhogende omstandigheden
Paragraaf 47 (6) • Zie voor voorbeeld van te laat melden (onder toepassing van art. 7:753), hof Den Haag (Multi Veste/BAM), TBR 2011/200 • Aannemer geen aanspraak want te laat gemeld
Paragraaf 47 (7) • In plaats van vergoeding te betalen kan opdrachtgever ook het werk beperken, vereenvoudigen of beëindigen (lid 4) • In dat geval vergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid vaststellen • Let op: andere maatstaf dan par. 14 lid 10!
Paragraaf 47 (8) • Paragraaf 47 “vangnet” • Zie lid 5: par. 47 uitsluitend van toepassing indien niet uit andere hoofde beroep op onvoorziene of buitengewone omstandigheden kan worden gedaan (bijv. 29 lid 3, 5 lid 4, 6 lid 13 en 44 lid 3 en 7)
Paragraaf 49 (9) • Arbitrage beding onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233 aanhef en onder a BW? • Hof Leeuwarden 5 juli 2011 beding onredelijk bezwarend • HR 21-9-2012, NJ 2013/431
Paragraaf 49 (10) • Vervolg HR 21/9/2012: • Een in algemene voorwaarden voorkomend arbitragebeding wordt niet o.g.v. 6:236 BW zonder meer als onredelijk bezwarend aangemerkt, noch o.g.v. artikel 6:237 BW vermoed onredelijk bezwarend te zijn
Paragraaf 49 (11) • Vervolg HR 21/9/2012: • Beding kan onredelijk bezwarend zijn, afhankelijk van: - aard en overige inhoud van overeenkomst; - wijze waarop voorwaarden tot stand zijn gekomen;
Paragraaf 49 (12) • Vervolg HR 21/9/2012: • - de wederzijds kenbare belangen van partijen; - overige omstandigheden van het geval • Stelplicht en bewijslast rusten i.b. op consument
Paragraaf 49 (13) • Let op lid 3! • Geschil over eindafrekening binnen 6 maanden na aangetekende brief OG • Contractuele procesrechtelijke vervaltermijn • Termijn kan niet worden gestuit • Ambtshalve toepassing door arbiters niet toegestaan
Week van de UAV Dank voor uw aandacht!
