1070AB75088 Loeff Claeys Verbeke De heer mr. P.V. Eijsvoogel Postbus 75088 1070 AB AMSTERDAM
Contactpersoon
Ons kenmerk
Uw kenmerk
Doorkiesnummer
mr.drs. J.J.F. Versluys
OPTA/JUZ/99/7671
-
(070) 315 92 97
Datum
Onderwerp
Bijlage(n)
KPN-bezwaar ontheffing CPS
Geachte heer Eijsvoogel, Bij brief d.d. 9 juli 1999 (kenmerk: PVE/gvm/99.1.3524) heeft u namens KPN Telecom B.V., gevestigd te ‘sGravenhage (hierna tevens ‘KPN’) een bezwaarschrift op nader aan te voeren gronden ingediend tegen het besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna tevens ‘het college’) van 28 mei 1999 (kenmerk: OPTA/IBT/99/5898) inhoudende een afwijzing van het verzoek van KPN om op grond van artikel 44, tweede lid, besluit ONP huurlijnen en telefonie (hierna tevens ‘BOHT’) een ontheffing te verlenen van de verplichting om uiterlijk met ingang van 1 januari 2000 de dienst Carrier PreSelektie (hierna tevens ‘CPS’) aan te bieden als bedoeld in artikel 44, eerste lid, BOHT. Ter zake van dit bezwaar merkt het college het volgende op. 1. FEITEN EN PROCEDURE Op 15 januari 1999 heeft KPN het college verzocht om ontheffing van de in artikel 44, eerste lid, BOHT vervatte verplichting tot het uiterlijk op 1 januari 2000 landelijk dekkend invoeren van CPS. Bij brief van 19 maart 1999 heeft het college KPN aanvullende vragen gesteld. Bij brief van 19 maart 1999 heeft KPN achtergrondinformatie bij het ontheffingsverzoek gestuurd. Bij brief van 25 maart heeft KPN gereageerd op de aanvullende vragen. Bij besluit van 28 mei 1999 (hierna tevens: ‘het bestreden besluit’) heeft het college het verzoek van KPN afgewezen. Bij brief van 18 juni 1999 heeft KPN het college naar aanleiding van het bestreden besluit vragen gesteld. Bij brief van 24 juni 1999 heeft het college gereageerd op de door KPN gestelde vragen. Bij brief van 9 juli 1999 heeft KPN tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt. Bij brief van 14 juli 1999 heeft het college de ontvangst van het bezwaarschrift bevestigd. Bij vertrouwelijke brief van 15 juli 1999 en bij brief van 23 juli 1999 heeft KPN haar bezwaarschrift nader aangevuld. Bij brief van 26 juli 1999 heeft KPN een aanvullende bijlage gestuurd. Op 6 augustus 1999 heeft KPN een openbare versie van haar bezwaarschrift aan het college gezonden. Op 12 augustus 1999 is KPN ter zake van haar bezwaarschrift gehoord. Het verslag van de hoorzitting (inclusief een vertrouwelijk deel) is aan KPN gestuurd op 17 september 1999 (kenmerk: OPTA/JZ/99/7387).
Bij brief van 19 augustus 1999 heeft het college aanvullend vertrouwelijke gegevens van KPN naar aanleiding van de hoorzitting ontvangen. Bij brief van 23 augustus 1999 heeft het college KPN aanvullende vragen gesteld. Bij brief van 8 september 1999 heeft het college een reactie ontvangen op haar brief van 23 augustus 1999 waarin vertrouwelijke gegevens van KPN zijn opgenomen. 2. ALGEMENE OPMERKINGEN Artikel 44, eerste lid, BOHT luidt als volgt: ‘Aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken en van vaste openbare telefoondiensten, aangewezen krachtens artikel 6.4, eerste lid, van de wet, dragen er zorg voor dat uiterlijk met ingang van 1 januari 2000 voor hun afnemers de voorzieningen beschikbaar zijn die het die afnemers mogelijk maken dat reeds door toepassing van artikel 6.1 of 6.9 van de wet voor die afnemer beschikbare geschakelde diensten van andere aanbieders tevens beschikbaar zijn door middel van een door de afnemer bij de aangewezen aanbieder ingestelde voorkeuze. De voorkeuze moet door de afnemer op individuele gespreksbasis kunnen worden gewijzigd door middel van het kiezen van een daartoe bestemd nummer uit een door Onze Minister op grond van artikel 4.1 van de wet vastgesteld nummerplan.’ Uit de artikelsgewijze toelichting bij artikel 44 BOHT blijkt dat de in artikel 44 opgenomen verplichting tot doel heeft de relatief nadelige positie van concurrenten van KPN, ten opzichte van KPN, als gevolg van de noodzaak tot het gebruik van een viercijferig carrierselectie-nummer, te beëindigen. In de toelichting is verder aangegeven dat de in artikel 44, eerste lid, BOHT opgenomen verplichting bepaalt dat de afnemer van een aanbieder met een aanmerkelijke macht op de markt kan verlangen dat zodanige voorzieningen beschikbaar zijn dat hij zijn keuze voor een andere aanbieder als standaardkeuze in het netwerk van de aanbieder met een aanmerkelijke macht op de markt moet kunnen verankeren. In verband met het recht van de afnemer om CPS te verlangen van de aanbieder met een aanmerkelijke macht op de markt, wordt in de toelichting opgemerkt dat dit recht van de consument op CPS onlosmakelijk verbonden is met de plicht van die aanbieder om concurrenten zodanige bijzondere toegang te bieden dat de klanten van die concurrenten daadwerkelijk van CPS gebruik kunnen maken. Op grond van artikel 20.1, eerste lid, Telecommunicatiewet is KPN aanbieder als bedoeld in artikel 44, eerste lid, BOHT. Artikel 44, tweede lid, BOHT luidt als volgt: ‘Het college kan ontheffing verlenen van de verplichting, bedoeld in het eerste lid, indien de naleving van de verplichting een buitensporige last vormt in de zin van artikel 20, tweede lid, van richtlijn nr. 97/33/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 30 juni 1997 inzake interconnectie op telecommunicatiegebied, wat betreft de waarborging van de universele dienst en van de interoperabiliteit door toepassing van de beginselen van Open Network Provision (ONP) (PbEG L 199) zoals die is gewijzigd bij richtlijn nr. 98/61/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie tot wijziging van Richtlijn 97/33/EG wat betreft nummerportabiliteit tussen exploitanten en carrier-voorkeuze.’ In de artikelsgewijze toelichting bij artikel 44 BOHT is, voor wat betreft de mogelijkheid tot het geven van een ontheffing, opgemerkt dat dit slechts mogelijk is indien de verplichting voor de betrokken aanbieder leidt tot een buitensporige last in de zin van artikel 20, tweede lid, van Richtlijn 97/33/EG. Hierbij is aangegeven dat dit betekent dat een ontheffing alleen dan kan worden verleend door het college indien ook de Europese Commissie van oordeel is dat er inderdaad sprake is van een buitensporige last voor de betrokken aanbieder. Artikel 20, tweede lid, van Richtlijn 97/33/EG, zoals gewijzigd bij Richtlijn 98/61/EG luidt als volgt: ‘Om uitstel van de verplichtingen van artikel 12, lid 5, en artikel 12, lid 7, kan worden verzocht, wanneer de betrokken lidstaat kan bewijzen dat zij voor bepaalde organisaties of categorieën organisaties een buitensporige last zouden veroorzaken. De lidstaat stelt de Commissie in kennis van de redenen voor het verzoek om uitstel, de datum waarop aan de voorschriften kan worden voldaan en de maatregelen die worden overwogen om die datum te kunnen halen. De Commissie houdt bij de beoordeling van het verzoek rekening
2
met de specifieke situatie in de betrokken lidstaat en met de noodzaak om een samenhangend regelgevingskader op Gemeenschapsniveau te waarborgen en zij licht de lidstaat erover in, of de specifieke situatie in die lidstaat naar haar oordeel uitstel rechtvaardigt en zo ja, tot welk tijdstip dat uitstel gerechtvaardigd is.‘ Artikel 12, zevende lid, van Richtlijn 97/33/EG, zoals gewijzigd bij Richtlijn 98/61/EG luidt als volgt: ‘De nationale regelgevende instanties verplichten ten minste de organisaties die openbare telecommunicatienetwerken als bedoeld in deel 1 van bijlage I (het vaste openbare telefoonnetwerk) exploiteren en die door de nationale regelgevende instanties zijn aangemeld als organisaties die een aanmerkelijke macht op de markt hebben, ertoe om hun abonnees, met inbegrip van ISDN-gebruikers, de mogelijkheid te bieden toegang te krijgen tot de geschakelde diensten van alle geïnterconnecteerde verstrekkers van algemeen beschikbare telecommunicatiediensten. Daartoe dienen uiterlijk op 1 januari 2000, (…), de nodige faciliteiten beschikbaar te zijn die het de abonnee mogelijk maken deze diensten te kiezen door middel van een voorkeuze, met de mogelijkheid om iedere voorkeuze op individuele gespreksbasis te veranderen door het kiezen van een korte prefixcode.’ Buitensporige last Voor de vraag of op grond van artikel 44, tweede lid, BOHT een ontheffing kan worden verleend is van belang of de naleving van de verplichting per 1 januari 2000 CPS te bieden een “buitensporige last” vormt in de zin van artikel 20, tweede lid, van richtlijn nr. 97/33/EG. In artikel 44, tweede lid, BOHT, noch in de wetsgeschiedenis, noch in de Europese regelgeving wordt het begrip “buitensporige last” gedefinieerd. KPN doet daarom een beroep op Van Dale Groot woordenboek der Nederlandse taal waar als synoniemen van het woord “buitensporig” worden gegeven “onmatig”, “onredelijk” en “verbazend” . Als eerste betekenis van het woord “buitensporig” wordt aangegeven “het gewone bestek te buiten gaand”. Tijdens de hoorzitting heeft KPN aangegeven dat haar eerste gedachte bij de term buitensporige last uitgaat naar “onredelijke kosten” of “onredelijke grote inspanningen”, doch dat zij in deze procedure primair betoogt dat, omdat het voor KPN onmogelijk is de uiterste datum van 1 januari 2000 te halen, het onredelijk is KPN geen ontheffing te verlenen. Het van kracht laten van de verplichting om per 1 januari 2000 CPS bieden, zonder uitstel, is volgens KPN daarom onredelijk of buitensporig. Het college is van oordeel dat met het in artikel 44, tweede lid, BOHT genoemde criterium van de buitensporige last, beoogd is invulling te geven aan een ontheffingsmogelijkheid. Indien nakoming van de in artikel 44, eerste lid, BOHT genoemde verplichting alleen mogelijk zou blijken te zijn tegen inspanningen en kosten die men in redelijkheid niet kan verlangen van degene op wie de verplichting rust, kan het college ontheffing verlenen. De introductie van CPS wordt zowel door de Nederlandse wetgever als de Europese Commissie als logisch vervolg van de dienst carrier selectie beschouwd. Uit navraag door OPTA blijkt dat in een meerderheid van de Europese lidstaten de technische implementatie van CPS gebaseerd is op de reeds operationele dienst carrier selectie. Daarnaast is gebleken dat in alle Europese lidstaten, met uitzondering van het Verenigd Koninkrijk, CPS tijdig wordt geïmplementeerd, ook indien de nummerlengte van de centrales uitgebreid moest worden. Het college zal in haar overwegingen nader ingaan op de door KPN aangevoerde bezwaren. 3. OVERWEGINGEN KPN heeft een viertal bezwaren aangevoerd tegen het bestreden besluit. De bezwaren van KPN laten zich als volgt samenvatten. KPN stelt: 1) dat het college ten onrechte voorbij is gegaan aan het feit dat het sinds november 1997 vaststaat dat het KPN feitelijk onmogelijk is om CPS in Nederland met ingang van 1 januari 2000 landelijk dekkend aan te
3
bieden, van welke onmogelijkheid haar geen verwijt kan worden gemaakt, zodat KPN ten onrechte geen ontheffing is verleend; 2) dat het onverantwoord zou zijn haar te verplichten om al haar centrales rondom de millenniumwisseling van nieuwe besturingsprogrammatuur te voorzien; 3) dat het college op een onredelijk lange termijn heeft beslist; 4) dat het bestreden besluit ondeugdelijk is gemotiveerd. KPN heeft het college verzocht het bestreden besluit te heroverwegen en haar in de eerste plaats alsnog ontheffing te verlenen van de verplichting om per 1 januari 2000 CPS te leveren en in de tweede plaats bij de Europese Commissie een verzoek te doen als bedoeld in artikel 20, tweede lid, van Richtlijn 97/33/EG, zoals gewijzigd bij Richtlijn 98/61/EG. Ad. 1) Feitelijke onmogelijkheid om CPS in Nederland met ingang van 1 januari 2000 landelijk dekkend aan te bieden. KPN heeft als bezwaar aangevoerd dat het haar om een aantal redenen feitelijk onmogelijk zal zijn om CPS in Nederland met ingang van 1 januari 2000 aan te bieden. Het bezwaar van KPN komt erop neer dat de periode tussen 15 december 1998, het moment waarop de verplichting tot het bieden van CPS per 1 januari 2000 in werking trad, en 1 januari 2000 door omstandigheden waarvan KPN geen verwijt kan worden gemaakt, te kort zal blijken te zijn om redelijkerwijs te kunnen voldoen aan deze verplichting. KPN stelt dat het onredelijk is geen ontheffing te verlenen indien het duidelijk is dat het feitelijk onmogelijk is om de datum van 1 januari 2000 te halen. De buitensporigheid van de last CPS per 1 januari 2000 aan te bieden is volgens KPN gelegen in deze onredelijkheid. KPN heeft tijdens de hoorzitting gesteld dat ‘als een ontheffing volgens de regelgeving moet worden verleend indien het halen van de datum wèl mogelijk is, maar alleen tegen een onredelijke last, dan moet ook ontheffing worden verleend indien de datum niet kan worden gehaald en KPN daarvan geen verwijt kan worden gemaakt.’ KPN noemt een aantal omstandigheden op grond waarvan zij tot de conclusie komt dat de feitelijke onmogelijkheid CPS per 1 januari 2000 landelijk dekkend aan te bieden haar niet te verwijten is. Het college zal hieronder puntsgewijs ingaan op de vraag of deze omstandigheden KPN niet te verwijten zijn. a) KPN stelt dat men in redelijkheid niet mag verwachten dat KPN begint met werkzaamheden voor de introductie van CPS voordat een verplichting in de nationale regelgeving is geïmplementeerd. KPN lijkt zich op het standpunt te stellen dat de periode van 15 december 1998 tot 1 januari 2000 te kort was om aan de verplichting tot het bieden van CPS te voldoen. Hiermee gaat KPN voorbij aan het feit dat zij, zoals ook door haar wordt aangegeven in het bezwaarschrift, in ieder geval reeds sinds 27 juni 1997 op de hoogte was van de aanstaande verplichting tot het bieden van CPS. In dit verband is ook van belang dat uit de notulen van het Nationaal Nummeroverleg (document NNO/97-V34) van 17 juni 1997 blijkt dat KPN zich reeds op 17 juni 1997 op het standpunt stelde dat het leveren van CPS in 2000 moeilijk haalbaar was. KPN heeft dit standpunt herhaald in haar brief van 16 oktober 1997 aan de Nederlandse permanente vertegenwoordiger bij de EU. Uit de door KPN overgelegde stukken blijkt dat KPN, in ieder geval vanaf 4 november 1997, met haar leveranciers in overleg was om afspraken te maken over de implementatie van CPS in het netwerk van KPN voor 1 januari 2000. KPN heeft daarnaast reeds op 4 maart 1998, ruim voor de inwerkingtreding van artikel 44 BOHT, met het oog op de verplichting tot het bieden van CPS aan marktpartijen in het Forum Interconnectie en Speciale Toegang een concept Product Wensen Beschrijving voorgelegd. Het college is van oordeel dat KPN zich in redelijkheid niet kan beroepen op het feit dat de wettelijke verplichting tot het bieden van CPS per 1 januari 2000 eerst op 15 december 1998 in werking is getreden en dat in redelijkheid niet van haar verwacht mocht worden dat zij reeds, voorafgaand aan deze datum, begon met de werkzaamheden voor de introductie van CPS. Zeker nu uit het dossier blijkt dat KPN in ieder geval vanaf de zomer van 1997 reeds voorbereidingen trof voor de introductie van CPS. Het college is hierbij van oordeel dat het KPN mogelijk moet zijn (geweest) om CPS per 1 januari 2000 landelijk dekkend aan te bieden, zonder dat hierbij sprake is van een buitensporige last.
4
b) KPN stelt dat de introductie van CPS haar dwingt tot aanpassingen in haar netwerk, zowel hardware als software, welke aanpassingen zo ingrijpend zijn dat in redelijkheid niet van haar verlangt kan worden dat zij deze realiseert voor 1 januari 2000. KPN heeft zich op het standpunt gesteld dat de introductie van CPS haar dwingt tot een aantal noodzakelijk aanpassingen in haar netwerk. Wat betreft hardware stelt KPN dat een groot aantal centrales ter plekke moet worden voorzien van nieuwe hardware. Verder moet het netwerk van KPN worden uitgebreid met een speciaal voor dit doel ontworpen database op basis van Intelligent Networking (hierna: ‘IN’) technologie. Tenslotte stelt KPN dat zij 23 geautomatiseerde systemen moet ontwerpen c.q. aanpassen. Wat betreft de software stelt KPN dat alle nummer- en verkeerscentrales moeten worden voorzien van nieuwe besturingssoftware. Tijdens de hoorzitting heeft KPN aangegeven dat de hardware-aanpassingen geen belemmering vormen voor de introductie van CPS per 1 januari 2000, om welke reden deze aanpassingen niet gezien kunnen worden als een buitensporige last. Ten aanzien van de besturingssoftware heeft KPN in haar bezwaarschrift gesteld dat met name de centrales van het type PRX/A een belemmering vormen voor de introductie van CPS per 1 januari 2000. Tijdens de hoorzitting heeft KPN aangegeven dat dit niet langer het geval is. KPN heeft aangegeven dat op dit moment met name de aanpassing van de besturingssoftware van de centrales van het type 5ESS niet voor 1 januari 2000 kan worden afgerond. In dit opzicht is van belang dat KPN stelt dat CPS alleen ondersteund kan worden door centrales die in staat zijn om nummerreeksen van 28 cijfers te verwerken. KPN is er in haar planning vanuit gegaan dat de invoering van 28 cijfers afgerond zou zijn voordat met de roll-out van CPS een aanvang zou worden gemaakt. Om de doorlooptijd van de invoering van 28 cijfers èn de invoering van CPS te bekorten heeft KPN besloten de invoering van 28 cijfers te combineren met de invoering van CPS. In door KPN overgelegde stukken wordt aangegeven dat door deze aanpak de invoering van 28 cijfers en CPS op zijn vroegst in april 2000 kan zijn voltooid. Het college is van oordeel dat de door KPN aangekondigde vertraging bij de invoering van CPS een gevolg is van het besluit van KPN om haar centrales aan te passen zodat deze in staat zijn om nummerreeksen van 28 cijfers te verwerken. KPN stelt ten onrechte dat CPS alleen ondersteund kan worden door centrales die in staat zijn om nummerreeksen van 28 cijfers te verwerken. KPN had kunnen besluiten CPS voort te bouwen op de technische implementatie van de huidige carrier selectiedienst. In dat geval was het landelijk dekkend aanbieden van CPS per 1 januari 2000 voor die situaties waarvoor thans carrier selectie mogelijk is, mogelijk geweest. De aanpassing van haar netwerk aan nummerreeksen van 28 cijfers had dan op een later tijdstip kunnen gebeuren. KPN heeft er, om haar moverende redenen, voor gekozen om de nummerlengte uit te breiden naar 28 cijfers. KPN heeft het belang haar netwerk aan te passen aan nummerreeksen van 28 cijfers blijkbaar zwaarder laten wegen dan het belang van de consument om per 1 januari 2000 gebruik te kunnen maken van CPS. Aangezien het voor de introductie van CPS per 1 januari 2000 niet noodzakelijk was het netwerk van KPN aan te passen aan nummerreeksen van 28 cijfers, is het college van oordeel dat de vertraging bij de invoering van CPS als gevolg van de wens van KPN om de nummerlengte uit te breiden naar 28 cijfers, niet het gevolg is van een omstandigheid die kan worden aangemerkt als een buitensporige last als bedoeld in artikel 44, tweede lid, BOHT. Overigens blijkt uit een door het college uitgevoerde benchmark dat de uitbreiding van de nummerlengtes van centrales voor alle andere operators en centrale-leveranciers in Europa, uitgezonderd het Verenigd Koninkrijk, geen knelpunt is geweest om te voldoen aan de verplichting om per 1 januari 2000 CPS landelijk dekkend aan te bieden.
c) KPN stelt dat voor de invoering van CPS het ISUP-V2 protocol (hierna tevens: ‘ISUP-V2’) geïmplementeerd dient te worden. Omdat dit protocol mogelijk niet door alle operators ondersteund wordt, waardoor de continuïteit van de dienstverlening van de operators die ISUP-V2 niet ondersteunen in gevaar zou kunnen komen, kan in redelijkheid niet van KPN verlangd worden dat
5
zij CPS aanbiedt per 1 januari 2000 zonder dat duidelijk is of ISUP-V2 door alle operators wordt ondersteund. Het college is van oordeel dat deze omstandigheid er niet toe kan leiden dat het aanbieden van CPS per 1 januari 2000 een buitensporige last vormt in de zin van artikel 44, tweede lid, BOHT. KPN heeft de marktpartijen reeds op 10 november 1998 bij brief (kenmerk: 98-00875/NWD/CS) op de hoogte gesteld van de noodzaak ISUP-V2 te ondersteunen met het oog op de invoering van de nieuwe carrier selectie dienst. Geen van de marktpartijen heeft het college gevraagd om uitstel van de invoering van CPS omdat zij niet in staat is ISUP-V2 te ondersteunen. Voor zover operators, als gevolg van berichtgeving van KPN over de invoering van CPS per 1 april 2000, pas per 1 april 2000 ISUP-V2 ondersteunen, betreft dit een omstandigheid die aan KPN is toe te rekenen. Het college is overigens van oordeel dat de verschillende operators een zelfstandige verantwoordelijkheid hebben ISUP-V2 te ondersteunen. Het ISUP-V2 protocol dateert uit begin jaren negentig waardoor in redelijkheid mag worden aangenomen dat de operators die op de Nederlandse markt actief zijn, dit protocol mede met het oog op de invoering van CPS kunnen ondersteunen. Deze omstandigheid dat op 1 januari 2000 mogelijk niet alle operators ISUP-V2 ondersteunen, kan derhalve niet worden gezien als een buitensporige last in de zin van artikel 44, tweede lid, BOHT, die ertoe kan leiden dat KPN ontheffing wordt verleend van de verplichting per 1 januari 2000 CPS landelijk dekkend aan te bieden. d) KPN stelt dat zij per 1 januari 2000 geen CPS kan aanbieden, omdat haar externe leveranciers de noodzakelijke besturingssoftware niet voldoende tijdig konden ontwikkelen aangezien niet voldoende tijdig duidelijkheid bestond over de exacte functionaliteit van CPS. KPN stelt dat niet voldoende tijdig duidelijkheid bestond over exacte functionaliteit CPS. KPN heeft hiervoor drie redenen gegeven: 1. de Europese en Nederlandse regelgeving bieden onvoldoende duidelijkheid over de exacte functionaliteit; 2. mislukte overheidsbemoeienis door DGTP (destijds HDTP); 3. de noodzaak tot afstemming met wholesale-klanten in verband met het in de markt zetten van CPS als bijzondere toegangsdienst. Wat betreft de eerste reden is het college van oordeel dat uit de tekst van artikel 44, eerste lid, BOHT voldoende duidelijk blijkt dat de verplichting CPS te bieden beoogt een recht in het leven te roepen voor de afnemers; de abonnees van KPN. Daartoe is expliciet in artikel 44, eerste lid, BOHT aangegeven dat de voor die afnemer beschikbare geschakelde diensten van andere aanbieders tevens beschikbaar moeten zijn door middel van een door de afnemer bij de aangewezen aanbieder ingestelde voorkeuze. Over deze voorkeuze is bepaald dat deze door de afnemer op individuele gespreksbasis moet kunnen worden gewijzigd door middel van het kiezen van een daartoe bestemd nummer uit het nummerplan; de prefixcodes toegekend aan de carrier selectie dienstverleners. In artikel 44, eerste lid, BOHT is derhalve voldoende duidelijk aangegeven welke functionaliteit van de CPS-dienst verwacht wordt. Blijkens de verwijzing naar carrier selectienummers is de wetgever ervan uit gegaan dat de CPS-dienst een logisch vervolg is van de carrier selectiedienst zoals deze sinds juli 1997 wordt aangeboden. KPN kan redelijkerwijs niet verwachten dat de wetgever de functionaliteit exact had vastgesteld. Er zijn immers meerdere manieren om CPS mogelijk te maken en de wetgever heeft KPN een zekere vrijheid willen laten om te kiezen op welke wijze CPS daadwerkelijk geïmplementeerd zou worden. Deze vrijheid is door de wetgever begrensd door de voorwaarde dat KPN CPS per 1 januari 2000 landelijk dekkend dient aan te bieden. Wat betreft de tweede door KPN aangevoerde reden is het college van oordeel dat KPN ten onrechte aanvoert dat zij, doordat de door DGTP toegezegde consultatieprocedure over de functionaliteit van CPS niet is doorgegaan, in redelijkheid niet kan worden gehouden aan de verplichting per 1 januari 2000 CPS aan te bieden. KPN lijkt er vanuit te zijn gegaan dat de omstandigheid dat DGTP heeft toegezegd een consultatie te organiseren over de functionaliteit van CPS haar ontsloeg van de verantwoordelijkheid zelfstandig onderzoek te doen naar de functionaliteit van de door haar aan te bieden CPS. Het college is van oordeel dat artikel 44, eerste lid, BOHT een verplichting voor KPN bevat, zodat, ondanks de toezeggingen van de DGTP, KPN daarnaast ook zelf initiatieven zou ontwikkelen om de exacte functionaliteit van CPS vast te stellen. Dit om te voorkomen
6
dat zij niet per 1 januari 2000 aan de in artikel 44, eerste lid, BOHT neergelegde verplichting zou kunnen voldoen. Dat KPN daarnaast ook zelfstandig initiatieven heeft ontwikkeld blijkt ook uit de snelheid waarmee de Produkt Wensen Beschrijving tot stand is gekomen, nadat DGTP had aangegeven geen consultatie te zullen houden. Wat betreft de derde door KPN aangevoerde reden is het college van oordeel dat KPN hierbij uit het oog lijkt te verliezen dat CPS primair een recht behelst voor de afnemer. Zoals in de artikelsgewijze toelichting bij artikel 44 BOHT is aangegeven, is het recht van de afnemer om CPS af te nemen van KPN weliswaar onlosmakelijk verbonden met de plicht van KPN om concurrenten zodanige bijzondere toegang te bieden dat de eindgebruikers van die concurrenten daadwerkelijk van CPS gebruik kunnen maken, maar deze verplichting mag er niet toe leiden dat het recht van de consument op CPS gefrustreerd wordt door het feit dat KPN met haar concurrenten niet tijdig overeenstemming heeft kunnen bereiken over de exacte functionaliteit van CPS. Het college is van oordeel dat de door KPN geschetste omstandigheden, die er volgens KPN toe geleid hebben dat de exacte functionaliteit van de CPS-dienst niet voldoende tijdig is vastgesteld, zodat zij daardoor niet per 1 januari 2000 CPS kan aanbieden, er niet toe kunnen leiden dat het college op grond van artikel 44, tweede lid, BOHT, KPN ontheffing verleent van de verplichting per 1 januari 2000 CPS aan te bieden. Ad. 2) Millenniumproblematiek KPN stelt dat bovengenoemde omstandigheden tot gevolg hebben gehad dat zij de nieuwe besturingssoftware niet voor de zogenoemde ‘millenniumwindstilte’ heeft kunnen implementeren. KPN stelt voorts dat, om een ongestoord functioneren van de telecommunicatie-infrastructuur van KPN zoveel mogelijk te kunnen waarborgen, het bijzonder ongewenst is om alle 560 centrales van KPN tijdens de millenniumwindstilte te voorzien van geheel nieuwe besturingsprogrammatuur. KPN stelt tenslotte dat, nu ook de meeste andere Nederlandse telecomaanbieders een millenniumwindstilte-periode in acht zullen nemen, er in Nederland tot 1 maart 2000 geen CPS aan eindgebruikers zal worden aangeboden, ook al zou KPN in staat zijn geweest om CPS per 1 januari 2000 landelijk te ondersteunen. Het college onderschrijft het belang van maatregelen om een ongestoord functioneren van de telecommunicatie-infrastructuur rond de eeuwwisseling te waarborgen. Het college is daarom van oordeel dat KPN de voor CPS noodzakelijke besturingssoftware niet tijdens de millenniumwindstilte-periode hoeft te implementeren wanneer KPN van mening is dat dit met het oog op de millenniumproblematiek niet wenselijk is. Dit brengt echter niet met zich mee dat daarom KPN ontheffing verleend dient te worden van de verplichting per 1 januari 2000 CPS aan te bieden. Van een buitensporige last, in de zin van artikel 44, tweede lid BOHT is immers geen sprake. KPN was voldoende tijdig op de hoogte van het bestaan van de millenniumproblematiek om hiermee rekening te houden en deze in de planning voor de implementatie van CPS op te nemen. Ook de stelling van KPN dat de meeste andere Nederlandse telecomaanbieders de windstilte periode in acht zullen nemen en daarom geen CPS aan eindgebruikers zullen aanbieden, vormt naar oordeel van het college geen aanleiding om KPN ontheffing te verlenen van haar plicht per 1 januari 2000 CPS aan te bieden, omdat deze omstandigheid geen buitensporige last, in de zin van artikel 44, tweede lid BOHT, oplevert. Ad. 3) Onredelijk lange beslistermijn KPN stelt dat het college in strijd met de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft gehandeld door pas op 28 mei 1999, bijna vijf maanden na haar verzoek om ontheffing van 15 januari 1999, een besluit te nemen. Het college had, volgens KPN, binnen acht weken na ontvangst van de aanvraag een besluit dienen te nemen. KPN stelt dat het college, toen duidelijk werd dat niet binnen acht weken zou worden besloten, haar een kennisgeving had dienen te sturen waarin de reden voor het verlaat beslissen zou zijn vermeld. KPN stelt dat nu een dergelijke kennisgeving ontbreekt het besluit in strijd is met de in de Awb neergelegde regels en met het zorgvuldigheidsbeginsel.
7
Gezien de complexe aard van de, bij het verzoek van KPN betrokken, materie heeft het college een termijn van ruim vier maanden nodig gehad om op zorgvuldige wijze op het verzoek van KPN te kunnen beslissen. Het college is van oordeel dat KPN, op grond van de Awb, middelen ter beschikking stonden om het college te bewegen op kortere termijn te beslissen op haar verzoek. Zeker nu KPN om haar moverende redenen geen gebruik heeft gemaakt van deze (wettelijke) mogelijkheden, kan dit voor het college geen aanleiding zijn om thans anders te besluiten. Overigens is het college van oordeel dat de door het college noodzakelijk geachte beslistermijn niet heeft geleid tot een benadeling van de belangen van KPN. KPN heeft dit dan ook niet gesteld. Ad. 4) Ondeugdelijke motivering bestreden besluit KPN stelt dat het college door in het geheel niet in te gaan op de door KPN aangevoerde argumenten, noch aan te voeren welke andere argumenten ten grondslag hebben gelegen aan de afwijzing van haar verzoek, in strijd heeft gehandeld met het in de Awb neergelegde motiveringsbeginsel. Het college heeft in het bestreden besluit aangegeven dat KPN in haar ontheffingsverzoek en in de latere door haar verstrekte informatie, slechts feiten en omstandigheden heeft aangegeven, die volgens KPN met zich mee zouden brengen dat KPN niet in staat kon worden geacht per 1 januari 2000 CPS landelijk dekkend aan te bieden. KPN heeft daarbij naar oordeel van het college niet aannemelijk kunnen maken dat deze feiten en omstandigheden tot gevolg hebben dat naleving van de in artikel 44, eerste lid, BOHT neergelegde verplichting een buitensporige last vormt in de zin van artikel 20, tweede lid, Richtlijn 97/33/EG zoals gewijzigd bij Richtlijn 98/61/EG. Het college heeft het ontheffingsverzoek van KPN in het bestreden besluit moeten afwijzen omdat in het verzoek onvoldoende gemotiveerd was aangegeven waarin de buitensporigheid van de last was gelegen. Deze overweging is in het bestreden besluit vermeld en vormt de motivering van de afwijzing van het ontheffingsverzoek van KPN. Het bezwaar van KPN dat het bestreden besluit onvoldoende gemotiveerd is, is daarom ongegrond. Het college is van oordeel dat de bewijslast van het feit dat naleving van de verplichting tot het bieden van CPS een buitensporige last vormt, bij KPN ligt. Van het college kan in redelijkheid niet worden verwacht dat gemotiveerd wordt aangegeven waarom de door KPN aangedragen feiten en omstandigheden geen buitensporige last vormen als bedoeld in artikel 44, tweede lid, BOHT. Te meer daar KPN zelf niet heeft kunnen aantonen dat van een dergelijke last sprake zou zijn. Dit zou neerkomen op een omkering van de bewijslast. Bij brief van 19 maart 1999 (kenmerk: OPTA/MI/99/1097) heeft het college KPN bovendien in de gelegenheid gesteld haar verzoek aan te vullen. Het was het college niet mogelijk op basis van de aanvullende informatie van KPN het ontheffingsverzoek van KPN in te willigen. KPN heeft een eigen verantwoordelijkheid waar het gaat om het aannemelijk maken van de buitensporige last. Om die reden heeft het college KPN in het bestreden besluit gewezen op de mogelijkheid een nieuwe aanvraag in te dienen, omdat mogelijk met nieuwe feiten en/of omstandigheden wel door KPN een buitensporige last zou kunnen worden aangetoond. Het bezwaar van KPN dat het college de mogelijkheid van een tweede verzoek illusoir heeft gemaakt door niet expliciet aan te geven waarom de door KPN aangevoerde feiten en omstandigheden geen buitensporige last vormen acht het college derhalve onterecht en wordt daarom ongegrond verklaard. 5. BESLUIT Het college besluit dat de bezwaren van KPN tegen het bestreden besluit ongegrond zijn. Het college ziet geen reden KPN alsnog ontheffing te verlenen van de verplichting om per 1 januari 2000 CPS te leveren. Het college zal om die reden ook geen verzoek als bedoeld in artikel 20, tweede lid, van Richtlijn 97/33/EG doen bij de Europese Commissie. 6. HANDHAVING
8
KPN is aldus verplicht per 1 januari 2000 CPS landelijk dekkend aan te bieden. Gelet op de huidige omstandigheden onderzoekt het college thans of het college de in artikel 44, eerste lid, BOHT genoemde verplichting direct per 1 januari 2000 zal handhaven. Het college zal u hierover binnenkort nader berichten. Beroep Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen daartegen binnen zes weken, aanvangende met ingang van de dag na die waarop dit besluit is bekend gemaakt, een beroepschrift indienen bij de Arrondissementsrechtbank, sector Bestuursrecht, te Rotterdam. Het beroepschrift moet worden gericht aan: Rechtbank Rotterdam, Sector Bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM Rotterdam. Het beroepschrift dient te zijn ondertekend en dient tenminste de naam en adres van de indiener, de dagtekening, een omschrijving van het besluit waartegen het beroep is gericht, alsmede de gronden van het beroep te bevatten. Zo mogelijk dient bij het beroepschrift tevens een afschrift van het besluit, waarop het beroepschrift betrekking heeft, te worden meegezonden. Voor het instellen van beroep is griffierecht verschuldigd. Informatie hierover kan worden ingewonnen bij de griffie van de rechtbank. Hoogachtend, HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, namens het college,
prof. dr. J. Arnbak voorzitter.
9
