KG ZA

EJEA 16-017 ECLI:NL:RBNHO:2016:734 Rechtbank Noord-Holland Datum uitspraak11-02-2016 Datum publicatie15-02-2016 ZaaknummerC/15/237125 / KG ZA 15-1035 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenKort geding Inhoudsindicatie Aanbesteding van print-, kopieer- en scanvoorzieningen voor een school (ROC). Inzichtelijkheid gunningscriterium. SMART-beoordeling nieuw vereiste? Was inkoopteam bij de beoordeling van subjectieve criteria op de hoogte van geoffreerde prijzen? Deugdelijkheid van de afwijzingsmotivering

Uitspraak

..vonnis RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling privaatrecht Sectie Handel & Insolventie

zaaknummer / rolnummer: C/15/237125 / KG ZA 15-1035

Vonnis in kort geding van 11 februari 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HEDERA KANTOOREFFICIENCY B.V., gevestigd te Sassenheim, eiseres,

advocaat mr. P.J. de Groen te Sassenheim,

tegen

de stichting STICHTING REGIONAAL OPLEIDINGEN CENTRUM KOP VAN NOORD-HOLLAND, gevestigd te Den Helder, gedaagde, advocaat mr. E.R. Bakker te Alkmaar.

Partijen zullen hierna Hedera en het ROC genoemd worden.

1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding met 6 producties de brief van het ROC van 26 januari 2016 met 5 producties de mondelinge behandeling d.d. 28 januari 2016 de pleitnota van Hedera de pleitnota van het ROC.

1.2. Na uitroeping van de zaak zijn verschenen: - [A.], directeur Hedera mr. De Groen voornoemd, -

[B.], controller van het ROC, mr. Bakker voornoemd, [C.], werkzaam bij Probid.

1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten 2.1. Het ROC heeft in 2015 een Europese aanbesteding middels een openbare procedure georganiseerd, aangekondigd via Tenderned op 30 oktober 2015. De opdracht heeft betrekking op levering, installatie, implementatie en instructie van print-, kopieer- en scanvoorzieningen. Het ROC is bij de aanbesteding begeleid door Probid BV (hierna: Probid). De heer [C.] (hierna: [C.]), werkzaam bij Probid, trad op voor het ROC als procesbegeleider bij deze aanbesteding. 2.2. Het aanbestedingsdocument d.d. 30 oktober 2015 is overgelegd als productie 1 bij dagvaarding. Hedera heeft ingeschreven voor de aanbesteding. 2.3. Blijkens het aanbestedingsdocument betreft Fase 4a van de beoordelingsprocedure de beoordeling van de gunningswensen kwaliteit. Op pagina 11 van het aanbestedings-document staat onder deze fase het volgende vermeld, voor zover hier relevant:

‘Zowel bij de meerkeuze- als open vragen kunnen per wens gelijke scores worden behaald. De beoordeling van de het Inkoopteam betreft een consensusscore. (..) Open vragen: De score per open vraag bestaat uit getallen waarbij de laagste score 0 en de hoogste score 10 is.’

Kwaliteitswens 5 (hierna KW 5) staat vermeld op pagina 27 van het document en luidt:

‘De Aanbestedende Dienst wenst een Inschrijver te contracteren die beschikt over een aantoonbaar deugdelijke interne procedures, al dan niet onderdeel van een integraal kwaliteit managementsysteem. (..)

Inschrijver geeft aan hoe: - met klachten van klanten wordt omgegaan, hoe klachten worden voorkomen (bijvoorbeeld preventieve maatregelen, klanttevredenheidsonderzoeken, etc.) en hoe deze toezeggingen naar tevredenheid van de Aanbestedende Dienst geborgd worden.(..)’

Kwaliteitswens 6 (hierna KW 6) staat eveneens vermeld op pagina 27 van het document en luidt:

‘De Aanbestedende Dienst Wenst een Inschrijver te contracteren die meerwaarde kan bieden aan de organisatie. (..)

Inschrijver geeft aan op welke wijze zij meerwaarde kan bieden aan de Aanbestedende Dienst. De toegevoegde waarde hoeft niet perse te gaan over de techniek c.q. mogelijkheden van de aangeboden Apparatuur (..) maar kan ook gaan over andere toepassingen c.q. oplossingen die voor instellingen in het middelbaar beroepsonderwijs meerwaarde bieden.(..)’

Fase 4b van de beoordeling betreft de gunningswens prijs. Op pagina 12 van het document staat onder deze fase vermeld, voor zover hier relevant:

‘De Inschrijver met de laagste prijs scoort een 10. Inschrijvers die duurder zijn, scoren naar rato lager. Een inschrijver die bijvoorbeeld 10 procent duurder is dan de goedkoopste krijgt een score die 10 procent lager is in casu een 9.’

2.4. Op 18 december 2015 heeft Hedera schriftelijk bericht ontvangen van Probid dat zij niet de economisch meest voordelige inschrijving heeft uitgebracht en dat het ROC voornemens is de opdracht onder voorwaarden aan Toshiba TEC te gunnen. In die brief zijn de behaalde scores als volgt weergegeven: 2.5. Op 22 december 2014 heeft mr. De Groen namens Hedera een brief geschreven aan Probid waarin bezwaar wordt maakt tegen de scores van Hedera op KW5 en KW6. Mr. De Groen schrijft, voor zover hier relevant:

‘U heeft de door cliënte Hedera behaalde score gespecificeerd en daaruit blijkt dat cliënte op twee onderdelen Kwaliteitswens 5 en Kwaliteitswens 6, een onverklaarbaar lage score zou hebben behaald (..).

Ik verzoek u met klem om het opgetreden abuis/kennelijke verschrijving te herstellen.’

Bij brief van 24 december 2014 heeft [C.] namens Probid BV gereageerd. In zijn reactie schrijft hij onder meer:

‘KW5 Hier werd het antwoord op de kwaliteitswens naar het oordeel van de aanbestedende dienst als onvoldoende gekwalificeerd omdat het, behoudens de verwijzing naar de ISO-certificering, werd ervaren als algemeen (niet op de aanbestedende dienst gericht maar op klanten in algemene zin) en niet concreet. Ook werden zaken belicht die al geregeld waren in de eisen en/of de concept huurovereenkomst, zoals de SLA (o.a. service-window en beschikbaarheid), periodieke evaluaties en het automatisch bestellen van verbruiksmaterialen.

KW 6 Dit werd door de aanbestedende dienst beoordeeld als ruim onvoldoende omdat ook dit antwoord in de ogen van de beoordelaars als algemene informatie werd ervaren en waar niets concreets werd geboden (zo is de genoemde flexibiliteit in de 2e alinea een sigaar uit eigen doos omdat dit al geregeld is in de huurovereenkomst en KW2). Daarnaast was het beoordelingsteam van oordeel dat de beantwoording niet SMART was geformuleerd waardoor ook de relevantie en uitvoerbaarheid voor de situatie in een onderwijsinstelling verloren ging bij de beoordelaars.’

2.6. Hedera heeft binnen de in het aanbestedingsdocument gestelde termijn van 20 dagen een kort geding aanhangig gemaakt tegen de gunningsbeslissing van het ROC als bedoeld in art. 4.2 van het aanbestedingsdocument.

3 Het geschil 3.1. Hedera vordert, bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad:

primair: het ROC te verbieden om de onderhavige aanbesteding aan een ander dan Hedera BV te gunnen, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag, gerekend vanaf de datum van dit vonnis, een gedeelte van een dag hieronder begrepen, dat het ROC in strijd handelt met het door de rechtbank in deze te geven verbod; subsidiair: het ROC te verbieden om de onderhavige aanbestede opdracht aan Toshiba TEC te gunnen, zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag voor iedere dag gerekend vanaf de datum van dit vonnis, een gedeelte van een dag hieronder begrepen, dat het ROC in strijd handelt met het door de rechtbank in deze te geven verbod;

meer subsidiair: een in goede justitite te bepalen maatregel te nemen; zowel primiar, subsidiair als meer subsidiair: het ROC te veroordelen in de kosten van deze procedure.

3.2. Aan haar vordering heeft Hedera –samengevat- het volgende ten grondslag gelegd. De lage scores op KW5 en KW6 van Hedera, respectievelijk een 4 en een 2, zijn onbegrijpelijk en in redelijkheid niet aanvaardbaar. Onduidelijk is uit welke en hoeveel personen het inkoopteam bestaat en hoe het team de onderhavige onderdelen van de inschrijving heeft beoordeeld. Gelet hierop is geen sprake geweest van een procedure waarin de transparantie voldoende is geborgd. De gunningsbeslissing is onvoldoende inzichtelijk gemotiveerd. Hedera heeft hieruit niet kunnen opmaken hoe de wijze van de beoordeling heeft plaatsgevonden. Willekeur en favoritisme zijn daarom niet uitgesloten en in dit geval heeft het risico daarop zich verwezenlijkt. Blijkens de in de gunningsbeslissing gegeven motivering is sprake geweest van beoordeling aan de hand van een vereiste – SMART (specifiek, meetbaar, acceptabel, realistisch en tijdgebonden) – dat van tevoren niet bekend was gemaakt. Hedera wijst er ten slotte op dat in een aanbestedingsprocedure als de onderhavige, waarbij geen sprake is van een deskundige en onafhankelijke inkoopcommissie, subjectieve elementen moeten worden beoordeeld en de objectiviteit van de beoordeling niet is gewaarborgd, de voorzieningenrechter minder terughoudend dient te zijn in zijn oordeel.

3.3. Het ROC voert verweer. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling Transparantie van de procedure 4.1. Ter zitting is gebleken dat Hedera inmiddels door het ROC op de hoogte is gesteld van de samenstelling van het inkoopteam. Het betreft een intern inkoopteam van het ROC. Hedera heeft bezwaar gemaakt tegen het feit dat personen die deel uitmaakten van dit team op de hoogte waren van de inschrijfprijzen toen zij de antwoorden op de kwaliteitswensen beoordeelden, of dit hadden kunnen zijn, omdat [C.] - die van de inhoud van alle inschrijvingen op de hoogte was - samen met één van de leden van het inkoopteam de kluis heeft geopend met daarin de offertes van de inschrijvers en hij daarnaast zelf aanwezig was bij de beoordeling door het inkoopteam. Of de personen in het inkoopteam daadwerkelijk voorafgaand aan de beoordeling op de hoogte zijn geweest van de inschrijfprijzen is niet relevant, omdat de schijn van willekeur en favoritisme reeds is

gewekt nu de mogelijkheid daartoe bestond. [C.], de externe procesbegeleider die op de hoogte was van alle inschrijfprijzen, had om die reden niet bij de beoordelingsbijeenkomst aanwezig mogen zijn, alles aldus Hedera.

4.2. [C.], met het ROC meegekomen naar de zitting, heeft bij die gelegenheid met betrekking tot de gang van zaken bij de beoordeling door het inkoopteam verklaard dat zijn rol tijdens de beoordelingsbijeenkomst niet verder strekte dan die van procesbegeleider; hij heeft zich afzijdig gehouden van de beoordeling van de kwaliteit. Hij diende ervoor te zorgen dat de beoordeling volgens de voorwaarden verliep. Hij had van tevoren voor het inkoopteam de stukken voorbereid; zij ontvingen alleen de stukken met betrekking tot de kwaliteit. Het inkoopteam had geen inzage in de namen van de inschrijvende partijen, noch in de prijzen. De personen binnen het team hadden allen eerst individueel de inschrijvers een score toebedeeld op (onder meer) KW5 en KW6. De scores werden daarna op de beoordelingsbijeenkomst plenair besproken en, nadat consensus was bereikt over de hoogte van een score, werd de score genoteerd. Het was ook mogelijk dat twee inschrijvers een even hoge score behaalden. Nadat alle scores bekend waren, werd het prijscriterium daaraan door [C.] toegevoegd. Ook toen nog wist het inkoopteam niet welke inschrijver welke score had behaald. Dat was pas de allerlaatste stap. Desgevraagd heeft [C.] ter zitting ook verklaard dat hij samen met een tweede persoon de kluis met de inschrijvingen heeft geopend, omdat dit overheidsvoorschrift is. Die tweede persoon betrof weliswaar een dame uit het inkoopteam, maar zij heeft geen inzage gehad in de inschrijvingsdocumenten, alles aldus [C.].

4.3. Met Hedera is de voorzieningenrechter van oordeel dat, indien personen binnen het inkoopteam voorafgaand aan de beoordeling van de kwaliteit op de hoogte waren van de verschillende geoffreerde prijzen en zij zich daardoor mede (kunnen) hebben laten sturen, dit in beginsel een schending kan opleveren van het transparantiebeginsel, in die zin dat de objectiviteit van de beoordeling dan in het geding is en er geen sprake is van een deugdelijk geborgd systeem. De voorzieningenrechter is evenwel van oordeel dat in deze zaak niet is gebleken van enige vooringenomenheid, van sturing van de scores of van een ondeugdelijk geborgd beoordelingssysteem. In het licht van de toelichting van [C.] ter zitting zijn de uitlatingen van Hedera, bij monde van mr. Groen, dan ook als louter speculatief te beschouwen en gaat de voorzieningenrechter aan dit bezwaar van Hedera voorbij. 4.4. Hedera heeft haar bezwaar dat geen sprake is geweest van een transparante procedure in dit verband mede onderbouwd door te verwijzen naar de berekening van het aantal punten van de verschillende inschrijvers. Onder verwijzing naar de staatjes die zijn opgenomen in de gunningsbeslissing en die zijn opgenomen onder punt 2.4 van dit vonnis, stelt zij dat het door haar behaalde aantal punten tegenstrijdig is (er is immers sprake van 8.950 resp. 8.950,50 punten) en bovendien niet kán kloppen, nu er geen sprake is geweest van een waardering per 0,50 punten maar alleen per hele eenheden. 4.5. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. 4.6.

Naast de omstandigheid dat [C.] ter zitting heeft verklaard dat het staatje niet de oorspronkelijke berekening betreft – die, zo is niet weersproken, juist is – maar een door hem handmatig gekopieerde versie waarin een schrijffout is gemaakt, doet dit verschil tussen de juiste en de verkeerde weergave van het aantal punten van Hedera niet af aan het resultaat dat Hedera als tweede is geëindigd, zodat de voorzieningenrechter hieraan voorbijgaat. Een schrijffout, wat daarvan ook zij, rechtvaardigt niet de conclusie dat van onzorgvuldigheid sprake is geweest.

Deugdelijkheid van de motivering

4.7. In de eerste plaats overweegt de voorzieningenrechter dat, voor zover Hedera heeft bedoeld bezwaar te maken tegen de te vage wijze waarop de vragen zijn gesteld, hieraan reeds voorbij zal worden gegaan, nu het ROC, onder meer onder verwijzing naar art. 4.1 van het als productie 1 overgelegde aanbestedingsdocument, terecht heeft aangevoerd dat Hedera na de in dat artikel genoemde termijn geen bezwaar meer kan maken tegen eventuele onduidelijkheden in het aanbestedingsdocument. 4.8. Hedera verwijt het ROC dat de gunningsbeslissing niet inzichtelijk is gemotiveerd, als gevolg waarvan het voor Hedera niet mogelijk is geweest de wijze van beoordeling te toetsen. Uit de brieven van respectievelijk 18 en 24 december 2015 is haar niet duidelijk geworden waarom zij op de vragen KW5 en KW6 zulke lage scores heeft verkregen. Met betrekking tot KW5 heeft zij aangevoerd dat dit een feitelijke vraag betrof die zij correct heeft beantwoord. Vraag KW6 bood weliswaar meer ruimte voor subjectieve beantwoording, bijvoorbeeld bij de vraag naar de meerwaarde die de inschrijver kan bieden, maar ook indien dit in aanmerking wordt genomen, is het verschil tussen de kwaliteit van haar antwoord en de score van 2 groter dan reëel, aldus Hedera. 4.9. De voorzieningenrechter overweegt hierover als volgt. 4.10. Vooropgesteld wordt dat een (beoordelingscommissie van) aanbestedende dienst in beginsel een ruime beoordelingsvrijheid heeft, waarbij enige mate van subjectiviteit onvermijdelijk is. Voor de rechter bestaat bij de beoordeling van de toepassing van die beoordelingsvrijheid in de regel slechts ruimte voor een marginale afweging. Daar komt in deze zaak bij dat het de beoordeling betreft van open vragen naar kwalitatieve criteria. Enige mate van subjectiviteit is dan ook onontkoombaar en, nu de inschrijvers –binnen de in het aanbestedingsdocument gegeven kaders – de vrijheid hebben om de open vragen naar eigen goeddunken te beantwoorden, heeft ook het beoordelingsteam daarbij – binnen diezelfde brandbreedte – een discretionaire bevoegdheid om zowel positieve als negatieve betekenis toe te kennen aan de offertes van de inschrijvers. In tegenstelling tot hetgeen Hedera lijkt te betogen, volgt uit wet noch jurisprudentie dat de voorzieningenrechter in geschillen over aanbestedingsprocedures, waarbij sprake is van een intern inkoopteam en de beantwoording subjectieve elementen kent, een ruimere toetsingsmarge heeft. 4.11. In het licht van het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat het ROC haar beslissing voldoende deugdelijk heeft gemotiveerd. Ter zitting heeft het ROC andermaal toegelicht waarom het inkoopteam de antwoorden op KW5 en KW6 van Hedera, al dan niet in vergelijking met de andere inschrijvers, als onvoldoende concreet heeft beoordeeld. Als voorbeeld heeft zij genoemd dat het ROC er belang aan heeft gehecht dat concreet werd aangegeven wie als ‘Single Point of Contact’ zou

fungeren bij de opdrachtnemer, iets waar een of meerdere andere inschrijver(s) concreet aan heeft/hebben voldaan. Ook miste zij de link tussen de waarborgen van het door Hedera gehanteerde systeem van het ‘Service Level Agreement’ en de dienstverlening aan het ROC. Met betrekking tot KW6 heeft het ROC geoordeeld dat Hedera onvoldoende concreet is ingegaan op de meerwaarde die zij een onderwijsinstelling als het ROC biedt. De voorzieningenrechter merkt daarbij op dat de toelichting die ter zitting door Hedera werd gegeven op de MDS-aanpak – namelijk dat voor iedere student een eigen profiel kan worden aangemaakt, waarmee het gebruik van de afdrukapparaten bijvoorbeeld kan worden beperkt in de hoeveelheid prints die worden gemaakt of kan worden beperkt tot zwartwit-kopieën – het oordeel van het inkoopteam dat het bij de inschrijving gegeven antwoord te weinig concreet is, niet anders maakt. Het verwijt, ten slotte, dat het ROC niet van tevoren kenbaar had gemaakt dat de beantwoording ‘SMART’ geformuleerd diende te worden, zoals uit de motivering van de gunningsbeslissing blijkt, is door het ROC ter zitting voldoende gemotiveerd weerlegd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft het ROC in dat verband terecht opgemerkt dat geen sprake is geweest van een niet tijdig kenbaar gemaakte nieuwe beoordelingssystematiek, maar slechts van een nadere toelichting op de wijze van beoordeling. Ook dit verweer treft geen doel. 4.12. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is de voorzieningenrechter van oordeel dat de transparantie van de door het ROC gehanteerde beoordelingsprocedure voldoende geborgd is, dat het ROC bij de beoordeling van de beantwoording van de vragen KW5 en KW6 binnen de redelijke marges van zijn beoordelingsvrijheid is gebleven en dat het ROC de gunningsbeslissing voldoende heeft gemotiveerd. Voorshands is dan ook niet gebleken van een schending van het transparantiebeginsel. Dit leidt ertoe dat de vorderingen van Hedera zullen worden afgewezen. 4.13. Hedera zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van het ROC worden begroot op: - griffierecht 619,00 - salaris advocaat

816,00

Totaal € 1.435,00

5 De beslissing De voorzieningenrechter: 5.1. wijst de vorderingen af; 5.2. veroordeelt Hedera in de proceskosten, aan de zijde van het ROC tot op heden begroot op € 1.435,00, 5.3. Verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.M.M. van Leest op 11 februari 2016.

Tegen dit vonnis kan hoger beroep worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam binnen vier weken na de dag van de uitspraak. Het beroep moet worden ingesteld door tussenkomst van een advocaat.

Als het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, heeft het vonnis al wel geldende werking zolang op het (eventuele) beroep niet is beslist.