KG ZA , ECLI:NL:RBNHO:2013:9969 II-B

JAAN 2014/12 Voorzieningenrechter Rechtbank Noord-Holland, 25-102013, C/15/204886 / KG ZA 13-350, ECLI:NL:RBNHO:2013:9969 II-B dienst, Onrechtmatige aanbesteding, Herbeoordeling door nieuwe jury onrechtmatig jegens inschrijver met de meest voordelige inschrijving, Mag een stichting met overheidssteun inschrijven op een aanbesteding die volgens de aanbesteder bedoeld is voor het MKB 2014 afl. 1 Voorzieningenrechter Rechtbank Noord-Holland 25 oktober 2013 C/15/204886 / KG ZA 13-350 Rolnummer ECLI:NL:RBNHO:2013:9969 Rechter(s) mr. Röell De besloten vennootschap Broeks Events BV te Zaandam, advocaat mr. G.A. Stibbe-Huisman te Weert, tegen Partijen de stichting Stichting Regio College voor Beroepsonderwijs en Educatie Zaanstreek-Waterland te Zaandam, advocaat mr. W.J.W. Engelhart te Utrecht. Noot prof. mr. P.H.L.M. Kuypers II-B dienst, Onrechtmatige aanbesteding, Herbeoordeling door nieuwe jury onrechtmatig jegens inschrijver met de meest voordelige Trefwoorden inschrijving, Mag een stichting met overheidssteun inschrijven op een aanbesteding die volgens de aanbesteder bedoeld is voor het MKB Aanbestedingswet 2012 - 2.38 Regelgeving Aanbestedingswet 2012 - 2.39 Aflevering College Datum

» Samenvatting In het kader van de ‘Samenwerking intermediairs Brede school 2013-2014’ start Regio College een meervoudig onderhandse aanbesteding voor het perceel Sport activiteiten. In de leidraad staat dat de aanbestedende dienst op objectieve gronden minimaal 3 inschrijvers selecteert, en een evenwicht wenst te bereiken tussen de belangen van de aanbestedende dienst en de toegang tot de opdracht voor het MKB. Gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. Gunningscriterium G.1.1 vermeldt dat één netto uurtarief excl. btw moet worden gehanteerd, inclusief reistijd, voorbereidingstijd, reiskosten en administratie. Gunningscriterium G.2.3 vermeldt dat inschrijver moet aangeven welke garanties hij kan geven dat de aanvragen voor instructeurs op de gevraagde uren gegarandeerd kunnen worden ingevuld. Broeks schrijft in op de aanbesteding met onder meer een netto uurtarief van € 85. Regio College bericht Broeks dat haar inschrijving als tweede is gerangschikt en dat het wenst

AKD:#6634510v1

te gunnen aan Sport Service. Broeks maakt bezwaar, onder meer tegen de toebedeling score prijs in relatie tot het btw-aspect en de score op het kwaliteitscriterium G.2.3. Regio College constateert dat het woord ‘garantie’ in het criterium G.2.3 door een ieder op vele manieren kan worden geïnterpreteerd en besluit Broeks op dit criterium alsnog een volledige puntentoekenning te geven. Bij brief van 19 juli 2013 bericht Regio College aan de drie inschrijvers, waaronder Broeks en Sport Service, dat de inschrijver die bezwaar heeft gemaakt tegen de berekening van de score op het onderdeel prijs (G.1.1) dit terecht heeft gedaan. Regio College heeft ten onrechte de score berekend met een uurtarief van deze inschrijver inclusief btw. Bij een berekening zonder btw zou deze inschrijver eindigen met de hoogste totaalscore. In dat geval zou een inschrijving, waarvan de kosten (op basis van het tarief) boven het aan Regio College ter beschikking staande budget uitkomen, de meeste punten krijgen. Regio College stelt daarom voor de aanbesteding opnieuw te houden. Broeks wijst dit voorstel van Regio College af. Regio College besluit daarop de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en de aanbesteding een aantal maanden ‘on hold’ te houden. Half september bericht Regio College aan de twee overgebleven inschrijvers, Broeks en Sport Service, dat het de beoordeling van de gunningscriteria heeft laten overdoen door een nieuw benoemde onpartijdige jury, en dat uit deze herbeoordeling blijkt dat Sport Service ook nu weer de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. Broeks start een kort geding en vordert onder meer een bevel tot gunning aan haar. Zij stelt daartoe onder meer: dat Sport Service geen MKB is, zodat zij in strijd met het bepaalde in de aanbestedingsleidraad tot het aanbestedingsproces is toegelaten; dat zij een lagere dan marktconforme prijs heeft kunnen bieden doordat zij overheidssubsidie ontvangt; dat na herbeoordeling in reactie op haar bezwaar de aanbieding van Broeks de economisch meest voordelige inschrijving is, op grond waarvan de opdracht aan Broeks dient te worden gegund; en dat voor een Europese aanbesteding gekozen moet worden in plaats van voor een meervoudig onderhandse aanbesteding. De voorzieningenrechter is van oordeel dat in de onderhavige aanbesteding volstaan kon worden met een meervoudig onderhandse aanbesteding, omdat de aanbesteding voor het perceel sport onder diensten valt die zijn opgenomen in bijlage II-B van Richtlijn 2004/18/EG. Volgens art. 2.38 Aanbestedingswet 2012 (Aw), kan een aanbesteder voor overheidsopdrachten betreffende dergelijke diensten de procedure voor B-diensten toepassen, zodat geen Europese aanbesteding verplicht is en de Aw op grond van art. 2.39 Aw slechts zeer beperkt van toepassing is. Kernvraag in dit kort geding is, aldus de voorzieningenrechter, of Regio College ertoe gerechtigd was om, in plaats van de scores van de eerste gunningsbeslissing aan te passen aan de terechte bezwaren van Broeks, een geheel nieuwe jury te benoemen die de inschrijvingen van Sport Service en Broeks op alle onderdelen opnieuw heeft beoordeeld, waarna de opdracht wederom aan Sport Service is gegund. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dat niet het geval. Voor een nieuwe – integrale – toetsing door een geheel nieuwe jury was immers geen enkele noodzaak aanwezig. Uit de brief van 19 juli 2013 valt weliswaar af te leiden dat Regio College een

AKD:#6634510v1

financieel belang had bij heraanbesteding van het project, maar Broeks heeft aan die heraanbesteding niet willen meewerken. Op dat moment had Regio College de keuze tussen enerzijds het gunnen van de opdracht aan Broeks en anderzijds het intrekken van de aanbesteding. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter was de beslissing om de aanbesteding nogmaals door een nieuwe jury te laten beoordelen (en dientengevolge de opdracht aan Sport Service te gunnen) dan ook onrechtmatig jegens Broeks, die de gunning immers anders zou hebben verkregen. Dit klemt temeer omdat ter zitting door Regio College zelf is aangegeven dat zij wel over voldoende budget beschikt om de offerte van Broeks gestand te kunnen doen. Dat de Aw slechts beperkt van toepassing is wegens de gekozen vorm van een meervoudig onderhandse aanbesteding, doet aan de onrechtmatigheid niet af. De vordering om Regio College te verbieden het project te gunnen aan een ander dan Broeks wijst de voorzieningenrechter daarom toe. De voorzieningenrechter merkt tevens op dat het mededingingsrechtelijk bezien minstgenomen merkwaardig is dat de onweersproken met overheidssteun opererende stichting Sport Service mag meedingen naar een opdracht die volgens de eigen aanbestedingsleidraad van Regio College in beginsel bestemd is voor het MKB. Deze vraag en de bijbehorende weerbarstige materie behoeft echter geen bespreking meer, omdat het voorgaande de toewijzing van de vordering reeds kan dragen. De voorzieningenrechter spreekt de hoop uit dat publicatie van dit vonnis op rechtspraak.nl wellicht een debat over deze kwestie in de vakbladen kan uitlokken. beslissing/besluit

» Uitspraak 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met producties - de brief van 14 augustus 2013 van Regio College met producties - de akte vermeerdering wijziging eis - de mondelinge behandeling - de aanhouding ten behoeve van het verkrijgen van duidelijkheid omtrent het verdere verloop van de aanbesteding - de akte vermeerdering wijziging eis

AKD:#6634510v1

- de brief van 4 oktober 2013 van Regio College met producties - de voortzetting van de mondelinge behandeling - de pleitnota van Broeks - de pleitnota van Regio College. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten 2.1. Ten behoeve van de “Samenwerking intermediairs Brede school 2013-2014” heeft Regio College het perceel Sport activiteiten meervoudig onderhands aanbesteed. In de daartoe door haar opgestelde Aanbestedingsleidraad is onder meer het volgende opgenomen: “2 Procedure Aanbestedende dienst heeft op basis van de financiële omvang per cluster sport, cultuur en zorg en haar eigen inkoopbeleid gekozen voor meervoudige onderhandse procedure De nieuwe aanbestedingswet schrijft voor dat een onderhandse gunning mag worden toegepast. De soort inkoop is aan te duiden als 2B dienst zonder grensoverschrijdende belang. Inschrijvers worden door de aanbestedende dienst geselecteerd op objectieve gronden, met een minimum van 3 en een maximaal aantal van 5 inschrijvers. (.…) 3.3 Omvang van de opdracht (.…) Er dient een evenwicht bereikt te worden tussen de belangen van de Aanbestedende dienst en de toegang tot de opdracht voor MKB bedrijven. De omvang van percelen die MKB organisaties toegang bieden tot opdrachten is afhankelijk van de relevante leveranciersmarkt. (.…) 4.1 eisen ten aanzien van de opdracht De volgende eisen ten aanzien van de opdracht zijn van toepassing:

AKD:#6634510v1

1. Uw offerte moet transparant opgesteld zijn op basis van een all-in uurtarief, inclusief reiskosten en voorbereidingskosten (.…) 5.3 Gunningscriteria Gunningscriteria met onderscheidend karakter worden aangegeven met de letter G. Deze resulteert in de EMVI = de economisch meest voordelige Offerte, waarvan prijs en kwaliteit onderdeel zijn. Er wordt een Dienstverleningsovereenkomst aangegaan met <één> Inschrijver, die de heeft gedaan, gelet op onderstaande gunningscriteria met onderliggende weging. • Prijs <65%> • Kwaliteit <35>% Plaatje niet opgenomen. De beoordeling van de prijs is onderverdeeld in een <2 >-tal onderdelen: Criteria Prijs (maximaal te behalen punten = 100) G.1.1 laagste all-in tarief (max 50 punten) Voor alle activiteiten wordt één netto uurtarief excl. btw gehanteerd. Hierbij moet rekening gehouden worden met reistijd, voorbereidingstijd, reiskosten en administratie. Prijzen dienen te worden vermeld in Euro's (.…) G.2.3 garantie ten opzichte van inzet docenten/instructeurs (max 25 punten) Welke garanties kan de inschrijver geven dat de aanvragen voor instructeurs op de gevraagde uren gegarandeerd ingevuld kunnen worden? Welke maatregelen heeft u als inschrijver bijvoorbeeld genomen indien uw medewerker onverwachts afwezig is.

AKD:#6634510v1

(.…) 5.4 Beoordeling De punten worden berekend door de punten voor het onderdeelkwaliteit op te tellen bij de punten voor het onderdeel prijs. De inschrijver met de hoogste totaalscore is de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving. Totaal punten criteria kwaliteit x 0.35 = XX Totaal punten criteria prijs x 0.65 = XX + Totaalscore = XX 5.5 Gunningsbeslissing Nadat inschrijvingen op basis van de scores door aanbestedende dienst gerangschikt zijn wordt aan de winnende inschrijver een gunningsbericht verstuurd. Tegelijkertijd ontvangen overige inschrijvers een bericht van afwijzing. In de afwijzing wordt aangegeven aan welke inschrijver de opdracht wordt gegund en wat de verschillen zijn tussen de winnende inschrijving en de inschrijving van de afgewezen inschrijver. (.…)” 2.2. In de bij de Aanbestedingsleidraad behorende Nota van Inlichtingen voor het perceel Sport is onder meer het volgende opgenomen: “ Verwijzing naar Nr. van de hoofdstuk, vraag paragraaf of bijlage van de selectieleidraad

Vraag

Antwoord

(....)

(....)

(....)

(....)

15.

Algemeen

Tevens willen wij aangeven dat wij meer doen dan sportlessen verzorgen. Indien mogelijk zouden wij ook graag meedingen naar de andere activiteiten. Kunt u aangeven of daar een

De percelen cultuur, zorg en sport zijn aangeboden bij de 3 aanbieders die per perceel het meest zijn aangevraagd door de verschillende brede scholen. Zij brengen hiervoor een offerte uit, waaruit de economisch meest voordelige

AKD:#6634510v1

mogelijkheid voor is?

inschrijver wordt geselecteerd.

“ 2.3. Op 12 juni 2013 heeft Broeks op basis van de aanbesteding een offerte aangeboden aan Regio College, in welke offerte onder meer een “Netto uurtarief” van € 85,00 per uur (inclusief reistijd, voorbereidingstijd, reiskosten, administratiekosten en ongevallendekking; exclusief BTW) is opgenomen. 2.4. Bij brief van 21 juni 2013 (hierna: het gunningsbesluit) heeft Regio College onder meer het volgende medegedeeld aan Broeks: “Het spijt ons u te moeten mededelen dat bij de beoordeling van de inschrijvingen is gebleken dat uw inschrijving als 2e is gerangschikt. Wij hebben besloten de opdracht te gunnen aan Sport Service Noord-Holland als eerste gerangschikte inschrijver. De keuze is gebaseerd op de beoordelingsresultaten in de onderstaande tabel. Plaatje niet opgenomen. “ 2.5. Bij brief van 27 juni 2013 heeft Broeks bezwaar gemaakt tegen het gunningsbesluit. 2.6. Bij brief van 5 juli 2013 heeft Regio College onder meer het volgende aan Broeks geschreven: “Naar aanleiding van het door u ontvangen gunningsbesluit heeft u op 27 juni jl. per email schriftelijk bezwaar aangetekend op de uitslag. Uw bezwaren richten zich op de onderstaande punten: 1. Toebedeling score prijs in relatie tot het BTW aspect 2. Deelname MKB bedrijven in relatie tot stichtingen 3. Oneerlijke concurrentie tussen MKB bedrijven en stichtingen 4. De score op Kwaliteitscriterium G2.3 5. Uw constatering m.b.t. deelname mede inschrijver Sportservice Zaanstad 6. Uw opmerking in relatie tot historie Sportservice Zaanstad

AKD:#6634510v1

7. Alcateltermijn (.…) 1. Toebedeling score prijs in relatie tot prijs. Regio College zal zich voor dit antwoord wenden tot haar eigen bedrijfsjurist. Er zal voor woensdag 10 juli 2013 een reactie met motivatie volgen op uw bezwaar. (.…) 4. De score op kwaliteitscriterium G2.3 Regio College heeft de uitvraag en uw beantwoording nogmaals zeer nauwkeurig bekeken en heeft naar aanleiding daarvan besloten u de volledige toekenning van punten te geven voor deze criteria. Hetgeen neerkomt dat uw score van 5.6 voor dit onderdeel is aangepast naar 8,75 punten. De motivatie hiervan is dat mogelijke interpretaties van zinsnede en/of in dit geval woorden (lees: garantie) in de aanbestedingsleidraad, door een ieder op vele manieren kunnen worden geïnterpreteerd. (.…)” 2.7. Bij aangetekende brief van 19 juli 2013 heeft Regio College onder meer het volgende aan de drie inschrijvers, waaronder Broeks en Sport Service Noord-Holland (hierna: Sport Service) geschreven: “(.…) De inschrijver die bezwaar heeft gemaakt, heeft volgens ons een punt waar het betreft de berekening van de score op het onderdeel prijs (G1.1). In de Aanbestedingsleidraad is gesteld dat voor alle activiteiten één netto uurtarief exclusief btw wordt gehanteerd. In de berekening van de score van de betreffende inschrijver hebben wij niettemin getekend met het uurtarief van deze inschrijver inclusief btw. Wanneer het uurtarief van deze inschrijver zonder btw wordt gebruikt in de formule (laagste prijs/uw prijs) x 32,5 komt daar een hogere score uit dan zij vooralsnog heeft gekregen. Deze inschrijver eindigt dan per saldo, naar het zich laat aanzien, ook met de hoogste totaalscore (zij het nipt). In die situatie krijgt een inschrijving de meeste punten, waarvan de kosten (op basis van het tarief) boven het ons ter beschikking staande budget uitkomen. Dat levert een feitelijk onmogelijke situatie op. Wij moeten dan overwegen in het geheel van gunning

AKD:#6634510v1

af te zien (zo nodig met een beroep op clausule 5 van paragraaf 3.7 van de gunningleidraad). Wij realiseren ons dat het voor de inschrijver (Sportservice Noord-Holland) vervelend is wanneer zij bij een nieuwe uitslag niet langer op de eerste plaats staat. Tegelijkertijd zou het voor de inschrijver die thans bezwaar heeft gemaakt en in onze ogen op zich een goed punt heeft voorgelegd, vervelend zijn als er uiteindelijk toch niet (in het geheel niet) zou kunnen worden gegund. Een voor geen van de betrokkenen aantrekkelijk scenario. Wij kiezen ervoor om de situatie aan u voor te leggen en stellen als mogelijke oplossing voor om de aanbesteding opnieuw te houden. (.…)” 2.8. Broeks heeft het voorstel van Regio College om opnieuw aan te besteden afgewezen. 2.9. Bij brief van 24 juli 2013 heeft Regio College onder meer het volgende aan de drie inschrijvers geschreven: “In vervolg op onze brief van 19 juli 2013 berichten wij u dat niet alle inschrijvers met het door ons gedane voorstel akkoord zijn. Het voorstel is daarmee vervallen. (.…) De aanbestedingsprocedure blijft ondertussen ‘on hold’ en de (voorlopige) gunningsbeslissing van 21 juni 2013 geldt als ingetrokken. (.…)” 2.10. Bij brief van 30 augustus 2013 heeft Regio College aan Broeks en Sport Service medegedeeld dat de derde inschrijver zich heeft teruggetrokken. 2.11. Bij brief van 13 september 2013 (hierna: het nieuwe gunningsbesluit) heeft Regio College onder meer het volgende medegedeeld aan Broeks en Sport Service: “Het Regio College heeft besloten de huidige aanbestedingsprocedure voort te zetten en een nieuwe gunningbeslissing te nemen. In de nieuwe gunningbeslissing wordt recht gedaan aan het door Broeks Events gemaakte bezwaar tegen de eerdere berekening van de scores op het gunningcriterium prijs (G.1.1). Verder heeft het Regio College de beoordeling van de inschrijvingen op de overige gunningcriteria (G.1.2 tot en met G.2.3) over laten doen door een nieuw benoemde jury, gevormd door personen die geen betrokkenheid hadden bij de aanbestedingsprocedure tot dusver.

AKD:#6634510v1

Ook op basis van de herbeoordeling die heeft plaatsgevonden, moeten wij concluderen dat Stichting Sportservice Noord-Holland de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. De nieuwe gunningbeslissing van het Regio College houdt daarmee (ook) in het voornemen om de opdracht voor het perceel Sport te gunnen aan Sportservice Noord-Holland. De onderbouwing van deze uitslag vind u in de onderstaande scoretabellen. Plaatje niet opgenomen. “

3 Het geschil 3.1. Broeks vordert, na vermeerdering c.q. wijziging van eis buiten processueel bezwaar, om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: Primair 1. Te bepalen dat bij de aanbesteding is gehandeld in strijd met de aanbestedingsleidraad Meervoudige Onderhandse aanbesteding (perceel Sport activiteiten) Samenwerking Intermediairs Brede School 2013-2014 d.d. 24 mei 2013 en aanbestedingswet 2013 2. Te bevelen dat het project wordt gegund aan eiseres, dan wel te bevelen dat verboden wordt om het project te gunnen aan een ander dan eiseres, dan wel een verbod uit te vaardigen tot het geven van uitvoering aan de overeenkomst, dan wel te gebieden om de overeenkomst met stichting Sportservice Noord Holland op te zeggen op grond van wettelijke en/of contractuele bevoegdheid 3. Te bepalen dat met het gunningbesluit d.d. 21 juni 2013 na het herstel van de fouten d.d. 5 juli en 19 juli 2013 een rechtsverhouding is ontstaan die jegens eiseres nagekomen moet worden. 4. Te bevelen dat het gedaagde wordt verboden om de opdracht in te trekken dan wel na intrekken van de aanbesteding onderhands te gunnen aan een derde 5. Te bevelen dat de herbeoordeling van gedaagde d.d. 13 september 2013 nietig is 6. Te bevelen dat heraanbesteding verboden is Subsidiair 7. Te bepalen dat in casu sprake is van onrechtmatig handelen door gedaagde

AKD:#6634510v1

8. In goede justitie een voorschot te bepalen als voorschot op de door eiseres te lijden schade Meer subsidiair 9. In goede justitie een passende voorziening te treffenPrimair en subsidiair en meer subsidiair 10. gedaagde te veroordelen in de kosten van dit geding. 3.2. Aan haar vordering legt Broeks ten grondslag dat: de opdracht ten onrechte aan Sport Service is gegund. Daartoe voert zij – samengevat – aan dat (1) Sport Service door geen van de scholen is genoemd als bedoeld in de Nota van inlichtingen, maar desalniettemin toch is uitgenodigd om een offerte uit te brengen, (2) Sport Service geen MKB-bedrijf is, zodat zij in strijd met het bepaalde in de aanbestedingsleidraad tot het aanbestedingsproces is toegelaten, (3) Sport Service een lagere dan marktconforme prijs heeft kunnen bieden doordat zij overheidssubsidie ontvangt, (4) Sport Service in het verleden op ditzelfde project grove fouten heeft gemaakt als gevolg waarvan de werkzaamheden sindsdien juist door Broeks worden verricht, (5) na herbeoordeling in reactie op haar bezwaar de aanbieding van Broeks de Economisch Meest Voordelige Inschrijving is, op grond waarvan de opdracht aan Broeks dient te worden gegund, (6) de aanbestedingsprocedure – door het oorspronkelijke gunningsbesluit na herbeoordeling in te trekken – in strijd was met de beginselen van de precontractuele goede trouw, transparantie en gelijkheid, zodat (7) de handelwijze van Regio College onrechtmatig is. Gezien de omvang van de opdracht had bovendien (8) voor een Europese aanbesteding gekozen moeten worden in plaats van een meervoudig onderhandse aanbesteding. Daarnaast (9) staat niet in de Aanbestedingsleidraad dat in geval van bezwaar een gehele herbeoordeling door een nieuwe jury zal plaatsvinden, zodat deze herberoordeling onrechtmatig is jegens Broeks en (10) ontbreekt de motivering van de nieuwe jury over die herbeoordeling. 3.3. Regio College voert verweer. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling 4.1. Met Regio College is de voorzieningenrechter van oordeel dat in de onderhavige aanbesteding volstaan kon worden met een meervoudig onderhandse aanbesteding. Gelijk Regio College betoogt, valt de aanbesteding voor het perceel sport onder diensten die zijn opgenomen in bijlage II-B van richtlijn nr. 2004/18/EG. Blijkens artikel 2.38 van de Aanbestedingswet (Aw), kan een aanbesteder voor overheidsopdrachten betreffende dergelijke diensten de procedure voor B-diensten

AKD:#6634510v1

toepassen, zodat geen Europese aanbesteding verplicht is en de Aanbestedingswet op grond van artikel 2.39 Aw slechts zeer beperkt van toepassing is. 4.2. De vraag die thans voorligt, is – in de kern genomen – of Regio College de opdracht voor het perceel “sport”, na (her)beoordeling, aan Sport Service had mogen gunnen. De voorzieningenrechter overweegt daarover als volgt. 4.3. Bij brief van 5 juli 2013 heeft Regio College aan Broeks toegegeven dat het bezwaar van Broeks op het onderdeel kwaliteit (G2.3) gegrond was, en dat Regio College om die reden heeft besloten Broeks de volledige toekenning van punten te geven voor dit kwaliteitscriterium. Bij brief van 19 juli 2013 heeft Regio College daarnaast aan alle inschrijvers laten weten dat zij, gelet op het bezwaar van één van de inschrijvers (Broeks), bij het gunningsbesluit van 21 juni 2013 een fout heeft gemaakt bij de berekening van het onderdeel prijs (G1.1). Regio College heeft daarbij erkend dat zij ten onrechte heeft gerekend met het door Broeks geoffreerde uurtarief inclusief BTW (€ 102,85), terwijl dat volgens haar eigen Aanbestedingsleidraad het tarief exclusief BTW (€ 85,-) had moeten zijn. Voorts heeft zij erkend dat Broeks “per saldo, naar het zich laat aanzien, ook met de hoogste totaalscore (zij het nipt)” eindigt. 4.4. Als de offerte van Broeks zou worden gecorrigeerd op de onderdelen G1.1 en G2.3 ten opzichte van het gunningsbesluit van 21 juni 2013 (zie tabel in 2.4), dan zou dat leiden tot de volgende uitkomst: Onderdeel

Score Broeks

Score Sports Service

G1.1 Laagste all-in tarief (max 32,5 punten)

18,9

32,5

G1.1 Garantie facturatie (max 32,5 punten)

32,5

29,25

17,5

15,

G2.2 Ondersteuning bij promotie, planning & organisatie 8,75 op school (max 8,75 punten)

5,3

G2.3 Garantie ten opzichte van inzet docenten/instructeur 8,75 (max 8,75 punten)

1,8

Criterium Prijs

Criterium Kwaliteit G2.1 Inzet lokale sportaanbieder & lokale faciliteiten (max 17,5 punten)

Wanneer de aldus behaalde scores worden opgeteld, zou Broeks een totaal van 86,4 behalen en Sport Service een totaal van 83,95. Bij die scores zou Broeks de eerst gerangschikte inschrijver zijn en zou Sport Service als tweede zijn gerangschikt. Aangezien Broeks bij die stand van zaken de Economisch Meest Voordelige

AKD:#6634510v1

Inschrijving heeft gedaan, had de opdracht om die reden aan haar gegund dienen te worden. 4.5. Bij dezelfde brief van 19 juli 2013 waarin zij de bovenstaande fout met betrekking tot de prijs beschrijft – en bovendien erkent dat Broeks bij herstel van die fout per saldo met de hoogste totaalscore eindigt – heeft Regio College echter niet de scores aangepast en Broeks de opdracht gegund, maar heeft zij Broeks en Sport Service voorgesteld om de aanbesteding helemaal opnieuw te doen, omdat anders wellicht geheel van de gunning zou moeten worden afgezien. Met dat voorstel heeft Broeks niet ingestemd. 4.6. Vervolgens heeft de aanbestedingsprocedure “on hold” gestaan tot de brief van 13 september 2013, waarin Regio College een nieuwe gunningsbeslissing mededeelt aan Broeks en Sport Service. In plaats van de scores van de eerste gunningsbeslissing aan te passen aan de – naar Regio College ook heeft erkend – terechte bezwaren van Broeks, heeft Regio College een geheel nieuwe jury benoemd, die de inschrijvingen van Sport Service en Broeks op alle onderdelen opnieuw heeft beoordeeld. Als gevolg van die herbeoordeling heeft Sport Service alsnog de hoogste score behaald, op basis waarvan Regio College de opdracht wederom aan Sport Service wil gunnen. De kernvraag in dit kort geding is of Regio College daartoe gerechtigd was. 4.7. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dat niet het geval. Voor een nieuwe – integrale – toetsing door een geheel nieuwe jury was immers geen enkele noodzaak aanwezig. Uit de brief van 19 juli 2013 (zie 2.7) valt weliswaar af te leiden dat Regio College een financieel belang had bij heraanbesteding van het project omdat gunning van de opdracht aan Broeks zou (kunnen) leiden tot een kostenpost die “boven het haar ter beschikking staande budget zou uitkomen”, maar Broeks heeft aan die heraanbesteding niet willen meewerken. Op dat moment had Regio College de keuze tussen enerzijds het gunnen van de opdracht aan Broeks en anderzijds het intrekken van de aanbesteding. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter was de beslissing om de aanbesteding nogmaals door een nieuwe jury te laten beoordelen (en dientengevolge de opdracht aan Sport Service te gunnen) dan ook onrechtmatig jegens Broeks, die de gunning immers anders zou hebben verkregen. Dat klemt temeer omdat ter zitting door Regio College zelf is aangegeven dat zij wel over voldoende budget beschikt om de offerte van Broeks gestand te kunnen doen. Dat de Aanbestedingswet slechts beperkt van toepassing is wegens de gekozen vorm van een meervoudig onderhandse aanbesteding, doet aan de onrechtmatigheid niet af. 4.8. Wat in dit verband overigens opvallend is, is dat in de Nota van Inlichtingen (zie 2.2) is opgenomen dat “De percelen cultuur, zorg en sport zijn aangeboden bij de 3 aanbieders die per perceel het meest zijn aangevraagd door de verschillende brede scholen”. Ter zitting is echter onweersproken dat Sport Service vóór de aanbesteding het betreffende contract had, maar dat dat contract wegens ondermaats presteren van Sport Service is opgezegd door Regio College, waarna Broeks het lopende contract

AKD:#6634510v1

heeft overgenomen. Ook op dit moment is Broeks – naar volle tevredenheid van de scholen – de huidige aanbieder van sportactiviteiten. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is moeilijk voorstelbaar dat de scholen daadwerkelijk Sport Service hebben aangevraagd, nadat deze nog kort daarvóór wegens ondermaats presteren de wacht was aangezegd. Dat klemt temeer daar Broeks e-mailcorrespondentie in het geding heeft gebracht waaruit juist de on vrede van de scholen met Sport Service uit valt af te leiden. 4.9. Op grond van het voorgaande ligt de vordering om Regio College te verbieden het project te gunnen aan een ander dan Broeks voor toewijzing gereed. Met Regio College is de voorzieningenrechter van oordeel dat alle overige vorderingen van Broeks hetzij een declaratoir karakter hebben, hetzij te onbepaald zijn om voor toewijzing in aanmerking te komen. 4.10. Ten aanzien van het argument van Broeks dat Sport Service geen MKB-bedrijf merkt de voorzieningenrechter op dat het mededingingsrechtelijk bezien minstgenomen merkwaardig is dat (de onweersproken met overheidssteun opererende stichting) Sport Service mag meedingen naar een opdracht die volgens de eigen Aanbestedingsleidraad van Regio College in beginsel bestemd is voor MKB-bedrijven. Omdat het voorgaande de toewijzing van de vordering reeds kan dragen, behoeft deze vraag en de bijbehorende weerbarstige materie echter geen bespreking meer, maar wellicht kan door publicatie van dit vonnis op rechtspraak.nl een debat over deze kwestie in de vakbladen worden uitgelokt. 4.11. Regio College zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Broeks worden begroot op: - dagvaarding € 76,71 - griffierecht 589,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.481,71

5 De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. verbiedt Regio College om het project te gunnen aan een ander dan Broeks, 5.2. veroordeelt Regio College in de proceskosten, aan de zijde van Broeks tot op heden begroot op € 1.481,71,

AKD:#6634510v1

5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.

» Noot Zegt het voort! 'Ten aanzien van het argument van Broeks [eiseres, PHK] dat Sport Service [opvolgend inschrijver na Broeks volgens de gunningsbeslissing, PHK] geen MKBbedrijf [is, PHK] merkt de voorzieningenrechter op dat het mededingingsrechtelijk bezien minst genomen merkwaardig is dat (de onweersproken met overheidssteun opererende stichting) Sport Service mag meedingen naar een opdracht die volgens de eigen Aanbestedingsleidraad van Regio College in beginsel bestemd is voor MKBbedrijven. Omdat het voorgaande de toewijzing van de vordering reeds kan dragen, behoeft deze vraag en de bijbehorende weerbarstige materie echter geen bespreking meer, maar wellicht kan door publicatie van dit vonnis op rechtspraak.nl een debat over deze kwestie in de vakbladen worden uitgelokt.’ Een dergelijk overweging ten overvloede leest men niet vaak. De rechtsoverweging is namelijk niet dragend voor het dictum, omdat de voorzieningenrechter in r.o. 4.7 die daaraan vooraf gaat, al heeft geoordeeld dat de (tweede) toetsing van de inschrijvingen door een nieuwe jury onrechtmatig is ten opzichte van Broeks. Met dat oordeel van de voorzieningenrechter kan ik van harte instemmen. Het Regio College wilde blijkbaar met Sport Service in zee, want dan zou hij binnen het budget blijven terwijl dat voor Broeks niet het geval was, hoewel er voldoende middelen zijn voor de afgegeven prijs van Broeks. Dat is echter geen, althans onvoldoende, reden om tot een herbeoordeling van de inschrijvingen over te gaan. Een aanbestedende dienst mag niet een nieuwe beoordeling uitvoeren zonder goede reden, die gelegen is in de (eerste) beoordeling. Het was hier ook heel toevallig dat de schijnbaar gewenste uitkomst weer uit de bus kwam. Overigens is mij niet duidelijk of de nieuwe jury geheel voldeed aan een eventueel profiel dat vooraf was gegeven (bijvoorbeeld naar aanleiding van vragen over samenstelling van de jury of de achtergrond van de leden van de jury). Terug naar het obiter dictum in r.o. 4.10, dat niet vaak voorkomt in aanbestedingszaken. De redactie van «JAAN» heeft het signaal van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Noord-Holland goed opgepikt en gevraagd het vonnis van een annotatie te voorzien. Aan dat verzoek voldoe ik graag, al zal de redactie het mij hopelijk niet kwalijk nemen dat ik daarmee ten dele buiten het aanbestedingsrecht treed door opmerkingen over staatssteun te maken. Broeks had 2 argumenten aangevoerd die aanleiding hebben gegeven tot het obiter dictum:

AKD:#6634510v1

1. Mogen of moeten niet-MKB in de procedure worden uitgesloten? Sport Service is namelijk (ook) een stichting en blijkbaar heeft de stichting ingeschreven (er is ook de gelieerde rechtspersoon Sportservice Noord-Holland B.V.). 2. Is het mededingingsrechtelijk aanvaardbaar dat Sport Service overheidssubsidie ontvangt, en daardoor met een lagere prijs kan inschrijven (zelfs een lagere dan de marktconforme prijs?)? Ad 1. MKB Het Regio College heeft in de Aanbestedingsleidraad aangegeven dat er evenwicht dient te worden bereikt tussen de belangen van het Regio College en de toegang tot de opdracht voor MKB. Daartoe heeft het Regio College de opdracht in percelen verdeeld (art. 1.5 lid 3 Aanbestedingswet 2012). Het Regio College heeft de grootte van de percelen naar eigen zeggen afgestemd op de relevante leveranciersmarkt, zodat er zelfs een motivering voor het gebruik van percelen is. Strikt genomen is dat niet nodig, omdat alleen het niet indelen van een overheidsopdracht in percelen motivering behoeft (art. 1.5 lid 3, slot Aanbestedingswet 2012). Ook de onderverdeling in percelen is in dit geval wellicht niet noodzakelijk, omdat de Gids Proportionaliteit toelicht dat alleen een verplichting voor gebruik van percelen bestaat, indien het gaat om een geclusterde opdracht (Gids Proportionaliteit, par. 3.3.2). Het lijkt er overigens op dat de verdeling van de percelen onderdeel is van het inkoopbeleid van het Regio College. De zelf beleden MKB-oriëntatie van het Regio College was dus in lijn met de bedoeling van de wetgever en goede intenties zijn zichtbaar, maar dat betekent niet dat Sport Service geen MKB-bedrijf is, zoals Broeks stelt. Volgens de memorie van antwoord is de definitie van ‘MKB’ een bedrijf bestaande uit 0-100 werknemers (Tweede Kamer, vergaderjaar 2011-2012, 32 440, nr. 47). Dat is afwijkend van de EUdefinitie: kleine ondernemingen zijn volgens het Europese recht bedrijven waar minder dan 50 personen werken en een jaaromzet of balanstotaal minder dan € 10 miljoen bedraagt. Middelgrote ondernemingen hebben maximaal 250 werknemers, een jaaromzet van minder dan € 50 miljoen en een jaarlijks balanstotaal van maximaal € 43 miljoen (EU Aanbeveling 2003/361). Het lijkt mij dat deze verfijnde EU-definitie de voorkeur heeft, omdat daarmee wordt aangesloten bij een ruimer begrip van het MKB en in de hele EU bij voorkeur één begrip dient te worden gebruikt in het aanbestedingsrecht. Weliswaar is het EU MKB-begrip niet specifiek voor het aanbestedingsrecht, maar wel goed bruikbaar. Welke definitie ook wordt gebruikt, Sport Service Noord-Holland is een onderneming (www.sportservicenoordholland.nl) met volgens Company Info minder dan 100 werknemers. Sport Service komt in beginsel dus evenals Broeks als MKB in

AKD:#6634510v1

aanmerking voor de opdracht. Dat de stichting heeft ingeschreven is voor geen van beide definities van belang. Ad 2. mededingingsrecht (staatssteun) Anders dan de voorzieningenrechter meent, is het mededingingsrechtelijk niet steeds merkwaardig dat een onderneming met overheidssteun meedingt in een aanbestedingsprocedure. Ten eerste is er staatssteun die verenigbaar is verklaard met de interne markt. Het gaat om staatssteun die is gemeld bij de Europese Commissie en die de laatste (fictief) heeft goedgekeurd op grond van art. 108 lid 3 (informeel onderzoek) of art. 108 lid 2 VwEU (formeel onderzoek). Een besluit van de Europese Commissie kent in essentie als fictie dat de marktverstoringen ten gevolge van de staatssteun worden aanvaard, omdat zij verenigbaar zijn met de interne markt. Heeft een partij daartegen bezwaar, dan staat een klacht bij de Europese Commissie open. Zij onderwerpt volgens art. 108 lid 2 VwEU (goedgekeurde) staatssteun aan een permanent onderzoek. Ook kan een partij die concurreert met de begunstigde van de staatssteun als derde opmerkingen maken in de procedures. Voor deze zaak betekent dat: staatssteun aan Sport Service die is goedgekeurd, mag niet leiden tot beperkingen van Sport Service om mee te dingen in een aanbestedingsprocedure. Broeks dient dan de route van art. 108 VwEU en V° 689/1999 te volgen. Daar dienen de argumenten te worden gewisseld over marktverstoring ten gevolge van (eventuele) staatssteun aan Sport Events. Naar mijn mening is een aanbestedingsprocedure noch een kort geding over een gunningsbeslissing de juiste plaats. Richtlijn 2004/18/EG (die niet in volle omvang van toepassing is, omdat het gaat om IIB diensten), kent echter wel een regeling over concurrentieverstoring wegens staatssteun. Indien voor een bepaalde opdracht inschrijvingen zijn gedaan die in verhouding tot de te verlenen dienst abnormaal laag lijken, verzoekt de aanbestedende dienst, om een nadere toelichting. Art. 55 lid 1 sub e Richtlijn 2004/18/EG bepaalt dat de aanbestedende dienst precisering kan vragen over de samenstelling van de inschrijving in verband met de eventuele ontvangst van staatssteun door de inschrijver. Daar voegt het derde lid aan toe dat een inschrijving op deze grond kan worden afgewezen indien de inschrijver desgevraagd niet binnen een door de aanbestedende dienst bepaalde voldoende lange termijn kan aantonen dat de betrokken steun rechtmatig is toegekend. Wanneer de aanbestedende dienst wegens steun een inschrijving afwijst, stelt hij daarvan de Europese Commissie in kennis. Hoewel art. 55 Richtlijn 2004/18/EG en 2.116 Aanbestedingswet 2012 de woorden ‘staatssteun’, ‘overheidssteun’ en ‘steun’ door elkaar gebruiken, lijkt hiermee hetzelfde bedoeld. De Aanbestedingswet 2012 implementeert overigens niet woordelijk art. 55 Richtlijn 2004/18/EG. De EU wetgever haakt aan bij de rechtmatigheid van de steun. Art. 2.116 Aanbestedingswet 2012 vereist dat de betrokken steun niet in strijd met art. 107 en 108 VwEU is toegekend. Dat is ruimer dan rechtmatig, omdat ook in gevallen van

AKD:#6634510v1

rechtmatige steun (bijvoorbeeld bestaande steunregelingen) een beroep op art. 2.116 Aanbestedingswet 2012 zou kunnen worden gedaan. Deze afwijking kwam reeds voor in art. 56 Bao. Enige motivering van de afwijking in de Nota van Toelichting bij het Bao ontbreekt echter. Art. 69 lid 4 ontwerp Richtlijn (COM 2011 896) houdt het op steun die niet verenigbaar is met art. 107 VwEU. Een verwijzing naar art. 108 VwEU ontbreekt. Dat is een betreurenswaarde verenging van toetsing aan de staatssteunregels, omdat juist de schending van de standstill van art. 108 lid 3 VwEU goed te toetsen is door de nationale rechter in kort geding. Terug naar de casus: hoewel art. 55 Richtlijn niet van toepassing is, kan een rechter in kort geding ook bij een IIB dienst een abnormaal lage inschrijving toetsen aan de staatssteunregels. Echter, hij zal wel rekening moeten houden met de vaste rechtspraak dat art. 55 Richtlijn 2004/18/EG niet dient ter bescherming van concurrenten. Dat zal de rechter vooral moeten doen op basis van art. 108 lid 3 VwEU, dat directe werking heeft. Het geschil gaat dan niet zozeer over de inschrijving, maar over de rechtmatigheid van de tenuitvoerlegging van staatssteun die een onderneming in staat stelt een abnormaal lage inschrijving te doen. De casus biedt helaas onvoldoende aanknopingspunten om daarover in deze zaak een oordeel te hebben. Hiermee hoop ik de gevraagde bijdrage te leveren aan het door de voorzieningenrechter gevraagde debat. prof. mr. P.H.L.M. Kuypers, Hoogleraar Europees en nationaal aanbestedingsrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen en advocaat bij AKD

AKD:#6634510v1