Kan ik een voorkomen?
loonsanctie
UWV wil met een loonsanctie de werknemer van werk naar werk helpen. Maar ondanks die goede intentie, beweegt UWV in crisistijd soms nog te weinig mee met werkgevers. Juist nú zou UWV werkgevers een helpende hand kunnen bieden en met hen meedenken. Volgens UWV zijn er twee soorten loonsancties: de inhoudelijke en de administratieve sanctie. Als er een inhoudelijke sanctie opgelegd is, dan blijkt volgens UWV uit het reintegratieverslag en het dossier dat de werkgever zich onvoldoende heeft ingespannen. De administratieve sanctie wordt opgelegd wanneer UWV onvoldoende informatie van de werkgever ontvangt over de
inspanningen die door de werkgever zijn geleverd om de werknemer aan het werk te krijgen. Deze inspanningen moeten uit het re-integratieverslag blijken en het onderliggende dossier dat de werkgever inlevert als zijn werknemer één jaar en negen maanden ziek thuis is.
Aanvragen deskundigenoordeel Als een werkgever twijfelt of hij wel voldoende inspanningen levert om zijn zieke medewerker weer aan het werk te krijgen, dan kan er door de werkgever een deskundigenoordeel bij UWV worden aangevraagd. Per 1 januari 2013 zijn de kosten hiervan gewijzigd door UWV. Was dit eerder nog € 50,– voor een aanvraag van werkgever of werknemer, nu kost een deskundigenoordeel op verzoek van de werkgever maar liefst € 400,–. Vraag een deskundigenoordeel op tijd aan, zo is er nog tijd om de juiste stappen te ondernemen of de eerdere koers bij te stellen.
Van werk naar werk UWV zegt dat de intentie van een loonsanctie is om de werknemer van werk naar werk te helpen. Het resultaat van de re-integratie-inspanningen die door de werkgever zijn geleverd, is niet doorslaggevend voor het wel of niet opleggen van een loonsanctie. In veel gevallen lukt het écht niet om een arbeidsongeschikte medewerker weer aan het werk te krijgen. De medewerker heeft teveel fysieke en/of psychische klachten om bij een andere werkgever wel aan het werk te kunnen. Ook een hogere leeftijd in combinatie met medische beperkingen en een laag opleidingsniveau, draagt er niet toe bij om vlot terug te keren op de arbeidsmarkt.
Daarnaast speelt op dit moment de economische crisis een grote rol in het aannemen van personeel. Bedrijven moeten zelf personeel ontslaan en durven op dit moment geen werknemers met een beperking aan te nemen.
UWV versus crisis Ondanks alle intenties beweegt UWV in crisistijd soms nog te weinig mee met werkgevers. Juist nú zou UWV werkgevers een helpende hand kunnen bieden en met hen meedenken. Ik kom in de praktijk werkgevers tegen die alle personeel moesten ontslaan in verband met hun economische situatie, maar nog steeds de zieke medewerker door moeten betalen met daarbovenop een loonsanctie van een jaar. Deze werkgevers staat het water tot de lippen! Meedenken is naar mijn mening dus niet de kosten van het deskundigenoordeel fors verhogen of een strenger sanctiebeleid hanteren, maar wél in gesprek gaan met werkgevers om samen tot een oplossing te komen. Op die manier kan de werkgever preventief een loonsanctie vermijden en zullen de re-integratie-inspanningen van betere kwaliteit zijn, waardoor het eindresultaat bevredigend is voor alle partijen. Mijn ervaring is dat als een werkgever alle noodzakelijke dossierstukken getekend heeft verstuurd, tijdig een arbeidsdeskundig onderzoek heeft geïnitieerd en een eventueel daaruit voortvloeiend Tweede Spoortraject heeft opgestart, het risico op een loonsanctie klein is.
Praktische tips om een loonsanctie te voorkomen! Start snel een Tweede Spoortraject als duidelijk is dat
er geen terugkeer mogelijk is in de eigen of een andere functie bij de werkgever. Te laat opstarten van het Tweede Spoortraject geeft risico op een loonsanctie. Ongeveer de helft van de loonsancties wordt opgelegd omdat de dossierstukken niet in orde zijn. Houd daarom zorgvuldig een dossier bij en zorg dat alle relevante stukken hierin aanwezig zijn. Op de website van UWV staan welke stukken de werkgever moet meesturen. Bijvoorbeeld het Plan van Aanpak en eventuele bijstellingen, de verslagen van de voortgangsgesprekken, Eerstejaarsevaluatie en eindevaluatie van het Plan van Aanpak. Daarnaast is het belangrijk een rapport van de arbeidsdeskundige mee te sturen. Zeker als hierin wordt geadviseerd om een Tweede Spoortraject te starten. Ik adviseer de werkgever dan ook altijd om dan de rapportage van het Tweede Spoortraject mee te sturen. Dan is voor UWV in ieder geval duidelijk dat er al gestart is met een Tweede Spoortraject en dat de werkgever aan zijn verplichtingen voldoet. De verantwoordelijkheid van de re-integratie van de medewerker ligt bij de werkgever. De werkgever is altijd eindverantwoordelijk, niet de bedrijfsarts. Het advies van de bedrijfsarts is niet bindend. Blijf als werkgever kritisch! U zult de eerste niet zijn die een sanctie krijgt door falend handelen van een arbodienst c.q. bedrijfsarts. Er is niet snel sprake van onbenutbare mogelijkheden bij de arbeidsongeschikte medewerker, ook als de bedrijfsarts dit aangeeft blijft de werkgever eindverantwoordelijk met betrekking tot de consequenties van dit advies. Als de kosten van een Tweede Spoortraject voor een werkgever te hoog zijn, is dit nooit een reden om niet tijdig een Tweede Spoortraject te starten. Vraag uw verzuimverzekeraar (of WIA-verzekeraar) naar de mogelijkheden om mee te betalen aan het Tweede
Spoortraject. In bepaalde gevallen betaalt UWV mee aan de reintegratie van een zieke medewerker, bijvoorbeeld als de re-integratie langer duurt dan het dienstverband. U kunt dan een participatieverzoek indienen bij UWV. Vraag tijdig een deskundigenoordeel UWV aan als u twijfelt of u wel de juiste/voldoende re-integratieinspanningen verricht. Let op, het deskundigenoordeel is niet bindend. Hillie Haarsma, Mirror HRM, www.mirrorhrm.nl © BG magazine
Ziet uw werknemer grauw? Houd dan rekening met grijstinten! Er zijn nog steeds bedrijfsartsen die menen dat er geen sprake is van ziekte zodra het woord ‘arbeidsconflict’ is gevallen. En die opvatting is volgens STECR onjuist. De bedrijfsarts moet helderheid geven over het bestaan van medische beperkingen, want als beperkingen aanwezig zijn heeft dat gevolgen voor het recht op loondoorbetaling en voor de vraag of ontslag mogelijk is. De STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten (februari 2010) adviseert af te stappen van de term ‘situatieve arbeidsongeschiktheid’, omdat het gebruik van deze term niet tot een actieve aanpak van het probleem zou leiden. Een mogelijk verband tussen werkgerelateerde omstandigheden, die van invloed zijn op het ontstaan van arbeidsongeschiktheid of het voortbestaan ervan, blijft natuurlijk wel bestaan. Een juiste inschatting van de situatie voorkomt verrassingen achteraf, zo blijkt bijvoorbeeld uit een uitspraak van de Rechtbank Zutphen in een kort geding van 1 juni 2011.
De casus De werkneemster in deze zaak treedt op 1 september 1997 in dienst van haar werkgever in de functie van verkoper binnendienst. In hetzelfde jaar trouwt ze met de directeur van haar werkgever. Dat huwelijk houdt ongeveer twaalf jaar stand maar in 2009 gaat het stel scheiden. Vanaf 4 november 2009 wordt de werkneemster arbeidsongeschikt. In de eerstejaarsevaluatie van 27 oktober 2010 schrijft de bedrijfsarts dat de ziekteverschijnselen flink afnemen, maar
tegelijkertijd zal werkhervatting in haar eigen werk geen goede uitwerking hebben op haar gezondheid. De aard van de klachten blijkt niet uit de uitspraak. Volgens de bedrijfsarts zijn er op dat moment geen medische beperkingen meer maar is sprake van een situatie die werken niet wenselijk maakt. In de periodieke evaluatie van de bedrijfsarts van 18 januari 2011 herhaalt de bedrijfsarts zijn standpunt als volgt: “status quo in feiten en omstandigheden. Advocaten hebben intensief contact. (…) geen medische beperkingen meer. (…) geen nieuwe afspraak meer”. De werkgever biedt in oktober 2010 mediation aan, maar de werkneemster wil daar niet aan meewerken. In februari 2011 dient de werkgever een ontslagaanvraag in bij UWV-WERKbedrijf. Die verleent toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Nadat de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, roept de gemachtigde van de werkneemster de nietigheid van die opzegging in: deze zou in strijd zijn met het opzegverbod van art. 7:670 BW (opzegging tijdens ziekte). De werkneemster vordert vervolgens doorbetaling van loon.
De uitspraak van de kantonrechter De kantonrechter wijst de vordering van de werkneemster toe. Volgens hem luidt de hamvraag of onder “ziekte” in het eerste lid van artikel 7:670 BW – dit artikel bevat het opzegverbod tijdens ziekte – ook ‘situatieve arbeidsongeschiktheid’ kan worden verstaan. Die vraag beantwoordt de kantonrechter met twee argumenten bevestigend. In de eerste plaats kent het BW geen definitie van het begrip ‘ziekte’. Wel is duidelijk dat de wetgever het begrip ziekte uit de Ziektewet op het oog had.
Op grond van de reikwijdte van ongeschiktheid rechtstreeks en ziekte”.
Ziektewet die wet tot het objectief
heeft een werknemer, die onder de valt, recht op ziekengeld “bij verrichten van zijn arbeid als medisch vast te stellen gevolg van
Volgens vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep moet onder ‘ziekte’ in de zin van de Ziektewet in sommige gevallen ook situatieve arbeidsongeschiktheid worden begrepen. Bovendien staat in deze casus het ontslagverbod tijdens ziekte centraal. Dat verbod kan niet zomaar worden doorbroken. En dus oordeelt de kantonrechter dat in een bodemprocedure hoogstwaarschijnlijk zal worden aangenomen dat het gegeven ontslag – ondanks de verkregen toestemming – nietig is. De vordering tot doorbetaling van loon wordt toegewezen. De redenering van de kantonrechter is aanvechtbaar, met name omdat uit de uitspraak niet duidelijk wordt waarom de ziekte van de werkneemster medisch relevante componenten bevatte. Sterker nog, de informatie die uit het vonnis blijkt, geeft eerder aanwijzingen voor het tegendeel, maar het kan zijn dat in de processtukken daar wel aandacht aan is geschonken.
Vier situaties volgens STECR Het is hoe dan ook goed om er op te wijzen dat de STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten uitdrukkelijk stelt dat er nog steeds bedrijfsartsen zijn die ten onrechte menen dat er geen sprake kan zijn van “ziekte” zodra het woord “arbeidsconflict” is gevallen. Die opvatting is naar unaniem oordeel van STECR onjuist. Bij de combinatie arbeidsconflict en ziekte moet grofweg onderscheid worden gemaakt naar één van de volgende vier situaties: 1. psychische klachten staan voorop, het arbeidsconflict is
secundair; 2. er is een medisch probleem, maar daarnaast ook een arbeidsconflict; 3. de ziekmelding is een direct gevolg van een arbeidsconflict; 4. de ziekmelding heeft geen relatie met ziekte of gebrek; In de gevallen 1 en 2 geniet de werknemer ontslagbescherming. In de situatie onder 4 is evident geen sprake van ziekte. In de regel wordt een dergelijk geval aangemerkt als ‘oneigenlijk gebruik’ van een ziekmelding. Soms komt het zelfs voor dat de werknemer op het spreekuur van de bedrijfsarts toegeeft dat hij niet ziek is maar een signaal wil afgeven. De situatie onder 3 is waarschijnlijk nog het moeilijkste vast te stellen, al was het maar omdat de NVAB-richtlijn ‘psychische problemen’ weinig houvast biedt. De bedrijfsarts kan constateren dat er geen medische beperkingen zijn en tevens vaststellen dat in geval van werkhervatting waarschijnlijk en onmiddellijk significant medische beperkingen zullen optreden. In zo’n situatie moet het oordeel luiden dat sprake is van arbeidsongeschiktheid “ten gevolge van ziekte”. De vaststelling om welke van de vier situatie het gaat, luistert nauw en vergt een nauwkeurige beoordeling van de rapportage van de bedrijfsarts. Zwart-wit situaties bestaan, maar de praktijk kent vele grijstinten. De werkgever die niet voor verrassingen wil komen te staan, zal er soms goed aan doen aanvullende vragen te stellen, indien de bedrijfsarts onduidelijk rapporteert! Igor Janssen is advocaat bij Dijkstra Voermans Advocatuur & Notariaat, vestiging Utrecht, tel.: 030-2850304 Bron: Rechtbank Zutphen d.d. 1 juni 2011, LJN BR0259
© BG magazine
