Jurisprudentiebespreking

Jurisprudentiebespreking mr. N. Eeken

en prof. mr A. W.

Jongbloed

veroordeeh Adam Menswear c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van I D Retail begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2.200,-voor salaris. Dit arrest is gewezen door de raadsheren C.A. Streefkerk, als voorzittei', C E . Drion en M.V. Polak (...).

9. Hoge Raad 15 februan 2013 iJAf BY5061; RvdWlOU, 283 Adam Meuswear/DD Retail Samenvatting Contractsovername, bedrijfsovername, exploitatieplicht, inspanningsvetpHchting De 'oude' hum'der heett toezeggingen gedaan ertoe strekleende dat de 'nieuwe' huurder de huurovereenkomst zou kunnen overnemen: er is een 'huurovernameovereenkomst' gesloten. Die toezeggingen konden eehter niet worden ingelost omdat de huurovereenkomst werd beëindigd door de 'oude' huurder en de 'nieuwe' huurder het pand moest ontruimen. Daai'mee werd de inspamiingsverpliehting van de 'oude huurder' om mee te werken aan een overdraelit van de hum'rechten c.q. een indeplaatsstellingsprocedure illusoir

Hoge Raad 1. ADAMMENSWEAR B. V, gevestigd te Driebergen-Rij senburg, 2. [Eiseres 2], gevestigd te [vestigingsplaats], eiseressen tot cassatie, advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier, tegen ID RETAIL B.V, gevestigd te Hm'derwijk, verweerster in eassatie, advocaat: mr. J. den Hoed. Paitijen zullen hierna ook worden aangeduid als Adam Mensweai' c.s. en ID Retail. (...)

2. Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof hebben Adam Menswear c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit ai'i'cst gehecht en maakt daai'vmi deel uit. ID Retail heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van het beroep. De advoeaat van Adam Menswear c.s. heeft bij brief van 14 december 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid o f d e rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vemei'pt het beroep;

150

Conclusie (...) Mr M.H. Wissink (...)

1. Feiten 1.1 In eassatie kan worden uitgegaan van hetgeen door de rechtbank Utrecht is vastgesteld in rov. 2.1 f m 2.9 van haai' vonnis van 19 niaart 2008.' 1.2 Adam B.V.^ heeft als huurder een "huurovereenlcomst winkelruimte" gesloten met een derde ten aanzien van het bedi'ijfspand aan de [a-straat 1] te [plaats] (hierna te noemen het bedrijfspand). Die overeenkomst is op 1 febraari 1993 ingegaan voor de duur van v i j f j a a r en met een opzegtermijn van eenjaar. B i j niet tijdige opzegging wordt de overeenkomst verlengd met de tijd van één jaar en zo vervolgens. 1.3 Op 24 januai'i 2004 heeft [betrokkene l j , op dat moment bestuurder van Adam B.V, namens Adam B.V, aan haar makelaai' [eiseres 2] opdracht verstrekt tot het zoeken van een opvolgende huurder voor (o.a.) het bedrijfspand. 1.4 Bij e-mailberieht van 5 februaii 2004 heeft [eiseres 2], i n de persoon van [betrokkene 2], aan [betrokkene 3], de makelaar van l d Retail B.V. meegedeeld - voor zover hier van belang-: (...) Onderwerp: [a-straat 1] te [plaats] (...) Hierbij de gegevens van bovengenoemd object (...) Huidige huurprijs: EUR 45.789,-- excl. BTW per jaar Overnamesom: EUR 25.000,- excl. B T W Aanvaai'ding: in oveiieg Overige voorwaai'den n.o.t.k. Looptijd huidige huurcontract: tot 31 januari 2008, daarna voor onbepaalde tijd Voorbehoud: goedkeuring eigenaai' (...) 1.5 Bij faxbericht van 5 februaii 2004 heeft [betroklcene 3] aan [eiseres 2] meegedeeld - voor zover hier van belang - : (...) Onderstaand treft u namens onze cliënt, LD. Retail, de voorwaai'den aan waaronder zij bovengenoemd pand wil huren. Object: de paiterie van [a-straat 1] te [plaats] (...)

1.

2.

Het Hof Amsterdam, nevenzittmgsplaats Ai^nliem, is in zijn ai'i'est van 14 december 2010 van dezelfde feiten uitgegaan (rov. 3). Dat is Adams Mensweai'.

TijdschriftvoorHUURRECHT B E D R I J F S R U I M T E

Nr 3 mei/juni 2013

Jwispnidentiebesprekiiig

Huursom: EUR 45,789,-- excl. B T W (...) Huurtermijn: tot 31 januai'i 2008, daai'na voor onbepaalde tijd Overnamesom: EUR 20.000,-- exel. B T W Bijzonderheid: Adam lieremnode zal haai' volledige medewerking verlenen aan een indeplaatsstellingsprocedure indien niet met eigenai'csse tot overeenstemming kan worden gekomen (...) Oplevering: 1 april 2004 Wij doen bovenstaand voorstel gestand tot vrijdag 6 februari a.s. 16.00 uur (...) 1.6 Op 9 februari 2004 heeft [betrokkene 2] ami [betroldvcne 3] meegedeeld - voor zover hier van belang - : (...) Betreft: [a-straat 1] te [plaats] (...) Middels dit schi'ijven bevestigen wij nmnens onze cliënt overeenstemming te hebben bereikt inzake de overname van de huurrechten van bovengenoemd pand op basis van onderstaande voorwam'den: Opleveringsdatum: 1 april 2004 Huui'der: LD. Retail B.V. Huidige huurprijs: EUR 45.789,- excl. BTW per jam' Opleveringsniveau: huidige staat, leeg en bezemschoon ontdaan van alle winkeilnventaris gerelateerd aan de Adam formule. De elektrische installaties zullen achterblijven in het pand. Overnmnesom: éénmalig EUR 20.000,- excl. BTW te betalen door LD. Retail B.V. aan Adam Heremnode. (...) Deze brief is door [betroklcene 1], namens Adam B.V., voor akkoord ondertekend en nmnens l d Retail B.V. door [betrokkene 4]. 1.7 Admn B.V. heelt de huurovereenkomst, met inachtneming van de opzegtermijn vmi één jam', beëindigd per 1 februari 2005. 1.8 De verhuurder van het bedrijfspand is niet bereid gebleken een huurovereenkomst met l d Retail B.V. te sluhen onder dezelfde voorwaai'den als waaronder hij een huurovereenkomst met Adam B.V. had gesloten. 1.9 Bij aangetekende brief van 30 maart 2004 heeft de raadsmmi van l d RetaU B.V, namens haar, van Adam B.V. nakoming verlangt van het overeengekomene en bij gebreke daarvan Adam B.V. aansprakelijk gesteld voor de schade. 1.10 l n reactie daarop heeft [betrolckene 1] bij aangetekende brief van 2 april 2004, namens Adam B.V. aan de raadsman van ld Retail B.V. meegedeeld dat zij de vernietiging vmi de overeenkomst im'oept op gi'ond van dwaling.

2. Procesverloop 2.1.1 I D Retail heeft [eiseres 2] en Adam Menswem' gedagvaard voor de rechtbank Utrecht en gevorderd dat de overeenkomst met Adam Menswear inzake koop/overnmne van huurrechten e.d. met betrekking tot het pand [a-straat 1], te [plaats], zal worden ontbonden, alsmede dat Adam Menswem', althans [eiseres 2], zal worden veroordeeld om aan ID Retail te betalen alle sehade die I D Retail heeft geleden en nog zal lijden, nader op de maken bij staat. Hieraan legt ID Retail ten grondslag dat (thans) Adam Menswear de lopende huurovereenkomst met verhuui'der Geldria heeft opgezegd, zodat de huurovereenkomst op 1 februari 2005 einNr 3 mei/juni 2013

digt. Dam'door kan Adam Heremnodes de overeenkomst met ID Retail niet meer nakomen en kan Adam Heremnodes voor de hieruh vooit\'Ioeiende schade worden aangesproken, ftidien Admn Heremnodes niet aansprakelijk zou zijn, dan is de makelaar [eiseres 2] aansprakelijk voor de door ID Retail geleden schade. Admn Menswem' en [eiseres 2] hebben de vordering gemotiveerd betwist. 2.1.2 Adam Menswear heeft bij incidentele conclusie [eiseres 2] in vi'ijwm'ing opgeroepen, terwijl [eiseres 2] aan de rechtbank verzocht heeft zich te mogen voegen in het geding jegens Adam Menswear. Bij vonnis van 21 september 2005 heeft de rechtbank Utrecht Adam Menswear toegestaan 0111 [eiseres 2] (in vrijwaring) te dagvaarden en het verzoek tot voeging zijdens [eiseres 2] afgewezen. 2.1.3 Bij eindvomiis vmi 19 mamt 2008 beslist de rechtbank Utrecht in de zaak tussen I D Retail en Admn Menswear dat de op 9 febmari 2004 gesloten overeenkomst ftissen ID Retail en Adam Menswear wordt ontbonden en veroordeelt Adam Menswear tot vergoeding van de schade nader op te malcen bij staat. In de zaak tussen I D Retail en [eiseres 2] verstaat de rechtbank dat op het door ID Retail jegens [eiseres 2] gevorderde niet behoeft te worden beslist. 2.2.1 Admn Menswear en [eiseres 2] zijn van het vonnis, respectievelijk de vonnissen, van de rechtbank Utrecht in hoger beroep gekomen. I D Retail heeft verweer gevoerd. 2.2.2 Het hof komt na een tussenmTest van 14 december 2010, in zijn eindarrest van 13 september 2011 tot een beki'achtiging van het vonnis van de rechtbank Utrecht van 19 maart 2008 in de zaak tussen Admn Menswear en f D Retail (zaakm'. 200.008.487). In de zaak tussen [eiseres 2] en ID Retail (zaaknr. 200.008.649) vernietigt het hof het vonnis in de incidenten van de rechtbank Utrecht van 21 september 2005 voor zover in het incident tot voeging gewezen en staat, opnieuw reeht doende, de voeging van [eiseres 2] aan de zijde Admn Menswem' toe, en beki'achtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 19 maart 2008, behoudens voor zover de proceskosten zijn gecompenseerd. 2.2.3 In zijn tussenm'i'est van 14 december 2010 komt het hof tot het 001'deel dat Adam Menswear toerekenbam' is tekortgeschoten in de nakoming vmi de overeenkomst en vergelijkt i n het tussenm'rest, en in het eindmi'est van 13 september 2011, de positie waarin ID Retail zich met en zonder deze tekoitkoming bevindt. Het hof heeft bij zijn ooi'deel onder meer de hiervoor onder 1.4 t/m 1.6 weergegeven berichten betrokken en daaromtrent het volgende overwogen (in zijn tussenm'rest van 14 deeember 2010): "4.9 Het hof leidt hieruit af dat partijen de overname van huurrechten definitief zijn overeengekomen. [Betrokkene 2] heeft per e-mail namens Adam Menswear een aanbod gedaan. ID Retail heeft met het aanbod voor overname van de huurrechten ingestemd en een (tegenjbodgedaan wat de overnamesom betreft. In de fax van 9 februari 2004 is de overname van huurrechten en de overnamesom van ID Retail overgenomen. Hiermee hebben partijen blijkens hun handtekeningen ingestemd. 4.10 Omdat de tussen partijen overeengekomen overname van huurrechten niet zonder meer zijn beslag zou kunnen hijgen maar de uitvoering eiyan afhankelijk zou zijn van de opstelling van de verhuurster, is namens Adam Mens^vear in eerstvermelde e-mail een voorziening opgenomen achter het woord "voorbehoud". Adam Menswear heeft de overdracht daarin afhankelijk gesteld van de goedkeuring van de eigenaar (verhuurster Geldria) waardoor zij het risico voor het


f51

Jurispnidentiebespreking

ontbreken van die goedkeuring bij ID Retail heeft gelegd. ID Retail heeft daarop gereageerd, kennelijk mede voor het geval die goedkeuring niet zou worden verkregen, door als bijzonderheid op te nemen dat Adam Menswear medewerking zou dienen te verlenen aan een indeplaatsstellingsprocedure om de tussen partijen gesloten overeenkomst tot uitx'oering te kunnen laten komen. Het risico heeft ID Retail daarmee verlegd. 4.11 Gelet op de mededelingen over en weer en de samenvattende fax van 9 februari 2004 die namens Adam Menswear is verzonden, oordeelt het hof dat de in de e-mail van [betrokkene 3] opgenomen "bijzonderheid" onderdeel uitmaakt van de overeenkomst. Adam Menswear heeft die bijzonderheid ook niet aanstonds verworpen. Daaraan doet niet af dat de medewerking aan de indeplaatssteliing niet is opgenomen in de definitieve overnameovereenkomst (de fax van 9 februari 2004). Ook is niet van belang dat ID Retail een deadlirie heeft gesteld tot vrijdag 6februari 2004 te 16.00 uw: Naar Adam Menswear heeft moeten begrijpen, gold die deadline in het bijzonder het tegenbod terzake de overnamesom dat immers afveekvan haar voorstel. De overnamesom is — kennelijk lijdig — door Adam Menswear aanvaard. Indien zij de "bijzonderheid" in afivijking daarvan niet had willen aanvaarden, had zij dat ID Retail moeten meedelen. 4.12 De overeenkomst bracht gelet hierop mee dat Adam Menswear gehouden was zoveel mogelijk haar medewerking te verlenen opdat de tussen haar en ID Retail gesloten overeenkomst ook tot uitvoering zou kunnen komen. Het betreft een inspanningverbintenis. Het hof laat daarbij in het midden of uh elke overdracht van huurrechten in het algemeen niet al volgt dat op de overdragende huurder een inspanningverbintenis rust om het ertoe te leiden dat zijn verhuurder instemt met de Iniurovername dan wel om mee te werken aan een indeplaatsstellingsprocedure. 4.13 Adam Menswear zou ingevolge haar inspanningverbintenis in de indeplaatsstellingsprocedure voorts het standpunt hebben moeten betrekken dat ID Retail niet alleen de huurrechten, maar ook haar bedrijf zou willen overnemen. Adam Menswear heeft weliswaar - en in haar kielzog [eiseres 2J— betoogd dat partijen dat niet hebben beoogd en dat zij haar bedrijf juist wilde beëindigen. ID Retail heeft echter aangevoerd dat volgens branchegebruik in een situatie dat de verhuurder weigert mee te werken aan overname van huurrechten, de afgaande en opkomende huurder in de indeplaatsstellingsprocedure construeren dat sprake is van een bedrijfsovername. Adam Menswear en [eiseres 2] hebben dü branchegebruik omoldoende gemotiveerd betwist. Het hof moet daarom in deze procedure uitgaan van het bestaan van dit branchegebruik en de verplichting van Adam Menswear hieraan te voldoen. Grief 8 van Adams Menswear en grief VI van [eiseres 2] falen in zoverre. 4.14 In de e-mail van [betrokkene 2] staat een looptijd van de huurovereenkomst tot 31 januari 2008 en daarna voor onbepaalde tijd. Adam Menswear heeft bovendien geen opmerkingen gemaakt bij de "bijzonderheid" die [betrokkene 3] in zijn e-mail heeft opgenomen, terwijl een indeplaatsstelling alleen betekenis heeft bij een (door)lopende huurovereenkomst. ID Retail mocht op basis hiervan zonder meer verwachten dat zij een niet-opgezegde huurovereenkomst overnam. Aangenomen dat ID Retail de huurovereenkomst tussen Adam Menswear en Geldria op 6februari 2004 van [betrokkene 2] heeft ontvangen — hetgeen ID Retail betwist

152

— dan had zij daaruh welis^vaar kunnen afleiden dat abusievelijk 31 januari 2008 in plaats van 31 januari 2005 in de e¬ mail van [betrokkene 2] was opgenomen, maar had zij nog steeds kuimen en mogen afgaan op de mededeling van [betrokkene 2] aangaande het doorlopen van die overeenkomst nadien. Aan de andersluidende standpunten van [eiseres 2] in de toelichting op griefIII gaat het hof voorbij. Er is om dezelfde reden evenmin aanleiding om toepassing te geven aan de beperkende werking van redelijkheid en billijkheidals betoogd door [eiseres 2]. Hierbij overweegt het hof nog dat Adam Menswear en [eiseres 2] stellen dat de hoogte van de overnamesom samenhing met de duur van de over te nemen huurovereenkomst van 10 maanden (zodat ID Retail volgens hen wel moest beseffen dat het niet om een huurovereenkomst tot 31 januari 2008 ging) maar ook dU heeft ID Retail gemotiveerd betwist Adam Menswear en [eiseres 2] hebben hun stellingen niet nader onderbouwd zodat daaraan wordt voorbijgegaan. 4.15 Vast staat dat Adam Menswear door de opzegging op 30 januari 2004 niet aan de overeenkomst heeft kunnen voldoen. Zij kon immers geen niet-opgezegde huurovereenkomst overdragen en haar inspanningsverbintenis evenmin (zinvol) nakomen. Goedkeuring van Geldria of een indeplaatsstelling terzake een huurovereenkomst die doorliep na 1 februari 2005 was door de opzegging niet meer aan de orde. DH levert een tekortkoming van Adam Menswear op in de nakoming van de overeenkomst. Deze moet aan Adam Menswear -worden toegerekend.(..) 4.17 Omdat Adam Menswear toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, is zij schadeplichtig voor de schade die ID Retail daardoor heeft geleden. (..) Partijen hebben voorts uitgebreid gedebatteerd over het causale verband tussen de tekortkoming en de schade. Het hof oordeeh als volgt 4.18 Uitgangspunt is de vergelijking van de positie waarin ID Retail zich met en zonder fout bevindt. Wat depositie zonder fout betreft, verwachtte en mocht ID Retail op grond van de overeenkomst een niet-opgezegde huurovereenkomst venvachten en dat zij ten opzichte van Geldria een comfortabele onderhandelingspositie had. Zoals [betrokkene 3] tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft verklaarden ID Retail onweersproken heeft aangevoerd, kon ID Retail daarvan uitgaande als beoogd opvolgend huurder op basis van de bestaande condities onderhandelen, helgeen veel gunstiger is dan de uitgangspositie van een aspiranthuurder bij het aangaan van een nieinve huurovereenkomst. Een lopend huurcontract wordt in een dergelijk geval met instemming van de verhuurder veivangen door een nieuw huurcontract op basis van de bestaande condities. De verhuurder staal anders in de onderhandelingen onder druk vamvege een dreigende indeplaatsstellingsprocedure. Indien die procedure (alsnog) gevolgd moet worden, hetgeen naar ID Retail onweersproken heeft gesleld zelden voorkomt, neemt de nieinve huurder de lopende overeenkomst met de beslaande condities over In dit geval moet de onderhandelingspositie voor ID Relail bij een niet opgezegde huurovereenkomst profijtelijk M'oi'den geacht, omdat Geldria na de opzegging door Adam Menswear met haar nieuwe huurder een huursom van €60.000per jaar is overeengekomen terwijl ID Retail zonder de fout had kwmen onderhandelen op basis van een jaarhuur van € 45.789. (..)" 2.2.4 In het eindai-rest van 13 september 2011 overweegt het hof Amsterdam in rov. 2.5-2.7 dat het niet teruglcomt op de

TijdschrlftvoorHUURRECHT B E D R I J F S R U I M T E

Nr 3 mei/juni 2013

Jwispnidenliebesprekiiig

in rov. 4.13 van het tussenarrest gegeven beslissing. Tevens gaat liet hof nader in op het eausale verband tussen de tekortkoming en de schade. In dat verband maakt het hof een prognose van het onderliaiidelingsresultaat van I D Retail bij een niet opgezegde huurovereenkonist (rov. 2.8-2.14) en van de uitkomst van een indeplaatsstellingsprocedure (rov. 2.15¬ 2.23), waarbij het hof ook ingaat op de inspanningsverbintenis. Het hof overweegt onder meer: "2.14 Het komt erop neer dat ID Retail een zeer goede kans had om met Geldria tot een vergelijk te komen, welk vergelijk naar de inschatting van het hof zou zijn uitgekomen op een huursom van €54.000 en een huurtermijn van vijfjaren met een verlengingsmogelijklieid van vijfjaren. Voor het zich zelden voordoende geval dat partijen niet tot overeenstemmingzouden zijn gekomen en een indeplaatsstellingsprocedure nodig zou zijn geweest, oordeeh het hof als volgt. 2.15 Als gezegd staat vast dat Adam Menswear in een indeplaatsstellingsprocedure had moeten meewerken aan de constructie dat sprake zou zijn van een bedrijfsovername in plaats van alleen de overname van huurrechten. Terecht voeren Adam Menswear en [eiseres 2] aan dat de tussen partijen gesloten overeenkomst waarbij ID Retail een bedrag van €20.000 zou betalen, niet zag op de overname van het bedrijf, meer specifiek van personeel, voorraden, inventaris en goodwill. Ten behoeve van de geconstrueerde bedrijfsovername in een indeplaatsstellingsprocedure, zouden partijen daarom in zoverre andere standpunten hebben moeten innemen. De reeds gesloten overeenkomst zou in elk geval niet zonder meer kunnen worden ingebracht in de procedure met de stelling dat het een bedrijfsovername betrof. (...) 2.19 Op grond van het voorgaande moet het er als onvoldoende gemotiveerd weersproken voor worden gehouden dat voorafgaand aan de hypothetische indeplaatssteUingsprocedure partijen in overleg de huurovernameovereenkomst zouden "ombouwen " tot een overeenkomst tot bedrijfsovername. Steekhoudende argumenten die daartegen pleiten, hebben Adam Mens^vear en [eiseres 2] niet genoemd. 2.20 Vervolgens komt aan de orde of de rechter de vordering tot indeplaatssteliing al dan niet zou hebben toegewezen. De rechter zou zich ten minste gesteld hebben gezien voor de vragen 1. of de overeenkomst tot bedrijfsovername voldoende reëel was en 2. of door de bedrijfsovername het uitgeoefende bedrijf zou worden voortgezet dan wel dat sprake zou zijn van uitoefening van een ander bedrijf. (..) 2.23 Op grond van dh alles oordeeh het hof dat voor de kleine kans dat Geldria en ID Retail niet iot overeenstemming zouden zijn gekomen maar een indeplaatsstellingsprocedure tussen Adam Menswear en Geldria zou zijn gevolgd, de kans dal deze procedure voor ID Retail succesvol zou zijn geëindigd enigszins onder de 50% zou hebben gelegen. (..)" 2.3 Adam Mensweai' is tijdig, bij dagvaai'ding van 13 december 2011, in eassatie gekomen van de arresten van het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Ai'nhem, van 14 december 2010en 13 september 2011. ID Retail heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten selii'iftelijk toegelicht. Adam Mensweai' heeft nog gerepliceerd.^

3. Bespreking van het middel 3.1 Adam Menswear heeft in cassatie één middel aangevoerd, dat zes onderdelen bevat. 3.2 Onderdeel 1 ziet op rov. 4.10 t/m 4.12 van het tussenarrest van 14 december 2010. De eerste alinea van het onderdeel bevat geen klacht. Nr 3 mei/juni 2013

Tijdschriftvoor

3.3 In onderdeel 1, tweede alinea, wordt kort gezegd aangevoerd dat deze overwegingen rechtens onjuist en/of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd zijn. Omdat de overeenkomst tussen Adam Mensweai' en I D Retail uitsluitend strekt tot overname van de huurrechten, kan de enkele vermelding in de correspondentie van I D Retail met betrelddng tot de 'bijzonderheid' (waarmee kennelijk wordt gedoeld op het bericht van [betrokkene 3j van 5 februari 2004) niet worden geaeht een verlegging van het risico teweeg te hebben gebracht. Ook mocht ID Retail hieraan niet de gerechtvaardigde verwachting ontlenen dat Adam Menswear zou meewerken aan een indeplaatsstellingsprocedure ex artikel 7:307 BW, er is immers niet sprake van een bedrijfsoverdracht. I D Retail zou er niet gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat Adam Menswear een dergelijke risieoverschuiving zou hebben aanvaai'd ofeen dergelijke inspanningsverbintenis op zich zou hebben genomen, zonder dat zij zieh daaraan uitdrukkelijk had gecommitteerd. 3.4 Deze klachten slagen naar mijn mening niet. Waar het hof spreekt van verleggen van het risico, doelt het kennelijk slechts daarop dat niet conform het door Adam Menswear aanvankelijk gemaakte voorbehoud "goedkeuring eigenaar" is gecontracteerd, maar conform het voorstel van I D Retail. Conform het voorstel van I D Retail rust volgens het hof op Adam Mensweai' een hispamiingsverplichting om zoveel mogelijk haai' medewerking te verlenen opdat de tussen haar en I D Retail gesloten overeenkomst ook tot uitvoering zou kunnen komen (rov. 4.12). De inspanningsverplichting hield volgens het hof ook in de verplichting om, zo nodig, medewerking te verlenen ami een indeplaatsstellingsprocedure (rov. 4.13). Daarmee miskent het hof niet dat de overeenkomst zag op de overdracht van huurrechten, maar gaf het aan wat een dergelijke overeenkomst met zich meebrengt gegeven de positie vmi de vei'huurder. Het gegeven dat pmtijen een overdracht van de huurrechten beoogden (en niet een overdracht van het in het gehuurde uitgeoefende bedrijf van Adam Menswear inclusief een overdracht van de huurrechten) staat er als zodanig niet aan in de weg dat (ID Retail erop mocht vertrouwen dat) pm'tijen een afspraak maakten die mede de door het hof bedoelde inspanningsverbintenis omvatte. Een uitdrukkelijk aanvam'ding was daartoe rechtens niet vereist. De door het hof aan de correspondentie tussen (de makelam's van) partijen gegeven uitleg getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk o f onvoldoende geniotiveèrd. Voor zover het middel aan het slot van deze alinea klaagt dat het hof niet heeft gereageerd op als essentieel aan te merken stellingen van Adams Menswear en [eiseres 2], maakt het onvoldoende duidelijk welke stellingen in de vindplaatsen wam'naar het onderdeel verwijst, als essentieel zijn aan te merken en door het hof niet afzonderlijk besproken zouden zijn. De vindplaatsen waarnam' het onderdeel verwijst behandelen, kort gezegd, de stelling dat medewerking aan een indeplaatsstellingsprocedure niet aan de orde kmi zijn omdat de overeenkomst alleen zag op de overdracht van huurrechten. Het hof heeft op die stelling gereageerd ln rov. 4.12, en voorts in rov. 4.13 dat nog bij onderdeel 2 aan de orde komt.

3.

Zie voor de stukken hi feitelijke instanties i.h.b. het dossier van eisers in cassatie.

HUURRECHT BEDRIJFSRUIMTE

153

Jurispnidentiebespreking

3.5 Onderdeel I , derde alinea, klaagt dat waar het liof de in de fax van de makelaai' van I D Retail van 5 februari 2004 genoemde deadline ( "Wij doen bovenstaand voorstel gestand tot vrijdag 6februari a.s. 16.00 nur ") heeft betrokken bij zijn oordeel, het hof bovendien buiten de grenzen van de reehtsstrijd is getreden, dan wel zijn uitleg van de fax van 5 februai'i 2004 onbegrijpelijk is omdat niet is geteld noch gebleken dat de door ID Retail gestelde deadline vei'band hield met de hoogte van de overnamesom. 3.6 Deze klaeht faalt. Gezien de correspondentiewisseling, waarop het hof zieh heeft gebaseerd, kon het hof oordelen dat de deadline van 6 februai'i 2004 te 16.00 uur kennelijk niet in de weg stond aan het feit dat paitijen op 9 februari 2004 overeenstemming bereikten op basis van de zakelijke inhoud van de tussen hen gewisselde berichten, zoals deze door het hof zijn uitgelegd. 3.7 Onderdeel 2 komt op tegen rov. 4.13 van het tussenarrest. De eerste alinea van het onderdeel voert aan dat deze overweging rechtens onjuist en/of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is. Dat wordt in de daarop volgende alinea's uitgewerkt, zodat de eerste alinea geen afzonderlijke bespreking behoeft. 3.8 Volgens onderdeel 2, tweede alinea, hebben Adam Menswear en [eiseres 2], kort gezegd, het branchegebruik wel voldoende betwist. 3.9 De Ilierin besloten liggende motiveringsklacht faalt. I D Retail heeft ter zake van het braneliegebruhc, kort gezegd, het volgende aangevoerd. De dreiging met een rechterlijke procedure tot indeplaatsstelling vormt een "stok achter de deur" in de onderhandelingen om de verhuurder te bewegen de nieuwe huurder (eventueel met kleine aanpassingen in de condhies) te aanvaarden. Lukt dat niet, dan komt de indeplaatsstelling zelf in beeld in welk geval partijen verplicht zijn de beoogde overname van het verkooppunt zodanig te structureren dat ook de handelsonderneming wordt overgenomen. Daai'toe wordt in een alsdan nader uh te werken overnameovereenkomst als gebruikelijk opgenomen dat de inventaris wordt overgenomen, de goodwill, en de voorraden; en het personeel maar dat gebeuit al ex ai'tikel 7:662 BW. Dat zou er niet aan in de weg staan dat ter plaatse een nieuwe kledingwinkel kwam.*' Adam Menswear heeft hiertegen aangevoerd dat deze praktijk van het overnemen van huurovereenkomsten van winkelpanden niet relevant is. Het gaat niet om de algemene praktijk, maar om de specifieke omstandigheden van dit geval. Paitijen zijn alleen een overdracht van huurrechten overeengekomen en geen bedrijfsovername. Overigens betwist Adam Menswear uitdrukkelijk de juistheid van de stelling van I D Retail.' Ook [eiseres 2] voert aan dat in het onderhavige geval geen sprake is van een bedrijfsovername, omdat Adam Menswear haar bedrijfsactiviteiten i n [plaats] zou beëindigen. Verder was I D Retail niet van plan om het bedrijf van Adam Menswear over te nemen, mam' was zij van plan een nieuw winkelbedrijf op te stai'ten. Het ging derhalve slechts om overdracht van de huurovereenkomst en niet om overdracht van een bedrijf.'' Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat Adam Menswear en [eiseres 2] de door ID Retail gestelde praktijk slechts in algemene zin hebben bestreden, en dat de nadruk erop is gelegd dat pmtijen sleehts een overdracht van huurrechten beoogden en geen bedrijfsovername. Het hof kon dam'om oordelen dat het branchegebruik door Admn Menswear en [eiseres 2] onvoldoende gemotiveerd is betwist. De

154

Tijdschriftvoor

strekking van het betoog van Admn Menswem' en [eiseres 2] dat aan het brmiehegebruik niet wordt toegekomen, omdat uit de overeenkomst slechts een overdracht van huurrechten valt af te leiden en niet een bedrijfsovernmne, heeft het hof weergegeven in rov. 4.13, tweede volzin. Het hof heeft deze stelling verworpen (zie de bij onderdeel 1 besproken rov 2.10-2.12). De betekenis die ID Retail toekende aan de gemaakte afspraken ter zake van de overdracht van de huurrechten ging verder dan de betekenis die Admn Menswear dam'ami toekende, mam' het hof heeft geoordeeld dat ID Retail deze betekenis aan de afspraken mocht toekennen in het licht van het door het hof aangenomen branchegebruik. 3.10 Volgens onderdeel 2, derde alinea, heeft het hof bij de vraag welke verbintenissen uh een gewoonte (zoals een branchegebruik) voortvloeien geen acht geslagen op de am'd van de overeenkomst, als bedoeld in artikel 6:248 lid 1 BW. Het hof heeft miskend dat paitijen uitsluitend de overnmne van huurrechten zijn overeengekomen en daarmee verhoudt zich niet de veel verder strekkende verbintenis dat Admn Meiiswem' gehouden zou zijn om ham' bedrijf (al dmi niet pro forma) over te dragen aan I D Retah. 3.11 D h betoog moet het falen. Het hof heeft geoordeeld dat pm'tijen een overeenkomst tot overname van huurrechten zijn aangegaan, wam'uit voor Adam Menswear een inspanningsverbintenis voorvloeit om ook mee te werken aan een procedure tot indeplaatsstelling indien niet met de verhuurder tot overeenstemming zou kunnen worden gekomen. Daarmee heeft het hof rekening gehouden met de am'd van de onderhavige overeenkomst. Het oordeel van het hof is voldoende gemotiveerd. Anders dan het onderdeel aan het slot van deze alinea aanvoert, is het hof niet voorbijgegaan aan door het onderdeel als essentieel aangeduide stellingen van Adam Menswem' en [eiseres 2]. 3.12 I k teken hierbij aan dat het hof niet heeft geoordeeld dat paitijen met het oog op de indeplaatssteliing een pro forma overeenkomst zouden moeten sluiten. Het hof heeft blijkens zijn eindarrest onder ogen gezien dat het aan pmtijen zou zijn om ten behoeve van een eventuele indeplaatsstellingsprocedure nadere afspraken te maken, zodat een indeplaatsstelling kon worden verzocht, mam* dat overigens de rechter in die procedure nog zou moeten oordelen of het verzoek voor toewijzing in aamnerking zou komen (welke kans het hof in dh geval op iets minder dan 50% heeft bepaald; zie de bij 2.2.4 geciteerde overwegingen van het eindarrest). 3.13 Hieruit volgt dat de eerste klaeht van onderdeel 2, vierde alinea, moet falen. Het hof heeft niet, zoals het middel aanvoert, miskend dat uit een gewoonte niet een verbintenis kan voortvloeien die strijdig is met dwingendrechtelijke wetsbepalingen (in dh geval artikel 7:307 BW, welk artikel veronderstelt dat sprake is vmi een daadwerkelijke bedrijfsoverdi'aelit). Ook in de optiek van het hof bracht het branchegebruik mee dat pmtijen afspraken over een bedrijfsoverdracht zouden moeten niaken, wam'bij de inlioud van die afspraken door hen zou worden bepaald. In zoverre zouden partijen zelf vermihvoordelijk zijn voor de kans op suc-

4.

5. 6.

CvR zijdens ID Retah ms. 2-9 en MvA ms. 19-20 (rolnr 200.008.487). Zie ook MvA nr. 24 in de zaak met rolm'. 200.008.649. CvD zijdens Adam Menswem' ni'. 5 en MvG zijdens Adam Menswear nrs. 34-35. CvD zijdens [eiseres 2], nr 7-8 en MvG zijdens [eiseres 2], ms. 41-46.

HUURRECHT BEDRIJFSRUIMTE

Nr 3 mei/juni 2013

Jwispnidenliebesprekmg

ces in een indeplaatsstellingsprocedure. Om deze reden faalt ook de klacht, dat de door het hof aangenomen verpliehting tevens strijdig is met de artikelen 6:2 en 6:248 B W (volgens het onderdeel: waar Adam Mensweai' verplicht was om met ID Retail een bedrijfsovername te construeren, impliceert dat dat zij als huurder zou worden gedrongen in een rol die jegens Geldria als niet te goeder trouw dient te worden gekwalificeerd). De zittende huurder heeft als zodanig het reeht om mdeplaatsstelling te verlangen, het is zijn verantwoordelijkheid in hoeverre hij zich jegens een mogelijke nieuwe verhuurder verbindt zieh daartoe in te spannen. Dat Adam Menswear verpiieht zou zijn om uitsluitend een schijnconstructie op te tuigen, heeft het hof niet aangenomen. 3.14 Onderdeel 3 voert aan dat het oordeel in rov. 4.14 vmi het tussenarrest onjuist dan wel onbegrijpelijk is, omdat het voor [betrokkene 3] (de makelaai' van ID Retail; A-G) duidelijk moet zijn geweest dat een contract met onbepaalde looptijd niet gegarandeerd kon worden. Deze had de huurovereenkomst tussen Adam Menswear en Geldria ontvangen en daaruit kunnen opmaken dat (i) de huurovereenkomst tot 31 januari 2005 doorliep, en (ii) daarna steeds voor één jaar verlengd zou worden. 3.15 Dit onderdeel mist feitelijke gi'ondslag en faah daarom. Het hof verwijst slechts naar de beiiehtenwisseling tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en de huurovereenkomst tussen Adam Menswear en Geldria, tot steun voor het oordeel dat ID Retail ervan uit moeht gaan dat sprake was van een (door)Iopende huurovereenkomst. I D Retail mocht verwachten dat het ging om een niet opgezegde huurovereenkomst, omdat alleen i n dat geval een indeplaatsstellingsprocedm-e zin heeft (rov. 4.14, tweede en derde volzin). Op deze basis kon het hof vervolgens tot de conelusie komen dat Adam Menswear door de opzegging op 30 januari 2004 niet aan de overeenkomst heeft kmmen voldoen en ook haai' inspanningsverbintenis niet kon nakomen (rov. 4.15). 3.16.1 N u de onderdelen 1 tot en met 3 falen, falen ook de daarop voortbouwende klachten van onderdeel 4. I k merk nog het volgende op. 3.16.2 Het onderdeel verwijt het hof te hebben miskend dat het niet ter zake doet hoe vaak het volgen van een indeplaatsstellingsprocedure i n het algemeen voorkomt, maai' o f zo'n procedure in een geval als het onderhavige in de lijn der verwachting had gelegen. Deze klaeht mist feitelijke grondslag, omdat het hof dit laatste heeft beoordeeld zoals blijkt uit zijn overwegingen met betrekking tot het eausale vei'band tussen de tekortkoming en de sehade. 3.16.3 Het onderdeel verwijt het hof vooits in rov. 4.18' te zijn voorbijgegaan aan essentiële stellingen van Adam Menswear en [eiseres 2] over de hypothetische onderhandelingspositie van ID Retail en bewij saanbiedingen in dit verband. N u het hof de hypothetische kansen op succes in de onderhandelingen uitgebreid heeft beoordeeld in zijn eindarrest, waai'tegen geen zelfstandige klachten zijn aangevoerd, ontbreekt belmig bij een klacht dat het hof dh niet reeds heeft gedaan in zijn tussenan'est. Het hof heeft in zijn tussenarrest uiteraard niet kurmen reageren op stellingen o f bewij saanbiedingen in na dat arrest door Adam Menswear en [eiseres 2] genomen Antwoordakten van 8 maart 2011. In de genoemde vindplaatsen van de MvG van Adam Menswem- (in het bijzonder m'. 81) respectievelijk van [eiseres 2] (in het bijzonder nr. 89) wordt overigens in de kern be-

Nr 3 mei/juni 20 f3

toogd dat de verhuurder niet zou hebben meegewerkt aan indeplaatssteUing omdat zij een huurverhoging wilde doorvoeren. [Eiseres 2] biedt daarvan bewijs aan in ham' M v G iii's. 89 en 109. Het hof heeft hierop gereageerd in zijn eindarrest. In rov 2.9 van het eindarrest is verdisconteerd dat de verhuurder niet zou hebben meegewerkt aan indeplaatsstelling omdat zij een huurverhoging wilde doorvoeren; mede daarom acht het hof het van belang dat ID Retail door de overnmne vmi de huurrechten een positie voor zich had gecreëerd waai'door zij bij voorrmig met Geldria zou kumien onderhandelen. Het bewijsaanbod was dam'mee niet verder ter zake dienend. 3.17 Onderdeel 5 komt op tegen rov. 2.5 f/m 2.7 van het eindarrest van het hof van 13 september 2011, waarin het hof overweegt dat het niet terugicomt op zijn beslissing i n rov. 4.13 van het tussenarrest. De in het onderdeel verwoorde klachten bouwen voort op de onderdelen 1 en 2, die falen, zodat ook onderdeel 5 faalt. Onderdeel 6 bouwt voort op de onderdelen 1 tlm 5 en slaagt daarom niet.

Conclusie De conclusie strekt tot verwerping.

Commentaar Inleiding Dit m'rest toont aan dat ook uhspraken die de Hoge Raad doet met toepassing van art. 81 RO (wam'bij de Hoge Raad geen nadere motivering geeft omdat de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenlieid o f de rechtsontwikkelmg) interessante onderwerpen kunnen betreffen. Volgens het Jaarverslag van de Hoge Raad over 2012, p. 87, gaat het om circa 75% van de zakenP De uitspraak van de Hoge Raad kan de facto inhouden dat de Hoge Raad van ganser harte instemt met een Hof-uitspraak waarbij bijvoorbeeld een langlopende discussie wordt beslecht.'

7. 8.

9.

Zie de s.t. zijdens Adam Menswear en [eiseres 2] m'. 3.22 en de s.t zijdens ID RetaU iii'. 52. Bij -wet van 15 maart 2012 tot wijziging van de Advocatenwet, de Wet op de rechterlijke organisatie en enige andere wetten ter versterking van de cassatierechtspraak (versterking cassatierechtspraak), Stb. 2012,116, is aan mt. 81 RO een tweede lid toegevoegd inhoudende dat het beroep in cassatie wordt behandeld en beslist door drie leden van een meervoudige kamer, van wie één als voomtter optreedt. Dat was de codificatie van een bestamide praktijk. Vei'volgens rees de vraag of ook een vijfniansformatie art. 81 RO kon toepassen. Volgens HR 5 oktober 20f 2, UA'BX5582, kan ook een meervoudige kamer van de Hoge Raad met v i j f leden een zaak verwerpen met toepassing van art. 8f RO. Betoogd kan worden dat de wetgever niet wilde dat een enkelvoudige kamer aldus zou oordelen en dat als drie leden tot dat oordeel komen v i j f ook tot dat oordeel mogen komen omdat er dan nog meer rechtswaarborgen zijn. Ik kan lezing van HR 5 aprü 2013, ZJArBZ6331; RvdW 2013, 526 (Leystromen/Peppenster) aanbevelen: in Gohie zal een woonzorgcomplex worden gebouwd. Peppenster is erg op zijn privacy gesteld (lees: is nudist) en wil zijn bezwaar intrekken als voomeningen worden getroffen tegen inkijk op zijn dakteii'as. Leystromen vreest dat de bouw anders zal worden stilgelegd en stemt m met 'kijkgeleiding'. De latere bewoners zijn niet op de hoogte van


155


Overigens ligt dat anders bij de uitspraken die de Hoge Raad sinds 1 j u l i 2012 kan doen op grond van ait. 80a RO:'" de Hoge Raad kan, gehoord de procureur-generaal, het beroep in cassatie niet-ontvankelijk verklaren wanneer de aangevoerde klachten geen behandeling in eassatie rechtvaai'digen, omdat de partij die het cassatieberoep instelt klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft bij het cassatieberoep of omdat de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden. In dat geval betrefl het zaken die bijvoorbeeld de feilenwaardering aan de orde stellen, terwijl de feiten juist voor de Hoge Raad als een gegeven zijn te beschouwen en de Hoge Raad slechts casseert wegens schending van het recht (vgl. art. 79 RO). Een voorbeeld bieden de schuldsane¬ ringszaken. Overigens is de bepaling nog belangrijker voor de sti'afsector die blijkens het Jaai'verslag 2012, p. 89, jaarlijks tegen de 4.000 zaken moet afliandelen. Ongeveer 1500 daarvan zijn zogeheten peken: er is geen cassatiemiddel ingediend en dat leidt tot niet-ontvankelijkheid. Daai'naast zijn er cassatieberoepen ingesteld door de verdachte zelf en niet door een advocaat, cassatieberoepen tegen tussenbeslissingen, cassatieberoepen over de bewijswaardering, etc. (vgl. art. 427 e.v. Sv). Dal soort zaken kunnen met behulp van art. 80a RO eenvoudig en doeltreffend worden afgedaan.

inzake koop/overname van huurrechten e.d. met betrekking tot het litigieuze pand zal worden ontbonden, alsmede dat Adam zal worden veroordeeld om aan I D Relail le betalen alle schade die I D Retail heeft geleden en nog zal l i j den, nader op te inaken bij staat. De grondslag is dat Adam de lopende huurovereenkomst met vei'huurder Geldria heeft opgezegd, zodat de huurovereenkomst op 1 februai'i 2005 eindigt, waardoor Adam de overeenkomst met ID Retail niet meer kan nakomen. In haai' eindvomiis ontbond de rechtbank de op 9 februai'i 2004 gesloten overeenkomst tussen I D Retail en Adam met veroordeling van Adam tot vergoeding van de sehade nader op te niaken bij staat. In hoger beroep kwam het gerechtshof lot een zelfde inhoudelijk oordeel, terwijl het beroep in eassatie is verworpen. Ook de A G concludeerde tot verwerping.

Was ersprake van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst? Uit de email-correspondentie blijkt dat de overeenkomst betrof de overname van de huurrechten van het Ihigieuze pand op basis van met name genoemde voorwaai'den, zoals de opleveringsdatum (1 april 2004) en de vigerende liuur-

De casus A d a m " huurt vanaf 1 februari 1993 winkelruimte. De overeenkomst is aangegaan voor v i j f j a a r met een opzegtermijn van éénjaar. B i j niet tijdige opzegging wordt de overeenkomst steeds met één jaai' verlengd. In januaii 2004 verstrekt de bestuurder van Adam aan een makelaai' (Bettings O.G.) de opdracht een opvolgend huurder voor het bedrijfspand te zoeken. In febi-uari 2004 ontwikkelt zich een mailwisseling met de makelaai' van I D Retail. Dit resulteert in een mail d.d. 9 februmi 2004: "Middels dit schnjven bevestigen wij namens onze cliënt overeenstemming te hebben bereikt inzake de overname van de huurrechten van bovengenoemd pand op basis van onderstaande vootwaarden: Opleveringsdatum: 1 april 2004 Huurder: LD. Retail B. V. Huidige huurprijs: EUR 45.789,- excl. BTiV per Jaar Opleveringsniveau: huidige staat, leeg en bezemschoon ontdaan van alle winkelinventaris gerelateerd aan de Adam formule. De elektrische installaties zullen achterblijven in het pand. Overnamesom: éénmalig EUR 20.000,- excl. BTIV te betalen door LD. Retail B. V. aan Adam Herenmode. " Vervolgens beëindigt Adam de huurovereenkomst per 1 februaii 2005 (kennelijk hanteerde verhuurder Geldria een soepel opzeggingsbeleid want de termijn was iets korter dan één jaar) en bleek de vei'huurder niet bereid te zijn een huurovereenkomst met I D Retail B V te sluiten onder dezelfde voorwaarden als waaronder hij een liuurovereenkomst met Adam had gesloten. A l bij aangetekende brief van 30 maart 2004 heeft de raadsman van I D Retail namens haai' van Adam nakoming verImigd van het overeengekomene en bij gebreke daarvan Adam aansprakelijk gesteld voor de schade. B i j aangetekende brief d.d. 2 april 2004 is namens Adam aan de raadsman van I D Retail meegedeeld dat zij de vernietiging van de overeenkomst im'oept op grond van dwaling. I D Retail stait een proeedure voor de Rechtbank in Utrecht legen Adam en tegen haar bemiddelende makelaai' (Bettings O.G.).'^ Gevorderd wordt dat de overeenkomst met Adam

156

die toezegging, met als gevolg dat de kijkgeleiding wordt weggehaald waarmee Le3'stromen de overeenkomst met Peppenster schendt In deze procedure vordert Leystromen - die de bewoners hel ongestoord genot moet verschaffen - de gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst met Peppenster wegens onvooi-ziene omstandigheden. 10. Alt. 80a RO luidt: "L De Hoge Raad kan, gehoord de procureur-generaal, het beroep in cassatie niet-ontvankelijk verklaren wanneer de aangevoerde klachten geen behandeling in cassatie rechtvaardigen, omdat de partij die het cassatieberoep instelt klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft bij het cassatieberoep of omdat de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kmmen leiden. 2. De Hoge Raad neemt een beslissing als bedoeld in het eerste lid niet dan nadat de Hoge Raad kennis heeft genomen van: a. de dagvaarding of het verzoekschrift, bedoeld in artikel 407 onderscheidenlijk artikel 426a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, en de conclusie van anhvoord of het venveerschrift, bedoeld in artikel 4n onderscheidenlijk artikel 426b, derde lid, van dat Wetboek, voor zover ingediend; b. de schriftuur, houdende de middelen van cassatie, bedoeld in artikel 437 van het Wetboek van Strafvordering; dan wel c. het beroepschrift waarbij beroep in cassatie wordt ingesteld, bedoeld in artikel 28 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, en het venveerschrift, bedoeld in artikel 29b, van die wet, voor zover ingediend. 3. Het beroep in cassatie wordt behandeld en beslist door drie leden van een meervoudige kamer, van wie een als voorzitter optreedt. 4. Indien de Hoge Raad toepassing geeft aan het eerste lid, kan hij zich bij de vermelding van de gronden van zijn beslissing beperken tot dh oordeel. " 11. In de tekst worden diverse aanduidhigen gehanteerd, o.a. Adam Heremnode, Adam Mensweai' en Adam BV. Kortheidshalve zal ik spreken van Adam. 12. De procedure legen de makelaai' blijfl hier builen beschouwing, omdal deze niet van belang is voor hetgeen waai' het in dit commenlaai' om draait.

TijdschrlftvoorHUURRECHT B E D R I J F S R U I M T E

Nr 3 mei/Juni 2013


prijs (€ 45.789,- excl, btw per jaai-), alsmede leeg en bezemschoon en ontdaan van alle winkelinventaris gerelateerd aan de Adam formule. Verder had Adam haai' volledige medewerking toegezegd aan een indeplaatsstellingsprocedure indien niet met eigenaresse tot overeenstemming kon worden gekomen. Op basis van die gegevens ligt de conclusie van een tekortkoming voor de hand. Er is immers een aanbod gedaan door Adam waarop I D Retail een tegenbod deed met betrekking tot de overnameprijs en daarop is instemmend gereageerd door Adam. Omdat de overeengekomen overname van huurrechten niet zonder meer gerealiseerd zou kunnen worden, maar de uitvoering ervan afliankelijk zou zijn van de opstelling van verhuurster Geldria, heeft Adam in de eerste e-mail de overdracht afliankelijk gesteld van de goedkeuring van verhuurster Geldria. Daarmee werd het risico voor het ontbreken van die goedkeuring bij ID Retail gelegd. Echter I D Retail heeft daarop gereageerd (misschien voor het geval de goedkeuring niet zou worden veitoegen) door als bijzonderheid op te nemen dat Adam niedewerking zou moeten verlenen aan een indeplaatsstellingsprocedure." Aldus werd het risico door ID Retail verlegd. A l met al was er sprake van een geldige overeenkomst omdat sprake was van wilsovereenstemming en niet bleek van enig voorbehoud. Het lijkt me overduidelijk dat I D Retail de huur wilde overnemen: ofwel doordat de verhuurder meewerkte ofwel via een indeplaatstellingsproeedure. Weliswaai' was sprake van een inspanningsverplichting en geen resultaatsverbintenis, maar pai'tijen hadden op grond van de feiten en de omstandigheden van het geval kemielijk voldoende vertrouwen dat in ieder geval de indeplaatsstellingsprocedure''* succesvol zou zijn. Daar komt bij dat in de e-mail van Adams makelaai' Bettings een looptijd van de huurovereenkomst tot 31 januari 2008" (en daarna voor onbepaalde tijd) was vermeld en dat Adam geen opmerkingen heeft gemaakt bij de 'bijzonderheid' omtrent de medewerking aan de indeplaatssteUingsprocedure. Daarbij geldt dat een indeplaatsstellingsprocedure alleen betekenis heeft bij een (dooi')lopende huurovereenkomst. Kortom, I D Retail mocht zonder meer verwachten dat een niet-opgezegde huurovereenkomst werd overgenomen. Dat door Adam de huurovereenkomst per I februaii 2005 wordt beëindigd past in het geheel niet in dat beeld. Ik durf de stelling aan dat Adam geen juridische bijstand had (en als dit wel het geval zou zijn geweest dmi ligt een procedure tegen die adviseur erg voor de hand) en dat er sprake is van (juridische) onkunde zijdens Adam. Vaststaat dat Adam door de opzegging op 30 januari 2004 niet aan de overeenkomst heeft kunnen voldoen. Zij kon immers geen niet-opgezegde huurovereenkomst overdragen en evenmin haai' inspaimingsverbintenis (zinvol) nakomen: goedkeuring door Geldria o f een indeplaatsstelling aangaande een huurovereenkomst die doorliep na 1 februari 2005 was door de opzegging niet meer aan de orde.

Het gevolg van de tekoilkoming Nu er geen doorlopende huurovereenkomst meer was, kwam ID Retail in een moeilijke positie te ziften. Was er sprake van een huurovereenkomst dan had ID Retail ten opzichte van Geldria een comfortabele onderhandelingsposhie gehad. I D Retail had dan als beoogd opvolgend huurder en in het licht van een eventuele indeplaatsstellingsprocedure op basis van de bestaande condities kunnen onderhandelen en

Nr 3 mei/juni 2013

dat is in de praktijk doorgaans (veel) gunstiger dan de uitgangspositie van een aspirant-huurder bij het aangaan van een nieuwe huurovereenkomst. I n de praktijk wordt een lopend huurcontract vaak met instemming van de vei'huurder vervangen door een nieuw huurcontract op basis van de bestaande condities waarbij de huuiprijs iets kan stijgen, omdat de verhuurder in de onderhandelingen onder druk staat vanwege een dreigende indeplaatsstellingsprocedure. In casu is Geldria na de opzegging door Adam met haar nieuwe huurder een huursom van 6 60.000 per jaar overeengekomen, terwijl I D Retail had kunnen onderhandelen op basis van een jaai'huur van € 45.789. Bovendien heeft de verhum'der het pand weer voor langere termijn verhuurd en is hij (in deze onzekere tijden niet onbelangrijk) voorlopig verzekerd van huurinkomsten."

Het branchegebruik tot indeplaatsstelling Zowel in de hof-uitspraak (r.o. 4.13) als in de conclusie van de A G (r.o. 3.9 e.v.) komt het gebruik in de branche aan de orde. I n hoeverre zijn branchegebruiken voor de rechter bepalend? In deze uitspraak blijkt dat rechters de stellingen van partijen c.q. een partij over het gebraik in de branche l i j ken te volgen. Er was sprake van een aanbod tot overname van een huurovereenkomst onder het voorbehoud 'goedkeuring eigenaar', waarna in een tegenbod een lagere overnamesom werd voorgesteld met, bij gebreke van de medewerking van de eigenaai', de volledige medewerking van Adam aan een indeplaatsstellingsprocedure. Omdat dit (tegen)aanbod werd aanvaard kwam een overeenkoinst onder die voorwaai'den tot stand. Mam' uh het voorgaande bleek al dat Admn de huurovereenkomst had opgezegd tegen 1 februmi 2005, zodat ID Retail slechts een (onder)huun'eclit voor zeer beperkte periode zou verki'ijgen e,q. via een indeplaatsstellingsprocedure een huurrecht voor die beperkte periode zou verkrijgen. De huuropzegging nmnens Adam kon toeh niet worden teruggedraaid door ID Retail?! Het moge duidelijk

13. Het hof laat in liet midden of uit elke overdracht van huurrechten niet al volgt dat op de overdragende huurder een inspanningsverbintenis rast om het ertoe te leiden dat zijn verhuurder instemt met de huurovername dan wel om mee te werken aan een indeplaatsstellingsprocedure. 14. In een dergelijke procedure zou Adam het standpunt hebben moeten innemen dat ID Retail niet aheen de huurrechten, maar ook ham' bedrijf zou willen overnemen. Dat staat haaks op de opvatting van Adam dat dh juist niet de bedoeling was en dat zij haar bedrijf wilde beëmdigen, maar ID Retail heeft (onvoldoende gemotiveerd betwist) aangevoerd dat volgens branchegebraik in een situatie dat de verhuurder weigert mee te werken aan de ovemame van de fiuurrechten, de afgaande en opkomende tiuurder in de mdeplaafsstellingsprocedure constraeren dat sprake is van een bedrijfsovername. Het komt me voor dat dh in de meeste branches inderdaad het geval is. 15. Dat ten om'echte werd genoemd '2008' in plaats van '2005' is weinig relevant, omdat ID Retail dan mocht afgaan op de mededeling aangaande het doorlopen van de overeenkomst nadien voor onbepaalde tijd. 16. Het hof komt tot de conclusie dat ID Retail een zeer goede kans had om met Geldria tot een vergelijk te komen, welk vergelijk wam'schijnlijk zou zijn uitgekomen op een jam'lijkse liuursom van € 54.000 en een huurtermijn van v i j f jm'en met een verlengingsmogelijklieid van v i j f jm'en.


157

Jurispnideniiebespreking

zijn dat liet opzeggen van de huurovereenkomst in strijd was met de inspanningsverplichting die Adam had om ID Retail tot huurder te maken. Door medewerking te bedingen aan een indeplaatsstellingsprocedure had I D Retail dat r i sico innners nam-Adam verlegd, waaidoor het beroep van Adam op het gemaalde voorbehoud (toestemming eigenam') geen hout kon snijden. Maar vervolgens komt er in r.o. 2.10 e.v. iets opmerkelijks en daar lijkt het er op dat de stellingen van paitijen e.q. een paitij over het gebruik hi de branche worden gevolgd. Voor indeplaatssteliing is noodzakelijk dat de onderneming wordt overgedragen, dat het bedrijf wordt voortgezet. Daarvan was in casu zeker geen sprake. In zoverre is de stelling van Adam dat het starten van een indeplaatsstellingsprocedure niet succesvol zou zijn begrijpelijk. Opmerkelijk is de stelling van ID Retail dat het in dergelijke gevallen in de branche gebruikelijk is om de overeenkomst 'om te bouwen' tot een overeenkomst waarbij (nog) wel sprake is van overdracht van onderneming, ook al was dat de werkelijke bedoeling niet en zouden partijen er ook geen uitvoering aan geven. Een stelling 'pour besoin de la eause' bedoeld om de rechter in een dergelijke procedure te misleiden. Volgens het hof was een dergelijk gebruik onvoldoende gemotiveerd weersproken en aldus (r.o. 2.19) accepteerde het hof deze stellingname. De vraag rijst of het hof niet had moeten ingrijpen en niet ambtshalve dh kemielijk bestaande branchegebruik als in strijd met de openbare orde e.q. goede zeden (ait. 3:40 lid 1 BW) buiten beschouwing had moeten laten. Een andere vraag is of het gebruik daadwerkelijk bestaat. Tot slot kan worden opgemerkt dat dh punt in de uitspraak zelf niet aan de orde hoefde e.q. kon komen, omdat de Hoge Raad in deze een mm-ginale toetsing hanteert, nu het rechtscollege de feiten en omstandigheden niet meer toetst en slechts zal ingrijpen als de beslissing van de lagere reehter 'onbegrijpelijk' of onvoldoende gemotiveerd is.

De rol van de makelaar De (slot)vraag rijst of Adam zich kan verschuilen achter fouten van de makelaar Het antwoord luidt ontkennend. Er is bestendige rechtspraak" waaiuh volgt dat indien voor één van de paitijén een deskundige tussenpersoon (makelaai') optrad, moet worden uitgegaan van hetgeen zich tussen deze en de andere paitij heeft afgespeeld.'* I n het bijzonder zal moeten worden gelet op hetgeen die andere paitij uh de verklaringen en gedragingen van die tussenpersoon heeft afgeleid en heeft mogen afleiden." Deze lijn in de rechtspraak is ook maatschappelijk geboden: wam'om zou anders een deskundige worden ingeschakeld? A.W. Jongbloed"


Nr 3 mei/juni2013

Jurisprudentiebespreking

Recommend Documents