*UOHSX00697LD* UOHSX00697LD
PŘEDSEDA ÚŘADU PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE
ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-R325/2013/VZ-18629/2014/321/IPs
Brno 5. září 2014
Ve správním řízení o rozkladu ze dne 1. 10. 2013, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže 3. 10. 2013, podaném navrhovatelem
společností Becker Bohemia s.r.o., IČO 61776572, č. p. 297, 330 02 Dýšina, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 1. 10. 2012 JUDr. Martinem Nedelkou, Ph. D., advokátem AK Nedelka Kubáč advokáti s.r.o, Olivova 2096/4, 110 00 Praha 1,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S635/2012/VZ17908/2013/512/ABr ze dne 18. 9. 2013, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele
Plzeňské komunální služby, s.r.o., IČO 28046153, Doubravecká 2760/1, Východní Předměstí, 301 00 Plzeň, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 23. 5. 2012 JUDr. Robertem Vargou, advokátem, Vlastina 23, 323 00 Plzeň,
vymezených obsahem návrhu, učiněných ve veřejné zakázce „Sběr, přeprava (svoz) a využívání (odstraňování) vybraných druhů odpadů na území stat. m. Plzeň“, část A, C, D, zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo dne 22. 12. 2011 odesláno do Informačního systému o veřejných zakázkách a dne 29. 12. 2011 uveřejněno pod evidenčním číslem 7000000004323, opraveno dne 15. 2. 2012 a dne 22. 3. 2012 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 10. 1. 2012 pod značkou číslem 2012/S 5-007590,
Č.j.: ÚOHS-R325/2013/VZ-18629/2014/310/IPs
jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto: Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské 17908/2013/512/ABr ze dne 18. 9. 2013
soutěže
č.
j.
ÚOHS-S635/2012/VZ-
potvrzuji a podaný rozklad z a m í t á m.
ODŮVODNĚNÍ I.
Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1.
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) 1, příslušný k dohledu nad dodržováním tohoto zákona, obdržel dne 22. 10. 2012 návrh navrhovatele – společnosti Becker Bohemia s.r.o., IČO 61776572, č. p. 297, 330 02 Dýšina (dále jen „navrhovatel“) na zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele - Plzeňské komunální služby, s.r.o., IČO 28046153, Doubravecká 2760/1, Východní Předměstí, 301 00 Plzeň (dále jen „zadavatel“) při zadávání veřejné zakázky „Sběr, přeprava (svoz) a využívání (odstraňování) vybraných druhů odpadů na území stat. m. Plzeň“ (dále jen „veřejná zakázka“), zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo dne 22. 12. 2011 odesláno do Informačního systému o veřejných zakázkách a dne 29.12.2011 uveřejněno pod evidenčním číslem 7000000004323, opraveno dne 15.2.2012 a dne 22.3.2012 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 10.1.2012 pod značkou číslem 2012/S 5-007590.
2.
Zadavatel v oznámení o zakázce v bodě III Podmínky účasti uvedl požadavky na ekonomickou, finanční a technickou způsobilost a odkázal na bližší specifikaci v kvalifikační dokumentaci.
3.
Podle čl. 2.2. kvalifikační dokumentace předmětem plnění veřejné zakázky je závazek dodavatele zajistit nakládání s komunálním odpadem s prioritním zajišťováním materiálového využívání využitelných složek komunálního odpadu uvedených v jednotlivých bodech čl. 3 této kvalifikační dokumentace definovaných svozových oblastech na území statutárního města Plzně v souladu s platnými právními předpisy České republiky, Plzeňského kraje a obecně závaznými vyhláškami statutárního města Plzně v následujícím rozsahu činností:
1
Pozn.: Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu § 26 zákona v návaznosti na § 158 odst. 1 a 2 zákona, není-li uvedeno jinak.
2
Č.j.: ÚOHS-R325/2013/VZ-18629/2014/310/IPs
o o o o o o o
sběr, přeprava (svoz) a zajištění využívání nebo odstraňování směsného komunálního odpadu, sběr, přeprava (svoz), úprava (dotřídění), zajištění odpovídajícího využívání objemného odpadu a zajištění odstraňování nevyužitelného objemného odpadu, sběr, přeprava (svoz), úprava (dotřídění) a zajištění materiálového využití: papíru a lepenky, skla, plastů, nápojových kartonů, sezónní sběr, přeprava (svoz) a zajištění využívání nebo odstraňování vánočních stromků (20 02 01), sběr, přeprava (svoz) a zajištění využívání nebo odstraňování nebezpečných odpadů blíže neurčených, zajištění činností spočívajících v pořízení harmonogramů svozů a jejich aktualizaci do SW města Plzně, zajištění vedení všech potřebných statistik a evidencí odpadů vyplývajících z platných a účinných právních norem na úseku odpadů, zejména pak vyplývající ze zákona o odpadech.
4.
Zadavatel v kvalifikační dokumentaci dále uvedl, že místem plnění veřejné zakázky je území Statutárního města Plzně, které je pro účely zadání veřejně zakázky rozděleno na 4 svozové oblasti (viz odstavec 3.6. této kvalifikační dokumentace a příloha číslo 2). Uvedené svozové oblasti představují části veřejné zakázky.
5.
Každý zájemce je oprávněn podat žádost o účast pro libovolný počet a kombinací svozových oblastí (částí veřejné zakázky), přičemž kvalifikaci prokazuje pouze jednou. Následná nabídka pro každou konkrétní svozovou oblast (část veřejné zakázky) musí být podána samostatně v souladu se zadávací dokumentací. Nabídky v každé konkrétní svozové oblasti budou vyhodnoceny samostatně bez ohledu na zbývající svozové oblasti.
6.
Dále zadavatel stanovil v čl. 4.4. citované kvalifikační dokumentace požadavky na splnění finanční a ekonomické způsobilosti podle § 55 zákona, kdy mimo jiné uvedl, že finanční a ekonomický kvalifikační předpoklad splní zájemce, o o
o
7.
který dosáhne indexu důvěryhodnosti IN 01 minimálně 1,15 či vyšší (současně zadavatel uvedl vzorec pro způsob jeho výpočtu), který předloží výkaz celkového obratu zájemce za poslední 3 ukončená účetní období v minimální úrovni alespoň 80 milionů Kč za každé účetní období (dále jen „celkový obrat“), který předloží výkaz obratu zájemce dosažený s ohledem na předmět veřejné zakázky v oblasti jakéhokoli nakládání s komunálním odpadem za poslední 3 ukončená účetní období v minimální úrovni alespoň 40 milionů Kč za každé účetní období (dále jen „relevantní obrat“).
Dále zadavatel uvedl, že pokud dále není v kvalifikační dokumentaci výslovně určeno jinak, jestliže bude zájemce žádat o účast (možnost podání nabídky) do více než jedné z částí veřejné zakázky, potom se minimální úroveň každého z definovaných kritérií, kterou musí prokázat, násobí pro tohoto zájemce číslem shodným s počtem částí veřejné zakázky, u kterých bude žádat o účast.
3
Č.j.: ÚOHS-R325/2013/VZ-18629/2014/310/IPs
8.
V čl. 4.5 kvalifikační dokumentace zadavatel stanovil požadavky na splnění technické způsobilosti zájemce, kdy mimo jiné uvedl, že technické kvalifikační předpoklady splní zájemce, o
jehož průměrný roční počet zaměstnanců či jiných osob podílejících se na plnění zakázek obdobného charakteru dosáhne úrovně alespoň 30 osob a vedoucích zaměstnanců nebo osob v obdobném postavení dosáhne úrovně alespoň 3 osob,
o
který doloží alespoň 5 kusů vozidel stanoveného druhu nákladních vozidel určených pro přepravu odpadu kategorie N3 s nástavbou pro přepravu komunálních odpadů, které umožňují jejich komprimaci, alespoň 2 kusů nákladních vozidel určených pro přepravu odpadu kategorie N3, s technickými parametry nosič kontejnerů, přičemž celková přepravní kapacita všech vozidel musí činit alespoň 180 m3, a bude doložena technickým průkazem každého dopravního prostředku, dále kupní nebo jinou smlouvou umožňující zájemci užívání každého dopravního prostředku pro potřeby této zakázky a konečně písemným závazkem zájemce garantovat užívání dopravních prostředků pro potřeby zakázky,
o
který předloží seznam významných služeb za období posledních 3 let poskytnutých zájemcem na základě smlouvy v oblasti komplexního nakládání s komunálním odpadem, se stanovenými údaji. Za významné služby v rámci tohoto kvalifikačního kritéria bude považováno výše definované komplexní nakládání s komunálním odpadem pro původce odpadů smluvního partnera, kde roční cena/hodnota alespoň v jednom kalendářním roce za období posledních 3 let překročila v úhrnu, tj. v součtu jednotlivých dílčích plnění pro původce odpadu, částku 30 milionů Kč bez daně z přidané hodnoty (dále jen „referenční zakázky“).
9.
Z protokolu o 1. jednání komise o posouzení kvalifikace ze dne 24. 8. 2012 vyplývá, že tři žádosti o účast obsahovaly nejasnosti o prokázání splnění kvalifikace, a proto zadavatel požádal zájemce, kteří předložili tyto žádosti o účast a mezi nimi i navrhovatele, k předložení dodatečných informací k prokázání splnění kvalifikace. Navrhovatel dopisem ze dne 28. 8. 2012 sdělil zadavateli postup výpočtu účasti subdodavatele Becker Umweltdienste, GmbH, se sídlem Sandstrasse 116, Chemnitz, 09 114 Spolková republika Německo (dále jen „Becker Umweltdienste“ nebo „subdodavatel“) na jednotlivých částech A, C, D veřejné zakázky, pomocí kterého prokazoval splnění kvalifikačních předpokladů podle § 51 odst. 4 písm. b) zákona.
10.
Podle protokolu o 2. jednání komise o posouzení kvalifikace ze dne 11. 9. 2012 navrhovatel neprokázal splnění kvalifikace ve vztahu k části A, C, D, veřejné zakázky. V protokolech o posouzení kvalifikace na části A, C, D ze dne 13. 9. 2012 hodnotící komise uvedla, že obsahem subdodavatelské smlouvy ze dne 12. 4. 2012 navrhovatel neprokázal povinnosti vyplývající z § 51 odst. 4 písm. b) zákona, protože se subdodavatel nezaručil za ekonomickou stabilitu navrhovatele pro případ, že by tento nebyl schopen plnit závazky vyplývající ze smluvních podmínek stanovených zadavatelem, přestože prostřednictvím subdodavatele prokazuje celkový i relevantní obrat v plném rozsahu. Dále se subdodavatel nedostatečným způsobem zavázal k faktickému plnění veřejné zakázky ve vazbě na skutečnost, že subdodavatelsky v plném rozsahu prokazoval veškeré požadované referenční zakázky přesahující 30 mil. Kč ročně. 4
Č.j.: ÚOHS-R325/2013/VZ-18629/2014/310/IPs
11.
Dne 14. 9. 2012 zadavatel rozhodl o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, a to na části A, C, D veřejné zakázky.
12.
Proti rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení podal tento dne 1. 10. 2012 námitky, ve kterých argumentuje, že požadavek na poskytnutí záruky za ekonomickou stabilitu navrhovatele subdodavatelem není důvodný, neboť se jedná o společnosti, které pojí holdingové vazby.
13.
Zadavatel námitkám navrhovatele po přezkoumání jejich oprávněnosti nevyhověl; rozhodnutí zadavatele ze dne 9. 10. 2012 o námitkách obdržel navrhovatel dne 12. 10. 2012. Vzhledem k tomu, že uchazeč nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách učiněné v souladu se zákonem, podal přípisem ze dne 19. 10. 2012 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu.
II.
Napadené rozhodnutí
14.
Dne 18. 9. 2013 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S635/2012/VZ-17908/2013/512/ABr (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým rozhodl, že se návrh navrhovatele podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 nebo 2 zákona.
15.
Úvodem Úřad shrnul obsah návrhu navrhovatele, který v první řadě uvádí, že nebylo vůbec nutné uzavírat subdodavatelskou smlouvu se společností Becker Umweltdienste, neboť jde o sesterskou společnost a obě jsou výlučně kontrolované mateřskou společností Jakob Becker GmbH & Co.KG. V této věci odkázal navrhovatel na judikaturu soudního dvora Evropské unie, rozsudku Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“) ve věci C-389/92 Ballast Nedam Groep NV v. Belgie (dále jen „C-389/92“). Z citovaného rozsudku navrhovatel dovozuje, že v rámci holdingů jsou jednotlivé společnosti navzájem propojeny a mají společné ekonomické zájmy. Z toho navrhovatel vyvozuje, že je bezdůvodné rozlišovat, zda se jedná o mateřskou a dceřinou společnost nebo společnosti sesterské nebo zda jsou mezi nimi dány jiné holdingové vztahy. V konečném důsledku totiž o důležitých otázkách celého holdingu vždy rozhoduje jeho mateřská společnost. Tím se stírá jakýkoliv rozdíl mezi jednotlivými druhy holdingových vazeb.
16.
I v případě, že by bylo nutné, aby navrhovatel předložil subdodavatelskou smlouvu, pak namítá, že v ní nemusí být obsažen žádný závazek za ekonomickou stabilitu, neboť ekonomická stabilita není předmětem plnění veřejné zakázky.
17.
Dále navrhovatel namítá, že ze zákona nevyplývá, že účelem subdodavatelské smlouvy je upravovat vztah mezi zadavatelem a subdodavatelem. V tom se subdodavatelská smlouva dle § 51 odst. 4 písm. b) zákona odlišuje od smlouvy o podání společné nabídky dle § 51 odst. 6 zákona.
18.
Následně navrhovatel nesouhlasí s odkazem zadavatele na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHSS68/2010/VZ-5480/2010/540/PVé, které je dle něj rozhodnutím ojedinělým, které nemá v rozhodovací praxi Úřadu obdoby, a jeho principy nebyly aplikovány v žádném dalším rozhodnutí. Jedná se navíc o rozhodnutí pouze prvoinstanční, které nebylo podrobeno přezkumu v řízení o rozkladu či ve správním soudnictví. Uvedené rozhodnutí konečně ani nemá oporu v žádném dřívějším rozhodnutí či rozhodnutí soudu. Jako precedent pro postup zadavatele je proto takové rozhodnutí nepoužitelné. 5
Č.j.: ÚOHS-R325/2013/VZ-18629/2014/310/IPs
19.
Dále navrhovatel nesouhlasí s názorem zadavatele, který vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení na části A, C, D, také z toho důvodu, že prokazoval splnění technického kvalifikačních předpokladu podle čl. 4.5. písm. d) a e) kvalifikační dokumentace (tj. požadavku na prokázání významných služeb v oblasti nakládání s komunálním odpadem) v plném rozsahu prostřednictvím svého subdodavatele, přestože se subdodavatel v subdodavatelské smlouvě zavázal podílet se na plnění veřejné zakázky v celkovém rozsahu 34 % pro část A, 43,1 % pro část C a 44,3 % pro část D, přičemž samotný zájemce neprokázal byť jedinou významnou službu vlastními kapacitami.
20.
K návrhu se vyjádřil zadavatel písemností ze dne 29. 10. 2012, kde namítal, že navrhovatel ve vztahu k citovanému rozsudku C-389/92 opomíná zásadní skutečnost tam uváděnou, a to, že toto platí pouze za předpokladu, kdy v důsledku holdingových vazeb uchazeč reálně disponuje zázemím, které mu umožňuje reálně splnit předmět veřejné zakázky. Tuto skutečnost lze v některých případech dovozovat přímo, např. pokud mateřská společnost prokazuje kvalifikaci prostřednictvím své dceřiné společnosti, neboť dispozice se zdroji dceřiné společnosti je v takovém případě odůvodněna ovládacím vztahem mateřské společnosti vůči dceřiné, která má rozhodovací pravomoc ovlivnit dispozici se zdroji své dceřiné společnosti.
21.
Zadavatel poukazuje na to, že navrhovatel prokazoval splnění ekonomické části kvalifikace (konkrétně pak celkový obrat a relevantní obrat v plném rozsahu) prostřednictvím svého subdodavatele, aniž by však této skutečnosti v souladu s ustanovením § 51 odst. 4 písm. b) zákona odpovídal jakýkoliv konkrétní závazek subdodavatele ve smlouvě, když ustanovení § 51 odst. 4 písm. b) zákona požaduje prokázání, že subdodavatel je zavázán k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace.
22.
Úřad pak učinil relevantní závěry nejprve k otázce prokázání ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů prostřednictvím subdodavatele. Zde k pasážím, citovaným navrhovatelem z rozsudku C-389/92 doplnil pasáž, kterou navrhovatel neuvedl, a to závěr SDEU, že podmínkou je, že společnost (člen holdingu) prokazující kvalifikaci prostřednictvím jiného člena holdingu musí skutečně prokázat, že s prostředky společnosti, se kterou ji pojí holdingové vztahy, může disponovat. Z toho Úřad vyvozuje, že znění subdodavatelské smlouvy či jiné smlouvy, kterým dodavatel prokazuje kvalifikaci prostřednictvím subdodavatele je z hlediska obsahu rozhodující, neboť ze smluvních ujednání musí vyplývat možnost dodavatele skutečně prostředky subdodavatele použít.
23.
Přičemž i sám navrhovatel uvádí, že mateřská a dceřiné společnosti jsou z právního hlediska samostatné osoby. Je tedy třeba dovodit, že sesterská společnost musí smlouvou se sesterskou společností, která je jejím subdodavatelem prokázat, že disponuje těmi prostředky, kterými kvalifikaci v určitém rozsahu prokazuje. Tento svůj závěr podpořil Úřad i odkazem na § 105 zákona č. 513/1992 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „Obch. zák.“)2.
24.
Úřad tedy posoudil vztah sesterských společností v rámci holdingu a možnost dispozice s prostředky takové sesterské společnosti a dospěl k závěru, že bez přesného závazku
2
Úřad vychází z právní úpravy, jež byla platná a účinná v době zadávání přezkoumávané veřejné zakázky.
6
Č.j.: ÚOHS-R325/2013/VZ-18629/2014/310/IPs
k takovým dispozicím v subdodavatelské smlouvě závazek bez dalšího pouhým faktem, že obě společnosti patří do stejného holdingu nevzniká. 25.
Následně se Úřad zabýval otázkou prokázání celoročního obratu a relevantního obratu navrhovatelem. Úřad shrnul, v jakých částech zakázky prokazoval celkový a relevantní obrat navrhovatel a v jakých subdodavatel a následně došel k závěru, že jelikož navrhovatel sám celkové obraty připadající na jeho část plnění na části A, C, D a relevantní obraty připadající na jeho část plnění na části C, D žádným způsobem nedoložil a ani ze subdodavatelské smlouvy nevyplývá, že by se subdodavatel nějakým způsobem zaručil za ekonomickou stabilitu dodavatele, event. zaručil k realizaci odpovídajícího objemu plnění veřejné zakázky za navrhovatele v případě, že by tento nebyl schopen plnit závazky vyplývající ze smluvních podmínek, Úřad konstatuje, že navrhovatel zadavatelem požadovanou kvalifikaci neprokázal.
III.
Námitky rozkladu
26.
Proti napadenému rozhodnutí obdržel Úřad dne 3. 10. 2013 rozklad navrhovatele. Ze spisové dokumentace vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno 18. 9. 2013. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.
27.
V úvodu rozkladu navrhovatel namítá zmatečnost a nepřezkoumatelnost rozhodnutí, kterou spatřuje v záměně důvodů, které zadavatel uvedl jako důvody vyloučení navrhovatele a důvodů, pro které Úřad spatřuje pochybení navrhovatele. Současně se Úřad nezabýval otázkou přiměřenosti zadavatelem požadovaných protiplnění za kvalifikační předpoklady.
28.
Stěžejní námitkou rozkladu je pak posouzení vztahu mezi navrhovatelem a jeho sesterskou společností Becker Umweltdienste. Navrhovatel trvá na tom, že nebyl vůbec povinen subdodavatelskou smlouvu předkládat, přičemž namítá účelový výklad judikatury SDEU. Zároveň trvá na svém stanovisku, že v konečném důsledku totiž o důležitých otázkách celého holdingu vždy rozhoduje jeho konečná mateřská společnost. Současně se navrhovatel domáhá aplikace analogie s právní úpravou v oblasti hospodářské soutěže. Z uvedeného dovozuje, že zadavatel vůbec nebyl oprávněn zkoumat obsah subdodavatelské smlouvy.
29.
Dle navrhovatele se Úřad vůbec nezabýval jeho námitkou, že závazek subdodavatele za ekonomickou stabilitu nemusel být ve smlouvě obsažen, protože to nebylo důvodné. Dle navrhovatele totiž takovou povinnost zákon navrhovateli neukládá. Zadavatel nesprávně vycházel ze znění Směrnic Evropské unie č. 2004/18/ES a 2004/17/ES (dále jen „Směrnice EU“), které však nemají přímý účinek a je třeba vycházet čistě ze znění zákona. Ten pak požaduje na rozdíl od Směrnic EU v subdodavatelské smlouvě závazek k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat, zatímco Směrnice EU v tomto případě mluví o dispozici se „zdroji“. V takovém případě je třeba však vycházet ze znění zákona a z tohoto důvodu navrhovatel uvádí, že jím předložená subdodavatelská smlouva byla dostatečná.
30.
Navrhovatel opět rozporuje oprávněnost odkazu na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHSS68/2010/VZ-5480/2010/540/PVé, jako rozhodnutí ojedinělého, bez možnosti považovat jej za pramen práva. Stejně tak ale namítá nemožnost použít rozsudky SDEU ve věcech C389/92 a C-5/97, na které odkazoval zadavatel, a které nechal Úřad bez povšimnutí, jelikož se vztahují primárně k belgickému právu a na českou úpravu je nelze použít právě s ohledem
7
Č.j.: ÚOHS-R325/2013/VZ-18629/2014/310/IPs
na odlišnou úpravu předmětného ustanovení zákona. Naopak ale princip možnosti použití prokázání podkladů v rámci holdingových společností využít lze. 31.
Následně navrhovatel uvedl, že vzhledem k tomu, že doposud nebyla zadavatelem poskytnuta zadávací dokumentace k předmětné veřejné zakázce, nelze blíže konkretizovat závazek v subdodavatelské smlouvě. Zároveň pak zpochybňuje úvahu, že pokud společnost dosáhne určitého obratu, je tím pádem finančně stabilní.
32.
Další námitkou navrhovatele je nevypořádání se s jeho tvrzením ohledně faktu, že novela zákona zcela vypustila ekonomické a finanční předpoklady jako kvalifikačního kritéria, což podle něj mělo být jistým vodítkem pro zadavatele ohledně zbytečnosti a neodůvodněnosti těchto požadavků.
33.
Pokud jde o nedostatečnost závazku k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky ze strany navrhovatele, pak uvádí, že požadavek zadavatele, aby se subdodavatel v subdodavatelské smlouvě zavázal k poskytnutí 100% plnění objemu veřejné zakázky, neboť prokazuje 100% referencí, je v rozporu se zákonem a absurdní. Úřad se k němu však vůbec nevyjádřil, neboť dovodil existenci alespoň jednoho důvodu, pro který byl zadavatel oprávněn navrhovatele vyloučit a není tedy třeba se zabývat dalším. Toto považuje navrhovatel rozporné se zásadou materiální pravdy a většinou zásad správního řádu. A to i s ohledem na to, že se podle navrhovatele nedostatečně zabýval první z uplatňovaných námitek.
34.
V závěru rozkladu rozporuje navrhovatel přístup zadavatele v posuzování toho, který kvalifikační předpoklad je nejdůležitější. Kdy zadavatel dle navrhovatele v různých vyjádřeních upřednostňuje různé kvalifikační předpoklady. Závěr rozkladu
35.
Na základě výše uvedeného zadavatel žádá, aby předsedy napadené rozhodnutí zrušil.
IV.
Řízení o rozkladu
36.
Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc správnímu orgánu rozhodujícím o rozkladu. Stanovisko předsedy Úřadu
37.
Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
38.
Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S635/2012/VZ-17908/2013/512/ABr ze dne 18. 9. 2013, rozhodl tak, že se návrh navrhovatele zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody k uložení nápravného opatření, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V následující části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech uvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného rozhodnutí.
8
Č.j.: ÚOHS-R325/2013/VZ-18629/2014/310/IPs
V.
K námitkám rozkladu
39.
V prvé řadě konstatuji, že jsem se ztotožnil s napadenými výroky rozhodnutí i jejich odůvodněním, které je plně srozumitelné a je z něj seznatelné, jakými skutečnostmi a úvahami se správní orgán při svém rozhodování řídil.
40.
První otázku, kterou je třeba v rámci rozhodnutí o rozkladu posoudit, je spor o to, zda navrhovatel byl či nebyl povinen předkládat subdodavatelskou smlouvu, uzavřenou se sesterskou společností Becker Umweltdienste, neboť od tohoto posouzení se pak následně odvíjejí úvahy zadavatele a v návaznosti i posouzení Úřadu ohledně toho, zda předložená subdodavatelská smlouva obsahuje zadavatelem a zákonem požadované závazky subdodavatele vůči navrhovateli.
41.
Navrhovatel rozporuje výklad rozsudku C-389/92 Úřadem i zadavatelem a domáhá se uznání toho, že v rámci sesterských společností v rámci jednoho holdingu disponují tyto společnosti prostřednictvím své mateřské společnosti všemi svými prostředky. S tímto tvrzením však nemohu souhlasit.
42.
V prvé řadě je třeba posoudit předmětný rozsudek C-389/92 v plném znění, nikoliv pouze tak, jak to učinil navrhovatel. Zcela jistě se lze ztotožnit s tvrzením navrhovatele, že z tohoto rozsudku plyne, že „v případě, kdy v důsledku holdingových vazeb dodavatel reálně disponuje zázemím, které mu umožňuje reálně plnit předmět veřejné zakázky, je namístě, aby tato skutečnost byla uznána jako dostatečný důkaz jeho způsobilosti“. Nelze se však již ztotožnit s výkladem navrhovatele, že společnosti ze stejného holdingu si navzájem poskytují takové zázemí, které umožňuje, aby kterákoliv z nich použila k prokázání kvalifikace doklady vztahující se k některé z nich. Takové tvrzení by bylo možné přijmout ve vztahu mateřské společnosti ke společnostem dceřiným, kde ovládající společnost může uplatňovat vliv ve společnosti ovládané. Nelze však bez dalšího tvrdit totéž ve vztahu ovládané společnosti ke společnosti ovládající, stejně tak ve vztahu sesterských společností. To vyplývá i ze znění § 74 zákona č. 90/2012 Sb., zákon o obchodních společnostech a družstvech (zákon o obchodních korporacích) v platném znění (dále jen „zákon o obchodních korporacích“), ve kterém je v odst. 1 uvedeno, že ovládající osobou je osoba, která může v obchodní korporaci přímo či nepřímo uplatňovat rozhodující vliv. Ovládanou osobou je obchodní korporace ovládaná ovládající osobou. A v odstavci 2 téhož ustanovení je pak uvedeno, že je-li ovládající osobou obchodní korporace, je mateřskou obchodní korporací, a je-li ovládanou osobou obchodní korporace, je dceřinou obchodní korporací.
43.
Z uvedeného je zřejmé, že ovládající osoba uplatňuje rozhodující vliv na ovládané, nikoliv však naopak. Nelze tedy reálně dovodit, že by sesterské společnosti vůči sobě uplatňovaly takový vliv, aby byly bez dalšího oprávněné využívat své zdroje navzájem. Pokud jde o tvrzení navrhovatele, že toto oprávnění uplatňuje prostřednictvím mateřské korporace, pak by k němu mohlo být přihlédnuto za situace, kdy by se k takovému závazku mateřská korporace zavázala ve vztahu ke konkrétnímu závazku, k čemuž v projednávaném případě nedošlo. Dceřiná korporace totiž nemá ze svého postavení právo vymáhat na mateřské korporaci, aby v případě potřeby zavázala jinou dceřinou společnost k určitému plnění. A nelze to automaticky vyvozovat ani ze „společných ekonomických zájmů holdingu“, neboť nelze dopředu říci, že mateřská korporace vyhodnotí společné ekonomické zájmy stejným způsobem, jako korporace dceřiná. 9
Č.j.: ÚOHS-R325/2013/VZ-18629/2014/310/IPs
44.
To ostatně koresponduje s další podmínkou, jež je uveden v citované rozsudku C-389/92, a na niž správně odkázal Úřad, a to, že je třeba, aby společnost (člen holdingu) prokazující kvalifikaci prostřednictvím jiného člena holdingu skutečně prokázala, že s prostředky společnosti, se kterou ji pojí holdingové vztahy, může disponovat. Stejný závěr vyplývá i z rozsudku SDEU, ve věci C-176/98 Host Italia SpA v. Comune di Cagliari, který ve svém odůvodnění obsahuje výklad směrnice č. 92/50/EHS, o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby, podle kterého je dovoleno poskytovateli služeb prokázat, že splnil ekonomická, finanční a technická kritéria pro účast v zadávacím řízení odkazem na způsobilost jiných subjektů, bez ohledu na právní povahu spojení, které s nimi má, za předpokladu, že je schopen prokázat, že má skutečně k dispozici prostředky těchto subjektů nezbytné k provedení zakázky.
45.
Ze všech uvedených důvodů je tedy třeba vyvodit závěr, že navrhovatel byl zcela jistě oprávněn prokazovat splnění kvalifikačních předpokladů prostřednictvím své sesterské společnosti v rámci jednoho holdingu, avšak za předpokladu, že bude skutečně schopen prokázat, že má prostředky této sesterské korporace k dispozici k provedení předmětné veřejné zakázky. Námitka navrhovatele ohledně neoprávněnosti zadavatele zkoumat subdodavatelskou smlouvu a nesprávnosti výkladu Úřadu této problematiky je tedy nedůvodná.
46.
Nelze se ztotožnit ani s tvrzením navrhovatele, že Úřad tento závěr přešel bez jakéhokoliv odůvodnění a navzdory existující rozhodovací praxi. Úřad se problematikou zabýval v bodech 49. - 65. napadeného rozhodnutí a stejně tak nelze souhlasit s tím, že rozhodl navzdory rozhodovací praxi, a to ať již s odkazem na citované rozsudky SDEU, tak přímo na rozhodovací praxi Úřadu. Ačkoliv lze souhlasit s tvrzením navrhovatele, že rozhodnutí Úřadu nejsou pramenem práva, je Úřad oprávněn vykonávat dohled nad dodržováním zákona a rozhodovat o tom, zda zadavatel postupoval při zadání veřejné zakázky v souladu se zákonem. Jeho úkolem je i sjednocování rozhodovací praxe při takovémto posuzování. Je tedy zřejmé, že do doby, než je případně určitý právní názor Úřadu regulován správními soudy, je zcela oprávněné očekávat, že bude ve shodných případech rozhodovat stejně, k čemuž jej ostatně zavazuje i správní řád. K tomu uvádím, že v dané problematice nerozhodoval Úřad pouze v rozhodnutí č. j. ÚOHS-S68/2010/VZ-5480/2010/540/PVé, jak uvádí navrhovatel, ale také např. v rozhodnutí č. j. ÚOHS-S255/2012/VZ16181/2012/560/MSc ze dne 29. 8. 2012, ve kterém dovodil, že dodavatel může k prokázání ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů využít své sesterské společnosti, avšak za předpokladu předložení smlouvy, ze které bude jasně plynout závazek potřebné plnění poskytnout. V odkazovaném případě ze smlouvy jasně vyplýval závazek jedné společnosti k poskytnutí zdrojů své sesterské společnosti, zejména k finančnímu zajištění či know-how. Dalším obdobným případem je pak rozhodnutí č. j. ÚOHS-S185/2012/VZ11529/2012/550/MLa ze dne 3. 12. 2012. Nelze tedy souhlasit s navrhovatelem, že zadavatelem uvedené rozhodnutí je rozhodnutím ojedinělým.
47.
Nesouhlasím také s výkladem navrhovatele, pokud jde o aplikovatelnost uvedených rozhodnutí SDEU. Ačkoli neexistuje výslovné stanovení závaznosti rozhodnutí SDEU pro budoucí rozhodování ostatních soudů a orgánů veřejné moci, přesto působí jednotlivé rozsudky silou své přesvědčivosti na soudní praxi a praxi orgánů veřejné moci ve všech členských státech Unie, protože naznačují, jak bude SDEU rozhodovat v obdobných 10
Č.j.: ÚOHS-R325/2013/VZ-18629/2014/310/IPs
případech, předložených mu v budoucnu. Pokud jde o tvrzení, že předmětné rozsudky se díky odlišné právní úpravě mohou použít pouze na belgické právo, pak ani s tímto nemohu souhlasit. Principy, na které odkazuje Úřad, jsou principy obecnými, bez ohledu na možnou odlišnost právních úprav. Nadto se domnívám, že formulace „disponovat s potřebnými zdroji“ a „závazek k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat“ má stejný obsah. Pokud jde v projednávaném případě o spor o doložení obratu, pak nelze tento požadavek vykládat jinak, než že subdodavatel poskytne dodavateli právo disponovat s prostředky, jež k vytvoření obratu vedly, tedy zejména těmi ekonomickými, neboť „obrat“, jako věc či právo poskytnout nelze. O tom však pojednám níže v rámci vypořádání další námitky. Tato úvaha však je podstatná pro zodpovězení otázky, zda jsou odkazované rozsudky SDEU aplikovatelné na projednávaný případ. 48.
Ani tvrzení navrhovatele, pokud jde o jeho požadavek, aby se Úřad zabýval věcí z pohledu analogie s právní úpravou v oblasti hospodářské soutěže, nemůže vést k jinému výkladu, než k jakému došel Úřad. Sama skutečnost, že chování, jež vedlo k porušení pravidel hospodářské soutěže dceřiné společnosti může být přičteno mateřské společnosti, nemůže změnit nic na tom, že dceřiná společnost nemá pouze na základě faktu, že je členem stejného holdingu právní prostředky, jak vynutit na sesterské či mateřské společnosti, aby jí poskytla určité plnění, pokud se tyto předem nezavázaly smluvně takto postupovat. Tento závěr vychází z logiky vztahu ovládané a ovládající osoby, jak již bylo uvedeno výše.
49.
Pokud jsem tedy dospěl k závěru, že bylo povinností navrhovatele předložit zadavateli subdodavatelskou smlouvu se sesterskou společností Becker Umweltdienste, jež by obsahovala závazek ve smyslu § 51 odst. 4 písm. b) k prokázání kvalifikačních předpokladů, jež chtěl pomocí této společnosti prokazovat a zadavatel byl oprávněn její obsah zkoumat, pak je třeba následně posoudit, zda takováto předložená smlouva předmětný závazek obsahovala.
50.
Úřad se zabýval prokázáním celkového ročního a relevantního obratu navrhovatelem. Požadavky zadavatele ze zadávací dokumentace jsou uvedeny v bodech 6. a 7. tohoto rozhodnutí.
51.
Ze subdodavatelské smlouvy, uzavřené mezi navrhovatelem a subdodavatelem, společností Becker Umweltdienste ve vztahu k prokázání obratu vyplývá: „Subdodavatel se zavazuje, že pro Dodavatele v následujícím rozsahu zajistí splnění kvalifikačních předpokladů v Zadávacím řízení v částech svozová oblast A, svozová oblast C a svozová oblast D: o
Výši celkového obratu za poslední tři ukončená účetní období v rozsahu alespoň 240 milionů Kč za každé účetní období ve smyslu čl. 4.4. písm. b) kvalifikační dokumentace k Veřejné zakázce. Za tím účelem je Subdodavatel povinen Dodavateli doložit výkaz zisků a ztrát za poslední tři uzavřená účetní období. Doložením výše uvedených dokladů subdodavatel umožní Dodavateli v plném rozsahu prokázat splnění kvalifikačního předpokladu dle čl. 4.4 písm. c) kvalifikační dokumentace k Veřejné zakázce v částech Veřejné zakázky svozová oblast A, svozová oblast C a svozová oblast D. To v rámci každé této části odpovídá celkovému podílu na prokázání splnění kvalifikace dle § 50 odst. 1 písm. b) až d) ZVZ ve výši 8,3%.
11
Č.j.: ÚOHS-R325/2013/VZ-18629/2014/310/IPs
o
Výši obratu dosaženého s ohledem na předmět Veřejné zakázky (relevantního obratu) v rozsahu alespoň 80 milionů Kč za každé účetní období ve smyslu čl. 4.4. písm. c) kvalifikační dokumentace k Veřejné zakázce. Za tímto účelem je Subdodavatel povinen doložit Dodavateli čestné prohlášení o výši dosaženého relevantního obratu. Doložením uvedených dokladů subdodavatel umožní Dodavateli v plném rozsahu prokázat splnění kvalifikačního předpokladu dle čl. 4.4.písm. c) kvalifikační dokumentace k Veřejné zakázce v částech Veřejné zakázky svozová oblast C a svozová oblast D. To v rámci každé této části odpovídá celkovému podílu na prokázání splnění kvalifikace dle § 50 odst. 1 písm. b) až d) ZVZ ve výši 8,3%.“
52.
Jak již bylo výše uvedeno, dle § 51 odst. 4 písm. b) zákona je dodavatel povinen v případě, kdy prokazuje splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prostřednictvím subdodavatele, doložit zadavateli smlouvu uzavřenou se subdodavatelem, z níž vyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace.
53.
Z výše uvedené subdodavatelské smlouvy vyplývá, že subdodavatel zajistí splnění kvalifikačních předpokladů, a to doložením potřebných dokladů. Z takového závazku však nijak nevyplývá, jak bude dodavatel disponovat s poskytnutými právy, jež z takových dokladů vyplývají. Nelze totiž předmětné ustanovení zákona vykládat tak, že jeho účelem je pouhé doložení dokladů bez toho, aby dodavatel mohl disponovat s tím, co tyto doklady představují. Účelem doložení ekonomických a kvalifikačních předpokladů je jistota zadavatele, že smlouvu na plnění veřejné zakázky podepíše se subjektem dostatečně silným, aby dostál svým závazkům ze smlouvy, a to po celou dobu jejího trvání. To je také v souladu se zásadou hospodárného využívání veřejných prostředků, jež je jednou ze zásad, kterými je zákon veden. V takové smlouvě tedy nepostačí uvést, že subdodavatel se zaváže předložit potřebné doklady, ale je třeba, aby ze smlouvy vyplýval závazek, že poskytne věci či práva, jimiž bude moci subdodavatel disponovat. V případě obratu to bude zejména např. připravenost poskytnout finanční podporu dodavateli, potřebné know-how, nebo odborné pracovníky v oblasti ekonomie či řízení. Podotýkám, že jde pouze o příkladmý výčet a podstatné je, aby ze závazku subdodavatele jasně vyplývalo, jak zajistí podporu dodavatele v oblastech, v nichž za něj prokazuje chybějící kvalifikaci. Jak již bylo uvedeno výše, „obrat“ totiž poskytnout nejde. Obrat jako takový znamená množství finančních prostředků přijatých ekonomickým subjektem za konkrétní období, odráží také zisky, příjmy a výdaje. Pro účely daně z přidané hodnoty je obrat podrobně definován v § 6 odst. 2 zákona č. 235/2004 Sb., o dani z přidané hodnoty, ve znění pozdějších předpisů, jako výnosy za uskutečněná plnění s výjimkou plnění, která jsou osvobozená od daně bez nároku na odpočet daně (u účetních jednotek), nebo příjmy za uskutečněná plnění, s výjimkou plnění, která jsou osvobozená od daně bez nároku na odpočet daně (u ostatních osob). Jsou zde dále upřesněny položky, které se zahrnují do obratu a které nikoli. Tato informace pak zadavateli, spolu s ostatními ekonomickými ukazateli sděluje, jak ekonomicky silný dodavatel je. Obecně řečeno, odráží ekonomickou stabilitu navrhovatele. Lze souhlasit s navrhovatelem, že samotný obrat není tím jediným, co zaručí zadavateli, že dodavatel je zdravá a silná společnost, ale je jedním z ukazatelů. To však nemění nic na správnosti závěrů Úřadu, učiněných v napadeném rozhodnutí. 12
Č.j.: ÚOHS-R325/2013/VZ-18629/2014/310/IPs
54.
Závěrem je tedy třeba shrnout, že navrhovatel v posuzované subdodavatelské smlouvě nedoložil závazek subdodavatele, poskytnout navrhovateli v rámci prokázání splnění kvalifikačního předpokladu dle čl. 4.4 písm. c) kvalifikační dokumentace k předmětné veřejné zakázce, plnění, věci či práva, s nimiž bude navrhovatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace.
55.
V souvislosti s tím uvádím, že není případná ani námitka navrhovatele, že byla doposud zveřejněna pouze kvalifikační dokumentace a bližší konkretizace závazku subdodavatele v subdodavatelské smlouvě není objektivně možná, neboť k takovému závazku nebylo třeba znát přesněji obsah plnění veřejné zakázky. V kvalifikační dokumentaci v čl. 2.2 zadavatel dostatečně jasně uvedl, co bude předmětem plnění veřejné zakázky a pro účely stanovení závazku, týkajícího se prokazování celkového obratu i relevantního obratu, byly tyto informace dostačující.
56.
Zároveň konstatuji, že nemohu souhlasit ani s úvodním tvrzením rozkladu navrhovatele, jež se vztahuje právě k posouzení důvodů, jež vedly zadavatele k vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení a důvodů, jež posuzoval Úřad. Úřad postupoval správně, když se zabýval jednotlivými tvrzeními navrhovatele tak, že zodpověděl jednu základní otázku, jež byla podstatná pro posouzení další otázky. Nejprve se tedy zabýval otázkou nutnosti předložení subdodavatelské smlouvy a následně posouzením jejího obsahu. Navrhovatel pak namítá posunutí sémantického obsahu důvodů, pro které byl vyloučen zadavatelem a důvodů, jež posuzoval Úřad. Já však nespatřuji ve vypořádání, jež provedl Úřad žádný posun, jak uvádí navrhovatel.
57.
Z bodu 6 odůvodnění Rozhodnutí zadavatele o vyloučení zájemce z další účasti v zadávacím řízení – pokud jde o části A, C a D veřejné zakázky, č. j. PKS/146/12 (dále jen „Rozhodnutí“) vyplývá, že zadavatel dospěl k závěru, že pokud navrhovatel prokazuje v částech A, C a D veřejné zakázky požadovaný obrat i relevantní obrat v plném rozsahu, pak by měl tomuto závazku odpovídat konkrétní závazek subdodavatele, uvedený v subdodavatelské smlouvě o tom, že se Zájemce bude podílet (či spíše zaručuje) ekonomickou stabilitu Zájemce v případě, že by nebyl schopen plnit své závazky vyplývající ze smluvních podmínek. V bodu 7. téhož dokumentu je pak úvaha, že „Účelem těchto dvou kvalifikačních předpokladů týkajících se výše obratu je totiž právě zajištění ekonomické stability společnosti, která se uchází o získání Veřejné zakázky. Tuto ekonomickou stabilitu však nemá zadavatel v případě žádosti o účast podané Zájemcem žádným způsobem zaručenou, když předložená subdodavatelská smlouva neobsahuje vůbec žádné ujednání týkající se záruky subdodavatele za ekonomickou stabilitu Zájemce…“. A konečně důvodem, jež zadavatel uvedl při vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, je v bodě 5 Rozhodnutí, že z předložené subdodavatelské smlouvy uzavřené mezi navrhovatelem a společností Becker Umweltdienste dne 12. 4. 2013 žádným způsobem nevyplývá, že by se subdodavatel jakýmkoliv způsobem zaručil za ekonomickou stabilitu navrhovatele v případě, že by nebyl schopen plnit závazky vyplývající se smluvních podmínek uzavřených se zadavatelem.
58.
Úřad se pak stejným způsobem zabýval otázkou, zda se subdodavatelské smlouvy vyplývá závazek subdodavatele zajistit ekonomickou stabilitu navrhovatele. A jak již bylo uvedeno výše, pak není rozhodné, že zákon výslovně pojem ekonomická stabilita nepoužívá, ale je třeba vycházet z výkladu toho, co představuje v daném případě pojem „disponovat s věcmi či právy“, potřebnými k plnění veřejné zakázky a co představuje požadavek zadavatele na 13
Č.j.: ÚOHS-R325/2013/VZ-18629/2014/310/IPs
předložení obratu. Nemohu tedy souhlasit ani s tím, že Úřad zadavatelovu argumentaci nepochopil či že zadavatelem požadovaná protiplnění nebyla ani logická ani předvídatelná. 59.
Současně pokud jde o námitku, že se Úřad z obsahového hlediska vůbec nezabýval otázkou přiměřenosti zadavatelem požadovaných protiplnění za kvalifikační předpoklady, pak nelze s jistotou dovodit, co touto námitkou navrhovatel myslel. Pokud měl na mysli, že měl Úřad hodnotit, zda zadavatelem stanovený rozsah kvalifikačních předpokladů s ohledem na předmět veřejné zakázky, pak k tomu Úřad nebyl povinen, neboť navrhovatel se ničeho takového nedomáhal a nenapadal stanovení kvalifikačních předpokladů ani v námitkách, podaných zadavateli. Pokud pak měl navrhovatel na mysli posouzení, zda byl zadavatel oprávněn požadovat po navrhovateli, aby v případě, kdy subdodavatel prokazuje 100% významných služeb, realizoval také 100% plnění veřejné zakázky, pak takové posouzení Úřad učinit nemusel, jelikož dospěl ke správnému závěru, že v případě, kdy je zde dán byť i jeden důvod, pro který mohl zadavatel oprávněně vyloučit navrhovatele z účasti na zadávacím řízení a tento tak učinil, je nadbytečné se zabývat důvody dalšími. Pokud totiž Úřad dospěl k závěru, že navrhovatel neprokázal v subdodavatelské smlouvě závazek subdodavatele, poskytnout navrhovateli v rámci prokázání splnění kvalifikačního předpokladu dle čl. 4.4 písm. c) kvalifikační dokumentace k předmětné veřejné zakázce, plnění, věci či práva, s nimiž bude navrhovatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace, pak bylo nadbytečné posuzovat, v jakém rozsahu byl zadavatel oprávněn vyžadovat plnění subdodavatele na veřejné zakázce. Toto potvrzuje např. i rozsudek Vrchního soudu v Olomouci č. j. 2A 2/99-20 ze dne 24. 6. 1999. Pokud je zde totiž jeden oprávněný důvod, pro který mohl být navrhovatel vyloučen, je bezpředmětné, zda také ostatní důvody, uvedené zadavatelem mohly vést k jeho vyloučení, či nikoliv. Takové posouzení by totiž na věci nic nezměnilo. Úřad se tedy v rámci procesní ekonomie nebyl povinen zabývat dalšími důvody, pro které byl navrhovatel vyloučen.
60.
Pokud jde o navrhovatelovu námitku ohledně nevypořádání se s jeho námitkou týkající se „časové souvislosti“, jak nazval fakt, že novela zákona zrušila možnost zadavatele požadovat po dodavatelích prokázání ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů, pak uvádím, že k tomu Úřad nebyl povinen. Úřad je povinen posuzovat stav věci podle znění zákona, jež byl platný a účinný v době, kdy bylo zahájeno přezkoumávané zadávací řízení. To ostatně nerozporuje ani navrhovatel. Pokud tedy byl zadavatel oprávněn požadovat prokázání ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů, pak navrhovatel byl povinen jejich splnění v souladu se zákonem a kvalifikační dokumentací doložit. Na tom nemění nic ani fakt, že v době, kdy Úřad zakázku přezkoumával, již nebylo možné tyto kvalifikační předpoklady požadovat. Úvahy o pozdější právní úpravě by byly namístě pouze v případě, kdy by se jednalo o řízení o deliktu a možnosti uložit za deliktní jednání pokutu. Pak by byl Úřad povinen zkoumat, zda pozdější právní úprava není pro pachatele příznivější. V tomto případě však Úřad takovou povinnost neměl.
61.
V závěru rozkladu se pak navrhovatel opět zabývá povinností Úřadu vypořádat všechny námitky navrhovatele, zde konkrétně otázkou, zda zadavatel může v různých dokumentech přikládat různou váhu jednotlivým kvalifikačním předpokladům, či zda vůbec lze takto váhu určovat. K tomu odkazuji na výše uvedený rozsudek Vrchního soudu v Olomouci č. j. 2A 2/9920 ze dne 24. 6. 1999, podle kterého Úřad nebyl povinen se zabývat dalšími námitkami 14
Č.j.: ÚOHS-R325/2013/VZ-18629/2014/310/IPs
navrhovatele, když došel k závěru, že minimálně jeden z důvodů, pro které byl navrhovatel vyloučen ze zadávacího řízení, byl důvodem oprávněným. A takovýto postup není ani v rozporu se zásadou materiální pravdy ani se zásadami správního řádu. Nadto by ani různá vyjádření zadavatele v jiném dokumentu, než je Rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, nebyla pro posouzení věci relevantní, neboť Úřad přezkoumává pouze důvody, jež jsou uvedeny v tomto Rozhodnutí, nikoliv důvody, jež uvede ve svých vyjádřeních před Úřadem. 62.
Pokud jde o další tvrzení, jež uvádí navrhovatel v závěru rozkladu, kde nesouhlasí s tím, že by finanční závislost navrhovatele na jedné zakázce mohla mít negativní následky, pak taková námitka, pokud ji lze považovat za námitku proti napadenému rozhodnutí, nemůže mít vliv na správnost závěrů Úřadu, neboť je v kontextu celého rozhodnutí bezvýznamná pro posouzení věci. Nadto s ní nelze ani souhlasit, neboť za situace, kdy se navrhovatel hlásí do veřejné zakázky, jež vysoce převyšuje jeho dosavadní zkušenosti, počet strojů, jež jsou k plnění zakázky třeba, počet pracovníků a v neposlední řadě i zkušenosti se zakázkou takového rozsahu, pak je třeba souhlasit se zadavatelem, že je třeba pečlivě zkoumat splnění všech podmínek, jež stanovil v kvalifikační dokumentaci, aby se pak v případě, kdy by uzavřel s navrhovatelem smlouvu, neocitl v situaci, kdy navrhovatel nebude schopen dostát svým závazkům. Což na druhé straně ale neznamená, že by v případě jiného kvalifikačního kritéria nebyl zadavatel povinen posuzovat jeho splnění stejně přísně. V souladu se zásadami uvedenými v § 6 je povinen přistupovat nediskriminačně a rovně ke všem uchazečům.
63.
V závěru tedy uvádím, že jsem shledal napadené rozhodnutí správným a přezkoumatelným. A v případě, že by zde byly některé námitky, jež nebyly Úřadem v napadeném rozhodnutí vypořádány vyčerpávajícím způsobem uvádím, že podle ustálené soudní judikatury (usnesení rozšířeného senátu ze dne 12. 10. 2004, č. j. 5 Afs 16/2003 - 56, rozsudek ze dne 28. 12. 2007, č. j. 4 As 48/2007 - 80, či rozsudek ze dne 26. 3. 2008, č. j. 9 As 64/2007 – 98, všechna zde uváděná rozhodnutí NSS jsou dostupná na www. nssoud.cz) tvoří rozhodnutí správních orgánů I. a II. stupně z hlediska soudního přezkumu jeden celek. V takové případě, pokud by v napadeném rozhodnutí chybělo vypořádání některé námitky navrhovatele, pak ji lze vypořádat v rozhodnutí o rozkladu. Dle mého posouzení se však Úřad v napadeném rozhodnutí vypořádal se všemi relevantními námitkami navrhovatele.
VI. 64.
Závěr Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí. Zároveň jsem neshledal důvody pro snížení či upuštění od uložení pokuty.
65.
Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.
15
Č.j.: ÚOHS-R325/2013/VZ-18629/2014/310/IPs
POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle ustanovení § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ustanovením § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží: JUDr. Robert Varga, advokát, Vlastina 23, 323 00 Plzeň JUDr. Martin Nedelka, Ph. D., advokát, Olivova 2096/4, 110 00 Praha Praha Vypraveno dne viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
16
