Č.j.: S 170-R/99-981/140/Hs V Praze dne 30.srpna 1999 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 30.7.1999, ve smyslu ustanovení § 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., a zákona č. 93/1998 Sb., na základě návrhu uchazeče Báňská stavební společnost, spol. s r.o., se sídlem Chebská 53, 356 58 Sokolov, zastoupeného jednatelem společnosti Ing. Jindřichem Pabiánem na přezkoumání rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky v obchodní veřejné soutěži na „Rekonstrukci domova důchodců – Dolní Pochlovice“, vyhlášené v Obchodním věstníku č. 17/1999 ze dne 28.4.1999, pod zn. 073072-17/99, Okresním ústavem sociálních služeb v Sokolově, se sídlem Petra Chelčického 1938, 356 01 Sokolov, zastoupený ředitelem PhDr. Pavlem Čáslavou, takto rozhodl: návrh uchazeče – Báňská stavební společnost, spol. s r.o., se sídlem Chebská 53, 356 58 Sokolov, ze dne 23.7.1999, na přezkoumání rozhodnutí o námitkách, byl shledán důvodným a proto se v souladu s ustanovením § 59 písm. a) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb. ruší rozhodnutí zadavatele - Okresního ústavu sociálních služeb v Sokolově, se sídlem P. Chelčického 1938, 356 01 Sokolov, zastoupeného ředitelem PhDr. Pavlem Čáslavou, ze dne 2.7.1999, a zadavateli se ukládá provést nový výběr do 1 měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
Odůvod ně n í : Okresní ústav sociálních služeb Sokolov, P. Chelčického 1938, 356 01 Sokolov, zastoupený ředitelem PhDr. Pavlem Čáslavou (dále jen „zadavatel“ ) ve smyslu ustanovení § 4 odst.1, zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., a zákona č.93/1998 Sb., (dále jen „zákon“) vyhlásil obchodní veřejnou soutěž, zveřejněnou v Obchodním věstníku č. 17/99 pod zn. 073072 -17/99 ze dne 28.4.1999 na „Rekonstrukci domova důchodců – Dolní Pochlovice“. Bylo požadováno složení jistoty ve výši 1 mil.,-Kč. V době zahájení správního řízení byla jistota nadále složena u zadavatele obchodní veřejné
S 170-R/99 -981/140/Hs soutěže. V soutěžní lhůtě tj. do 11.6.1999 do 10.00 hod. podalo své nabídky 6 uchazečů. Při otevírání obálek nebyla vyřazena žádná nabídka. Dne 24.6.1999 se uskutečnilo zasedání komise pro posouzení a hodnocení nabídek. Zadavatel akceptoval doporučení komise pro posuzování a hodnocení nabídek na výběr nejvhodnějšího uchazeče a statutární zástupce zadavatele, ředitel Okresního ústavu v Sokolově, svým dopisem ze dne 2.7.1999 bez čj., sdělil své rozhodnutí o výběru nejvhodnějšího nabídky. Nabídka, která splnila nejlépe kriteria, byla zadavatelem vybrána nabídka ISSO, spol. s r.o., – Inženýrské stavby Sokolov, Svatava 255, 357 03 Svatava u Sokolova, s nabídkovou cenou 24 311 205,-Kč, včetně DPH. Uchazeč, který podal návrh na přezkumné řízení u orgánu dohledu, – Báňská stavební společnost Sokolov spol. s r.o., Chebská 356, 356 58 Sokolov, (dále jen „uchazeč“), skončil na druhém místě s nabídkovou cenou 23 228 631,- Kč, včetně DPH. Uchazeč obdržel oznámení o výběru nejvhodnější nabídky dne 7.7.1999. Uchazeč podal dne 13.7.1999 bez č.j., námitky proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky. Zadavatel svým dopisem ze dne 20.7.1999 bez čj., námitkám uchazeče nevyhověl. Uchazeč převzal zamítnutí námitek osobně dne 20.7.1999 v 11,30 hod. panem Mir. Bahníkem (ověřeno na dopisu). Uchazeč podal návrh na zahájení řízení o přezkoumání rozhodnutí zadavatele o námitkách u orgánu dohledu dne 23.7.1999 bez č.j., Úřad návrh obržel ( pracoviště Brno) dne 26.7.1999 pod č.j. 6645, a pracoviště Praha pak dne 30.7.1999 pod č.j. 981, a tímto dnem bylo v souladu s ust. 57 odst. 1 zákona zahájeno správní řízení. Úřad oznámil zahájení správního řízení uchazečům svým dopisem ze dne 20.8.1999 pod č.j. S 170O/99-981/140/Hs. Úřad vyměřil dne 3.8..1999 pod č.j. S 170-PV/99-981/140 uchazeči platební výměr na úhradu správního poplatku ve výši 100 000,-Kč, v souladu s ust. § 6 odst. 2 zákona ČNR č. 368/1992 Sb., o správních poplatcích, ve znění pozdějších předpisů se splatností do 15 dnů od doručení platebního výměru. Uchazeč platební výměr uhradil dne 12.8.1999. Komise hodnotila podle kriterií vyhlášených v zadání : a) výše záruky po dobu realizace stavby (počet bodů 1 až 6, váha 11,6)
b) výše nabídkové ceny (počet bodů 1 až 6, váha 10,0)
c) kvalifikační a další předpoklady pro splnění zakázky podle bodu 5 písm.) E – ( počet bodů
nestanoven, váha 16,6) -( v kontextu věcného řešení je závažný bod ad 3)… „hodnota majetku, kterým uchazeč ručí za své zakázky“.) d) schopnost uchazeče zaměstnat co největší počet uchazečů o zaměstnání evidovaných u úřadu práce v Sokolově + využití pracovních sil a služeb Vězeňské služby ČR (Vězeňská služby ČR Kolová a Horní Slavkov)- počet bodů 1 až 3, váha 13,3). e) rozsah záruky a záruční doba provedeného díla (počet bodů 1 až 3, váha 10,0) f) podmínky smlouvy o dílo (počet bodů 1 až 3, váha 6,6) g) doba a způsob plnění zakázky ( počet bodů 1 až 3, váha 6,6) Nabídky hodnotila sedmičlenná komise podle uvedených kriterií, každým členem komise zvlášť pomocí hodnotících tabulek, které byly sestaveny na základě zvážení priorit hodnotících kriterií. Úřad konstatuje, že při výběru členů komise zadavatel postupoval ve shodě se zákonem . Uchazeč v návrhu namítá: -1) že nahlédnutím do zprávy o posouzení a hodnocení nabídek vedené k veřejné zakázce u zadavatele dne 9.7.1999 zjistil, že spol. ISSO-Inženýrské stavby Sokolov s r.o., byla vybrána jako nejvhodnější díky bodovému hodnocení za kriterium 8.3.,písm. a) výše záruky po dobu realizace stavby, čímž došlo k porušení ust. § 6 odst. 3 zákona „ způsob hodnocení nabídek“ v návaznosti na ust. § 35 odst. 1 a § 38 odst. 1.
2
S 170-R/99 -981/140/Hs -2) uchazeč se domáhá, aby zadavatel přehodnotil způsob bodového hodnocení tohoto kriteria protože: a) podle ust. § 106 obchodního zákoníku, zákon č. 513/1991 Sb., v platném znění společnost odpovídá za porušení svých závazků celým svým majetkem, přičemž podle výpisu z Internetu má spol. ISSO-Inženýrské stavby Sokolov zapsáno základní jmění 200 tis. Kč, kdežto spol. Báňská stavební společnost s r.o. Sokolov, má zapsáno základní jmění ve výši 18 270 000,-Kč tj. téměř 100x vyšší ručení podle obchodního zákoníka. b) uchazeč ve svém návrhu smlouvy o dílo – část XI,bod 6) – uvádí pojištění hodnoty smlouvy o dílo (ručení) na částku smluvní ceny tj. na 23 228 631,-Kč a požaduje, aby zadavatel obodoval jeho nabídku ručení podle jeho návrhu smlouvy o dílo. Zadavatel ve svém stanovisku ke správnímu řízení ze dne 23.7.1999 uvádí, že formulací zadávacího kriteria 8.3. písm. a) „výše záruky po dobu realizace stavby“ sledoval bezpečnost své investice, neboť jde o státní finanční prostředky a zamýšlel tak minimalizovat rizika. Dále poukazuje na to, že jako zadavatel nemohl pominout hledisko praktické splnitelnosti záruky, i když to nebylo explicitně vyjádřeno v Soutěžních a zadávacích podmínkách. Ve věci námitky uchazeče, že splnil uvedené kriterium svým návrhem ve smlouvě o dílo, totiž, že se zavazuje pojistit dílo na všechna rizika (tzv. pojištění stavebně montážních rizik), včetně pojištění odpovědnosti za škody způsobené zhotovitelem po dobu provádění díla, zadavatel uvádí, že nevyplněný dotazník pojišťovny Kooperativa a.s., nedává představu o konečném znění pojistné smlouvy a konečně, že z vlastní formulace v návrhu smlouvy o dílo ani z dalšího zjišťování zadavatele u pojištovny Kooperativa není zřejmé, že tento druh pojištění jistí proti ostatním rizikům např. z obchodně podnikatelské činnosti. Zadavatel se domnívá, že pojištění, byť nadstandartní výše splňuje jenom zčásti pojem záruky. Zadavatel hodnotil plnění kriteria 8.3. písm. a) zadávacích a soutěžních podmínek vyšším počtem bodů u uchazečů, kteří nabízeli bankovní záruku. Důvodem vyššího bodového ohodnocení bankovní záruky je, že se jedná o naprosto konkrétní vyčíslitelné jištění prostřednictvím právního institutu, který je zakotven v obchodním zákoníku v ust. §§ 313 až 322 jako jedna z forem zajištění závazku. Závěrem zadavatel shrnuje, že tvrzení namítajícího uchazeče, že nejlépe vyhověl hodnocenému kriteriu záruky, neodpovídá skutečnosti, neboť jím nabízené pojištění je málo konkrétní a i když zní na celkovou sumu zakázky je obtížně vyčíslitelné, vzhledem k nejasným podmínkám rizik. Bankovní záruka byla výše ohodnocena, neboť jde o o naprosto konkrétní vyčíslitelné jištění prostřednictvím právního institutu zakotveného v obchodním zákoníku v ust. §§ 313 až 322 jako jedna z forem zajištění závazků. Účastníky správního řízení jsou: 1. Okresní ústav sociálních služeb Sokolov, se sídlem P. Chelčického 1938, 356 01 Sokolov, zastoupený ředitelem PhDr. Pavlem Čáslavou, 2. ISSO – Inženýrské stavby Sokolov, spol. s r.o., se sídlem Svatava 255, 357 03 Svatava u Sokolova, zastoupené ředitelem a jednatelem společnosti Ing. Jiřím Tomsou 3. Báňská stavební společnost, spol. s r.o., se sídlem Chebská 53, 356 58 Sokolov, zastoupená jednatelem společnosti Ing. Jindřichem Pabiánem, 4. Metrostav a.s., se sídlem Dělnická 12, 170 04 Praha 7 – Holešovice, zastoupený předsedou představenstva Ing. Jiřím Hessem, Úřad přezkoumal podle ust. § 57 a násl. zákona napadené rozhodnutí zadavatele. Ve správním řízení Úřad provedl ve shodě s ustanovením § 32 odst. 1 a § 34 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení v platném znění, ve spojení s ust. § 61 zákona, dokazování obsahem předané dokumentace o zadání veřejné zakázky a obsahem návrhu uchazeče na přezkoumání rozhodnutí zadavatele, jakož i stanoviskem zadavatele a přitom dospěl k následujícímu zjištění:
3
S 170-R/99 -981/140/Hs Ad 1) a ad 2) námitek uchazeče - Úřad konstatuje, že ze „Zprávy o posouzení a hodnocení nabídek“ ze dne 24.6.1999 je kriterium „výše záruky po dobu realizace stavby ( v zadávacích a soutěžních podmínkách zapsané jako bod 8.3. písm) a ) hodnoceno u nabídky Metrostavu a.s., Praha – 487,2 bodů, u nabídky ISSO-Inženýrské stavby Sokolov s r.o., - 382,8 bodů a u nabídky Báňské stavební spol. Sokolov s r.o., – 116 bodů. Z nabídky Metrostavu a.s., Praha je patrné, že poskytl zadavateli jistotu za provedení ve formě neodvolatelné bankovní záruky. Jistota musí být vystavena do 15 dnů od podpisu smlouvy o dílo a je ve výši 3 500 000,-Kč. Úřad konstatuje, že jde o listinu, která nemá patřičné náležitosti tj. podpis statutárního zástupce organizace, razítko, datum a není uveden předmět jištění tj. název obchodní veřejné soutěže, jakož i znaky zadavatele resp. objednatele. A i když v kontextu předložené nabídky jde o dokument vztahující se nesporně k zadané obchodní veřejné soutěži, nejde o doklad prokazující právní validitu „Záruky po dobu realizace díla“. Dále tento uchazeč předložil kopii pojistné smlouvy č. 742900707 s ČS-Živnostenskou pojišťovnou a.s.,se sídlem v Pardubicích , Smilova 547, ze dne 12.6.1997, kde se pojištění sjednává na 3 roky (do 14.6.2000 do 24,00 hod.) a v kap. 1.3.2. je ujednání o pojištění za odpovědnost za škody způsobené vadou dodaného díla ve sjednaném limitě vyplaceného pojistného pro jednu a všechny pojistné události nastálé v jednom pojistném roce ve výši 10 mil. Kč. Uchazeč – ISSO – Inženýrské stavby Sokolov spol. s r.o., předložil v rámci nabídky kopii smlouvy o pojištění odpovědnosti za škodu č. 3-059-0087-12 s Českou pojišťovnou, a.s., Praha ze dne 28.2.1996 s dobou trvání pojištění od 1.2.1996 do 31.1.1997 s automatickým ročním prodlužováním pokud pojištěný, nebo pojišťovna smlouvu nevypoví. Pojištěný předmět činnosti tj. odpovědnost za škodu vzniklou jinému v souvislosti s činností pojištěného je určena pojistnou částkou (článek 5. Pojistné smlouvy) ve výši 5 mil. Kč. Dále je součástí nabídky Záruční listina č. 4999901039 ze dne 10.6.1999 uzavřená s Komerční bankou a.s., pobočka Sokolov, s vystavenou neodvolatelnou zárukou až do výše 1 mil. Kč ve prospěch zadavatele veřejné zakázky tj. Okresního ústavu sociálních služeb Sokolov, s platností do 21.7.1999 (tj. složení jistoty). Uchazeč – Báňská stavební spol. s r.o. Sokolov, - předložil v rámci své nabídky do obchodní veřejné soutěže záruky ve formě - v odd. 4.a. „hodnotu majetku, kterým uchazeč ručí za své závazky“ ve výši 18 270 000,-Kč. Dále je součástí nabídky kopie pojistné smlouvy č. 80 550006981-9 uchazeče s Českou Kooperativou, družstevní pojišťovnou, a.s., Praha ze dne 22.4.1997, s platností pojistné smlouvy do 21.4.2000. Pojištění odpovědnosti za škodu je jištěno částkou ve výši 5 mil. Kč, odchylně od VPP 601 čl. IV odst. 2 písm. k) se pojištění vztahuje na odpovědnost za škodu způsobenou stavebně-montážní činností. Úřad konstatuje, že požadované ručení ze strany uchazečů není jednotné, jak tomu odpovídá obecná a nespecifikovaná formulace zadávacích a soutěžních podmínek 8.3. písm. a). Nicméně Úřad neshledal důvody tak k zásadním rozdílům, při bodovém ohodnocení tohoto kriteria, zejména ve vazbě na požadavek zadavatele tj. 5.1. písm. E – bod 3 hodnota majetku, kterým uchazeč ručí za své závazky, které je skutečně u namítajícího uchazeče podstatně příznivější, než u vítězného uchazeče. Úřad po provedené analýze konstatuje, že zadavatel obchodní veřejné zakázky pochybil a sice v tom směru, že ve formulaci soutěžních a zadávacích podmínek ( ust. § 5 písm. c) zákona ve spojení s ust. § 6 zákona), jednoznačně neformuloval svůj požadavek na formu a případně i na výši požadované záruky. Zadavatel teprve dodatečně – jak sám uvádí ve svém Stanovisku do správního řízení – si ověřoval jednotlivé formy záruk a jejich dobytnost na uchazečích. Samotný akt tj. požadavek poskytnutí záruky na výši záruky po dobu realizace stavby, (bod 8.3. písm. a) zadávacích a soutěžních podmínek, je v souladu s duchem a potřebou zajištění stavby jak předpokládá zákon o zadávání veřejných zakázek, při vynakládání státních finančních prostředků. Úřad dále zjistil, že v předložené zprávě o posouzení a hodnocení nabídek jsou dodatečně tj. tužkou přepsána hodnotící kriteria resp. váhy ( např. u zadávací a soutěžního kriteria g) doba a způsob plnění zakázky je z bodového ohodnocení 0 – 1, propisovací tužkou vyznačeno 1 až 3., u velikosti váhy kriteria d) schopnost místní zaměstnanosti pak je hodnota
4
S 170-R/99 -981/140/Hs 40 změněna přepisem na 13,3 aj.) Jde o nepřípustné, dodatečné zasahování do průběhu a vyhodnocování obchodní veřejné soutěže ze strany zadavatele, které může vyvolat pochybnosti o transparentnosti a objektivitě výběru nejvhodnější nabídky. Zákon o zadávání veřejných zakázek je speciální úpravou obchodní veřejné soutěže obsažené v ust. § 281 až § 288 obchodního zákoníku. To znamená, že při obchodní veřejné soutěži postupuje zadavatel podle ust. obchodního zákoníku, pokud tento zákon nestanoví jinak – ust. § 3 zákona o zadávání veřejných zakázek. Od obecného způsobu uzavírání smlouvy, upraveného v občanském zákoníku se liší zejména tím, že návrh na uzavření smlouvy předkládá současně více zájemců a zadavatel (vyhlašovatel) obchodní veřejné soutěže mezi nimi vybírá ten návrh ,který mu nejlépe vyhovuje. I na vztahy řešené zákonem o zadávání veřejných zakázek je třeba důsledně aplikovat příslušná obecná ustanovení obchodního a občanského zákoníku. Z obecných ustanovení obchodního zákoníku musí mít zadavatel obchodní veřejné soutěže na zřeteli zejména ust. § 284, který zakotvuje rovné postavení všech účastníků a to tím, že zadavatel (vyhlašovatel) zahrne do obchodní veřejné soutěže pouze ty návrhy uchazečů, které odpovídají soutěžním podmínkám. Úřad s ohledem na všechny uvedené skutečnosti,které prokázal ve správním řízení,rozhodl tak jak je uvedeno ve výroku.
Poučení: Proti tomuto rozhodnutí je možno podat do 15 dnů od jeho doručení rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, Lazarská 7, pošt. přihrádka 871, PSČ 111 21 Praha 1.
Ing. Petr Antonín ředitel odboru dohledu
Rozhodnutí obdrží: Okresní ústav sociálních služeb Sokolov, se sídlem P. Chelčického 1938, 356 01 Sokolov, ISSO – Inženýrské stavby Sokolov, spol. s r.o., se sídlem Svatava 255, 357 03 Svatava u
Sokolova,
Báňská stavební společnost, spol. s r.o., se sídlem Chebská 53, 356 58 Sokolov,
Metrostav a.s., se sídlem Dělnická 12, 170 04 Praha 7 – Holešovice,
5
S 170-R/99 -981/140/Hs
6
