Genoteerd
Juni 2014 - nummer 99
Problematiek met betrekking tot de kwalificatie van een (on)zakelijke lening
In deze uitgave
●
Inleiding
●
Kwalificatie van een geldverstrekking als eigen of vreemd vermogen: een voorvraag
●
De onzakelijke lening
●
Enkele aanbevelingen voor de praktijk
1. Inleiding
van de lening (rente, zekerheden, etc.) zakelijk zijn, al kunnen dergelijke voorwaarden wel meewegen bij
Voor de fiscale behandeling van een lening tussen
het beoordelen van de vraag of het verstrekken van
gelieerde partijen is het van groot belang vast te stellen
een lening onzakelijk is. Een rente die, mede gezien
of sprake is van een zakelijke of een onzakelijke
de verstrekte zekerheden, onzakelijk is kan op grond
geldlening. Het leerstuk van de onzakelijke lening is
van het arm’s-lengthbeginsel door de Belastingdienst,
volledig in de jurisprudentie tot stand gekomen en heeft
respectievelijk door de rechter, worden aangepast. Bij
zich sinds 2008 verder uitgekristalliseerd. In dat jaar
onzakelijke leningen gaat het echter om de vraag of het
kwam de Hoge Raad met een belangrijk arrest over dit
verstrekken van de lening als zodanig onzakelijk is.
leerstuk. Met de term ‘onzakelijke lening’ wordt gedoeld 1
op een lening waarvan moet worden aangenomen
De vraag of een lening onzakelijk is, is niet altijd
dat die tussen niet gelieerde partijen in het geheel
eenvoudig te beantwoorden. De Hoge Raad heeft
niet tot stand gekomen zou zijn. Het gaat dus niet,
in een reeks arresten na 2008 verder verduidelijkt
althans niet primair, om de vraag of de voorwaarden
wanneer sprake is van een onzakelijke lening. Juist
1
HR 9 mei 2008, nr. 43 849, BNB 2008/191.
2
om discussies met de Belastingdienst achteraf te
ii. de lening onder zodanige omstandigheden wordt
voorkomen, is het raadzaam om een lening tijdig op
verstrekt dat het voor de schuldeiser aanstonds
haar fiscale merites te beoordelen.
duidelijk moet zijn geweest dat de lening niet of niet volledig zal kunnen worden terugbetaald
In deze editie van Genoteerd worden de belangrijkste ontwikkelingen op het gebied van de onzakelijke lening
(“bodemlozeputlening”); iii. de lening onder zodanige voorwaarden wordt
uiteengezet. Om het onderwerp in het juiste kader te
verstrekt dat de schuldeiser geacht wordt in zekere
plaatsen, wordt eerst aandacht besteed aan de fiscale
mate deel te nemen in de onderneming van de
kwalificatie van een geldverstrekking. Aansluitend
schuldenaar (“deelnemerschapslening”).
wordt de onzakelijkeleningproblematiek behandeld, waarbij ook aandacht wordt besteed aan een aantal
Ten aanzien van de deelnemerschapslening heeft de
onduidelijkheden. Afgesloten wordt met enige
Hoge Raad geoordeeld dat de schuldeiser wordt geacht
aanbevelingen voor de praktijk.
in zekere mate deel te nemen in de onderneming van de schuldenaar indien aan een drietal cumulatieve
2. Kwalificatie van een geldverstrekking als eigen of vreemd vermogen: een voorvraag
voorwaarden wordt voldaan:3 a. de vergoeding op de lening is (vrijwel) geheel afhankelijk van de winst; b. de schuld is achtergesteld bij alle concurrente
2.1 Civielrechtelijke vorm Voor de beoordeling of een geldverstrekking tussen
schuldeisers; en c. de schuld heeft geen vaste looptijd of een looptijd
gelieerde partijen voor fiscale doeleinden als vreemd
van meer dan vijftig jaar en is tussentijds slechts
vermogen dan wel als eigen vermogen moet worden
opeisbaar bij faillissement, surseance van betaling
aangemerkt, is in beginsel de civielrechtelijke vorm
of liquidatie.
beslissend. Als hoofdregel geldt dus dat indien een geldverstrekking civielrechtelijk als lening kwalificeert,
2.3 Fiscale gevolgen
dit fiscaalrechtelijk wordt gevolgd.
Als een van de uitzonderingen van toepassing is, wordt de lening fiscaal behandeld als eigen
2.2 Drie uitzonderingen
vermogen. Gevolg is enerzijds dat de vergoeding
De Hoge Raad heeft drie uitzonderingen geformuleerd
op de lening bij de debiteur niet in aftrek van de
op de hoofdregel dat de civielrechtelijke duiding van een
winst kan worden gebracht.4 Anderzijds kan de
geldverstrekking leidend is.2 Indien aan één van de drie
vergoeding op de lening bij de crediteur onbelast
uitzonderingen wordt voldaan, wordt de civielrechtelijke
worden genoten indien de crediteur een belang houdt
kwalificatie van de geldverstrekking fiscaal niet gevolgd.
in de debiteur waarop de deelnemingsvrijstelling
Van een uitzonderingssituatie is sprake indien:
van toepassing is.5 Waardemutaties op de lening
i. door partijen weliswaar naar de vorm een lening is
(zoals valutaresultaten) bevinden zich in dat geval
aangegaan, maar in werkelijkheid het verstrekken
eveneens in de vrijgestelde (niet-aftrekbare) sfeer.
van kapitaal is beoogd (“schijnlening”);
2
Zie onder andere Hoge Raad 10 augustus 2001, nr. 36 662, BNB 2001/364.
3
HR 25 november 2005, nr. 40 989, BNB 2006/82.
4
Artikel 8, lid 1, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (‘Wet Vpb’) juncto artikel 3.8 Wet op de inkomstenbelasting 2001 en artikel 10, lid 1, onderdeel d Wet Vpb.
5
De deelnemingsvrijstelling houdt, kort gezegd, in dat voordelen die worden behaald door een lichaam uit hoofde van een belang in een ander lichaam (een ‘deelneming’) zijn vrijgesteld van vennootschapsbelasting. Voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling geldt een aantal voorwaarden. Gezien de aard van deze Genoteerd, zullen deze voorwaarden niet nader worden toegelicht.
3
Bij de debiteur zijn waardemutaties niet aftrekbaar,
de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in
respectievelijk niet belast, ongeacht of bij de crediteur
die hoedanigheid te dienen. In dat geval wordt de
de deelnemingsvrijstelling van toepassing is.
lening aangemerkt als een onzakelijke lening met als gevolg dat een eventueel verlies op de geldlening
In de situatie dat voornoemde uitzonderingen niet van
niet in mindering op de fiscale winst kan worden
toepassing zijn (de lening is dus ook een lening voor
gebracht. Als de lening daarentegen niet als onzakelijk
fiscale doeleinden), is de vergoeding op de lening
zou kwalificeren, zou het afwaarderingsverlies wel
bij de debiteur in beginsel aftrekbaar van het fiscale
aftrekbaar zijn, indien en voor zover een onafhankelijke
resultaat. Bij de crediteur wordt de vergoeding op de
derde dat verlies ook in aanmerking had kunnen nemen.
lening tot diens fiscale resultaat gerekend. Eventuele
Dezelfde analyse geldt voor verschuldigd gebleven
waardemutaties op de lening spelen zich in dat geval
rente op de onzakelijke lening; ook een verlies op deze
eveneens in de belaste sfeer af. Dit is echter anders
rentevordering kan niet ten laste van de winst worden
indien de lening weliswaar niet wordt gekwalificeerd
gebracht.
6
als eigen vermogen, maar wordt aangemerkt als een onzakelijke lening.
Het arrest van 9 mei 2008 riep voor de praktijk een groot aantal vragen op, bijvoorbeeld of het arrest enkel
Het leerstuk van de onzakelijke lening kan zowel
gold voor een onzakelijke lening verstrekt door een
relevant zijn voor vennootschapsbelastingplichtige
dochtervennootschap aan haar aandeelhouder (zoals
lichamen als voor aan inkomstenbelasting onderworpen
aan de orde in voornoemd arrest), of ook in andere
natuurlijke personen. Hierna wordt ingegaan op de
gelieerde verhoudingen (‘lening omlaag’ of ‘lening
onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting,
opzij’). Voorts was nog niet geheel duidelijk in welke
waarbij voorts enkele aspecten van de onzakelijke
gevallen een crediteur een debiteurenrisico aanvaardt
lening voor inkomstenbelastingdoeleinden worden
dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen.
aangestipt.
Een reeks opvolgende arresten heeft duidelijkheid verschaft over een aantal van deze vraagpunten,
3. De onzakelijke lening
hetgeen hierna nader wordt toegelicht. Ondanks de latere arresten bestaat echter op een aantal punten
In het arrest van 9 mei 2008 stond de aftrekbaarheid
nog steeds onduidelijkheid. Ook deze onduidelijkheden
ter discussie van een verlies op een lening die
zullen hierna worden aangestipt.
een dochtervennootschap had verstrekt aan haar
was geen aflossingsschema overeengekomen en
3.1 Een debiteurenrisico dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen
waren geen zekerheden gevraagd of verstrekt. De
Indien de vergoeding op een lening (rente) niet zakelijk
Hoge Raad oordeelde dat het verlies op deze lening
(at arm’s length) is vastgesteld, moet de rente voor
niet aftrekbaar was omdat de lening onder zodanige
fiscale doeleinden worden gecorrigeerd naar een
voorwaarden en omstandigheden was verstrekt
rente die wel zakelijk is. Daarbij dient – behoudens het
dat de crediteur daarmee een debiteurenrisico had
rentepercentage – uitgegaan te worden van hetgeen
aanvaard dat een onafhankelijke derde niet zou hebben
partijen zijn overeengekomen (zoals met betrekking
genomen. Behoudens bijzondere omstandigheden
tot zekerheden en de looptijd van de lening). De
moet ervan worden uitgegaan dat belanghebbende
rentecorrectie mag niet tot gevolg hebben dat de
dat debiteurenrisico in zoverre had aanvaard met
lening in wezen winstdelend wordt, nu daarmee het
moedervennootschap. Ter zake van deze lening was geen schriftelijke leningsovereenkomst opgesteld,
6
De Wet op de vennootschapsbelasting 1969 kent een aantal bepalingen op basis waarvan de rente van aftrek wordt uitgesloten. Aangezien dit buiten het kader van deze Genoteerd valt, worden deze bepalingen niet nader behandeld.
4
zou worden aangetast. Indien binnen deze kaders
3.2 Leningen ‘omlaag’ en ‘opzij’, en de positie van de debiteur
geen zakelijke rente kan worden bepaald (anders
Waar in het eerste onzakelijkeleningarrest van
dan een in wezen winstdelende rente) moet worden
9 mei 2008 nog sprake was van een lening van een
verondersteld dat de crediteur een debiteurenrisico
dochtervennootschap aan haar aandeelhouder,
heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde niet zou
heeft de Hoge Raad later beslist dat een lening ook
hebben genomen. De lening wordt dan - behoudens
onzakelijk kan zijn indien zij wordt verstrekt door een
bijzondere omstandigheden - aangemerkt als een
aandeelhouder aan haar dochtervennootschap.9 De
onzakelijke lening. Het gevolg is dat de lening fiscaal
Hoge Raad lijkt eveneens de onzakelijke lening tussen
nog wel aangemerkt wordt als lening, maar een
zustervennootschappen te erkennen.10
karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen
7
eventueel afwaarderingsverlies niet ten laste van de fiscale winst kan worden gebracht. Ook zal de
De Hoge Raad is in de diverse arresten over de
kwalificatie als onzakelijke lening gevolgen hebben voor
onzakelijkeleningproblematiek niet specifiek ingegaan
de in aanmerking te nemen rente. Verwezen wordt naar
op de positie van de (Nederlandse) debiteur van
paragraaf 3.4 hierna.
een onzakelijke lening. Aan het arrest van 15 maart 2013, waarin de Hoge Raad een debiteurenrisico
Of sprake is van een onzakelijke lening moet worden
in de kapitaalsfeer plaatst aangezien het risico zijn
beoordeeld bij het aangaan van de lening. Niettemin
oorzaak vond in de vennootschappelijke betrekkingen
kan een zakelijke lening gedurende de looptijd
tussen de bedoelde vennootschappen, kan een
van de lening onzakelijk worden door onzakelijk
argument worden ontleend dat de Hoge Raad de
handelen of nalaten door de crediteur. Hierbij kan
onzakelijkeleningjurisprudentie analoog zal toepassen
bijvoorbeeld worden gedacht aan de situatie waarin
op de debiteur.11 Uit een besluit van 14 november
een onafhankelijke derde gedurende de looptijd van de
2013 (het zogenoemde ‘Verrekenprijzenbesluit’)
lening incassomaatregelen zou nemen of zekerheden
valt op te maken dat ook de staatssecretaris van
zou inroepen terwijl de gelieerde crediteur dit nalaat.
Financiën op deze lijn zit.12 Het is echter nog wachten
De eventuele onzakelijkheid van de lening geldt voor
op jurisprudentie van de Hoge Raad waarin dit punt
de lening als geheel; het is volgens de Hoge Raad niet
expliciet aan de orde komt.
mogelijk dat de lening slechts gedeeltelijk kwalificeert verstrekt aan een debiteur, of als een lening gesplitst is
3.3 Aandeelhouderschap vloeit voort uit verstrekken lening
in separate ‘sub-leningen’ (tranches), bijvoorbeeld met
De onzakelijkeleningproblematiek speelt in beginsel
oplopend risicoprofiel, dient per (sub-)lening te worden
slechts in situaties waar debiteur en crediteur gelieerd
beoordeeld of deze zakelijk is. Het splitsen van een
zijn. Immers, bij afwezigheid van een dergelijke relatie
lening kan er dan ook toe leiden dat een aantal sub-
(dus bij een lening tussen onafhankelijke derden), zal er
leningen niet als onzakelijk kan worden gekwalificeerd
logischerwijs geen sprake zijn van een debiteurenrisico
met als gevolg dat een eventueel afwaarderingsverlies
dat een onafhankelijke derde niet zou hebben
aftrekbaar is. Het verdient dan ook aanbeveling om
genomen. De Hoge Raad heeft dit onderkend en
voorafgaand aan het verstrekken van een lening te
geoordeeld dat, behalve in uitzonderingssituaties, geen
als onzakelijk.8 Indien een crediteur meerdere leningen
beoordelen of een splitsing van de lening opportuun is.
7
HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, r.o. 3.3.2 en 3.3.3.
8
HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, r.o. 3.3.5.
9
HR 25 november 2011, nr. 10/05161, BNB 2012/38.
10 HR 6 december 2013, nr. 12/04798, V-N 2014/5.16. 11 HR 15 maart 2013, nr. 11/02248, BNB 2013/149, r.o. 3.3.3. 12 Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 14 november 2013, nr. IFZ 2013/184M.
5
sprake is van een onzakelijke lening als de crediteur
gelieerde partij zou lenen.16 Deze (doorgaans lagere)
geen aandeelhouder was, maar dit in samenhang
zogenoemde ‘borgstellingsrente’ zal bij de crediteur
met het verstrekken van de lening wordt. Van een
van de onzakelijke lening aldus in de fiscale winst
uitzonderingssituatie is in het bijzonder sprake indien
verantwoord dienen te worden. Bij de (Nederlandse)
na het verstrekken van de lening en de daaropvolgende
debiteur van de onzakelijke lening zal daarom ook
toekenning van aandelen aan de crediteur een
slechts de borgstellingsrente aftrekbaar zijn. Hierdoor
situatie ontstaat waarin alle aandeelhouders min
zou het bedrag van de bij de debiteur aftrekbare
of meer in verhouding tot hun aandelenbelang
(gecorrigeerde) rente gelijk moeten zijn aan de rente
leningen aan de vennootschap verstrekken, met
die bij de crediteur in de belastbare grondslag wordt
welke leningen een debiteurenrisico wordt gelopen
betrokken.
13
dat door een onafhankelijke derde onder de gegeven omstandigheden niet zou zijn aanvaard. In de arresten
Het verschil tussen de overeengekomen rente en de
van 3 mei 2013 overwoog de Hoge Raad dat relevant
borgstellingsrente bevindt zich in de kapitaalsfeer.
was dat de houders van de meerderheid van het
Afhankelijk van de relatie tussen de debiteur en de
aandelenkapitaal geen geldleningen verstrekten aan
crediteur kan sprake zijn van een al dan niet aan
de vennootschap en er derhalve geen sprake was van
dividendbelasting onderworpen dividenduitkering of een
een onzakelijke geldlening. In het recente arrest van
kapitaalstorting.
14
28 februari 2014 heeft de Hoge Raad verduidelijkt dat voornoemde overweging niet beoogde een normatieve
Het bij een onzakelijke lening in de kapitaalsfeer
grens te geven, maar slechts diende ter onderbouwing
liggende debiteurenrisico heeft in beginsel mede
dat in de betreffende casus geen sprake was van een
betrekking op het risico dat de rente over die lening niet
uitzonderingssituatie. Vervolgens oordeelt de Hoge
wordt betaald. Naar het oordeel van de Hoge Raad 17 is
Raad dat in de betreffende situatie waarin slechts
er ten aanzien van de rente op een onzakelijke lening
houders van 49% van het aandelenkapitaal geen lening
pas sprake van een onzakelijk debiteurenrisico nadat
verstrekken aan de vennootschap (de meerderheid dus
de rentetermijn verschuldigd is geworden, ofwel het
wel), geen sprake is van een uitzonderingssituatie. In
moment dat de rentevordering ontstaat. Op dat moment
het onderhavige geval was dus geen sprake van een
zal de rentevordering moeten worden gewaardeerd op
onzakelijke lening.
de waarde in het economische verkeer. Voor dat bedrag
15
– en niet voor een eventueel hoger nominaal bedrag
3.4 Behandeling van rente
– zal de rentevordering bij de fiscale winstberekening
Als sprake is van een onzakelijke lening, wordt bij
in aanmerking moeten worden genomen. Indien de
de vaststelling van de fiscale winst niet de rente die
schuldenaar in zwaar weer verkeert, zal dit bedrag dus
partijen met elkaar overeengekomen zijn in aanmerking
in de regel lager zijn dan het nominale bedrag of de
genomen. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de rente
borgstellingsrente.
op een onzakelijke lening dient te worden gesteld op de rente die de debiteur zou moeten vergoeden indien deze debiteur met een borgstelling van de crediteur onder overigens gelijke voorwaarden van een niet
13 HR 3 mei 2013, nr. 11/03249, BNB 2013/170. 14 HR 3 mei 2013, nr. 11/03249, BNB 2013/170, r.o. 3.3. en HR 3 mei 2013, nr. 12/04193, BNB 2013/171, r.o. 3.4.1. 15 HR 28 februari 2014, nr. 12/03526, BNB 2014/98, r.o. 3.3.3.1. 16 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, r.o. 3.3.4. 17 HR 15 maart 2013, nr. 11/02248, BNB 2013/149, r.o. 3.5.2. 18 Om een verlies bij liquidatie van een deelneming ten laste van de fiscale winst te kunnen brengen, dient aan een aantal voorwaarden te worden voldaan. In deze Genoteerd wordt hier niet verder op ingegaan.
6
3.5 Opgeofferd bedrag voor de liquidatieverliesregeling
de afwaardering vindt er in fiscale zin dus nog geen (belaste) uitdeling plaats aan de debiteur.
Een van de onduidelijkheden naar aanleiding van het arrest van 9 mei 2008 betrof de vraag of het niet
3.6 Valutaresultaten
aftrekbare verlies op een onzakelijke lening, verstrekt
De Hoge Raad heeft zich nog niet uitgelaten over de
aan een deelneming, in een voorkomend geval leidt tot
vraag hoe omgegaan moet worden met valutaresultaten
een verhoging van het ‘opgeofferd bedrag’, als bedoeld
op een onzakelijke lening. Het kan voorkomen dat
in artikel 13d Wet op de vennootschapsbelasting 1969.
een belastingplichtige haar fiscale boekhouding voert
Indien dit het geval zou zijn, zou bij liquidatie van
in euro, maar een lening verstrekt aan een gelieerde
desbetreffende deelneming mogelijk alsnog het verlies
vennootschap die gedenomineerd is in een andere
op de onzakelijke lening als liquidatieverlies ten laste
valuta, bijvoorbeeld US dollars. Het is denkbaar dat de
van de fiscale winst van de crediteur kunnen worden
belastingplichtige een afwaardering op de lening fiscaal
gebracht. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat in de
niet ten laste van de winst kan brengen, omdat de lening
situatie dat de verstrekte geldlening onzakelijk is omdat
onzakelijk is. Tegelijkertijd is het mogelijk dat als gevolg
de crediteur een debiteurenrisico heeft aanvaard met de
van het sterker worden van de US dollar ten opzichte
bedoeling het belang van de gelieerde vennootschap
van de euro, een positief valutaresultaat gerealiseerd
in de hoedanigheid van aandeelhouder te dienen,
wordt op diezelfde onzakelijke lening. Tenzij het
het geleden verlies op de geldlening deel uitmaakt
verstrekken van de lening in een bepaalde valuta, op
van het opgeofferd bedrag van de deelneming die de
zichzelf, gezien moet worden als het aanvaarden van
crediteur houdt in de debiteur.19 Bij liquidatie kan, mits
een risico in de hoedanigheid van aandeelhouder, ligt
aan de overige voorwaarden voor toepassing van de
het voor de hand dat het valutaresultaat geabstraheerd
liquidatieverliesregeling wordt voldaan, het verlies op
dient te worden van het resultaat op de onzakelijke
de onzakelijke lening alsnog ten laste van de winst van
lening. Aldus kan het voorkomen dat op dezelfde
de crediteur komen. Dit kan een reden zijn om bij een
lening een niet aftrekbaar verlies geleden wordt op
eventuele verkoop van de deelneming te opteren voor
de hoofdsom (en op de eventuele rentevordering),
de verkoop van de bezittingen van de desbetreffende
terwijl eveneens een (belast) positief koersresultaat
deelneming en deze vervolgens te liquideren. Overigens
in aanmerking moet worden genomen. Een eventueel
kan pas een kapitaalstorting in aanmerking worden
negatief koersresultaat zou dan in beginsel ook
18
genomen op het moment dat vaststaat dat de debiteur niet meer aan de aflossingsverplichting zal voldoen.
aftrekbaar moeten zijn.
20
lening of liquidatie van de debiteur. Het ligt voor de hand
3.7 De onzakelijke lening in grensoverschrijdende situaties
om dit naar analogie toe te passen voor de onzakelijke
Zoals opgemerkt in paragraaf 3.2 van deze bijdrage,
lening ‘omhoog’ en ‘opzij’. Van een – eventueel aan
mag worden aangenomen dat een onzakelijke lening
dividendbelasting onderworpen – uitdeling kan dan
niet slechts als zodanig wordt gekwalificeerd bij de
pas sprake zijn indien de schuldverhouding met de
crediteur, maar eveneens bij de debiteur. In de situatie
debiteur definitief is beëindigd. Op het moment van
dat de crediteur en de debiteur beide gevestigd zijn
Dit is bijvoorbeeld het geval bij kwijtschelding van de
in Nederland, ontstaat zo een evenwichtige situatie. Dit kan anders zijn indien de crediteur of de debiteur in het buitenland is gevestigd. Alsdan kan zich de situatie voordoen dat in Nederland slechts een
19 HR 25 november 2011, nr. 10/05161, BNB 2012/38, r.o. 3.2.3. 20 HR 28 februari 2014, nr. 12/03526, BNB 2014/98, r.o. 3.3.4.3.
7
borgstellingsrente in aanmerking genomen dient te
Evenals voor vennootschapsbelastingdoeleinden,
worden, terwijl in het buitenland een aftrek ten laste van
is ook hier sprake van een onzakelijke lening indien
de fiscale winst is toegestaan van de overeengekomen
de aanmerkelijkbelanghouder een debiteurenrisico
(doorgaans hogere) rente. Andersom bestaat het risico
heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde
dat slechts de borgstellingsrente aftrekbaar is, terwijl
niet zou hebben genomen. Het verlies dat een
de overeengekomen (hogere) rente begrepen wordt
aanmerkelijkbelanghouder op zijn vordering lijdt als
in het fiscale resultaat van de buitenlandse crediteur.
gevolg van het aanvaarden van een debiteurenrisico
Eveneens kan sprake zijn van een ‘mismatch’ tussen de
als aandeelhouder, is niet aftrekbaar. 24 Indien de
behandeling van de afwaardering van de hoofdsom bij
lening vervolgens wordt kwijtgescholden, wordt dit
de crediteur en de eventuele vrijvalwinst bij de debiteur.
als een informele kapitaalstorting aangemerkt. Bij de
Het is in grensoverschrijdende situaties dan ook des
debiteur (de vennootschap) dient eenzelfde bedrag
te meer van belang te bepalen of sprake is van een
als informele kapitaalstorting in aanmerking te worden
onzakelijke lening.
genomen. Overigens heeft de Hoge Raad beslist dat
21
de aanmerkelijkbelanghouder de verkrijgingsprijs van
3.8 De onzakelijke lening in de inkomstenbelasting
zijn aanmerkelijk belang mag verhogen met het bedrag
Het leerstuk van de onzakelijke lening speelt niet
kwijtschelding.25 Feitelijk vindt er dus op het moment
alleen in de vennootschapsbelasting, maar ook in
van de kwijtschelding een sfeerovergang plaats van
de inkomstenbelasting. Ook in situaties waarin een
box 1 (resultaat uit overige werkzaamheden) naar box 2
aanmerkelijkbelanghouder of een met hem verbonden
(aanmerkelijk belang).
22
van de als informele kapitaalstorting aan te merken
persoon een lening verstrekt aan de vennootschap waarin een aanmerkelijk belang wordt gehouden, kan sprake zijn van een onzakelijke lening.
23
4. Enkele aanbevelingen voor de praktijk
Een vordering die een aanmerkelijkbelanghouder houdt
Uit het voorgaande volgt dat het van groot belang is
op de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang
te bepalen of een lening aangemerkt kan worden als
bezit, valt onder de terbeschikkingstellingsregeling.
een onzakelijke lening. In een eventuele discussie
Ook een lening die aan een vennootschap wordt
met de Belastingdienst over de vraag of een lening
verstrekt door een verbonden persoon van de
gekwalificeerd dient te worden als een onzakelijke
aanmerkelijkbelanghouder, kan onder de zogenoemde
lening, is de bewijslastverdeling belangrijk. In eerste
terbeschikkingstellingsregeling vallen. De inkomsten uit
instantie is het aan de inspecteur om een begin van
een lening die onder de terbeschikkingstellingsregeling
bewijs te leveren dat sprake is van een onzakelijke
valt, worden als resultaat uit overige werkzaamheden
lening. Aangezien de inspecteur in de gelegenheid is
belast in box 1 tegen een progressief tarief van
de situatie achteraf te beoordelen, zal een begin van
(maximaal) 52%. Een eventueel afwaarderingsverlies op
bewijs voor de inspecteur al snel voor handen zijn.
de vordering is dan in principe ook aftrekbaar in box 1. 21 Hierbij dient ook rekening gehouden te worden met de internationale initiatieven die tot doel hebben dergelijke ‘mismatches’ te bestrijden, zoals de voorstellen tot aanpassing van de Moederdochterrichtlijn (2011/96/EU) en het door de OESO gepubliceerde actieplan voor de aanpak van ‘Base Erosion and Profit Shifting’ (BEPS). Dit valt echter buiten de reikwijdte van deze Genoteerd. 22 HR 25 november 2011, nr. 10/04588, BNB 2012/78. 23 Van een aanmerkelijk belang is, kort gezegd, sprake indien een natuurlijk persoon al dan niet tezamen met zijn of haar partner, direct of indirect ten minste 5% van het geplaatste aandelenkapitaal houdt in een vennootschap. In bepaalde gevallen kan reeds sprake zijn van een aanmerkelijk belang bij een belang van minder dan 5% (bijvoorbeeld indien de betreffende vennootschap soortaandelen heeft uitgegeven). 24 Zolang de vordering niet is prijsgegeven, blijft de vordering tot het werkzaamheidsvermogen behoren, waardoor de terbeschikkingstellingsregeling erop van toepassing blijft. Dit brengt met zich dat indien de waarde van de vordering, nadat deze is afgewaardeerd, weer stijgt, deze waardestijging een onbelast resultaat uit overige werkzaamheden vormt. 25 HR 21 november 2011, nr. 10/04588, BNB 2012/78
8
Vervolgens is het de beurt aan de belastingplichtige om het tegendeel aan te tonen. Het is derhalve raadzaam reeds bij het aangaan van de lening, documentatie op te stellen die het in te nemen standpunt onderbouwt, zowel indien de positie verdedigd wordt dat sprake is van een zakelijke lening, als in het geval waarin betoogd wordt dat sprake is van een onzakelijke lening. Een analyse van de financiële positie van de debiteur bij het aangaan van de lening (en in bepaalde situaties gedurende de looptijd van de lening) is daarbij van cruciaal belang. Rekening houdend met het standpunt van de staatssecretaris van Financiën in eerdergenoemd Verrekenprijzenbesluit, dat bij een credit rating van de debiteur van minder dan BBB- in beginsel sprake is van een onzakelijke lening, lijkt het verstandig een analyse te maken van deze credit rating. Bij een credit rating beneden BBBzal de Belastingdienst naar verwachting het standpunt innemen dat de lening onzakelijk is. De credit rating zal ook van groot belang zijn bij het bepalen van de (zakelijke) rente op de lening. Uiteraard is het ook aan te raden om bij het opstellen van de leningsdocumentatie rekening te houden met de elementen waarvan bekend is dat de Belastingdienst deze relevant acht bij de beoordeling of een lening als zakelijk of onzakelijk kwalificeert. Hierbij kan gedacht worden aan de aanwezigheid van zekerheden, de aanwezigheid van een aflossingsschema, de looptijd van de lening, betaling van de rente (of bijboeken bij hoofdsom). Ook gedurende de looptijd van de lening is het handelen van de crediteur relevant. Als een onafhankelijke derde namelijk gedurende de looptijd van de lening incassomaatregelen zou nemen of zekerheden zou inroepen terwijl de betreffende gelieerde crediteur dit nalaat, kan een zakelijke lening immers onzakelijk worden. Tot slot: als de conclusie gerechtvaardigd is dat een lening als geheel zal kwalificeren als een onzakelijke lening, kan het verstandig zijn de lening te splitsen in diverse separate leningen met een oplopend risicoprofiel. Alsdan bestaat de mogelijkheid om in ieder geval een deel van de verstrekte leningen als zakelijk aan te merken.
9
10
Over Loyens & Loeff
Genoteerd
Loyens & Loeff N.V. is een onafhankelijk full service
Genoteerd is een periodieke nieuwsbrief voor relaties
kantoor van advocaten, belastingadviseurs en
van Loyens & Loeff N.V. Genoteerd verschijnt sinds
notarissen, waar de civiele en fiscale dienstverlening
oktober 2001.
geïntegreerd worden aangeboden. De advocaten en notarissen enerzijds en de belastingadviseurs anderzijds
Auteurs van deze bijdrage zijn mr. drs. W.J.W. Vosse
hebben binnen het kantoor een gelijkwaardige positie.
(
[email protected]) en
Met deze opzet en haar omvang is Loyens & Loeff N.V.
mr. drs. A.J. Secker
uniek in de Benelux.
(
[email protected]).
De praktijk is vooral gericht op het (internationale)
Deze nieuwsbrief is tevens verkrijgbaar in
bedrijfsleven en de overheid. Loyens & Loeff N.V.
elektronische vorm, zowel in de Nederlandse als
is een kantoor met uitgebreide kennis en ervaring
in de Engelse taal. (Na)bestelling is mogelijk via
op het gebied van onder meer belastingrecht,
[email protected].
ondernemingsrecht, fusies en overnames, beursnoteringen, privatiseringen, bank- en effectenrecht,
Redactie
commercieel onroerend goed, arbeidsrecht,
mw. mr. E.H.J. Hendrix
bestuursrecht, technologie, media en procesrecht, EU
mw. mr. drs. A.N. Krol
en mededinging, bouwrecht, energierecht, insolventie,
prof. mr. W.J. Oostwouder
milieurecht, pensioenrecht en ruimtelijke ordening.
prof. mr. A.J.A. Stevens mr. A.C.J. Viersen
Bij Loyens & Loeff N.V. werken 1430 mensen van wie
prof. mr. D.F.M.M. Zaman
840 als advocaat, belastingadviseur of notaris. Het
mr. A.G. Wennekes
kantoor heeft vijf vestigingen in de Benelux en elf in belangrijke financiële centra daarbuiten.
Uiteraard kunt u zich ook wenden tot uw eigen contactpersoon binnen Loyens & Loeff N.V.
www.loyensloeff.com Hoewel deze nieuwsbrief met grote zorgvuldigheid is samengesteld, aanvaardt Loyens & Loeff N.V. geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit deze uitgave zonder haar medewerking. De inhoud ervan is bedoeld ter algemene informatie en kan niet worden beschouwd als advies.
11
Arnhem Aruba Brussel Curaçao Dubai Genève Hong Kong Londen Luxemburg New York Parijs Rotterdam Singapore Tokio Zürich
Klik hier als u deze mailing niet meer wenst te ontvangen. Klik hier als u in het geheel geen digitale mailings van Loyens & Loeff meer wenst te ontvangen.
www.loyensloeff.com
14-06-NL-GEN
Amsterdam
