ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY

Číslo jednací: 8A 180/2010

- 41-43

ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Slavomíra Nováka a soudkyň JUDr. Hany Pipkové a JUDr. Marcely Rouskové v právní věci žalobkyně: OMEGA ALTERMED a.s., se sídlem Brno, Slatina, Drážní 253/7, zastoupena Mgr. Radimem Kubicou, advokátem se sídlem O. Lysohorského 702, Frýdek – Místek, proti žalované: Rada pro rozhlasové a televizní vysílání, Škrétova 44/6, Praha, o žalobě proti rozhodnutí žalované č.j. BUR/2052/2010 ze dne 18. 5. 2010, takto :




I. Žaloba se zamítá. II. Výše pokuty uložené rozhodnutím Rady pro rozhlasové a televizní vysílání č.j. BUR/2052/2010 ze dne 18. 5. 2010 se snižuje na 100 000,- Kč. III. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení. O d ů vo d ně n í Žalobkyně se podanou žalobou domáhala zrušení rozhodnutí žalované ze dne 18. 5. 2010, kterým byla žalobkyni uložena pokuta ve výši 200 000,- Kč, protože zadáním reklamy na přípravek Mobilin, mutace 1, premiérově odvysílané dne 8. října 2009 v 17:59 hodina na programu ČT1 a reprizované tamtéž v konkrétních časech ve dnech od 9. 10. do 30. 10. 2009, celkem ve 20 případech, se dopustila porušení § 5d odst. 2 písm. d) zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy, které zakazuje reklamě na potraviny uvádět v omyl zejména tím, že přisuzuje potravině schopnost předcházet, ošetřovat nebo léčit lidské choroby nebo na takové schopnosti odkazovat, čímž se dopustila správního deliktu podle § 8a odst. 2 písm. f) téhož zákona. Proti tomuto rozhodnutí směřovala žaloba, v níž žalobkyně namítla nesprávnost závěru žalované o tom, že přípravek Mobilin by měl léčit řádně klasifikovanou nemoc, že slovo „pomáhat“ neznamená léčení, že správní řízení se žalobkyní nebylo řádně zahájeno, že




pokračování

2

8A 180/2010

žalovaná neposoudila reklamu ze všech hledisek, že pokuta byla uložena v nepřiměřené výši a že vzhledem k povaze programu nebylo uložení pokuty ospravedlnitelné. Žalovaná ve vyjádření k žalobě odmítla argumentaci žalobkyně. Při jednání dne 19. 4. 2011 setrvali účastníci na svých skutkových i právních závěrech. Zástupce žalobkyně navrhl, aby soud napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení, zástupce žalované navrhl žalobu zamítnout. Městský soud v Praze přezkoumal napadené rozhodnutí, jakož i řízení, které jeho vydání předcházelo, v rozsahu uplatněných žalobních námitek, a dospěl k závěru, že žaloba není důvodná, leč že je na místě moderovat uloženou sankci. Žalobkyně především namítla, že obsahem reklamního sdělení bylo, že Mobilin komplexně pečuje o vaše klouby a denní dávka pomáhá při bolestech a zánětech kloubů. Bolesti nebo zánět kloubů není diagnózou žádné nemoci ve smyslu Mezinárodní klasifikace nemocí, která žádnou takovou nemoc nezná. Zánětem kloubů nebo bolestmi kloubů zde zadavatel reklamy neměl na mysli žádnou konkrétní nemoc, nýbrž různé bolesti kloubů (například po sportovní aktivitě apod.).




Dále žalobkyně uvedla, že slovo „pomáhá“ může navozovat dojem, že zadavatel porušil v reklamním sdělení zákonem uložený zákaz přisuzovat potravinám nebo potravinovým doplňkům léčebný či preventivní charakter. V reklamě na potravinové doplňky je zakázáno používat slova jako odstraňovat, léčit, hojit zmírňovat, napravovat, zastavovat, ošetřovat, předcházet, obnovovat, opravovat, eliminovat. Slovo pomáhat však mezi nimi není a pokud jde o jejich charakter, jedná se zpravidla o slova ve vidu dokonavém, která navíc explicitně vyjadřují skutečnost, že něco – zde nemoc – bude odstraněno. Slovo pomáhat tuto moc navodit dojem, že něco odstraní, nemá. Každý průměrný spotřebitel chápe, že pomáhat je něco jiného než léčit. Nadto žalobkyně poukázala na to, že v reklamě na potraviny jsou povolena slova jako blahodárný, příznivý, revitalizující, osvěžující, utišující apod., přičemž některá z nich jsou ve spojení s potravinovým doplňkem charakteru Mobilinu mnohem více schopna vyvolat dojem, že se jedná o léčivo, avšak zakázaná nejsou. Pokud by běžnému spotřebiteli někdo sdělil, že jeho klouby se revitalizují (tedy znovuoživí, opraví), pak může nabýt dojmu, že se obnoví jejich například stářím omezená hybnost, tedy že se vyléčí, a přesto takové slovo zakázáno není. Soud shledal, že žalovaná se s touto záležitostí vypořádala na straně 2 odůvodnění napadeného rozhodnutí, kde uvedla, že „Z tohoto pohledu se jako hraniční jeví zejména slovní spojení sdělení: Denní dávka obsahuje klinicky ověřené účinné látky, které pomáhají při bolestech a zánětech kloubů.“ Záněty kloubů jsou řádně klasifikovanou nemocí. Reklama tak přisuzuje přípravku schopnost prevence, ošetřování či léčby lidské choroby, neboť sděluje, že přípravek pomáhá při zánětech kloubů. Sdělením, že přípravek obsahuje klinicky ověřené účinné látky je deklarovaná schopnost prevence, ošetřování či léčby lidské choroby ještě více umocněna. Takovým sdělením může dojít divák k závěru, že přípravek Mobilin je řádnou léčbou zánětu kloubů, neboť se jedná o účinky klinicky ověřených účinných látek, tedy ověřených aplikací lékaři v nemocnicích, ačkoliv se jedná o potravinu. …Je-li tedy v reklamě prezentován přípravek, který je doplňkem stravy, tedy potravinou, a touto prezentací jsou sděleny též informace o preventivní, ošetřující a léčivé schopnosti prezentovaného přípravku, navíc s upozorněním , resp. zdůrazněním, na klinicky ověřené účinné látky,, které přípravek údajně obsahuje, je divák takovou reklamou uváděn v omyl, neboť může dojít k závěru, že je




pokračování

3

8A 180/2010

mu nabízen přípravek léčivý a nikoliv potravinový doplněk. Z obsahu reklamy je takový závěr diváka důvodný, a to i přes skutečnost, že prakticky po celou dobu trvání reklamy je zobrazen text: doplněk stravy.“ Tuto argumentaci soud shledal zcela konsistentní a odpovídající jak obsahu reklamního spotu, tak způsobu, jakým jsou v obecném úzu chápána slova „bolest“, „zánět“ a „pomáhat“. Byť by bylo možno žalované vytknout, že své tvrzení o tom, že „Záněty kloubů jsou řádně klasifikovanou nemocí.“ nijak nedoložila, nic to nemění na tom, že slovo „zánět“ je běžně užívaným a srozumitelným výrazem, který znamená poruchu zdraví. Také není sporu o tom, že rovněž slovo „bolest“ je všeobecně známé a znamená příznak nemoci či úrazu, tedy poruchy zdraví. Běžnému divákovi je tedy jasné, že „bolest a zánět kloubů“ se vztahuje k poruše zdraví, a to bez ohledu na to, zda tato formulace je odborným medicínským výrazem, týkajícím se klasifikované nemoci, či nikoliv. Pokud pak je v reklamním spotu ve spojení s výrazem „při bolestech a zánětech kloubů“ použito slovo „pomáhá“, lze si jen obtížně představit, že by běžný divák mohl toto spojení chápat jinak, než že nabízený preparát Mobilin odstraňuje či alespoň zmírňuje projevy této poruchy zdraví, pokud ne přímo její příčinu. Ostatně ani žalobkyně sama neuvedla, co jiného by mělo toto slovní spojení znamenat a jaká jiná informace by jím měla být divákům sdělována. Soud tedy obě žalobní námitky odmítl s tím, že použité výrazy nelze hodnotit samostatně, ale naopak v kontextu celého reklamního spotu: byť tedy slovo „pomáhat“ samo o sobě není synonymem pro „léčit“, „hojit“ nebo „uzdravovat“, v kontextu svého použití v textové části spotu právě takový význam získalo. Tento dopad na vnímání diváka je pak posílen i informací o tom, že „denní dávka obsahuje klinicky ověřené účinné látky“, neboť klinické ověřování účinků určité látky je typické právě pro léky.




Dále soud odmítl námitku, že správní řízení bylo zahájeno dne 21. 12. 2009, avšak proti České televizi, a nikoliv vůči žalobkyni, a že žalobkyni nikdy nebylo řádně doručeno oznámení o zahájení správního řízení a nebyla jí doručena pozvánka k jednání. Ve správním spise je založen stejnopis oznámení Rady pro rozhlasové a televizní vysílání ze dne 16. 2. 2010 o zahájení správního řízení se žalobkyní jako zadavatelem předmětné reklamy. Tento úkon, jímž bylo zahájeno správní řízení, byl dne 31. 3. 2010 doručen do datové schránky společnosti Altermed Corporation, a.s. IČ 25388827, se sídlem Hněvotínská 56, Olomouc, což původní obchodní firma a sídlo žalobkyně. Oznámení o zahájení správního řízení tedy bylo žalobkyni řádně doručeno. Vzhledem k tomu, že ve věci nebylo nařízeno jednání (jak je ve správním řízení obvyklé), nebyla žalobkyni ani zaslána žádná pozvánka k němu. Dále žalobkyně namítla, že Rada pro rozhlasové a televizní vysílání odůvodnila své rozhodnutí pouze slovním spojením „pomáhá při bolestech a zánětech kloubů“ a „látky byly klinicky testovány“, a že neposoudila reklamu ve všech podstatných hlediscích, ale zvolila si a selektivně vytrhla z kontextu tato slova. Tuto námitku soud neakceptoval, když ze srovnání obsahu reklamního spotu a jeho hodnocení ze strany žalované je zřejmé, že použité výrazy a slovní spojení Rada pro rozhlasové a televizní vysílání posuzovala právě v jejich kontextu a obsah obchodního sdělení hodnotila komplexně. K tomu soud odkazuje na svou argumentaci výše. Rovněž soud odmítl námitku, že ze strany Rady pro rozhlasové a televizní vysílání nebyla vyčerpávajícím způsobem věnována pozornost jednotlivým kritériím pro uložení




pokračování

4

8A 180/2010

sankce v podobě pokuty, a že rozhodnutí tak trpí závažnými nedostatky, v důsledku čehož je nepřezkoumatelné. Podle ust. § 8b odst. 2 zákona o reklamě při určení výměry pokuty právnické osobě se přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Rada pro rozhlasové a televizní vysílání v rámci hodnocení tohoto kritéria uvedla, že „Je plně v možnostech zadavatele reklamy její podobu ovlivnit, a to zejména před jejím zařazením do vysílání. Rada shledala jako polehčující okolnost skutečnost, že se ze strany účastníka řízení jedná o první porušení zákona č. 40/1995 Sb., zároveň však shledává porušené ustanovení jako důležitý prvek, který má chránit lidské zdraví. Zároveň Rada vzal v úvahu skutečnost, že spot byl vysílán na celoplošném programu provozovatele ze zákona, v podvečerním a večerním vysílání a mohl tak zasáhnout velkou skupinu diváků – spotřebitelů.“ (viz str. 3 rozhodnutí). Soud má tedy za to, že byť se žalovaná vyjádřila k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, velmi stručně, tak potřebnou správní úvahu provedla a její rozhodnutí je tak ohledně výše pokuty přezkoumatelné.




Dále soud nevyhověl námitce spočívající v tvrzení, že s poukazem na ust. § 61 zákona o reklamě nebyla povaha vysílaného programu taková, aby ospravedlňovala uložení pokuty. Z hlediska postavení zadavatele reklamy se jednalo o nováčka, který se plně spolehl na profesionalitu společnosti, u níž si reklamu zadal, a dále na Českou televizi, která kontrolovala jako šiřitel soulad se zákonem. Výrobek prezentovaný v předmětné reklamě nemohl nikomu ublížit, jeho užívání je naprosto neškodné a zdravotně nezávadné. Jak vyplývá z odůvodnění napadeného rozhodnutí, předmětný reklamní spot porušuje ust. § 5d odst. 2 písm. d) zákona o reklamě, podle něhož reklama na potraviny nesmí uvádět v omyl zejména přisuzováním potravině vlastností prevence, ošetřování, léčby nebo vyléčení lidských onemocnění nebo takové vlastnosti naznačovat; to však nesmí bránit u potravin pro zvláštní lékařské účely uvádění informací nebo doporučení určených výhradně osobám kvalifikovaným v oboru lékařství, výživy nebo farmacie; rovněž tak u minerální vody nesmí tato omezení bránit uvádění údajů o tom, že minerální voda podporuje nebo usnadňuje určité životní funkce lidského organismu. Vzhledem k tomu, že takové přisuzování vlastností prevence, ošetřování, léčby nebo vyléčení lidských onemocnění předmětnému přípravku Mobilin bylo dokázáno, nezbylo Radě, než uložit sankci – zákona o reklamě tu nedává žalované k úvaze, zda pokutu uloží nebo nikoliv, ale takový postup jí ukládá. Rovněž je nutno zdůraznit, že zákon ukládá totožnou odpovědnost nejen zpracovateli a šiřiteli, ale i zadavateli závadné reklamy – viz ust. § 8a odst. 2 zákona o reklamě. Na této odpovědnosti žalobkyně nemůže nic změnit ani zdravotní nezávadnost nabízeného přípravku. Konečně se soud zabýval námitkou, že pokuta je uložena v naprosto nepřiměřené výši, když žalobkyně poukázala na věc, projednávanou u Nejvyššího správního soudu pod sp. zn. 8 As 62/2005, v níž byla uložena pokuta ve výši 100 000,- Kč za odvysílání pořadu, který narušoval mravní vývoj mládeže, zatímco žalobkyni byla uložena naprosto nepřiměřená pokuta 200 000,- Kč.




pokračování

5

8A 180/2010

K této věc soud především konstatoval, že přiměřenost výše pokuty je třeba primárně hodnotit v rámci deliktů stejného druhu. Soud proto přihlédl k tomu, jak Rada pro rozhlasové a televizní vysílání v obdobných případech sankcionovala delikt spočívající v porušení ust. § 5d odst. 2 písm. d) zákona o reklamě, vycházeje z informací dostupných na webových stránkách Rady pro rozhlasové a televizní vysílání www.rrtv.cz a dospěl k závěru, že jde- li o první pochybení žalobkyně v tomto směru, bude postačovat pokuta ve výši 100 000,- Kč. Městský soud v Praze proto výrokem I. žalobu podle ust. § 78 odst. 7 soudního řádu správního zamítl, výrokem II. podle ust. § 78 odst. 2 soudního řádu správního rozhodl o snížení uložené sankce. Výrok o náhradě nákladů řízení je odůvodněn ust. § 60 odst. 1 soudního řádu správního, když žalobkyně ve věci úspěch neměla a žalovanému žádné náklady řízení nevznikly. P o u č e n í: proti tomuto rozsudku je přípustná kasační stížnost, kterou lze podat k Městskému soudu v Praze ve lhůtě dvou týdnů ode dne doručení rozsudku. O kasační stížnosti rozhoduje Nejvyšší správní soud. V Praze dne 19. dubna 2011

JUDr. Slavomír Novák, v.r. předseda senátu




Za správnost vyhotovení: Matznerová