7 Ca 114/2008-70 ÚŘAD R A D Y pro rozhlasové a televizní vysílání
1
g°|
L0
t 5 -06- 2009
Počet listů: Číslo jednací:
ČESKA R E P U B L I K A
ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedy Mgr. Aleše Sabola, soudců Mgr. Kamila Tojnera a Mgr. Jaromíra Sklenáře ve věci žalobce: PHARMA NORD PRAHA s.r.o., sídlem Praha 8, Valčíkova 1149, zast. Mgr. Karin Pomaizlovou, advokátkou, sídlem Praha 7, Strossmayerovo náměstí 977/2, proti žalovanému: Rada pro rozhlasové a televizní vysílání, sídlem Praha 2, Skřetova 44/6, o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 17.3.2008, sp. zn. 2007/257/had, č.j. had/1761/08,, takto: I.
Rozhodnutí žalovaného sp. zn. 2007/257/had, č.j. had/1761/08, ze dne 17.3.2008 se ruší a věc se vrací žalovanému k dalšímu řízení.
II.
Žalovaný je povinen zaplatit žalobci do 30 dnů od právní moci rozsudku náhradu nákladů řízení ve výši 10.568,-Kč a to k rukám právního zástupce žalobce.
Odůvodnění : Žalobce žalobou napadl shora uvedené správní rozhodnutí, jímž mu byla uložena pokuta 3.000.000,- Kč podle ust. § 8a odst. 2 písm. g) zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy (dále jen „zákon o reklamě") za porušení zákazu klamavé reklamy dle § 2 odst. 1 písm. c) zákona o reklamě, a to zadáním reklamy na přípravek Bioaktivní C L . A . 1000 Booster (dále jen přípravek, produkt) vysílaný premiérově dne 25.12.2006 v 19:36:03 na programu ČTI a dále 73x reprízované na programech ČTI a Prima do 30.1.2007. Žalobce je považován za zadavatele reklamy, neboť ze či. 1.1. komisonářské smlouvy plyne, že žalobce jako komisonář zařídí vlastním jménem pro komitenta (Pharma Nord Aps) propagaci a marketing jeho výrobků, kdy Pharma Nord Aps je 100 % vlastníkem žalobce. Složka C L A může být nápomocná při spalování tuku, avšak není zřejmé, v jakém množství, po jakou dobu a za jakých podmínek musí být užívána a zda látka je v dostatečném a účinném množství
pokračování
2
7 Ca 114/2008
obsažena v přípravku. Přes vědomí užívání nadsázky v reklamě, dle žalovaného spotřebitel uvěří, že užitím přípravku může zhubnout bez změny životosprávy. Žalobce tak v reklamě vědomě použil nepravdivé tvrzení o snadném účinku hubnutí bez změny životosprávy. Dle rozhodnutí je reklama na přípravek klamavá, neboť množství tuku se snižuje pouze jeho spotřebou, tedy přeměnou na energii. Přeměna tuku na energii není možná bez snížení příjmu a zvýšení výdeje potravy v kombinaci s pohybem. Jakákoliv jiná možnost na účinné hubnutí nebyla vědecky zjištěna a ověřena. Reklama tak obsahuje klamavá tvrzení, jestliže deklaruje spalování tuku s nulovou námahou : „Kapsle, které spalují tuk. Kapsle cíleně modelují vaši postavu". Také tvrzení „bez jojo efektu" je zavádějící, není možné, aby přípravek současně spaloval tuk a zabraňoval jojo efektu. Pokud přípravek spaluje tuk, pak nemůže nastat jojo efekt. Jojo efekt lze hodnotit až po ukončení užívání přípravku. Obě tvrzení - spalování tuku a jojo efekt - si dle obecně známých skutečností zcela odporují. Reklama tak šíří údaje o výrobku, které jsou způsobilé vyvolat klamnou představu a jsou způsobilé zjednat podniku prospěch. Klamavým je i údaj sám o sobě pravdivý, jestliže vzhledem k okolnostem a souvislostem, za nichž byl učiněn může uvést v omyl. Žalobce prokázal, že složka C L A může být účinná při spalování tuku zejména ve spojení s fyzickou aktivitou, ale nebylo prokázáno, zda výrobek obsahuje dostatečné množství této látky a zda výrobek při svém složení vykazuje tvrzené účinky. Žalovaný má na základě „obecně známých skutečností, i na základě předložených listin" za to, že od využití výrobku nelze očekávat tvrzené výsledky. Žalobce má krom jiného za to, že žalovaný dostatečně nezjistil skutkový stav, zjištěný skutkový stav nemá oporu ve spisech a byl nesprávně právně posouzen, přičemž rozhodnutí je pro vnitřní rozpory nepřezkoumatelné. Žalovaný nebyl zadavatel reklamy, nemohl se tak dopustit správního deliktu. Práva a povinnosti z právních úkonů žalobce vznikly dle komisionářské smlouvy přímo komitentovi (Pharma Nord Aps). Žalovaný neprokázal klamavost reklamy ani nevyzval žalobce k předložení důkazů o správnosti skutkových tvrzení v reklamě. Žalobce porušil zásadu správního trestání - presumpci neviny a materiální pravdy. Žalovaný neaplikoval přenesení důkazního břemena na žalobce dle § 7b odst. 2, 3 zákona o reklamě, výzva k vyjádření se ve věci není takovým úkonem. Žalovaný nesprávně hodnotil důkazy předložené žalobcem, nepřihlédl k důkazům v anglickém jazyce, přestože překlad od žalobce nežádal. Přičemž z předložených studií plyne, že C L A v množství dle studií snižuje tělesný tuk. Reklama není klamavá také proto, že cílová skupina spotřebitelů je natolik zkušená a nedůvěřivá, že j i nelze oklamat. Odůvodnění výše pokuty je neurčité, přičemž její výše vybočuje z rozhodovací praxe žalovaného. Žalobce sporuje počet vysílání reklamy (44x vrs. 73x). Žalovaný navrhl zamítnutí žaloby, žalobce neprokázal, že není zadavatelem reklamy, ujednání soukromoprávního charakteru nemůže znamenat excempci z postihu veřejnoprávního práva. Dle § 1 odst. 5 zákona o reklamě je zadavatelem reklamy ten, kdo objednal u jiného reklamu. Dle přípisu ČT žalobce pověřil společnost Kristián k realizaci reklamy, přičemž dle § 581 obch. z. jednáním komisionáře nevznikají komitentu ve vztahu k třetím osobám práva ani povinnosti. Obecně známá skutečnost, že přeměna tuku není možná bez snížení příjmu a zvýšení výdeje energie je notorietou, kterou není nutné prokazovat. Reklamní spot prezentoval výrobek jako prostředek k rychlému a snadnému zhubnutí, díky absenci této vlastnosti je přípravek neúčelný. Žalovaný přihlédl ke všem argumentům a tvrzením žalobce. Žalobci byla stanovena lhůta k vyjádření, přičemž pro projednání navržených důkazů žalovaný dospěl k závěru, že není důvodné doplňovat spis dalšími důkazy. Jiná možnost hubnutí než kombinací pohybu s deficitem mezi příjmem a výdejem energie není, proto byla prokázána klamavost reklamy. Žalobce neprokázal účinnost přípravkem, předložil-li abstrakta zabývající se jen účinnou látkou a ne přípravkem. Počet
pokračování
3
7 Ca 114/2008
repríz žalovaný získává od agentury TNS Media Inteligence, přičemž relevance dat dosud nebyla zpochybněna. Soud přezkoumal žalobou napadené rozhodnutí, jakož i řízení, které předcházelo jeho vydání, v rozsahu tvrzených důvodů nezákonnosti, kterými je soud vázán, podle skutkového a právního stavu ke dni vydání žalobou napadeného rozhodnutí, jak soudu ukládá ustanovení § 75 odst. 1, 2 s.ř.s. Dle § 1 odst. 5 zákona o reklamě je zadavatelem reklamy (dále jen "zadavatel") právnická nebo fyzická osoba, která objednala u jiné právnické nebo fyzické osoby reklamu. Zadavatelem je subjekt smluvního vztahu mezi objednatelem (zadavatelem) a zhotovitelem (zpracovatelem - § 1 odst. 6 zákona o reklamě) reklamy. Určující je tak obsah smluvního ujednání mezi zadavatelem a zpracovatelem, nikoli ujednání zadavatele s dalším subjektem. Dle sdělení ČT je zadavatelem žalobce a zpracovatelem s.r.o. Kristián a Empirie media, k čemuž bylo předloženo pověření ze dne 8.11.06, kterým žalobce pověřil s.r.o. Kristián k realizaci reklamy s předpokládaným termínem vysílání od 25.12.06. Žalobce k výzvě žalovaného předložil pouze komisionářskou smlouvu ze dne 1.4.06, dle které se žalobce zavázal jako komisionář zařídit vlastním jménem pro komitenta (Pharma Nord Aps) propagaci jeho výrobků. Rozhodná smlouva mezi zadavatelem a zpracovatelem nebyla předložena, avšak z pověření ze dne 8.11.06 plyne, že žalobce sám, nikoli jako zástupce jiného, si objednal realizaci reklamy. Čemuž také odpovídá znění komisionářské smlouvy (bod 1.1.), jež je v souladu s § 577 a 581 obch. z. Tedy že komisionář zařídí vlastním jménem, nikoli jménem komitenta, proto dle § 581 obch. z. zjednání komisionáře nevznikají komitentovi ve vztahu k třetím osobám práva ani povinnosti. V tomto rozsahu je komisionářská smlouva odlišná od smlouvy mandátní, kdy mandatář jedná jménem mandanta, nikoli jménem svým. Účastníkem smlouvy o realizaci reklamy byl komisionář (žalobce) nikoli komitent (Pharma Nord Aps), proto je zadavatelem žalobce. Smluvní ujednání mezi žalobcem a Pharma Nord Aps má účinky jen pro tyto subjekty, nikoli pro osoby třetí. Zároveň nemá účinky v oblasti veřejného práva ve smyslu § 1 odst. 5 zákona o reklamě, kdy zadavatelem je ten, kdo zadává reklamu, nikoli v jehož prospěch je reklama zadána. Výslech žalobcem navrženého svědka byl z výše uvedených právních úvah nadbytečný, jím uvedené skutečnosti by neměli nijaký význam na posouzení postavení žalobce jako zadavatele, proto soud návrh na provedení důkazu výslechem svědka zamítl. Z obsahu správního spisu plyne, že žalobce v průběhu správního řízení nesporoval počet vysílání reklamního spotu, který byl uveden již v oznámení o zahájení správního řízení ze dne 10.4.07. Jelikož však žalobce v řízení sporoval samotnou klamavost reklamy, nelze mu přičítat k tíži, že takto neučinil i co do rozsahu vysílání. V e světle napadeného rozhodnutí však předmětný žalobní bod usvědčuje napadené rozhodnutí v jeho nepřezkoumatelnosti, neurčitosti o rozsahu vysílání, tedy i deliktu samotném. Žalobce předložil důkazy mající prokázat počet vysílání, avšak případná zjištění z nich nelze konfrontovat s napadeným rozhodnutím, neboť z něj není patrné, kdy, krom premiérového vysílání, byly konkrétní spoty vysílány. Z uvedeného plyne, že uvedení doby vysílání reklamy uzavřeným časovým intervalem dle dní je nedostatečné, zejména jde-li o delší období, jež znemožňuje odvození dne vysílání. Neurčitost se projevuje nejen ve výrokové části rozhodnutí o identifikaci skutku, ale zejména v rozsahu odůvodnění výše pokuty, neboť poloviční počet vysílání by jistě ovlivnil výši trestu. Správní delikt musí být ve výroku rozhodnutí vyjádřen nezaměnitelným způsobem, aby ve výroku rozhodnutí popsané jednání mohlo být podrobeno přezkumu, a rovněž
pokračování
4
7 C a 114/2008
z důvodů jeho nezaměnitelnosti s jiným. Z výroku napadeného rozhodnutí vyplývá, že žalovaný správně posoudil jednání žalobce jako pokračující delikt, jehož jednotlivé útoky jsou považovány za jeden skutek. V případě pokračujícího správního deliktu musí být jednání, v němž je správní delikt spatřován, jednoznačně vymezeno, a to vymezením časového období (den, čas), v němž k jejich vysílání došlo. Žalovaný ve výroku rozhodnutí považuje za postačující uvedení doby premiérového vysílání spolu s určením období vysílání. Takové vymezení skutku by přicházelo v úvahu, pokud by správní delikt byl spatřován pouze v onom jediném premiérovém vysílání. V e skutečnosti však nešlo o jediné odvysílání reklamního spotu, ani pokuta nebyla uložena pouze za premiérové vysílání. Vymezení skutku napadeným rozhodnutím je nedostatečné, vylučuje právo žalobce účinně uplatnit právo se domáhat soudního přezkumu, neboť není zřejmé, kdy konkrétně měly být spoty vysílány a které má žalobce sporovat. Přičemž z technického hlediska nic nebrání žalobci specifikovat dobu vysílání. Nejen počet spotů (dílčích útoků), ale i čas vysílání je skutečností, ke které je nutné přihlížet při určení výše pokuty. Nepřezkoumatelnost skutkového vymezení deliktu se tak promítá i do nepřezkoumatelnosti odůvodnění výše pokuty, neboť z téhož důvodu nelze přihlédnout k počtu opakování reklamy, jakožto důležitého kritéria pro uložení výše pokuty. Nepřezkoumatelnost výroku tak zakládá také nepřezkoumatelnost odůvodnění výše trestu. Žalovaný sice uložil pokutu v rámci sazby dle § 8a odst. 6, písm. d) zákona o reklamě, avšak vzhledem k výši pokuty se nedostatečně vypořádal se zákonnými hledisky pro určení výše pokuty dle § 8b odst. 2 zákona o reklamě, tedy k závažnosti správního deliktu. Okolnostmi a způsobem provedení se žalovaný zabýval, avšak následky jednání žalobce nejsou z odůvodnění napadeného rozhodnutí patrné. Na str. 7, předposlední odstavec rozhodnutí sice žalovaný uvádí, že byl zohledněn dopad na spotřebitele, avšak tento dopad není v rozhodnutí nijak specifikován. Za dopad na spotřebitele nelze považovat žalovaným na str. 7 rozhodnutí uvedené : „reklama byla na výrobek, který je doplňkem stravy, taková reklama by s ohledem na to, že výrobky mají zlepšovat zdraví, měla pracovat s nadsázkou velmi citlivě a ohleduplně ke spotřebiteli, měla by být pravdivá a nezavádějící". Zároveň není z rozhodnutí patrné, jaké je postavem žalobce na trhu a z čeho tak žalovaný dovodil. Pokud žalovaný v souladu s § 8b odst. 2 zákona o reklamě přihlíží k rozhodným skutečnostem, jako je dopad na spotřebitele, postavení žalobce na trhu, musí být zřejmé, v čem konkrétně spočívá tato skutečnost a na základě čeho správní orgán rozhodnou skutečnost zjistil. Neučiní-li takto, potom nejsou zřejmé úvahy správního orgánu při ukládání výše trestu, pouhým obecným označením nelze dovodit nakolik správní orgán přihlédl k dané skutečnosti. V této věci tak není z napadeného rozhodnutí zřejmé, jaká byla závažnost deliktu žalobce, neuvedl-li žalovaný své úvahy o účinku reklamy na spotřebitele. Oproti tomu argument žalobce o informovanosti a nedůvěře cílových spotřebitelů soud považuje za více jak účelový. Závěr žalobce o „kvalifikovaném spotřebiteli" je v logickém rozporu s reklamní činností žalobce. Kvalifikovaný spotřebitel nevyžaduje „pocitová" reklamní sdělení, nýbrž konkrétní ověřená fakta, což žalobce reklamou neposkytl. Rozhodnutí není natolik vnitřně rozporuplné, jak namítá žalobce, úvahy správního orgánu však nejsou precizovány úměrně hraniční povaze deliktního jednání žalobce a výši uložené pokuty. Klamavou povahu reklamy žalovaný shledává ve dvou skutečnostech : 1/ reklama vyvolává klamavý dojem o zhubnutí bez změny životosprávy, přičemž žalovaný odmítá akceptovat nadsázku u reklam týkající se potravin a zdraví, 21 žalovaný přiznává C L A určité účinky při spalování tuku, avšak vytýká žalobci, že není zřejmé za jakých kvantitativních podmínek účinek nastane a zda produkt obsahuje účinné množství látky, proto je „využití produktu nulové". Žalovaný tak odlišuje účinnou látku C L A a samotný produkt.
pokračování
5
7 Ca 114/2008
Soud se ztotožňuje se striktním přístupem k reklamě na potraviny a jiné podpůrné prostředky, neboť takový postup odpovídá významu chráněného zájmu - zdraví spotřebitelů. Avšak takový postup neznačí rezignaci na seznatelné a přesvědčivé odůvodnění názoru správního orgánu. Pokud žalovaný spatřuje klamavou povahu předmětné reklamy v tom, že vyvolává klamný dojem o zhubnutí pouhou aplikací produktu, bylo nutné, aby zhodnotil obsah reklamy jako celek, zvukový a obrazový obsah reklamního spotu. Účelem reklamy není informovat spotřebitele o všech účincích propagovaného produktu, zjednodušení a nadsázka je obvyklou součástí reklamy, neboť účelem reklamy je podnítit zájem o produkt. Strohé informování o účincích produktu by v konkurenci s ostatními reklamami bylo kontraproduktivní. Takováto informační povinnost svědčí prodejci teprve ve formě přímého prodeje, kdy je povinen informovat o účincích produktu. Klamavou povahu reklamy žalovaný dovodil pouze z tvrzení „Kapsle, které spalují tuk, Kapsle cíleně modelují vaší postavu", aniž by, dle soudu nesprávně, hodnotil obsah reklamy jako celek a zabýval se mírou přípustnosti použité nadsázky. Jelikož takto neučinil žalovaný, úvahy soudu v tomto rozsahu jsou nad rámec jeho přezkumné činnosti, avšak lze uzavřít, že pokud produkt obsahoval účinnou látku, potom nelze bez dalšího požadovat, aby v reklamě bylo také podrobné sdělení, za jakých podmínek lze očekávat tvrzený účinek, ledaže by tvrzený účinek byl podmíněn takovou mírou existence dalších skutečností, že tvrzený účinek by byl velmi obtížně dosažitelný obvyklým předpokládaným užíváním produktu. Tímto směrem však úvahy žalovaného nevedly, a proto jsou nepřezkoumatelné. Pokud žalovaný „uznal" účinky C L A , je rozporné pokud nadále popírá tvrzený účinek přípravku, jakkoli odkazuje na neprokázání podmínek, za kterých nastává účinnost C L A . Argument žalovaného o tom, že odborné studie se týkaly látky C L A , nikoli předmětného produktu není příhodný. Látka C L A je rozhodující složkou předmětného produktu, přičemž množství látky v produktu je uvedeno na obalu produktu. Pokud žalovaný neměl k dispozici obal produktu, případně měl pochybnosti o účinku látky společně s extraktem ze zeleného čaje, jakožto další složkou produktu, měl žalobce v tomto rozsahu vyzvat k odstranění pochybností žalovaného (§ 4 odst. 2 s.ř.). Obecné poučení o procesních právech dle § 36 s.ř., jak učinil žalovaný v usnesení o zahájení řízení ze dne 10.4.2007, nelze jednoznačně považovat za výzvu dle § 7b odst. 2, 3 zákona o reklamě k předložení důkazů o správnosti skutkových tvrzení v reklamě, kdy žalovaný žádné důkazy o prokázání opaku neprovedl. Pouze takový závěr opřel o obecně známé skutečnosti. Žalovaný neprokázal klamavost tvrzení o účinnosti produktu, neprovedl žádné důkazy prokazující takový závěr, zároveň žalobce nevyzval dle § 7b odst. 2, 3 zákona o reklamě k prokázání svých tvrzení, proto k závěru o neúčinnosti produktu nelze dospět neunesením důkazního břemena ze strany žalobce. Jakkoli je soud shodně skeptický k tvrzeným účinkům produktu žalobce, nelze odmítnout účastníkem tvrzené účinky podložené odbornými studiemi pouze odkazem na obecně známé skutečnosti. Žalovaný měl přesvědčivě zpochybnit odbornost studií nebo jejich výsledky pomocí jiných odborných vyjádření nebo posudků. Rozsah dokazování stanoví správní orgán, ten také důkazy provádí, přitom znalce správní orgán ustanoví tehdy, je-li znaleckého posudku třeba k odbornému posouzení skutečností důležitých pro jeho rozhodnutí. Účinek C L A na množství tělesného tuku byl rozhodnou a odbornou skutečností, proto k jeho posouzení bylo třeba odborných znalostí, jimiž žalovaný přes absolvovaná školení nedisponuje. Proto žalovaný nebyl odborně nadán si učinit úsudek o neúčinnosti produktu sám, aniž by dle § 56 s.ř. neustanovil znalce. Nelze očekávat, že správní orgán nebo jím pověřený znalec bude provádět časově rozsáhlé studie, avšak v souladu se zásadou materiální pravdy lze po správním orgánu požadovat, aby se s odbornými závěry vypořádal ve shodně
pokračování
6
7 Ca 114/2008
kvalitativní úrovni tak, aby o zjištěném stavu nebyly důvodné pochybnosti (§ 3 s.ř.). Pokud hodlal sporovat výsledky odborných studií, což žalovaný nejdříve neučinil („...CLA může být nápomocná při spalování tuku..."), ale ve svém důsledku fakticky takto učinil („...má na základě obecně známých skutečností i účastníkem předložených listin /nijak nespecifikovaných, pozn. soudu/ za to, že od využití výrobku...nelze očekávat tvrzené výsledky, resp. se jim přiblížit."). Přičemž soud nepovažuje za obecně známou skutečnost, že nelze zhubnout jinak než omezením příjmu a zvýšením výdaje energie. Vývoj v oblasti výroby prostředků ovlivňující organismus člověka je natolik progresivní, že soud přes výše uvedenou skepsi není sto opřít svůj závěr o obecně známou skutečnost. Obecně známou skutečností je takové všeobecně přijímané vnímání určitého jevu, jehož prokazatelnost je natolik ověřitelná a tedy i prokázaná, že není třeba k prokázání takové skutečnosti provádět dokazování. Takto však nelze hodnotit jakkoli sporné účinky vyvinutých preparátů na organismus. Obdobně skepticky lze ohodnotit preparáty na podporu růstu vlasů, nelze však vyloučit objev látky, jež takové účinky bude mít. Genově modifikované potraviny jsou v současné době realitou, přičemž před 50 lety by tvrzení o vytvoření odolnosti rostlin proti určitým chorobám či škůdcům pomocí úpravy genů bylo také jednoznačně odmítnuto. Obdobně klonování ovcí, psů. Dále úvahy žalovaného o klamavém tvrzení „bez jojo efektu" jsou nesrozumitelné a v určitém vzájemném rozporu („..., není možné, aby přípravek současně spaloval tuk a zabraňoval jojo efektu. Pokud přípravek spaluje tuk, pak nemůže nastat jojo efekt. Jojo efekt lze hodnotit až po ukončení užívání přípravku. Obě tvrzení - spalování tuku a jojo efekt - si dle obecně známých skutečností zcela odporují".). Pojem jojo efekt je obecně chápán jako stav, kdy po úbytku hmotnosti dojde k opětovnému nabytí původní hmotnosti, čímž je absolvovaná procedura bez efektu. Jde o typický projev hubnutí prostřednictvím různých krátkodobých diet až hladovek, aniž by u jedince došlo ke změně životního stylu. Pokud žalovaný shodně chápe pojem jojo efekt, potom není zřejmé, v čem spatřuje rozpor mezi tvrzeným „spalováním tuku" a „bez jojo efektu". Soud dané reklamní sdělení chápe tak, že zhubnutí pomocí produktu má být trvalejší povahy, nikoli jen po dobu užívání produktu. V tomto rozsahu není soud schopen posoudit pravdivost takového tvrzení, opět při nevědomí si žalovaným akcentovaných obecně známých skutečností, avšak žalovaným uvedené důvody považuje za nepřesvědčivé, resp. obtížněji uchopitelné. Z emailové korespondence účastníků soudního řízení plyne, že žalovaný žalobci sdělil, že nepožaduje překlad odborných studií do českého jazyka. Pokud správní orgán výslovně sdělí účastníkovi správního řízení, že po něm nepožaduje překlad předložených listin, nemůže mu být takový postup kjeho tíži vtom smyslu, že by správní orgán takový důkaz odmítl provést pro neexistenci jeho překladu. Žalobce postupoval zcela v souladu s § 16 odst. 2 s.ř., neboť žalovaný sdělil, že překlad nevyžaduje. Žalovaný sice ke studiím v anglickém jazyce nepřihlédl, avšak přihlédl k předloženým výňatků těchto studií, měl zřejmě za to, že výňatky jsou dostatečně a studie v celém rozsahu přeložené nadbytečné. O provedení důkazu rozhoduje správní orgán, žalovaný byl oprávněn neprovést důkaz studiemi, tedy takový důkaz zamítnout, nikoli však z důvodu nepředložení jejich překladu. Vzhledem k tomu, že žalovaný na základě obecně známý skutečností měl za to, že výňatky neprokazují tvrzený účinek produktu, měl žalobce poučit o nedostatečnosti předložených důkazů ve smyslu neprokázání reklamovaného účinku produktu tak, aby žalobce mohl zvážit, zda předloží žalovanému přeložené studie v celém rozsahu nebo další důkazy. Rozhodnutí je nepřezkoumatelné v rozsahu vymezení skutku pokračujícího deliktu, odůvodnění úvah ohledně uložení výše pokuty a hodnocení klamavého účinku „ bez jojo
pokračování
7
7 Ca 114/2008
efektu", proto soud rozhodnutí zrušil dle § 76 odst. 1 písm. a) s.ř.s. pro nepřezkoumatelnost. Dále takto učinil i dle § 76 odst. 1 písm. b) s.ř.s., neboť skutkový stav (neúčinnost produktu) vyžaduje zásadní doplnění znaleckým posudkem nebo výzvou žalobci k předložení důkazů, a z téhož důvodu dle § 76 odst. 1 písm. c) s.ř.s., neboť žalovaný nevyzval žalobce dle § 7b odst. 2, 3 zákona o reklamě k předložení důkazů o správnosti skutkových tvrzení v reklamě, kdy žalovaný žádné důkazy o prokázání opaku neprovedl a přesto dospěl k závěru o neprokázání tvrzeného účinku. V případě jednostupňového řízení, v rámci kterého se provádí pouze účastníkem navržené důkazy, by se měl účastník dozvědět o neprokázání svého tvrzení dříve než z konečného rozhodnutí. Jiný postup j e v rozporu se zásadou předvídatelnosti rozhodnutí. Uvedený postup žalovaného soud považuje za podstatné porušení ustanovení o řízení před správním orgánem, které mělo za následek nezákonné rozhodnutí o věci samé. V dalším řízení je žalovaný vázán názorem soudu, je proto povinen specifikovat vysílací čas všech dílčích útoků pokračujícího deliktu tak, aby žalobce měl možnost jejich množství účinně sporovat, v případě sporu provést důkazy kjeho odstranění. Dále je povinen vyzvat žalobce k prokázání tvrzeného účinku produktu tak, aby bylo žalobci zřejmé, které skutečnosti žalovaný nepovažuje za prokázané (kvalitativní podmínky účinnosti C L A , jeho obsah v přípravku, sdělit účastníkovi změnu svého stanoviska ohledně nepožadování překladu studií). Řízení vedené žalovaný je jednostupňovým řízení a proto je posílena poučovací povinnost správního orgánu dle § 4 odst. 2 s.ř. ve prospěch účastníka. Pokud má žalovaný pochybnosti o prokázání tvrzené skutečnosti účastníkem, měl by účastníka o tom zpravit a tím mu dát možnost navrhnout další důkazy k prokázání svého tvrzení, zejména neprovádí-li jiné důkazy, než navržené účastníkem. Pokud bude žalovaný sporovat účinek C L A , je povinen ustanovit znalce nebo vyžádat odborná vyjádření k tvrzenému účinku látky C L A na úbytek tělesného tuku a teprve na základě takových zjištění přijmout závěr o neúčinnosti C L A , případně vyzvat žalobce k předložení dalších důkazů o účinku C L A dle § 7b odst. 2, 3 zákona o reklamě. Nebo dostatečně přesvědčivě sdělit své úvahy o klamavé povaze reklamy ve smyslu vyvolání klamavé představy o hubnutí pouhou spotřebou produktu. Přičemž v tomto směruje žalobcem namítán účinek produktu i v době prázdnin, dle žalobce tedy v období bez vynaložení sportovních aktivit. Dále bude povinen se vypořádat s námitkou nepřiměřenosti výše pokuty s ohledem na rozhodovací činnost žalovaného. O nákladech řízení soud rozhodl podle § 60 odst. 1 s.ř.s., a plně úspěšnému žalobci přiznal náhradu za zaplacený soudní poplatek ve výši 2.000,- Kč a náhradu nákladů za právní zastoupení advokátem, a to za 3 úkony právní služby á 2100,- Kč dle vyhlášky č. 177/1996 Sb., za 3x režijní paušál á 300,-Kč (§ 13 odst. 3 téže vyhlášky), vše s 19 % o DPH. Náklady řízení jsou v celkové výši 10.568,-Kč. P o u č e n í : Proti rozsudku lze podat ve lhůtě dvou (2) týdnů po doručení rozhodnutí kasační stížnost za podmínek ust. § 102 a násl. s.ř.s., a to kNejvyššímu správnímu soudu prostřednictvím soudu podepsaného. Stěžovatel musí být zastoupen advokátem, to neplatí, má-li stěžovatel, jeho zaměstnanec nebo člen, který za něj jedná nebo jej zastupuje, vysokoškolské právnické vzdělání, které je podle zvláštních zákonů vyžadováno pro výkon advokacie (ust. § 105 odst. 2 s.ř.s.). V Praze dne 11.5.2009 Za správnost vyhotovení Z. Fischerová
Mgr. Aleš Sabol, v.r. předseda senátu
