Toto rozhodnutí nabylo právní moci dne 11.9.2008
Č. j. S177/2008/VZ-15845/2008/510/če
V Brně dne 25. srpna 2008
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle 94 odst. 2 písm. c) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 30.6.2008 z vlastního podnětu podle § 105 odst. 3 téhož zákona, jehož účastníkem je •
společnost ŠIMEK 96, spol. s r. o., IČ 645 09 931, Herčíkova 17, 612 00 Brno, za niž jedná Ing. Roman Šimek, jednatel, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 25.6.2008 Mgr. Vladanem Valou, advokátem, se sídlem Hlinky 142a, 603 00 Brno,
ve věci uložení pokuty za správní delikt, kterého se jmenovaná společnost dopustila jako zájemce o veřejné zakázky • „Údržba čistoty a zimní údržba místních komunikací správního území MČ Brno-střed, lokalita Veveří – Trnitá“ zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno na centrální adrese dne 31.5.2006 pod ev.č. VZ 50022400, • „Údržba čistoty a zimní údržba místních komunikací správního území MČ Brno - střed, lokalita Historické jádro“ zadávané formou užšího řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno na centrální adrese dne 31.5.2006 pod ev.č. 50022401, • „Údržba čistoty a zimní údržba místních komunikací správního území MČ Brno - střed, lokalita Staré Brno - Štýřice“, zadávané formou užšího řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno na centrální adrese dne 31.5.2006 pod ev.č. 50022399, • „Údržba čistoty a zimní údržba místních komunikací správního území MČ Brno - střed, lokalita Masarykova čtvrť - Staré Brno“, zadávané formou užšího řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno na centrální adrese dne 31.5.2006 pod ev.č. 50022398, jejichž zadavatelem bylo statutární město Brno – městská část Brno-střed rozhodl takto: Žádná ze skutkových podstat správních deliktů při prokazování splnění kvalifikace podle § 144 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, nebyla naplněna. Odůvodnění Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, příslušný podle § 94 odst. 2 písm. c) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „orgán dohledu“ nebo „Úřad“ a „zákon“), v rámci šetření úkonů zadavatele statutárního města Brno – městská část Brno-střed ve správních řízeních vedených orgánem dohledu:
Č.j. S177/2008/VZ-15845/2008/510/če pod č.j. S304/2006 v případě veřejné zakázky „Údržba čistoty a zimní údržba místních komunikací správního území MČ Brno - střed, lokalita Historické jádro“, • pod č.j. S305/2006 v případě veřejné zakázky „Údržba čistoty a zimní údržba místních komunikací správního území MČ Brno - střed, lokalita Veveří - Trnitá“, • pod č.j. S306/2006 v případě veřejné zakázky „Údržba čistoty a zimní údržba místních komunikací správního území MČ Brno - střed, lokalita Staré Brno - Štýřice“ a • pod č.j. S307/2006 v případě veřejné zakázky „Údržba čistoty a zimní údržba místních komunikací správního území MČ Brno - střed, lokalita Masarykova čtvrť - Staré Brno“, z dokumentace zjistil, že společnost ŠIMEK 96, spol. s r. o., IČ 645 09 931, Herčíkova 17, 612 00 Brno, za niž jedná Ing. Roman Šimek, jednatel, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 25.6.2008 Mgr. Vladanem Valou, advokátem, se sídlem Hlinky 142a, 603 00 Brno (dále jen „zájemce“, „účastník řízení“ nebo „ŠIMEK“), jako zájemce o výše uvedené veřejné zakázky doložila v žádostech o účast seznam významných služeb v posledních 3 letech s připojením osvědčení (ověřená kopie), vydaným dne 31.8.2005 Vojenskou ubytovací a stavební správou Brno (dále jen „VUSS Brno“), ve kterém tento subjekt osvědčuje, že společnost ŠIMEK prováděla v posledních 3 letech pro VUSS Brno komplexní zimní údržbu komunikací v rozsahu 48 km řádně a včas. •
Úřad v rámci uvedených správních řízení přistoupil k ověření této skutečnosti tím, že učinil písemný dotaz na VUSS Brno, která předmětnou „referenci“ zájemci poskytla. VUSS Brno ve svém vyjádření ze dne 2.5.2007 uvedla konkrétní společnosti, od kterých odebírala služby na zimní údržbu komunikací, přičemž společnost Šimek mezi nimi výslovně neuvedla. Na základě výzvy Úřadu VUSS Brno dopisem ze dne 3.7.2007 své vyjádření doplnila, že „zimní údržba komunikací, tj. chodníků, veřejných komunikačních a vnitřních komunikací ve vojenských objektech, byla prováděna firmou Šimek v roce 2003 v celkovém rozsahu 13,56 km. Mimo tyto komunikace byl prováděna údržba nástupiště v celkové výměře 12 604 m2“. Z výsledků šetření provedených Úřadem je tedy zřejmé, že společnost ŠIMEK v žádostech o účast v předmětných užších řízeních uvedla údaje o kvalifikaci, týkající se technické způsobilosti dodavatele, které se odlišují od údajů poskytnutých Úřad VUSS Brno. Z uvedeného důvodu zahájil orgán dohledu ve smyslu § 105 odst. 3 zákona toto správní řízení z vlastního podnětu, jehož účastníkem je podle § 27 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), společnost ŠIMEK, jako dotčená osoba. Zahájení správního řízení oznámil orgán dohledu účastníku řízení dopisem ze dne 23.6.2007, ve kterém ho seznámil s předběžnými výsledky šetření a současně mu stanovil lhůty, ve kterých se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí, navrhnout důkazy nebo vyjádřit své stanovisko v řízení. Dnem 30.6.2008, kdy bylo účastníku řízení oznámení doručeno, bylo podle § 96 odst. 2 zákona správní řízení zahájeno. Účastník řízení požádal o nahlédnutí do spisu správního řízení, což mu bylo umožněno dne 3.7.2008 (viz protokol o nahlížení založený ve spisu). Účastník řízení se vyjádřil dopisem ze dne 4.7.2008, ve kterém uvedl, že ověření obsahu reference, které Úřad provedl, může pouze zpochybňovat obsah reference účastníka řízení, doloženého v jeho žádostech o účast, v žádném případě je však nevyvrací. V daném případě je tedy řešen rozpor dvou podle názoru účastníka řízení, naprosto rovnocenných důkazů a bylo povinností správního orgánu ho odstranit. A to nikoliv pouze úvahou, který důkaz má „větší váhu“, ale znaleckým posudkem na základě určení území, které zájemce uklízel, a následného výpočtu uklízené plochy. To, že se údaje ve dvou listinách, vyhotovených jednou právnickou osobou, od sebe odlišují, nepresumuje závěr, ve které z nich jsou údaje správné. Tato skutečnost nebyla Úřadem zjišťována a pokud správní orgán tento 2
Č.j. S177/2008/VZ-15845/2008/510/če rozpor neodstraní, musí být postupováno tak, že v pochybnostech bude rozhodnuto ve prospěch účastníka řízení. Účastník řízení dále poukazuje na neurčitost zadávacích podmínek, spatřovanou jím v použití pojmu „komunikace“, který byl definován v zadávacím řízení jako: vozovky, chodníky, parkoviště a plochy silniční vegetace, což lze vyvodit i ze smlouvy o dílo, která byla součástí výzvy k podání nabídek. V zadávacích podmínkách nebylo definováno jakým způsobem má být posuzována délka komunikací. Jako příklad uvádí úklid silnice o dvou jízdních pruzích, které nelze uklidit jednou jízdou, a při délce silnice 24 km je tedy fakticky „úklidově najeto“ minimálně 48 km. Totéž lze vztáhnout k chodníkům, pokud jsou po obou stranách vozovky. Obdobně vzniká nejasnost, jakým způsobem má být přepočítána např. výměra náměstí či parkoviště, běžně uváděna v m², na km. Definice komunikace obsahuje jak plochy, které jsou měřitelné kilometry, tak plochy, které délkovými jednotkami měřitelné nejsou, tedy dva typy komunikací, přičemž každý z nich je měřitelný v jiných jednotkách, navzájem neporovnatelných. Údaj požadovaných „48 km“ tedy lze podle názoru účastníka řízení vztáhnout pouze k tomu, kolik je třeba najet km, aby byly příslušné plochy komunikace uklizeny. Pokud jsou za komunikace považovány i plochy, které nejsou v délkových jednotkách měřitelné, pak je toto kvalifikační kritérium zřejmě neurčité, případně i diskriminační (pokud např. dodavatel uklízí pouze parkoviště), a tento nedostatek nemůže být připisován k tíži účastníka řízení. Účastník řízení proto namítá, že dosud shromážděné údaje neprokazují, že by při prokazování kvalifikace uvedl nepravdivé údaje a navrhuje, aby bylo jako důkaz v této věci zjištěno, kolik kilometrů bylo najeto při zimní údržbě komunikací pro VUSS Brno. Účastník řízení dále poukazuje na § 105 odst. 2 zákona (resp. § 121 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů), podle kterého právnická osoba neodpovídá za správní delikt, pokud se prokáže, že z její strany byly učiněny veškeré rozumné opatření, aby se správní delikt nestal. Účastníku řízení je známo, že u Policie ČR bylo v dané věci podáno ze strany Úřadu trestní oznámení. V rámci šetření Policie ČR pak nebylo prokázáno, že by účastník řízení jakkoliv ovlivňoval zaměstnance VUSS Brno při vystavení osvědčení ze dne 31.8.2005. Proto navrhuje, aby orgán dohledu učinil dotaz na Policii ČR, jak bylo toto trestní oznámení uzavřeno. Účastník řízení přijal osvědčení ze dne 31.8.2005 od osoby oprávněné jednat za VUSS Brno, přičemž je přijal v dobré víře. Údaje v něm uvedené neměl možnost ověřit, neboť smlouva, kterou s VUSS Brno uzavřel obsahuje výměry v m² a nikoliv v km a nemá k dispozici situační dokumentaci uklízeného areálu, kde by mohl údaje ověřit (nehledě na logiku přepočtu m² na km, viz výše). Účastník řízení tedy vynaložil podle jeho názoru veškeré možné úsilí k tomu, aby zabránil, že při prokázání kvalifikace budou uvedeny nesprávné údaje. Proto se dovolává aplikace § 105 odst. 2 zákona v tom smyslu, že z jeho strany nebylo jednáno úmyslně, maximálně lze hovořit o nevědomé nedbalosti. Orgán dohledu na upozornění účastníka řízení dopisem ze dne 8.7.2008 doplnil oznámení o zahájení řízení o sdělení, že předmětné správní řízení z vlastního podnětu bylo zahájeno podle § 105 odst. 3 zákona. Orgán dohledu současně dopisem z téhož dne požádal Městské státní zastupitelství Brno o písemné sdělení výsledků šetření, provedeného na základě trestního oznámení pracovníka Úřadu, tak jak navrhl účastník řízení. Účastník řízení svoje vyjádření doplnil dopisem ze dne 16.7.2008, ve kterém uvedl, že se domnívá, že v šetřeném případě nelze postupovat výhradně podle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále opět jen „zákon“), a odkazuje na nález Ústavního soudu sp.zn. II. ÚS 192/05, z něhož cituje: „Opomenutí zabývat se tím, zda nová právní úprava správního deliktu není pro stěžovatele příznivější, je rovněž zásahem do jejího práva na spravedlivý proces.“ V souladu s tím podotýká, že v mezidobí byl zákon zrušen a nahrazen zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „nový zákon“). Otázku spáchání správního deliktu tak nelze posuzovat pouze z pohledu zákona, nýbrž je nutno zohlednit i právní úpravu obsaženou v novém zákoně, a to zejména v tom ohledu, zda jednání účastníka řízení, kterým mělo dojít k naplnění jednotlivých znaků správního deliktu, 3
Č.j. S177/2008/VZ-15845/2008/510/če je správním deliktem i podle nového zákona. Úprava správních deliktů dle nového zákona je, pokud se týká dodavatele, upravena v jeho ust. § 144 a § 145. Nová právní úprava je oproti zákonu odlišná a účastník řízení svým jednáním, popsaným v oznámení o zahájení správního řízení, skutkovou podstatu žádného ze správních deliktů uváděných v novém zákoně nenaplnil. Nová právní úprava (nový zákon) je tedy pro účastníka řízení příznivější a účastník řízení se proto domáhá toho, aby orgán dohledu tuto skutečnost, s odkazem na uvedený nález Ústavního soudu, aplikoval a správní řízení zastavil. Orgán dohledu přezkoumal na základě § 96 zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zadávací dokumentace, vyjádření účastníka řízení a vlastních zjištění, rozhodl tak jak je uvedeno ve výroku. K tomu uvádí následující rozhodné skutečnosti. V šetřených případech zadavatel v oznámení zadávacích řízení (bod 9.3 – Kritéria a doklady pro prokazování technické způsobilosti) stanovil následující požadavek na kvalifikaci zájemců „§ 33 odst. 1 písm. c) bod 2 seznam obdobných služeb v posledních 3 letech, s limitem pro splnění kvalifikace nejméně 1 zakázka na zimní údržbě komunikací v rozsahu min. 48 km.“ Zadavatel oznámení o zahájení užších řízení uveřejnil na centrální adrese dne 31.5.2006. Rozhodným obdobím pro dodavatelem realizované referenční služby tedy byly zimy v letech 2003/2004, 2004/2005 a 2005/2006. Zájemce ŠIMEK v žádostech o účast doložil seznam významných služeb v posledních 3 letech s připojením osvědčení (ověřená kopie) vydaným dne 31.8.2005 VUSS Brno, ve kterém tento subjekt osvědčuje, že „společnost ŠIMEK prováděla v posledních 3 letech pro VUSS Brno komplexní zimní údržbu komunikací v rozsahu 48 km řádně, včas, v požadované kvalitě a bez připomínek objednatele“. Z protokolů o výběru zájemců při omezení jejich počtu v předmětných veřejných zakázkách, je zřejmé, že zadavatel vyhodnotil žádost o účast zájemce ŠIMEK jako splňující kvalifikační kritéria. V rámci návrhů na přezkoumání úkonů zadavatele, podaných jedním ze zájemců o veřejné zakázky, navrhovatel mj. zpochybnil i technickou způsobilost společnosti ŠIMEK, v souvislosti s poskytnutými službami v rámci zimní údržby komunikací, která podle jeho znalostí nikdy neprováděla zimní údržbu komunikací v zadavatelem požadovaném rozsahu. V návazně vedených správních řízení proto Úřad provedl další šetření k ověření obsahu údajů uvedených v žádostech o účast zájemce ŠIMEK tím, že učinil písemné dotazy na VUSS Brno, pro kterou společnost ŠIMEK zimní údržbu prováděla, a která jí poskytla i předmětnou „referenci“. VUSS Brno ve svém vyjádření ze dne 2.5.2007 uvedla konkrétní společnosti, od kterých odebírala služby na zimní údržbu komunikací, přičemž společnost Šimek mezi nimi výslovně neuvedla. Na základě výzvy Úřadu VUSS Brno dopisem ze dne 3.7.2007 své vyjádření doplnila, že „zimní údržba komunikací, tj. chodníků, veřejných komunikačních a vnitřních komunikací ve vojenských objektech, byla prováděna firmou Šimek v roce 2003 v celkovém rozsahu 13,56 km. Mimo tyto komunikace byl prováděna údržba nástupiště v celkové výměře 12 604 m2“. Pro posouzení skutečnosti, zda jsou údaje a informace uvedené účastníkem řízení v jeho žádostech o účast v souvislosti s technickou způsobilostí prokazovanou poskytnutými službami na zimní údržbě komunikací pravdivé, považoval orgán dohledu za rozhodující konfrontaci údajů uvedených zájemcem v žádostech o účast a údajů uvedených ve sděleních VUSS Brno ze dne 2.5.2007 a ze dne 3.7.2007, tedy subjektu, pro který zájemce referenční služby prováděl. Z obou vyjádření VUSS Brno je zřejmé, že maximální rozsah zakázky na zimní údržbu komunikací, kterou pro něj společnost ŠIMEK prováděla, činil 13,56 km km 4
Č.j. S177/2008/VZ-15845/2008/510/če na vnitřních komunikacích a 12 604 m2 na údržbě nástupiště, a to v sezóně 2003. V rozdílu kilometráže udržovaných komunikací uvedené zájemcem v žádosti a kilometráže potvrzené objednatelem VUSS Brno jako skutečně realizované, pak orgán dohledu spatřuje důkaz, že společnost ŠIMEK jako zájemce o veřejné zakázky uvedla v žádostech o účast údaje, které nebyly pravdivé. K argumentu účastníka řízení, že nemohl údaje uváděné objednatelem v „referenci“ ověřit, orgán dohledu konstatuje, že jak sám účastník řízení uvádí, „smlouva, kterou s VUSS Brno uzavřel obsahuje výměry v m²“. Podle názoru orgánu dohledu proto muselo být na první pohled zřejmě, že údaj uvedený v „referenci“ v km neodpovídá předmětu plnění specifikovanému v předmětném smluvním závazku v plošných jednotkách. Požadavek zadavatele v souvislosti s prokazováním kvalifikace uvedený v oznámení zadávacích řízení – „pro splnění kvalifikace nejméně 1 zakázka na zimní údržbě komunikací v rozsahu min. 48 km.“ – byl uveřejněn v oznámení o zahájení užších řízení na centrální adrese dne 31.5.2006. V době vystavení „reference“, tj. dne 31.8.2005, tedy ani nebyl důvod k jakémukoliv „přepočtu“ účastníkem řízení udržovaných ploch na kilometry. Z porovnání údajů uvedených objednatelem VUSS Brno a požadavku na technickou způsobilost dodavatele tedy vyplývá, že společnost Šimek v žádném z uváděných období nesplnila požadavek zadavatele na prokázání technické způsobilosti. Z výsledků šetření provedených Úřadem je dále zřejmé, že společnost Šimek ve svých žádostech o účast ve výše uvedených užších řízeních uvedla při prokazování technické způsobilosti dodavatele podle § 33 odst. 1 písm. c) bodu 2. zákona údaj, že „společnost ŠIMEK prováděla v posledních 3 letech pro VUSS Brno komplexní zimní údržbu komunikací v rozsahu 48 km“, který nebyl pravdivý. Podle § 103 odst. 1 písm. a) zákona se právnická osoba dopustí správního deliktu tím, že uvede nepravdivé údaje při prokazování kvalifikace. Podle odst. 2 téhož ustanovení zákona se právnické osobě za správní delikty podle odst. 1 uloží pokuta do výše 10 mil. Kč, přičemž podle § 105 odst. 1 zákona orgán dohledu přihlédne při určení výše pokuty k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Orgán dohledu, vychází v řízení o uložení sankce z přechodného ustanovení § 158 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, které stanoví, že se zadávání veřejných zakázek, řízení o přezkoumání úkonů zadavatele orgánem dohledu a řízení o uložení sankce zahájené přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona dokončí podle dosavadních právních předpisů, resp. z odst. 2 téhož ustanovení zákona, podle kterého se v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele a v řízení o uložení sankce, která byla zahájena po nabytí účinnosti tohoto zákona a která na zadávání veřejných zakázek podle odst. 1 navazují, postupuje podle dosavadních právních předpisů. Uvedením nepravdivého údaje při prokazování kvalifikace nepochybně došlo k naplnění skutkové podstaty správního deliktu podle § 103 odst. 1 písm. a) zákona. Při posouzení této skutečnosti však orgán dohledu nemohl pominout nález Ústavního soudu sp. zn. II. ÚS 192/05 ze dne 11.7.2007, ve kterém soud uvádí, že „Listina základních práv a svobod (dále jen „Listina“), ve svém čl. 40 odst. 6 stanoví, že trestnost činu se posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Z tohoto ústavního pravidla časové působnosti trestních norem vyplývá obecný zákaz retroaktivity s jedinou výjimkou, kterou je případ, kdy pozdější právní úprava je pro pachatele příznivější. Pozdější právní úpravou je myšlen zákon platný v době rozhodování o trestnosti a uložení trestu. Otázku zda ustanovení čl. 40 odst. 6 Listiny, byť hovoří toliko o soudním trestání, dopadá i do sféry správního 5
Č.j. S177/2008/VZ-15845/2008/510/če trestání, již Ústavní soud vyřešil v nálezu sp. zn. III. ÚS 611/01, kde mimo jiné, s odkazem na nález sp. zn. Pl. ÚS 21/96 dovodil, že ačkoliv je zákaz retroaktivity právních norem v čl. 40 odst. 6 Listiny výslovně upraven jen pro oblast trestního práva, je nutno z čl. 1 Ústavy dovodit působení tohoto zákazu i pro další odvětví práva a uvedené pravidlo časové působnosti tedy dopadá i na správní delikty“. Vztaženo na v tomto správním řízení posuzovanou věc to znamená, že je potřeba zkoumat, zda právní úprava provedená zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, není pro účastníka řízení z hlediska správního trestání příznivější. V souvislosti s citovaným nálezem Ústavního soudu orgán dohledu konstatuje, že k 1.7.2006 byl zákon č. 40/2004 Sb. o veřejných zakázkách (dále opět jen „zákon“) zrušen a nahrazen zákonem č. 137/2006 Sb. o veřejných zakázkách (dále jen „nový zákon“). Otázku spáchání správního deliktu ze strany účastníka řízení tedy nelze posuzovat výlučně z pohledu zákona, nýbrž je nutno zohlednit i právní úpravu obsaženou v novém zákoně, a to zejména v tom smyslu, zda jednání účastníka řízení, kterým mělo dojít k naplnění jednotlivých znaků správního deliktu, je správním deliktem i podle platného znění nového zákona. Kvalifikace, kterou v případě šetřených veřejných zakázek prokazoval účastník řízení, lze podle platné právní úpravy (nového zákona) podřadit pod prokazování technických kvalifikačních předpokladů (§ 56 nového zákona), jelikož se jednalo o prokázání služeb realizovaných účastníkem řízení v určité časové době před veřejnou zakázkou, přičemž účastník řízení tyto předpoklady prokazoval osvědčením jiné osoby. Obecně se tedy jedná o prokázání kvalifikace dodavatele, která je upravená v hlavě V. nového zákona. Úprava správních deliktů podle nového zákona je – pokud se týká dodavatele – upravena v ustanoveních § 144 a § 145, které upravují správní delikty při prokázání splnění kvalifikace. Nová právní úprava je však oproti původnímu zákonu odlišná. V ustanovení § 144 odst. 1 jsou definovány dva druhy správních deliktů, kterých se dodavatel může dopustit při prokázání splnění kvalifikace. Účastník řízení však jednáním, popsaným výše v odůvodnění, nenaplnil skutkovou podstatu ani jednoho z těchto dvou správních deliktů. Účastník řízení nepředkládal ani výpis ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů (§ 144 odst. 1 písm. a) nového zákona) ani certifikát, vydaný v rámci systému certifikovaných dodavatelů (§ 144 odst. 1 písm. b) nového zákona). Z uvedeného důvodu tedy jednání účastníka řízení nenaplňuje žádnou ze skutkových podstat správního deliktu definovanou v novém zákoně. Jedná se tedy o situaci, kdy je nová právní úprava (zákon č. 137/2006 Sb.) pro účastníka řízení příznivější než původní právní úprava (zákon č. 40/2004 Sb). Orgán dohledu proto – s odkazem na výše citovaný nález Ústavního soudu – v předmětném správním řízení aplikoval zásadu, že je-li nová právní úprava správního deliktu pro účastníka řízení příznivější, použije se tato nová právní úprava a nikoli právní úprava původní, a tedy že podle současné právní úpravy (zákon č. 137/2006 Sb.) k naplnění skutkové podstaty správního deliktu nedošlo. Pouze pro úplnost doplňuje orgán dohledu k vyjádření společnosti Šimek ze dne 4.7.2008 následující. K údajné neurčitosti zadávacích podmínek orgán dohledu připomíná, že účastník řízení po seznámení se s podmínkami oznámením předmětných zadávacích řízení v průběhu zadávacích řízení nikdy neurčitost zadávacích podmínek nezpochybnil, resp. zadavatele nepožádal o dodatečné informace, jak to umožňuje zákon. Podmínka prokázání technické způsobilosti stanovená zadavatelem zněla „nejméně 1 zakázka na zimní údržbě komunikací v rozsahu min. 48 km.“, požadavek na „48 km“ tedy specifikuje rozsah (velikost) zakázky, nikoliv počet kilometrů, které je potřeba při jejím provádění (údržbě“) „najet“.
6
Č.j. S177/2008/VZ-15845/2008/510/če K příkladu uváděnému účastníkem řízení – viz „úklid silnice o dvou jízdních pruzích, které nelze uklidit jednou jízdou, a při délce silnice 24 km je tedy fakticky - úklidově najeto minimálně 48 km“, orgán dohledu podotýká, že z tohoto pohledu vzato nepochybně záleží na šířce udržované komunikace a šířce „záběru“ použité mechanizace. Dovedeno ad absurdum, by tak ke splnění kvalifikace stačil – při dostatečné šířce komunikace a minimální šířce záběru použitého úklidového prostředku (např. ruční hrablo) – s nadsázkou třeba i pouze 1 km udržované a „úklidově projeté“ komunikace. Zájemci také nic nebránilo v tom, aby v žádostech skutečnost, že „najel 48 km při zimní údržbě ploch o ploše x m²“, uvedl, k dalšímu posouzení této věci zadavatelem. Z výše uvedených důvodů orgán dohledu návrhy účastníka řízení na to, aby „bylo jako důkaz v této věci zjištěno, kolik kilometrů bylo najeto při zimní údržbě komunikací pro VUSS Brno“, nepřijal. Ve věci sdělení výsledků šetření, o které na návrh účastníka řízení požádal Městské státní zastupitelství Brno a které do doby vydání tohoto rozhodnutí dosud neobdržel, orgán dohledu konstatuje, že na závěr, učiněný ve výroku tohoto rozhodnutí, nemá a nebude mít tato informace žádný vliv.
Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.
Mgr. Jindřiška Koblihová II. místopředsedkyně ÚOHS pověřená řízením sekce veřejných zakázek
Obdrží: Mgr. Vladan Vala, advokát, Hlinky 142a, 603 00 Brno Na vědomí: ŠIMEK 96, spol. s r. o., Herčíkova 17, 612 00 Brno
Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce
7
Č.j. S177/2008/VZ-15845/2008/510/če
8
