E-book - Beleggen, zorgplicht en aansprakelijkheid
Mr. Jaap Penders
1
Voorwoord
Meer dan 20 jaar houd ik mij met beleggen bezig. Ik kocht mijn eerste aandeel toen ik 14 jaar was. Op mijn 18e jaar kocht ik mijn eerste winstgevende opAecontract. Mijn interesse voor beleggen is sindsdien niet weggeweest.
In 1994 starCe ik mijn rechtenstudie. In het studiejaar 1998-‐1999 studeerde ik één jaar in de Verenigde Staten van Amerika. In het jaar 2000 ben ik afgestudeerd in het effectenrecht. Mijn scripAe ging over de vraag of het handelen in een fonds op basis van informaAe uit een nog openbaar te maken analistenrapport over dit fonds handel in voorwetenschap kan opleveren. Dit onderwerp is door een analistenrapport en de invloed op de koers van het aandeel BAM nog steeds actueel.
De combinaAe beleggen en recht, is de Atel van een column op de website BeursEffecten. RegelmaAg schrijf ik arAkelen die worden gepubliceerd op beurseffecten.nl en 2bwadvocaten.nl. Dit E-‐Book is een selecAe van arAkelen die vanaf februari 2013 tot en met juni 2014 op genoemde websites zijn verschenen en bijgewerkt tot en met 31 augustus 2014.
Tips
Bij vrijwel iedere beleggingszaak speelt de zorgplicht een belangrijke rol. Niet naleving van de zorgplicht kan leiden tot aansprakelijkheid. Hoewel de
arAkelen niet in volgorde hoeven te worden gelezen, kan ik voor een begrip
van de zorgplicht het arAkel ‘De zorgplicht bij beleggingsdienstverlening’ als eerste van harte aanbevelen. Ook geef ik in dit E-‐Book enkele Aps aan beleggingsondernemingen om aansprakelijkheid te voorkomen, maar ook aan beleggers om schade te voorkomen. Veel leesplezier toegewenst!
Nijmegen, september 2014
Jaap Penders
2
Jaap Penders
Ik ben Jaap Penders. Ik ben als partner verbonden aan 2BW Advocaten te Nijmegen. Daarvoor was ik als advocaat 12 jaar werkzaam bij Amsterdamse Zuid-‐As kantoren.
Jaap Penders
Ik adviseer en procedeer over financiële dienstverlening en civiele aansprakelijkheid. Sinds 2000 heb ik een ruime proceservaring opgedaan, waarvan de laatste 10 jaar ook in het financiële recht. In het financiële recht houd ik mij onder meer bezig met de zorgplicht op het gebied van beleggen, kredieten en renteswaps. Daarbij hebben vermogensbeheer en beleggingsadvies mijn bijzondere interesse.
Aan de hand van uw wensen en juridische mogelijkheden kom ik met oplossingen, die veelal gericht zijn op het verkrijgen, voorkomen of beperken van schadevergoeding.
Mijn clientèle bestaat uit financiële instellingen en bedrijven die werkzaam zijn in diverse sectoren, waaronder (financiële) dienstverlening, industrie en transport.
Wilt u meer over mij weten. Bekijk dan: -‐
2bwadvocaten.nl
-‐
jaappenders.nl
-‐
Linkedin/jaappenders
-‐
TwiCer: @JaapPenders
3
Inhoudsopgave
1. De zorgplicht bij beleggingsdienstverlening (mei 2013)
15. Geschillen bij obligaAeleningen (december 2013)
2. ExecuAon only dienstverlening: Let’s roll the dice and see what happens! (augustus 2013)
16. AFM bant turbo’s met hoge hemoom (september 2013)
17. Turbo’s gaan vet hard! ( januari 2014)
3. Verantwoordelijkheden bij wijziging in beleggingsdienstverlening (februari 2014)
4. Onverenigbare beleggingsdoelstelling bij vermogensbeheer (september 2013)
19. Geen Easy Life voor financieel adviseur (november 2013)
20. Beleggingsadviseur krijgt rode kaart ( juni 2014)
18. De adviseur aansprakelijk zonder te adviseren (april 2013)
5. Geen behoudend beleggingsbeleid door vermogensbeheerder (april 2014)
6. De verschijningsvormen van de zorgplicht ( juni 2013)
7. Bank doet zichzelf de das om (oktober 2013)
TIPS!
8. Aegon koerst niet volgens plan (maart 2013)
9. Aegon moet beleggers koersplanovereenkomst compenseren ( juni 2013)
10. SNS Reaal van beursfonds tot staatseigendom (februari 2013)
11. CompensaAe voor beleggers na naAonalisaAe SNS ( juli 2013)
12. De zorgplicht van een bank tegenover derden ( juli 2013)
13. Bank aansprakelijk voor het niet ingrijpen bij piramidefraude? (mei 2014)
14. De ene obligaAe is de andere niet! (november 2013)
4
De zorgplicht bij beleggingsdienstverlening
De vormen van beleggingsdienstverlening
Bij execuAon only dienstverlening voert de bank of broker alleen de order uit die door de belegger uitdrukkelijk en op eigen iniAaAef wordt gegeven. De belegger is zelf verantwoordelijk voor de gedane belegging, waarbij hij de risico’s dient te beoordelen en of de belegging passend voor hem is. De bank hoen slechts een beperkt cliëntprofiel op te maken. In een beperkt cliëntprofiel staat summiere informaAe over de financiële situaAe, risicobereidheid, beleggingsdoelstelling en kennis en ervaring van de cliënt. Bij advies en vermogensbeheer moet de bank uit hoofde van haar bijzondere zorgplicht voorafgaand aan de dienstverlening aan de belegger de relevante informaAe over de dienstverlening verstrekken.
Naast de informaAeplicht rust op de bank een onderzoeksplicht. De bank dient informaAe in te winnen over de financiële posiAe, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid van een cliënt. Een en ander voor zover redelijkerwijs relevant voor het advies of het beheer van het vermogen. Dit wordt het ‘ken uw cliënt beginsel’ genoemd. De bank moet deze informaAe in een cliëntprofiel vastleggen.
TIPS!
! 1. De zorgplicht bij beleggingsdienstverlening
Beleggen gee7 de mogelijkheid om je vermogen te laten groeien. Meer dan 1 miljoen par<culieren beleggen. Een belegger kan zelfstandig beleggen, met advies beleggen of zijn vermogen laten beheren. Deze drie hoofdvormen van beleggingsdienstverlening worden respec<evelijk execu
Bij advies is de belegger zelf verantwoordelijk voor de gevolgen van zijn beslissingen, tenzij hij kan aantonen dat de bank adviezen heen gegeven die een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur niet zou hebben gegeven. De zorgplicht brengt mee dat de bank de belegger indringend moet waarschuwen voor de bijzondere risico’s die aan de transacAe zijn verbonden. Daarnaast is er de passendheidtoets. De bank moet de belegger waarschuwen indien de transacAes niet passen bij zijn financiële mogelijkheden, doelstellingen, risicobereidheid of deskundigheid en ervaring.
Een bank heen als bij uitstek professioneel en deskundige parAj een bijzondere zorgplicht tegenover een parAculiere, niet professionele cliënt. De zorgplicht vloeit voort uit de eisen van redelijkheid en billijkheid en is aoankelijk van de omstandigheden van het geval. De gekozen vorm van dienstverlening is van belang voor de omvang van de zorgplicht van de bank.
Bij vermogensbeheer is de beheerder verantwoordelijk voor het beleggingsbeleid en wordt zijn verantwoordelijkheid getoetst aan de vraag of
5
De zorgplicht bij beleggingsdienstverlening
hij heen gehandeld als een goed huisvader. Met andere woorden: “Had de beheerder dezelfde of soortgelijke beslissingen genomen als het beheerde vermogen zijn eigen vermogen betrof?”
De zorgplicht in de prak<jk
De zorgplicht betekent dus, aoankelijk van de omstandigheden van het geval, dat de bank een dubbele waarschuwingsplicht heen. De cliënt moet bewust zijn van de risico’s en de beheerde portefeuille dient passend te zijn bij het cliëntprofiel. In de prakAjk gaat het in juridische procedures vaak over de vraag of de cliënt gewaarschuwd is voor de risico’s en/of de verdeling van vermogen in de diverse beleggingscategorieën, de zogenaamde asset allocaAe, wel past bij de cliënt.
TIP! TIP 1: Wees duidelijk over uw beleggingsdienstverlening en wat uw cliënt van u mag verwachten. Dit geldt ook voor de vorm van beleggingsdienst-‐ verlening. Te meer als u feitelijk uw cliënt adviseert over zijn vermogen, dat niet onder de overeengekomen dienstverlening valt.
6
Execution only dienstverlening: Let's roll the dice and see what happens!
Een cliënt had met beleggingen in gekochte (3) opAes in twee jaar € 1,6 miljoen verloren. Dit betrof met name opAes op de AEX-‐index. Het merendeel van de belegde bedragen was auomsAg van vennootschappen van het familiebedrijf van de cliënt. De cliënt wenste de geleden verliezen te verhalen op de bank en diende een klacht in bij het Klachten insAtuut Financiële Dienstverlening (‘KiFiD’). De geschillencommissie oordeelde dat de bank geen inlichAngen had ingewonnen over de financiële posiAe van de cliënt en dat de bank de cliënt had moeten wijzen op zijn tegenstrijdige beantwoording van de vragenlijst voor het vaststellen van zijn offensieve risicoprofiel. (4) Daarmee had de bank haar zorgplicht geschonden.
De commissie oordeelde verder dat indien de bank de inlichAngen over de financiële posiAe wel had ingewonnen de cliënt te kennen zou hebben gegeven offensief te willen beleggen. Daarom wees de geschillencommissie de vordering van de cliënt wegens het gebrek aan causaal verband af. Verder oordeelde de geschillencommissie dat de zorgplicht van de bank niet zo ver ging dat zij de herkomst van de gelden moest controleren, omdat de cliënt had verklaard dat het te beleggen vermogen zijn vrije vermogen betrof.
! 2. Execu
De cliënt klaagde in hoger beroep dat de bank haar zorgplicht had geschonden, doordat de vragenlijst voor vaststelling van het risicoprofiel ontoereikend was.
! (3) OpAes kunnen worden gekocht of verkocht. Bij het verkopen van opAes, het zogenaamd schrijven, aanvaardt de verkoper de verplichAng om aandelen of een andere onderliggende waarde tegen een vooraf bepaalde prijs (de strike price) te kopen of te verkopen. De koper van een opAe betaalt voor het recht om aandelen te kopen een premie aan de verkoper. Bij het kopen van opAes kan de betaalde premie (de inleg) verloren gaan, maar nooit meer dan dat.
(4) De cliënt had enerzijds aangegeven dat hij agressieve vermogensgroei als beleggingsdoel had, een hoog rendement nastreefde en bereid was daarvoor een hoog risico te lopen. Anderzijds had de cliënt ook geantwoord dat het geïnvesteerd vermogen in een jaar met maximaal 15% mocht dalen.
7
Execution only dienstverlening: Let's roll the dice and see what happens! ! Verschillende omstandigheden hadden voor de bank reden moeten zijn om nadere inlichAngen in te winnen en de cliënt te waarschuwen voor de frequenAe en de omvang van zijn transacAes. De cliënt stelde daarbij dat in de periode dat hij belegde zich een gokverslaving manifesteerde en daarvoor in behandeling was geweest.
De actuele verplich
De bank kan bij execuAon only dienstverlening volstaan met het voorafgaand verstrekken van gestandaardiseerde informaAe over financiële instrumenten (5) en de risico’s daarvan.(6) Zij behoen alleen de informaAe te verstrekken die redelijkerwijs relevant is voor een adequate beoordeling voor die dienst. De dienst betren in dit geval de uitvoering van een opAeorder. Naast de informaAeverstrekking de plicht voor de bank om informaAe in te winnen over de kennis en ervaring van de cliënt met betrekking tot de aangeboden beleggingsdienst, zodat de bank kan beoordelen of deze dienst passend is voor de cliënt. (7)
De bank verweerde zich door te stellen dat sprake was van execuAon only dienstverlening. In dat kader had zij een cliëntprofiel opgemaakt. De bank had op grond van het cliëntprofiel een offensief risicoprofiel vastgesteld en aangeven dat zij de effectenorders bij acceptaAe niet toetste aan het risicoprofiel. Bij de vragenlijst voor het vaststellen van het cliëntprofiel had zij de vraag gesteld: “Welk geld gebruikt u voor uw investeringen?” waarop de cliënt had geantwoord: “vrij vermogen”. Verder had de bank de cliënt in de cliëntovereenkomst op de risico’s van opAes gewezen.
De uitspraak van de Commissie van Beroep
De Commissie van Beroep oordeelde dat de bank op basis van de in 2005 geldende ken uw cliënt regel slechts gehouden was om een eenvoudig cliëntprofiel op te maken waarin de beleggingsdoelstelling, risicobereidheid en financiële posiAe van de cliënt waren vastgelegd. Bij het onderzoek naar de financiële posiAe mocht de bank zich beperken tot het zich ervan vergewissen of de cliënt over voldoende middelen beschikte om de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichAngen na te komen.
Deze beoordeling hoen niet voor iedere transacAe plaats te vinden, maar alleen voor de aanvang van de dienstverlening. Indien de cliënt geen of onvoldoende informaAe verschan over zijn kennis en ervaring, dan moet de bank zijn cliënt waarschuwen dat zij niet in staat is om te controleren of de beleggingsdienst passend voor hem is.
Conclusie
Bij execuAon only dienstverlening is de belegger gedurende de dienstverlening zelf verantwoordelijk of hij de risico’s van de transacAes doorziet en of dit wel passend voor hem is. Let’s roll the dice and see what’s happens!
Wel had de bank volgens de Commissie van Beroep de tegenstrijdigheid in antwoorden aan de cliënt voor moeten houden, zodat deze zich kon uitlaten over zijn risicobereidheid. De bank stelde opnieuw dat de cliënt zich aan enige waarschuwing niet zou hebben gestoord. De cliënt kon de Commissie niet van het tegendeel overtuigen, waardoor het causaal verband tussen het handelen van de bank en de geleden schade andermaal ontbrak. Ook de Commissie wees de vordering van de cliënt daarom af.
(5) Onder financiële instrumenten vallen onder meer opAes. Ik verwijs naar de definiAe in arAkel 1:1 Wn.
(6) De verplichAng om informaAe te verstrekken is vastgelegd in arAkel 4:20 Wn.
(7) Voor execuAon only dienstverlening is deze verplichAng vastgelegd in arAkel 4:24 Wn.
8
Verantwoordelijkheden bij wijziging in beleggingsdienstverlening
Een wijziging in beleggingsdienstverlening komt, met name door het provisieverbod voor beleggingsondernemingen, vaker voor. De beleggings-‐ onderneming kan onder omstandigheden een verplichAng hebben de belegger te waarschuwen, indien de vorm van dienstverlening niet passend meer is. In een uitspraak van de Commissie van Beroep van het KiFiD komt de verantwoordelijkheid van parAjen bij de passendheid van de vorm van beleggingsdienstverlening aan de orde. (8)
Het provisieverbod voor beleggingsondernemingen
Er zijn drie hoofdvormen van beleggingsdienstverlening: execuAon only, advies en vermogensbeheer. Per 1 januari 2014 geldt voor beleggingsondernemingen een provisieverbod, waarbij het voor beleggingsondernemingen verboden is om aan of van derden provisie te ontvangen of te verschaffen. De belegger moet de beleggingsonderneming rechtstreeks betalen voor haar dienstverlening. Dit heen, met name bij beleggingsadvies, gevolgen voor de dienstverlening van beleggingsondernemingen aan beleggers.
Van beleggingsadvies naar execu
! 3. Verantwoordelijkheden bij wijziging in beleggingsdienstverlening
De aard van de beleggingsrela<e is van grote invloed op de verplich
(8) Commissie van Beroep, 18 december 2013, 2013-‐34.
9
Verantwoordelijkheden bij wijziging in beleggingsdienstverlening
Toen de belegger in maart 2008 een gesprek had met een andere contact-‐ persoon van de bank is besproken dat deze met zijn collega zou overleggen of het niet zinvol zou zijn om de cliënt terug te halen naar advies. Dit overleg heen echter nooit plaatsgevonden. In april, juni en juli 2008 heen de belegger nog diverse keren het bankkantoor bezocht.
Ook kunt u uw vermogen laten beheren. De vermogensbeheerder ontvangt meestal een jaarlijkse beheervergoeding van 1% over het belegd vermogen.
De vermogensbeheerder moet ervoor zorgen dat de beleggingen en de daaruit voortvloeiende risico’s passend voor uw situaAe zijn.
De eigen verantwoordelijkheid
Bij een wijziging van een adviesrelaAe naar een execuAon only relaAe is het raadzaam om na te gaan of u wel over voldoende kennis en inzicht beschikt
om de specifieke risico’s van transacAes en de financiële markten te doorgronden. Het lijkt gezien de lagere kosten aantrekkelijk om zelf te beleggen, maar als u niet begrijpt hoe iets werkt dan bent u duurder uit.
Na deze waarschuwende woorden bespreek ik nog een uitspraak van de Commissie van Beroep van 18 december 2013 over de passendheid van de vorm van dienstverlening.
In november 2008 en januari 2009 klaagt de belegger dat de bank hem na zijn herseninfarct niet goed heen begeleid. Hij stelt de bank aansprakelijk voor de geleden verliezen ter hoogte van € 500.000.
De geschillencommissie wees de vordering af, omdat niet kon worden bewezen dat de bank had moeten bemerken dat de belegger niet langer in staat was zijn beleggingsbeslissingen zonder advies te nemen. Het bleef daarbij de verant-‐ woordelijkheid van de belegger om de bank duidelijk te maken dat execuAon only niet langer geschikt voor hem was.
De uitspraak van de Commissie van Beroep
Deze zaak gaat over een ervaren belegger met een speculaAef risicoprofiel, die met name in geschreven opAes handelde. Hij deed dit vanaf juni 2002 tot en met juli 2007 met advies van de bank en daarna via execuAon only.
De Commissie van Beroep achCe de bank wél aansprakelijk. Zij oordeelde dat de bank de belegger nadrukkelijk had moeten waarschuwen dat execuAon only geen passende vorm van dienstverlening meer was. De bank wist dat de belegger een acAeve belegger was, die grote risico’s nam met geschreven opAes. Ook wist de bank dat de belegger door zijn beperkte gezichtsvermogen zijn acAeve beleggingsgedrag niet kon doorzeCen en moeite had om beleggingsbeslissingen te nemen. Voorts moest de bank er bekend mee worden geacht dat de 69-‐jarige belegger voor zijn levensonderhoud aoankelijk was van zijn vermogen.
In januari 2008 werd de belegger getroffen door een herseninfarct, waardoor hij beperkt was in zijn gezichtsvermogen. De bank heen de belegger in januari en februari 2008 meerdere malen thuis bezocht en daar transacAes voor hem uitgevoerd. Daarna verliep het doorgeven van effectenorders via de bank, omdat de belegger niet meer in staat was zijn orders via internet door te geven. De belegger had in februari 2008 in gesprekken met de bank mede-‐ gedeeld dat hij vanwege zijn beperkte gezichtsvermogen zijn beleggingen af wilde bouwen en hij het niet meer vertrouwd vond om acAef met opAeposiAes bezig te zijn.
10
Verantwoordelijkheden bij wijziging in beleggingsdienstverlening ! ! Daarentegen oordeelde de Commissie van Beroep dat ook de belegger een eigen verantwoordelijkheid had om, indien hij de gevolgen niet meer kon overzien, de posiAes te sluiten of de bank om advies te vragen. De belegger diende daarom twee derde deel van de schade zelf te dragen. De bank moest uiteindelijk € 46.300 vergoeden.
Conclusie
De belegger is in principe zelf verantwoordelijk voor de keuze van de vorm van dienstverlening. Bij de keuze, maar ook bij een wijziging van de beleggings-‐ dienstverlening, moet de belegger nagaan of hij wel over voldoende kennis en inzicht beschikt om de specifieke risico’s van transacAes en de passendheid daarvan te doorgronden. De bank is alleen aansprakelijk, indien zij weet dat de keuze voor de vorm van dienstverlening niet passend is en zij nalaat de belegger daarvoor te waarschuwen.
11
Onverenigbare beleggingsdoelstelling bij vermogensbeheer
Vermogensbeheer en zorgplicht
Een vermogensbeheerder heen bij het beheer van het vermogen van haar cliënt een civielrechtelijke zorgplicht. Deze zorgplicht verplicht de vermogensbeheerder tot het verstrekken van informaAe aan de cliënt en het inwinnen van informaAe van deze cliënt. Deze verplichAngen zijn vastgelegd in de arAkelen 4:20 en 4:23 van de Wet op het financieel toezicht. De ingewonnen informaAe dient informaAe over de financiële posiAe, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid van de cliënt te bevaCen.
Bij het beheer van het vermogen van de cliënt is met name zijn beleggingsdoel en risicobereidheid van belang. Dit vertaalt zich in een risicoprofiel. Vervolgens vindt aan de hand van het risicoprofiel een bepaalde verdeling van het vermogen in de diverse beleggingscategorieën plaats. Deze verdeling wordt de zogenaamde assetallocaAe genoemd.
De uitspraak van de geschillencommissie
Ik zal de feiten, de klacht en het oordeel van de geschillencommissie bespre-‐ ken. Een cliënt heen in november 2000 een vermogensbeheer-‐overeenkomst gesloten, waarin was opgenomen dat de cliënt wilde beleggen om zo mogelijk vermogensgroei en/of inkomsten te behalen. In december 2000 heen de cliënt € 113.000 in beheer gegeven.
! 4. Onverenigbare beleggingsdoelstelling bij vermogensbeheer Vermogensbeheer begint bij het formuleren van het doel om te beleg-‐ gen. Soms is er een combina<e van doelen. Dit kan onder omstandigheden voor problemen zorgen. Een uitspraak van de Geschillencommissie
Financiële Dienstverlening van 8 juli 2013 is daar een voorbeeld van. (9) Bijzonder aan deze uitspraak is het oordeel van de commissie dat de beleggingsdoelstellingen zoals die waren opgenomen in de vermogensbeheerovereenkomst onverenigbaar zijn.
(9) Geschillencommissie KiFiD, 8 juli 2013 (2013-‐213).
Op 29 mei 2002 heen de vermogensbeheerder een ‘Intakeformulier inclusief Risicoprofiel’ ingevuld waarin vermogensgroei, een offensief risicoprofiel en een beleggingshorizon van 5 tot 10 jaar was opgenomen. De waarde van de vermogensbeheerportefeuille vanaf 31 december 2003 tot en met einde 31 december 2010 fluctueerde rond € 50.000.
Op 27 mei 2010 heen de cliënt een klacht over het gevoerde beheer ingediend. De cliënt klaagt dat de vermogensbeheerder zich niet in zijn persoonlijke omstandigheden en risicobereidheid heen verdiept en het gevoerde vermogensbeheer te risicovol was.
12
Onverenigbare beleggingsdoelstelling bij vermogensbeheer
Ook klaagt hij dat het intakeformulier pas ruim na het sluiten van de overeenkomst is ingevuld en hij niet op de hoogte was van het offensieve risicoprofiel.
TIP!
De geschillencommissie oordeelde dat het streven naar vermogensgroei en/of inkomsten niet is aan te merken als een toereikende vastlegging van de beleggingsdoelstellingen. Verder oordeelde de commissie dat een geaccepteerd inzicht is dat beleggingen die zijn gericht op groei van het belegd vermogen in de regel anders moeten zijn dan belegging gericht op periodiek te ontvangen inkomsten, zeker bij een relaAef beperkte beleggingshorizon van 5 tot 10 jaar. Ook oordeelde de commissie op dit punt dat dergelijke doelstellingen elkaar wat de opbouw van de assetallocaAe eerder uitsluiten.
TIP 2: De inventarisa<e van de wensen en doelstelling van de cliënt is van uitermate belang. Ga het gesprek aan met de cliënt. Bij onduidelijkheden moet u doorvragen.
De commissie concludeerde dat niet was voldaan aan de verplichAng Ajdig een behoorlijke risicoprofiel op te stellen en dat niet was vast komen te staan dat het offensieve risicoprofiel met de cliënt was overeengekomen. De commissie wees een schadevergoeding van € 37.000 toe.
Het voorkomen van onverenigbare beleggingsdoelen
Een onderzoek naar de financiële posiAe, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid van de cliënt zijn bij vermogensbeheer van groot belang. Aan de hand hiervan dient het beleggingsdoel te worden vastgelegd en dient een risicoprofiel te worden overeengekomen die passend is bij de wensen van de cliënt.
Een vermogensbeheerder moet acAef vragen stellen indien bepaalde wensen en/of doelstellingen van de cliënt niet verenigbaar zijn met het te voeren vermogensbeheer. Daarmee kunnen tegenstrijdigheden, waarbij de beleggingsdoelen vermogensgroei en/of inkomensgroei met elkaar onverenigbaar zijn, worden voorkomen.
13
Geen behoudend beleggingsbeleid door vermogensbeheer
Wat was de casus?
Een belegger had in december 2005 € 241.000 in beheer gegeven. Daarbij had de belegger vóór de aanvang van het vermogensbeheer verklaard dat zijn beleggingsdoel vermogensgroei en aanvulling op zijn (pensioen)inkomen was. De belegger had gekozen voor behoudend beheer, het laagste risicoprofiel dat de vermogensbeheerder aanbood.
In september 2007 had de belegger door het invullen van een vragenlijst aangegeven dat zijn beleggingsdoel vermogensgroei was en dat de (tussenAjdse) waarde van de belegging niet lager mocht zijn dan de aan-‐ vangswaarde.
Vanaf 2008 klaagde de belegger over de geleden verliezen. In februari 2009 beëindigde hij de vermogensbeheerrelaAe met een verlies van ongeveer
€ 66.000. De belegger verweet de vermogensbeheerder te risicovol te hebben belegd en hem niet te hebben gewaarschuwd dat zijn vermogen in meer of minder mate in waarde zou kunnen dalen.
De uitspraak van de Commissie van Beroep
De Commissie van Beroep (de ‘Commissie’) oordeelde dat de vermogens-‐ beheerder tekort was geschoten in haar dienstverlening. De vermogens-‐ beheerder had een te risicovol beleggingsbeleid gevoerd en niet voldaan aan haar waarschuwingsplicht.
5. Geen behoudend beleggingsbeleid door vermogensbeheerder
In mijn prak<jk houd ik mij bezig met de behandeling van klachten over beleggingsdienstverlening en procedeer ik daarover. In het ar
De Commissie overwoog dat bij een defensief risicoprofiel moet worden belegd in voldoende solide vastrentende waarden, waarbij de belegging in zakelijke waarden duidelijk ondergeschikt moet blijven. (11) De vermogensbeheerder had een te risicovol beleggingsbeleid gevoerd door meer dan 56% van het
(10) Commissie van Beroep, 25 maart 2014, 2014-‐012.
(11) Zie voor de keuze voor vastrentende waarden het arAkel ‘De ene obligaAe is de andere niet!’(nummer 14).
14
Geen behoudend beleggingsbeleid door vermogensbeheer
vermogen te beleggen in zakelijke waarden. De Commissie rekende voor de toepassing van het risicoprofiel gestructureerde obligaAes en bepaalde bedrijfsobligaAes tot zakelijke waarden.
TIP!
De vermogensbeheerder meende dat de standaarddeviaAe van de beleggingsportefeuille van 8,9% paste bij een defensief profiel. Volgens de Commissie maakte een achteraf berekende standaarddeviaAe niet dat de beheerde effectenportefeuille daarmee paste bij het defensieve profiel.
Ook het verweer dat de verliezen zijn geleden door de kredietcrisis en dat de kredietcrisis ook voor een vermogensbeheerder niet was te voorzien, rechtvaardigde volgens de Commissie niet dat het vermogen in zo’n grote mate was blootgesteld aan hoofdsom risico’s. Een dergelijke blootstelling was ook niet te rijmen met de beperkte risicobereidheid van de belegger.
TIP 3: Bij het meest defensieve profiel behoort in principe de belegging voornamelijk in risicomijdende beleggingen plaats te vinden. Voor de categorisering van de effecten in zakelijke of vastrentende waarden moet worden gekeken naar het onderliggende poten<ële risico. Bij twijfel over de categorisering van een effect kan deze geheel of gedeeltelijk in de meer risicovolle categorie zakelijke waarden worden ingedeeld.
Verder overwoog de Commissie dat de beheerder niet uit had mogen gaan van het gehanteerde beleggingsprofiel behoudend beheer, zonder de belegger uitdrukkelijk te wijzen op risico’s, die het beleggen volgens dit beleggings-‐ profiel met zich mee brachten.
De uitkomst
De conclusie was dat het beroep van de vermogensbeheerder werd verworpen. De vermogensbeheerder was aansprakelijk voor 75% van de schade en moest € 28.000 vergoeden.
15
De verschijningsvormen van de zorgplicht
De zorgplicht maakt de ongelijkheid in de relaAe financiële dienstverlener en consument evenwichAger en heen als doel bescherming van de cliënt.
De omvang van de zorgplicht is aoankelijk van de omstandigheden van het geval, waarin bijzondere betekenis aan de aard van de overeengekomen dienstverlening toekomt. De zorgplicht beperkt zich niet alleen tot beleg-‐ gingsdienstverlening, maar strekt zich ook uit naar bank-‐ en verzekerings-‐ producten en andere diensten. Aan de hand van jurisprudenAe geef ik daarvan een voorbeeld.
Het meest actueel zijn beleggingsverzekeringen, ook wel woekerpolissen genaamd vanwege de hoge kostenstructuur van het product. Op de aanbieder van dit product en overigens ook op de eventueel betrokken financieel adviseur rust een bijzondere zorgplicht. De omvang van de zorgplicht is mede aoankelijk van de (publiekrechtelijke) regels die ten Ajde van het sluiten van de beleggingsverzekering op de verzekeraar van toepassing waren.
De bijzondere zorgplicht van een verzekeraar strekt zich uit tot het informeren over de risico’s van het product, het geven van inzicht ten aanzien van de kosten en het rendement. (13) Op de verzekeraar rust de ken uw cliënt verplichAng (14) niet, maar zij moet in specifieke omstandigheden (15), indien zij bekend is met de beleggingsdoelstelling, wel waarschuwen dat deze gelet op het koersrisico en de kosten niet zou kunnen worden gehaald. (16)
! 6. De verschijningsvormen van de zorgplicht
De zorgplicht ziet niet alleen op beleggingsdienstverlening. De zorgplicht strekt zich ook uit tot het aanbieden van bank-‐ en verzekeringsproducten en andere diensten dan beleggingsdiensten. Deze verschijningsvormen komen hieronder aan bod.
De civielrechtelijke zorgplicht vloeit voort uit de bijzondere posiAe die de professionele dienstverlener, gegeven zijn deskundigheid, tegenover de parAculiere cliënt inneemt en het vertrouwen dat de cliënt daaraan ontleent.
(12) Zie voor dit vertrouwen het arAkel ‘De adviseur aansprakelijk zonder te adviseren’ (arAkelnummer 18) en recent de uitspraak van Hof Arnhem-‐Leeuwarden van 29 juli 2014, ECLI:NL:GHAR:2014:6030.
(13) Hof Amsterdam, 26 juli 2011 (Aegon/SAchAng Koersplan de weg kwijt) en ‘Aegon koerst niet volgens plan’ (arAkelnummer 8).
(14) De verplichAng om onderzoek te doen naar de financiële posiAe, beleggingsdoelstelling, risicobereidheid en kennis en ervaring van een cliënt.
(15) Bijvoorbeeld indien bij dezelfde bank een hypothecaire lening is afgesloten en de bedoeling is om met de beleggingsverzekering de hypothecaire lening af te lossen.
(16) Zie de tussenuitspraak van de geschillencommissie van het KiFiD van 13 mei 2013, 2013-‐02.
(12)
16
De verschijningsvormen van de zorgplicht
Ook voor bankproducten kan een zorgplicht op de bank rusten. In gerechtelijke uitspraken over effectenlease (17) is uitgemaakt dat een aanbieder van een effectenlease product een bijzondere zorgplicht heen. De zorgplicht strekt zich uit tot het indringend waarschuwen voor het risico van een restschuld alsmede de plicht om het aangaan van de overeenkomst te ontraden, indien de financiële draagkracht van de cliënt gezien de risico’s van de overeenkomst onvoldoende is.
TIP!
Een voorbeeld van het verstrekken van een andere dienst dan een beleggings-‐ dienst betren het verstrekken van krediet. Ook op een kredietverstrekker rust een bijzondere zorgplicht. De kredietverstrekker moet informaAe verstrekken, inwinnen over de financiële posiAe van de cliënt én het onverantwoord verstrekken van krediet tegengaan. Daarnaast geldt de zorgplicht ook bij de opzegging van een kredietrelaAe en execuAe van zekerheden.
TIP 4: Voor een product is de verhouding tussen risico, rendement en kosten van belang. Wees daarover duidelijk. Bij de ontwikkeling van nieuwe producten moet het klantbelang in ogenschouw worden genomen. De Autoriteit Financiële Markten toetst het klantbelang aan de hand van de KNVB criteria. (18)
In de hierboven besproken voorbeelden gaat het steeds om de zorgplicht in de relaAe tussen de bank en de cliënt. Een bank kan ook bij het verstrekken van zijn dienstverlening aan de cliënt onder omstandigheden ook een zorgplicht tegenover derden hebben. In het arAkel ‘De zorgplicht van een bank tegenover derden’ is daar meer over te lezen.
! ! (17) Bij effectenlease leent de belegger geld, waarover rente moet worden betaald. De lening wordt belegd in beursgenoteerde aandelen of een index. Bij beëindiging van de effectenlease-‐overeenkomst moet de lening worden terugbetaald. Indien de waarde van de effecten niet voldoende is om de lening terug te betalen, dan
moet de belegger in principe het restant bijbetalen.
(18) De KNVB criteria zijn kostenefficiënAe, nut, veiligheid en begrijpelijkheid. Per 1 januari 2013 houdt de AFM toezicht op de productontwikkeling.
17
De bank doet zichzelf de das om
In een uitspraak van het hof ‘s-‐Hertogenbosch stond de vraag centraal of de Rabobank bij het sluiten van een levensverzekering door een cliënt als haar adviseur had opgetreden of slechts de opdracht van de cliënt had uitgevoerd zonder daarbij te adviseren. (19)
Wat was het geval? Een bijna vijnigjarige vrouw had haar bloemenzaak wegens arbeidsongeschiktheid en lokale ontwikkelingen voor omgerekend € 170.000 verkocht. In april 1998 had zij contact opgenomen met de Rabobank hoe zij het beste haar vermogen zou kunnen aanwenden. De Rabobank had de vrouw in diverse gesprekken geïnformeerd over de mogelijkheden en de diverse aanbieders van levensverzekeringen.
De Rabobank zond de vrouw drie offertes, waarvan twee verzekeringen de vrouw recht gaven op een gegarandeerde uitkering. De partner van de vrouw had ook bij andere aanbieders offertes opgevraagd. Uiteindelijk heen de vrouw in bijzijn van de Rabobank medewerker in juni 1998 de offerte voor een levensverzekering zonder gegarandeerde uitkering gesloten. In de toelichAng van de offerte stond vermeld dat de koopsom van € 170.000 werd belegd een vijnal Nederlandse beleggingsfondsen.
Op 19 maart 2001 heen de Rabobank aan de vrouw op eigen iniAaAef een offerte voor een levensverzekering met een levenslang gegarandeerde lijfrente toegestuurd. De waarde van haar levensverzekering was op dat moment, ondanks periodieke onCrekkingen, € 166.000. Ook was vermeld dat het resultaat in het jaar 2000 niet goed was, maar dat in het jaar 1999 het belegd vermogen met 46% was toegenomen. De vrouw heen op de brief niet gereageerd.
! 7. De bank doet zichzelf de das om
In mijn advocatenprak<jk gaat het om vaak om de vraag of de bank een zorgplicht jegens een cliënt hee7, wat de zorgplicht inhoudt en of die in het concrete geval is geschonden. Bij een beoordeling van deze vragen gaat het in de eerste plaats om de aard van de verrichte dienstverlening. Dit aspect hee7 vergaande gevolgen voor de reikwijdte van de zorgplicht.
(19) Hof ’s-‐Hertogenbosch, 1 oktober 2013, LJN: 4434.
18
De bank doet zichzelf de das om
In maart 2005 ontving de vrouw bericht van haar verzekeraar dat de waarde van haar levensverzekering door de gedaalde koersen van de beleggings-‐ fondsen sterk was afgenomen. De verzekeraar deelde mee dat de waarde van de beleggingsfondsen niet meer toereikend was voor verdere uitkeringen en dat de verzekering daarom in mei 2005 zou eindigen. In oktober 2005 stelde
de vrouw de Rabobank aansprakelijk voor de door geleden schade door de totstandkoming en de uitvoering van de levensverzekering.
Het hof oordeelde dat de adviesrelaAe strookte met de omstandigheid dat de Rabobank in het jaar 2001 op eigen iniAaAef een nieuwe offerte aan de vrouw als alternaAef voor de levensverzekering had toegezonden. De enkele
omstandigheid dat haar toenmalige partner desAjds ook elders offertes had opgevraagd betekende volgens het hof niet dat de Rabobank geen adviesrol had.
De vrouw verweet de Rabobank dat deze tekort was geschoten in de informaAeverstrekking over de aard en werking van de levensverzekering en dat de Rabobank had nagelaten te waarschuwen dat de levensverzekering niet paste bij haar cliëntprofiel én voor de risico’s die aan de levensverzekering waren verbonden.
De procedures
In de procedure bij de rechtbank Maastricht heen de vrouw onder meer aangevoerd dat de Rabobank in haar rol als vermogensadviseur een bijzondere zorgplicht heen geschonden door haar te adviseren om de desbetreffende levensverzekering te sluiten.
Het hof oordeelde dat de Rabobank had voldaan aan haar informaAeplicht, omdat de offerte voldoende duidelijk en begrijpelijk was. Het hof stelde verder vast dat de vrouw zich tot de Rabobank had gewend voor advies over de aanwending van de stakingswinst van haar bloemenwinkel.
De rechtbank wees de vordering af. Zij oordeelde dat sprake was van een execuAon only relaAe, waarbij de Rabobank de vrouw enkel heen geïnfor-‐ meerd over de mogelijkheden van het sluiten van een levensverzekering. De vrouw zou zich in gesprekken hebben laten bijstaan door haar partner, die volgens de rechtbank haar financieel adviseur was.
De invulling van de zorgplicht
De zorgplicht bij advies houdt in dat de Rabobank onderzoek had moeten
doen naar de mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de vrouw. Zij moet vervolgens waarschuwen voor eventuele risico’s van een product en waarschuwen indien het product niet past bij de doelstellingen, risico-‐ bereidheid of deskundigheid van de vrouw.
De vrouw heen tegen het vonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld. Het hof oordeelde, nota bene aan de hand van de stellingen van Rabobank zelf, dat sprake was van een adviesrelaAe. In een achCal gesprekken had de Rabobank de mogelijkheden en aanbieders van een lijfrente besproken. De Rabobank had in haar schrinelijke verweer bij de rechtbank diverse malen over advies gesproken en beschouwde zichzelf als adviseur van de vrouw.
Het hof oordeelde aan de hand van een rapport van een deskundige en op grond van de persoonlijke omstandigheden van de vrouw dat de levens-‐ verzekering niet passend was bij het profiel van de vrouw. (20) De deskundige had overwogen dat de levensverzekering door de fluctuaAes van het rendement als risicovol moest worden getypeerd.
(20) Zij was een gescheiden vrouw met de zorg voor 3 kinderen. Zij had haar financiële belangen toevertrouwd aan haar partner, omdat zij op financieel gebied minder goed onderlegd was. Zij was arbeidsongeschikt en had buiten haar stakingswinst geen pensioen of andere bronnen van inkomen. Zij had tot doel haar stakingswinst aan te wenden om inkomen en pensioen te genereren. Zij had geen ervaring met beleggen.
19
De bank doet zichzelf de das om
Het hof oordeelde verder dat de Rabobank haar waarschuwingsplicht had geschonden door niet te wijzen op de risico’s van de levensverzekering. De Rabobank had daarbij zelf aangeven dat de execuAon only relaAe de reden
was waarom zij de vrouw niet voor de risico’s had gewaarschuwd. De Rabobank kon niet bewijzen dat zij de vrouw indringend op de risico’s van
de levensverzekering had gewezen.
Ook de stelling van de Rabobank dat het causaal verband ontbrak, omdat de vrouw doelbewust had gekozen voor risico in plaats van een gegarandeerd rendement werd van de hand gewezen. Het hof achCe niet bewezen dat bij een adequate waarschuwing de vrouw niet alsnog zou hebben gekozen voor een levensverzekering met meer zekerheid en minder risico’s.
Slotsom
De slotsom was dat het hof de Rabobank veroordeelde om aan de vrouw een schadevergoeding van € 75.000 te betalen. Ik onderschrijf de uitspraak van het hof. Het lot van de Rabobank was mijns inziens reeds bezegeld door de vaststelling van de adviesrelaAe. Bij mij rijst de vraag waarom de Rabobank, nu zij zichzelf als adviseur zag, het tot een procedure heen laten komen.
20
Aegon koerst niet volgens plan
8. Aegon koerst niet volgens plan
De Advocaat-‐Generaal van de Hoge Raad (‘A-‐G’) hee7 op 8 maart 2013 de Hoge Raad geadviseerd over hoe te oordelen over de koersplanovereen-‐ komsten van Aegon. De Hoge Raad volgt dit advies meestal op. Hieronder bespreek ik dit advies.
Aegon koerst niet volgens plan
Spaarbeleg Spaarkas N.V., de rechtsvoorgangster van Aegon Spaarkas N.V. (‘Aegon’), heen van 1989 tot 1998 koersplanovereenkomsten aan het publiek aangeboden. Deze overeenkomst bestaat uit een beleggingsdeel en een overlijdensrisicoverzekering. De deelnemer betaalt periodiek een bepaalde inleg. Deze wordt, tezamen met de inleg van andere deelnemers, in een gezamenlijke spaarkas gestort en belegd. De spaarstorAngen en het behaalde rendement daarover worden na afloop van de overeenkomst uitgekeerd aan de deelnemers die nog in leven zijn. Deelnemers die voorAjdig overlijden hebben alleen recht op de uitkering onder de overlijdensrisicoverzekering.
De klacht
Enkele deelnemers van het koersplan hebben zich verenigd in de SAchAng Koersplandewegkwijt (‘SAchAng’).De SAchAng en enkele afzonderlijke deelnemers hebben geklaagd over de overlijdensrisicopremie die Aegon op hun inleg heen ingehouden. Het inhouden van de overlijdensrisicopremie en de hoogte van die premie zou niet tussen Aegon en de deelnemer zijn overeengekomen. De in deze procedure relevante vraag was of Aegon de overlijdensrisicopremie in rekening mocht brengen en de hoogte van die premie. Ook klaagde de SAchAng en afzonderlijke deelnemers dat de door Aegon verstrekte informaAe misleidend was. In de berekeningen van de te verwachten uitkering bij het einde van de overeenkomst zou de overlijdensrisicopremie niet juist zijn meegenomen.
21
Aegon koerst niet volgens plan
Het oordeel van het hof
Het hof oordeelde dat de verstrekte informaAe voor alle gesloten overeenkomsten voldoende grondslag vormde voor de verplichAng tot betaling van de overlijdenrisicopremie. Volgens het hof rusCe op een verzekeraar de verplichAng om een verzekeringnemer vooraf te informeren over de hoogte van de premie.
Volgens de aanbeveling dient voor het vaststellen van een redelijke premie te worden bezien wat de kosten van een zelfstandige overlijdensrisicoverzekering met een vergelijkbaar risico bij die verzekeraar zou zijn.
Aegon heen geen inzicht willen geven in de kosten van de koersplanovereenkomst. De SAchAng heen in de eerdere procedures informaAe over de kosten van een zelfstandige overlijdensrisicoverzekering bij een andere verzekeraar overgelegd. De premie van deze verzekering met een vergelijkbaar risico en dekking betrof voor een 25-‐jarige niet-‐ rokende man 1,66% van de gedekte uitkering, terwijl dit bij de koersplanovereenkomst 11,19% betrof. Op basis daarvan heen het hof geoordeeld dat de premie voor de overlijdensrisicoverzekering voor alle overeenkomsten moest worden bijgesteld met een factor 1,66 gedeeld door 11,19. Dit betekende dat 85,2% van de premie onterecht was ingehouden en alsnog door Aegon moest worden belegd.
Het verweer van Aegon dat niet van belang was waaraan de inleg werd besteed zolang het eindkapitaal werd gehaald, werd verworpen. Het hof achCe de hoogte van de premie wel degelijk relevant. De premie bevaCe verborgen kosten, waardoor minder werd belegd. Het beleggingsrendement moest daarom hoger zijn om het beoogde eindkapitaal te halen.
Aegon vond dat de deelnemer aan de hand van de verstrekte informaAe de premie zelf eenvoudig had kunnen berekenen en de hoogte van de te betalen premie duidelijk was. Het hof oordeelde dat de premie niet eenvoudig kon worden berekend en dat van een redelijk geïnformeerde en opleCende deelnemer dit niet verwacht kon worden.
Nu de hoogte van de premie niet in de contractdocumentaAe was opgenomen en ook niet voor deelnemers bepaalbaar was oordeelde het hof dat geen overeenstemming was bereikt over de hoogte van de premie.
Het hof oordeelde verder dat Aegon zich schuldig had gemaakt aan misleiding. Aegon had verzwegen dat de overlijdensrisicopremie hoger kon zijn dan de premie waarmee voor een modelpersoon werd gerekend alsmede de negaAeve invloed van de hogere premie op het te behalen beleggingsrendement verzwegen. Aegon is van deze uitspraak in cassaAe gegaan.
Het hof stelde, conform de wens van parAjen, op basis van de redelijkheid en billijkheid de hoogte van de premie vast. Bij het bepalen van een redelijke overlijdensrisicopremie is de aanbeveling van de Ombudsman Financiële Dienstverlening inzake beleggingsverzekeringen als uitgangspunt genomen.
Die aanbeveling wordt de Wabeke norm genoemd.
Het advies van de Advocaat-‐Generaal
In cassaAe staat vast dat het betalen van de overlijdensrisicoverzekerings-‐ premie tussen Aegon en de individuele deelnemers overeen is gekomen. Aegon bestrijdt dat de hoogte van deze premie niet is overeengekomen. De deelnemers zouden hun instemming hebben gegeven op basis van een
22
Aegon koerst niet volgens plan
Ook klaagt Aegon over de door het hof vastgestelde premie, waarbij slechts 14,8% van de oorspronkelijk door Aegon ingehouden premie bij de deelnemer in rekening mag worden gebracht. Aegon stelt dat deze premie te laag is en onder de actuariële kostprijs zou liggen.
bepaalde inleg tegen te verwachte rendementen. Daarmee zou niet relevant zijn wat de hoogte van de premie was.
Ook stelt Aegon dat zij de deelnemers op de hoogte heen gesteld van de premiehoogte en dat van de deelnemer verwacht mag worden dat zij deze zelf berekenen. De A-‐G is het niet met Aegon eens. Uit de informaAe blijkt de hoogte van de premie niet. Aegon mocht er niet op vertrouwen dat de deelnemers zelf de hoogte van premie zouden kunnen achterhalen. Verder komt deze stelling niet overeen met de in cassaAe vaststaande verplichAng om te wijzen op de hoogte van de premie.
Daarnaast zou genoemde verhouding op basis van een 25-‐jarige niet-‐rokende man geen recht doen aan de verhouding tussen premies voor andersoorAge dekkingen. Bovendien stelt Aegon dat zij geen gelegenheid heen gekregen om informaAe omtrent de producAnrichAng en kostenstructuur van de koersplan-‐ overeenkomst toe te lichten.
Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een leemte in de overeenkomst die aanvulling behoefde acht de A-‐G relevant of de desbetref-‐ fende deelnemer wist hoeveel er van zijn inleg belegd zou worden en hoeveel er “aan de strijkstok” zou blijven hangen. In de inschrijfformulieren van de jaren 1989-‐1990 stond de inleg en de daarvan te beleggen som wél vermeld. De deelnemers in die jaren hebben volgens de A-‐G daarom geen schade geleden. De A-‐G oordeelt dat dit argument van Aegon voor de koersplan-‐ overeenkomsten van genoemde jaren slaagt.
De A-‐G verwerpt deze klacht en oordeelt dat de kennelijk bewuste keuze van Aegon om geen vergelijking te maken met de premie die bij een zelfstandige risicoverzekering in rekening wordt gebracht voor haar rekening komt. In de aanbeveling, die Aegon als uitgangspunt heen geaccepteerd, wordt deze vergelijking wel gemaakt. Aegon heen de mogelijkheid gehad om op basis van eerder genoemde maatstaf aan te geven hoe hoog de premie zou moeten zijn, maar heen onvoldoende gesteld om tot bewijs te worden toegelaten. Het oordeel van het hof dat Aegon haar klacht tegen de premievaststelling onvoldoende heen onderbouwd dient volgens de A-‐G in stand te blijven.
Verder klaagt Aegon over de invulling van de redelijke premie en de uitleg van de aanbeveling in dat kader. Aegon heen voor administraAe en beheerskosten 1% in rekening gebracht en meende dat een deel van de overlijdensrisico-‐ premie onder de kostennoemer kon worden gebracht. De aanbeveling kende een kostenmaximering tot 3,5% van de fondswaarde.
Voorts is het beroep van Aegon op verjaring interessant. Volgens de A-‐G gaat de verjaring van de rechtsvordering tot het compenseren voor teveel ingehouden premie niet pas lopen nadat een uitspraak daarover onherroepe-‐ lijk vaststaat. De verjaring loopt reeds vanaf het moment dat de te hoge premie werd ingehouden. De A-‐G geen aan dat de zaak moet verwezen naar het hof, zodat parAjen aldaar over de verjaring nader het debat kunnen voeren.
De A-‐G wijst dit argument op basis van uitleg van de aanbeveling af. De kostenmaximering ziet zoals blijkt uit de tekst van de aanbeveling op de kosten en juist niet op de premie van overlijdensrisicoverzekeringen. De omstandig-‐ heid dat Aegon in de overlijdensrisicopremie verborgen kosten heen versleuteld komt voor haar eigen rekening.
Over de klacht dat Aegon de deelnemer misleid zou hebben laat de A-‐G zich niet uit. De A-‐G stelt dat het hof die de zaak opnieuw gaat behandelen daar naar moet kijken.
23
Aegon koerst niet volgens plan
De A-‐G merkt in dit kader nog op dat de kosten die in de overlijdenrisicopremie zaten verborgen voor een deelnemer niet kenbaar waren en dat dit tot verlenging van de verjaringstermijn en/of dat een beroep op verjaring in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid.
Conclusie
Deze zaak leert ons dat op een verzekeraar een zorgplicht rust om de verzekeringnemer te informeren over de hoogte van de verzekeringspremie. Indien deze hoogte niet is overeengekomen kan een redelijke premie worden vastgesteld. De redelijke premie kan worden vastgesteld aan de hand van de aanbeveling van de Ombudsman Financiële Dienstverlening, waarbij een af te sluiten zelfstandige verzekering met een zelfde risico en dekking bij deze verzekeraar de maatstaf is. Indien de verzekeraar dit niet verstrekt, dan komt het voor haar rekening indien haar concurrenten kosten efficiënter zijn. Hoewel de Hoge Raad zich over deze zaak nog moet uitspreken en een verwijzing naar een hof in de rede ligt, verwacht ik dat Aegon de deelnemer in de meerderheid van de gevallen uiteindelijk zal moeten compenseren.
24
Aegon moet beleggers koersplanovereenkomst compenseren
Waar ging de procedure ook al weer over?
De koersplanovereenkomst wordt, vanwege de hoge kosten die de verzekeraar berekend, een woekerpolis genoemd. In deze procedure ging het alleen om de door Aegon ingehouden overlijdensrisicopremie. In cassaAe stond de vraag centraal of de door Aegon ingehouden premies voor de overlijdensrisico-‐ verzekering en de hoogte daarvan met de deelnemers waren overeen-‐ gekomen.
Is er een leemte in de overeenkomst over de hoogte van de overlijdensrisicopremie?
Aegon had in de procedure bij het hof betoogd dat de verplichAngen van parAjen duidelijk waren vastgelegd. De deelnemers betaalden een vaste inleg die werd aangewend voor een spaarstorAng en overlijdensrisicopremie. Het maakte volgens Aegon niet uit wat de hoogte van de premie was, zolang het beoogde eindresultaat werd behaald. SAchAng Koersplan meende dat de overlijdensrisicopremie en de hoogte daarvan niet was overeengekomen. Zij achCe de hoogte van de premie wel van belang.
! 9. Aegon moet beleggers koersplanovereenkomst compenseren
In het ar
Het hof heen voor de vraag getoetst aan de Haviltex-‐maatstaf: wat mochten parAjen redelijkerwijs van elkaar verwachten? Het hof vond de overlijdens-‐ risicopremie een wezenlijk onderdeel van de koersplanovereenkomst, waarbij de hoogte van de overlijdensrisicopremie bepalend was voor de hoogte van de spaarstorAng en daarmee het te verwachCe beleggingsrendement.
Het juridische kader van de beslissing van de Hoge Raad
De Hoge Raad toetst het oordeel van het hof aan de hand van de door parAjen ingebrachte bezwaren. De Hoge Raad beperkt zich tot klachten over het onjuist hanteren van het recht en de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof. Ik zal daarom bij de bespreking van het arrest van de Hoge Raad kort ingaan op het standpunt van parAjen en het oordeel van het hof.
Het hof had geoordeeld dat de verschuldigdheid van de premie van de overlijdensrisicoverzekering was overeengekomen in de koersplan-‐ overeenkomst, maar de hoogte van de overlijdensrisicopremie niet.
25
Aegon moet beleggers koersplanovereenkomst compenseren
de berekening van de premie door de wederparAj niet voldoende had betwist. Daarbij had Aegon nagelaten om te onderbouwen hoeveel de premie had moeten zijn. De Hoge Raad vond het oordeel van het hof niet onjuist of onbegrijpelijk en wees de klacht van Aegon af.
De koersplanovereenkomst vertoonde een leemte die nader moest worden ingevuld. Het hof had op basis van de redelijkheid en billijkheid de hoogte van de premie vastgesteld.
Ook voor deelnemers die bekend waren met de hoogte van zowel de inleg als de spaarstorAng was de hoogte van de overlijdensrisicopremie niet zonder meer duidelijk, omdat nog andere kosten van het product op de inleg werden ingehouden.
De Hoge Raad oordeelde dat het hof de juiste maatstaf had aangelegd en concludeerde dat het oordeel van het hof, dat de koersplanovereenkomst
voor de hoogte van de overlijdensrisicopremie een leemte vertoonde, werd gedragen door de moAvering van het hof.
Verjaring
Aegon heen een beroep op verjaring van de vorderingen gedaan. Een vordering verjaart indien een schuldeiser niet binnen de wet voorgeschreven Ajd acAe onderneemt tegen zijn schuldenaar. Dit moet gebeuren door een zogenaamde stuiAngshandeling. De verjaringstermijn van een vordering vangt aan op het moment dat de vordering opeisbaar is. Het prakAsche gevolg dat Aegon met haar beroep op verjaring beoogde is dat een deelnemer geen compensaAe voor teveel betaalde premies over de verjaarde periode krijgt.
De vaststelling van de hoogte van de overlijdensrisicopremie
Aegon klaagde in cassaAe over de vastgestelde hoogte van de overlijdensrisicopremie. De Hoge Raad oordeelde dat het hof haar oordeel baseerde op de door parAjen aangedragen Aanbeveling van de Ombudsman Financiële Dienstverlening (‘Aanbeveling’). De hantering van de Aanbeveling
als maatstaf stond niet ter discussie. Wel verschilden parAjen over de uitleg van de Aanbeveling.
In cassaAe gaat de discussie met name over de vraag wanneer de verjaringstermijn aanvangt. De Hoge Raad oordeelt met Aegon en anders dan het hof dat in geval van invulling van een leemte geen nieuwe rechtstoestand ontstaat. De klacht van Aegon leidt evenwel, op grond van de door SAchAng Koersplan gevorderde verklaring voor recht en op grond van de opeisbaarheid van een vordering tot nakoming, niet tot cassaAe van het arrest van het hof.
Tot slot
In mijn arAkel ‘de verschijningsvormen van de zorgplicht’ schreef ik al eerder over beleggingsverzekeringen. De uit de Aanbeveling voortvloeiende compensaAe wordt door sommige cliënten met een beleggingsverzekering als ontoereikend ervaren. Zeker ook indien hoge premies van overlijdensrisicoverzekeringen worden ingehouden die op een bepaald moment de maandelijkse inleg oversAjgen, het zogenaamde inteereffect. De laatste woorden over beleggingsverzekeringen zijn nog niet gesproken.
In de Aanbeveling werden de kosten van de beleggingsverzekering en de overlijdensrisicoverzekering afzonderlijk gemaximeerd. De kosten van de overlijdensrisicoverzekering waren hoger dan het maximum, maar de kosten van de beleggingsverzekering niet. Aegon wenste het op grond van de Aanbeveling maximum toegestane kostenpercentage van 3,5% in rekening te brengen. Het hof had dit met verwijzing naar de achtergrond bij de Aanbeveling verworpen. De Hoge Raad achCe dit voldoende gemoAveerd.
Het hof had geoordeeld dat 85% van de premie voor de overlijdensrisico-‐ verzekering ten onrechte was ingehouden. Het hof oordeelde dat Aegon 26
SNS Reaal: van beursfonds tot staatseigendom
De Wet bijzondere maatregelen financiële ondernemingen, ook wel de IntervenAewet genoemd, is in het jaar 2012 ingevoerd met onder meer de vergaande bevoegdheid van de minister van Financiën om een financiële onderneming te onteigenen. De onteigening heen ten de borging van de stabiliteit van het financieel stelsel ten doel.
Op 1 februari 2013 besloot de minister van Financiën tot onteigening van effecten en vermogensbestanddelen van SNS Bank N.V. en SNS Reaal N.V. en tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen bij het beursgenoteerde moederbedrijf, SNS Reaal. De minister heen aandeelhouders, achtergestelde obligaAehouders, houders van onderhandse verstrekte leningen en houders van parAcipaAebewijzen op basis van hun lage rang bij faillissement onteigend. Concurrente crediteuren, zoals gewone obligaAehouders en grote spaarders, werden ontzien. Daarbij onteigende de minister ook claims van voormalige aandeel-‐ en obligaAehouders die zij in de toekomst tegen SNS Reaal zouden kunnen instellen. Volgens de minister was het niet aanvaardbaar dat deze parAjen via een omweg hun verliezen trachten te compenseren, terwijl dit bij een faillissement van SNS Reaal ook niet mogelijk was geweest.
10. SNS Reaal: van beursfonds tot staatseigendom
De onteigening van effectenbezit in SNS Reaal door de Nederlandse Staat hee7 tot beroering bij effectenbeziiers geleid. De vereniging voor effectenbeziiers sprak beeldend over een dief in de nacht, die effecten-‐ beziiers van hun effecten beroofde. De Raad van State oordeelde dat het besluit van de minister van Financiën tot onteigening van beziiers van effecten in SNS Reaal rechtma
De Raad van State heen daarop de rechtmaAgheid van dit besluit getoetst en besliste op 25 februari 2013 dat het besluit tot naAonalisaAe in stand bleef. Zij was van oordeel dat de minister heen mogen stellen dat de problemen bij SNS Bank en SNS Reaal van dien aard waren dat sprake was van een ernsAg en onmiddellijk gevaar voor de stabiliteit van het financiële stelsel. Wel vernieAgde de Raad de onteigening van de toekomsAge vorderingen. Een dergelijke vordering zou bij een faillissement een concurrente vordering opleveren. Deze had de minister nu juist niet willen onteigenen.
27
SNS Reaal: van beursfonds tot staatseigendom
Hoe verder?
De Raad van State is in dit geval het hoogste naAonale rechtscollege, zodat de rechtmaAgheid van de naAonalisaAe in principe vaststaat. Met de vaststelling van de rechtmaAgheid van het onteigeningsbesluit is nog niet gezegd dat de effectenbeziCer geen schadeloosstelling zal ontvangen. De minister van Financiën heen in de media echter laten weten dat zij de voormalige effecten-‐ beziCers geen schadeloosstelling aanbiedt.
De strijd over de schadeloosstelling van de houders van de onteigende effecten kan beginnen. De Ondernemingskamer van het Amsterdamse hof zal op verzoek van de voormalig effectenbeziCers een faire schadeloosstelling moeten bepalen. De hoogte daarvan zal gezien de in de IntervenAewet neergelegde criteria voor waardebepaling voor de individuele effectenbeziCer op voorhand een schrale troost zijn.
Het kan worden verwacht dat effectenbeziCers zullen bezien hoe zij hun verlies op derden kunnen afwentelen. Zo kan op individuele claims over de zorgplicht en misleiding bij de verkoop van de achtergestelde obligaAes door SNS worden gewacht. Wellicht zullen bestuurders en commissarissen van SNS Reaal voor wanbeleid aansprakelijk worden gehouden. Bijvoorbeeld in het kader van de koop, het handelen of nalaten ter zake van SNS Property Finance.
Ook De Nederlandsche Bank zal zich mogelijk moeten verantwoorden voor haar besluit om SNS Reaal te verplichten binnen vier dagen 1,8 miljard euro aan kapitaal aan te vullen. Verder zal mogelijk ook de accountant om tekst en uitleg worden gevraagd over de conAnuïteitsproblemen van SNS Reaal in het licht van de jaarrekening over 2012. SNS Reaal zal, net als ForAs, de Nederlandse staat en alle betrokken parAjen nog wel jaren bezig houden.
28
Compensatie voor beleggers na nationalisatie SNS?
De uitspraak van het Hof Amsterdam over compensa<e
De minister van Financiën had bij de naAonalisaAe te kennen gegeven en op 4 maart 2013 herhaald dat beleggers geen recht op compensaAe hadden. De compensaAe werd door de minister daarmee op 0 euro vastgesteld. Hij ging er van uit dat SNS Reaal zou failleren en dat er onvoldoende geld zou zijn om alle concurrente crediteuren te betalen. De achtergestelde obligaAehouders en de aandeelhouders kregen, als verstrekkers van risicodragend vermogen, daarom geen compensaAe.
Beleggers in SNS Reaal en namens hen de Vereniging van EffectenbeziCers waren het met het besluit van de minister niet eens. Alleen al omdat de dag vóór de naAonalisaAe de slotkoers van een aandeel van SNS Reaal € 0,84 was. Zij hebben het hof Amsterdam verzocht om alsnog een compensaAe ten laste van de Nederlandse Staat vast te stellen.
11. Compensa<e voor beleggers na na
Het hof dient bij haar uitspraak uit te gaan van schadeloosstelling bij onteigening van effecten zoals deze in de arAkelen 6:8 en 6:9 Wet op het financieel toezicht (‘Wn’) is geregeld. Op basis van arAkel 6:8 lid 1 Wn heen
de rechthebbende van een onteigend effect recht op schadeloosstelling. De schadeloosstelling vormt een volledige vergoeding voor de schade die hij rechtstreeks en noodzakelijk door het verlies van zijn effect lijdt.
ArAkel 6:8 lid 2 Wn bepaalt dat de vergoeding de werkelijke waarde van het onteigende vermogensbestanddeel moet zijn. Bij het bepalen van die werkelijke waarde wordt uitgegaan van het te verwachten toekomstperspecAef van SNS Reaal in de situaAe dat geen onteigening zou hebben plaatsgevonden en de prijs die, gegeven dat toekomst perspecAef, op het AjdsAp van onteigening tot stand zou zijn gekomen bij een veronderstelde vrije koop in het
(21) Zie het arAkel ‘SNS Reaal van Beursfonds tot staatseigendom’.
29
Compensatie voor beleggers na nationalisatie SNS?
Het hof liet zich niet uit over de vraag of SNS ParAcipaAes CerAficaten 3 als achtergestelde obligaAes kunnen worden gekwalificeerd. De strijd over de SNS ParAcipaAes CerAficaten 3 die deel uitmaken van deze onteigeningen lijkt evenwel te zijn beslecht. SNS Reaal heen in juli 2013 aangegeven dat uit door haar uitgevoerd onderzoek is gebleken dat zij houders van de zogenaamde SNS parAcipaAe 3 onvoldoende over de kenmerken en de risico’s van dit product heen geïnformeerd. SNS biedt de houders van deze effecten een compensaAe aan van de nominale waarde van de parAcipaAe plus de rente op staats-‐ obligaAes voor de duur dat zij de parAcipaAes bezaten. Daarmee wordt enig nadeel van deze houders van effecten vrijwel geheel vergoed.
economisch verkeer tussen enerzijds de onteigende als redelijk handelende verkoper en anderzijds de onteigenaar als redelijk handelende koper. Daarbij moet op basis van arAkel 6:9 Wn de financiële steun die SNS Reaal van overheidswege heen ontvangen in de prijs worden verdisconteerd.
Het hof Amsterdam heen op 11 juli 2013 geoordeeld dat de minister de aangeboden schadeloosstelling van 0 euro onvoldoende heen toegelicht. (22) Volgens het hof is aannemelijk dat het aanbod van de schadeloosstelling geen volledige vergoeding is zoals arAkel 6:8 Wn voorschrijn. Het hof heen voor de vaststelling van de schadeloosstelling behoene aan een nader onderzoek door deskundigen.
Het hof geen deskundigen daarbij uitgangspunten voor de waardering. De deskundigen dienen bij de waardering uit te gaan van het te verwachten toekomstperspecAef van SNS Reaal op 1 februari 2013, de prijs die de meeste biedende gegadigde, gegeven het toekomst perspecAef op 1 februari 2013 of kort daarvoor zou betalen bij een veronderstelde vrije verkoop in het eco-‐ nomisch verkeer. Daarbij moet de ernst van de problemen waarin SNS Reaal verkeerde en alle verder feiten die zich voordeden in ogenschouw worden genomen. Daaronder valt ook de waarde van de acAva en passiva en het optreden van De Nederlandsche Bank.
De huidige stand van zaken
De procedure bij het hof over de schadeloosstelling van aandeelhouders en achtergestelde obligaAes zal met het deskundigenbericht een vervolg krijgen. Het zal voor de deskundigen nog een hele kluif worden om de acAva en passiva van SNS Reaal te waarderen, waarbij met name over de waarde van het vastgoed van Property Finance discussie kan worden verwacht. Het hof zal vervolgens de deskundigenberichten moeten wegen en de waarde van de onteigende effecten moeten vaststellen. De Nederlandse staat heen tegen het arrest van het hof cassaAe ingesteld. De berekening van de schadeloosstelling is voorlopig uitgesteld.
Verder oordeelde het hof dat de deskundigen voor de waardering van de beursgenoteerde effecten acht moeten slaan op de beurskoers. Tot slot oordeelde het hof dat deskundigen zich moeten uitlaten in hoeverre de in
2008 verleende staatssteun een waardeverhogend effect had op de ont-‐ eigende effecten.
TIP!
(22) Hof Amsterdam, 11 juli 2013, ECLI:NL: GHAMS: 2013:1966.
TIP 5: Als iets te mooi is om waar te zijn, dan is dat meestal ook zo.
30
De zorgplicht van een bank tegenover derden
12. De zorgplicht van een bank tegenover derden
In de ar
De beleggers verweten ForAs dat zij in strijd met haar maatschappelijke zorgvuldigheid had gehandeld, doordat zij geen onderzoek had gedaan of Save Haven wel over de vereiste vergunningen beschikte. De Hoge Raad oordeelde dat ForAs op grond van haar maatschappelijke funcAe zich de vermogens-‐ belangen van de beleggers had moeten aantrekken.
De maatschappelijke funcAe van een bank brengt mee dat op een bank een maatschappelijke zorgvuldigheid rust die mee kan brengen dat een bank zich de belangen van derden aan moet trekken. Indien de bank deze zorgvuldigheid niet in acht neemt, dan handelt zij onrechtmaAg tegenover die derden. In dat kader bespreek ik eerst twee belangrijke arresten van de Hoge Raad.
In een arrest van het hof Amsterdam (25) had een bank meegewerkt aan het opzeCen van een trust structuur, waarbij een beleggingsrekening diende tot het beheer van het vermogen van de erflater. De bank had als beheerder van deze beleggingsrekening ongebruikelijke en afwijkende betalingsopdrachten in opdracht van de heer X uitgevoerd. De erflater van de trust eiste van de bank terugbetaling van de ongeoorloofde betalingen, omdat de bank onderzoek had moeten doen of de betalingen bevoegd waren verricht.
In het MeesPierson/Ten Bosch arrest (23) werd het vermogen van twee minderjarige kinderen door de gevolmachAgde van de moeder via een beleggingsrekening bij Mees Pierson op speculaAeve wijze in de waagschaal gelegd. De bank werd verweten dat zij hen of hun moeder hadden moeten waarschuwen voor de risico’s die verbonden waren aan de speculaAeve beleggingswijze van de gevolmachAgde. In dit arrest werd bepaald dat de
bank, mede gelet op het kenbare vermogensbelang van de kinderen, zich
deze belangen had moeten aantrekken.
In het Safe Haven arrest (24) hadden beleggers gelden gestort op een bankrekening die Safe Haven B.V. aanhield bij ForAs. Safe Haven had een deel van deze gelden belegd in opAes en futures, maar beschikte niet over de weCelijke vereiste vergunning.
(23) Hoge Raad, 9 januari 1998, NJ 1999, 288.
(24) Hoge Raad, 23 december 2005, LJN: AU3713.
Het hof oordeelde dat de bank wist dat de beleggingsrekening diende tot het beheer van het vermogen van de erflater en niet van het vermogen van X. Voorts oordeelde het hof dat de bank bij het beheer van een beleggings-‐ rekening van een trust tegenover de erflater een bijzondere zorgplicht had, omdat de erflater economisch als een cliënt van de bank kon worden beschouwd. De bank had haar zorgplicht geschonden door betalingen die geen verband hielden met het beheer van het vermogen uit te voeren, zonder daarover bij X navraag te doen. Daarbij had de bank de betalingsopdrachten moeten blokkeren, totdat zij een bevredigend antwoord van X had ontvangen.
! ! (25) Hof Amsterdam, 4 juni 2013, LJN: CA3896.
31
De zorgplicht van een bank tegenover derden
De rechtbank RoCerdam (26) oordeelde in twee uitspraken dat een bank haar zorgplicht tegenover derden had geschonden door betaalrekeningen aan haar cliënt ter beschikking te blijven stellen via welke rekeningen de zogenaamde Ponzi-‐fraude liep. De rechtbank oordeelde dat op enig moment sprake was van een onderzoeksplicht gezien het ongebruikelijke betalingsverkeer, de aard en de omvang van de transacAes en de parAculiere rekeninghouder.
Conclusie
De bank heen onder omstandigheden een bijzondere zorgplicht tegenover derden. Daarvan zal sprake zijn indien de bank op basis van bijzondere omstandigheden moet beseffen dat haar cliënt ongebruikelijke acAviteiten of transacAes verricht. Vooral indien deze acAviteiten strijdig zijn met financiële toezichtsweCen rust op de bank een onderzoeksplicht en indien de resultaten van het onderzoek daartoe aanleiding geen een waarschuwingsplicht tegenover derden. Tevens zal de zorgplicht er toe kunnen leiden dat de bank deze ongebruikelijke transacAes moet weigeren.
(26) Rechtbank RoCerdam, 13 juli 2011, LJN: BR1592 en 27 juni 2012, LJN: BX1237. Zie arAkelnummer 13 ‘Is de bank aansprakelijk voor het niet ingrijpen bij piramidefraude?’.
32
Is de bank aansprakelijk voor het niet ingrijpen bij piramidefraude?
door telefonische overboekingen na telefonisch contact met medewerkers van de bank en na handmaAge verwerking van handgeschreven overschrijvings-‐ formulieren.
De gelden waren auomsAg van derden. Zij hadden de gelden ter beschikking gesteld aan Van den Berg om te beleggen. Daarbij had Van den Berg hen hoge rendementen voorgespiegeld. Uiteindelijk bleek dit een piramidespel te zijn. De inleg werd niet belegd, maar de inleg werd van de ene aan de andere belegger betaald. Het ingelegde geld van beleggers was grotendeels verdwenen.
In 2007 is de SAchAng BelangenbeharAging Gedupeerde Beleggers Van den Berg (de ‘SAchAng’) opgericht. De SAchAng heen de bank aansprakelijk gehouden voor de door beleggers geleden schade. De SAchAng verwijt de bank dat deze op grond van haar maatschappelijke zorgplicht, gelet op de zeer ongebruikelijke aard en omvang van de betalingen via de bankrekeningen, eerder had moeten ingrijpen. De beleggers zouden door het niet Ajdig ingrijpen van de bank schade hebben geleden.
13. Is de bank aansprakelijk voor het niet ingrijpen bij piramidefraude?
Kent u de piramidefraude van tennissponsor R. van de Berg nog? Het Hilversumse filiaal van de bank waar Van den Berg zijn par<culiere bankrekeningen aanhield wel. In mijn ar
Het oordeel van de rechtbank
De rechtbank had onder meer geoordeeld dat de bank onrechtmaAg had gehandeld en dat dit de bank was toe te rekenen. Het betalingsverkeer was in hoge mate ongebruikelijk. De bank was daarvan door haar baliemedewerkers, die telefonische betalingsopdrachten of overschrijvingsformulieren van Van den Berg uitvoerden, op de hoogte. De kennis van deze medewerkers had aanleiding moeten geven het betalingsverkeer op de betaalrekeningen te onderzoeken.
Wat was er ook al weer gebeurd?
Van den Berg ontving in de jaren 2002 tot en met maart 2005 grote bedragen van in totaal € 67 miljoen op twee parAculiere bankrekeningen. Deze bijschrijvingen gingen soms vergezeld met omschrijvingen als ‘inleg’, ‘lening’, ‘schuldbekentenis’, ‘belegging’ en ‘warrant’. Daarnaast ontving Van den Berg contante bedragen. Van den Berg heen van deze bankrekeningen € 77 miljoen naar andere bankrekeningen overgemaakt. Deze afschrijvingen vonden plaats
(27) Zie Hof Den Haag, 18 maart 2014, ECLI: NL: GHDHA: 2014: 996.
33
Is de bank aansprakelijk voor het niet ingrijpen bij piramidefraude?
De bank zou dan tot het besef moeten zijn gekomen dat de transacAes verdacht waren of in elk geval dat Van den Berg beleggingsacAviteiten ontplooide die vergunningsplichAg waren zonder dat Van den Berg over de vereiste vergunning beschikte.
Het hof nam aan de hand van de objecAeve feiten en omstandigheden aan dat de bank wist, althans moet hebben geweten, dat op de bankrekeningen ongebruikelijk betalingsverkeer plaatsvond en dat met de gebruikmaking van die rekeningen beleggingsacAviteiten plaatsvonden. Het hof nam verder aan dat het hoofdkantoor van de bank in maart 2003 op de hoogte was van de ongebruikelijke storAngen op een van de bankrekeningen, omdat het hoofdkantoor toen over de storAngen navraag had gedaan bij het Hilversumse bijkantoor. Daarbij nam het hof ook aan dat de bank in maart 2003 beschikte over een systeem dat ongebruikelijke bijschrijvingen kon signaleren.
De procedure in hoger beroep
De bank verweerde zich in hoger beroep door te stellen dat zij niet bekend was met de fraude. De betalingen liepen geautomaAseerd. Zij had daarom geen inzicht van de omschrijvingen bij de bijschrijving. Ook zouden haar balie-‐ medewerkers geen wetenschap van de fraude hebben gehad, omdat zij alleen de juistheid van de handtekening en toereikendheid van het saldo controleerden bij de uitvoering van de telefonische-‐ of handgeschreven betalingsopdrachten. Daarbij kon volgens de bank de wetenschap van haar baliemedewerkers van overschrijvingen naar derden niet aan haar worden toegerekend, omdat het niet tot hun takenpakket behoorde om zich te verdiepen in de achtergrond van de bij-‐ en afschrijvingen.
Het hof bevesAgde dat de maatschappelijke funcAe van een bank een bijzondere zorgplicht meebrengt ten opzichte van derden met wiens belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Tot de maatschappelijke funcAe van een bank behoort het faciliteren van giraal betalingsverkeer.
De bijzondere zorgplicht geldt ook indien de bank zich niet realiseerde, maar wel had behoren te realiseren dat Van den Berg mogelijk in strijd met de Wet toezicht effectenverkeer 1995 handelde door zonder vergunning beleggingsacAviteiten te verrichten. De zorgplicht vergt dat
de bank in dat geval onderzoek moet doen en aoankelijk van de uitkomst van het onderzoek maatregelen moet nemen, aldus het hof.
De reikwijdte van de zorgplicht
Tot welke derden strekt de zorgplicht? De rechtbank oordeelde dat de bank geen zorgplicht had tegenover derden die geen gelden op de bankrekening van Van der Berg hadden gestort, maar dit op andere wijze hadden betaald.
Het hof kwam met een genuanceerder oordeel dat ik onderschrijf. Het hof oordeelde dat de reikwijdte van de zorgplicht in beginsel beperkt was tot degene bij wie de benadeling via de bankrekeningen is gelopen. Op grond van specifieke omstandigheden kan de bijzondere zorgplicht van de bank zich ook uitstrekken tot derden die contant of via een rekening van Van den Berg bij een andere bank aan Van den Berg gelden ter beschikking hebben gesteld of uitgekeerd hebben gekregen. Van de ruimere reikwijdte kan sprake zijn indien de bank wist of behoorde te weten dat Van den Berg zich schuldig maakte aan fraude en dat de bank wist of behoorde te weten dat er ook buiten de bankrekeningen om mensen gedupeerd werden, aldus het hof.
34
Is de bank aansprakelijk voor het niet ingrijpen bij piramidefraude?
Tot slot
Samengevat oordeelde het hof dat op de bank een bijzondere zorgplicht rust dat zich uitstrekt tegenover derden van wiens belangen zij rekening behoort te houden. In beginsel is de zorgplicht beperkt tot derden die gebruik hebben gemaakt van de bankrekening die de bank aan haar cliënt ter beschikking heen gesteld. Van een schending van een bijzondere zorgplicht kan sprake zijn, indien de bank wist of had moeten weten dat haar cliënt in strijd met de Wet toezicht effectenverkeer 1995 handelde door zonder vergunning beleggingsacAviteiten te verrichten.
Het hof oordeelde gezien de feiten en omstandigheden van dit geval dat de bank op de hoogte had moeten zijn van de fraude van Van den Berg. Het hof heen daarbij de kennis van de baliemedewerkers van de bank toegerekend aan de bank.
TIP! TIP6: “You only find out who is swimming naked when the <de goes out” (Warren Buffet).
De bank krijgt nog de gelegenheid om de aannames te ontkrachten dat zij moet hebben geweten dat op de bankrekeningen ongebruikelijk betalings-‐ verkeer plaatsvond en dat met gebruikmaking van die rekening beleggings-‐ acAviteiten plaatsvonden. In het kader van het subsidiaire verweer van de bank mag de bank ook tegenbewijs leveren van het AjdsAp waarop de wetenschap ontstond.
Gezien de stellingen en de onderbouwing van de stellingen door de SAchAng bestaat er naar mijn inscha}ng een grote kans dat de bank tegenover derden aansprakelijk is wegens het niet ingrijpen bij fraude door haar cliënt. Het definiAeve antwoord is aan het hof.
35
De ene obligatie is de andere niet!
meestal vast. De vaste rente wordt couponrente genoemd en wordt periodiek aan de obligaAehouder uitgekeerd.
De grooCe van de lening wordt aangeven door de nominale waarde van een obligaAe. De nominale waarde is de waarde, zoals die staat vermeld op de obligaAe. De uitgevende instelling is verplicht om aan het einde van de loopAjd van de obligaAe de nominale waarde terug te betalen.
Wat is het verschil tussen een obliga<e en een aandeel?
Een aandeelhouder is eigenaar van een bedrijf en verstrekt zogenaamd risicodragend vermogen. Een bedrijf dat winst maakt keert veelal een deel van haar winst als dividend uit aan haar aandeelhouders. Een obligaAehouder verstrekt een lening in ruil voor rente. De obligaAehouder is schuldeiser van de uitgevende instelling.
Bij een faillissement van een uitgevende instelling voldoet de curator uit de zogenaamde boedel de vorderingen van schuldeisers met voorrang boven de vorderingen van aandeelhouders. Het risico van een obligaAe is daarom lager dan het risico van een aandeel. Daar staat tegenover dat het rendement van een obligaAe lager is, indien het bedrijf floreert.
14. De ene obliga<e is de andere niet!
Hiervoor waarschuwde de Autoriteit Financiële Markten. (28) Het risicoprofiel en het rendement van obliga<es kunnen al naar gelang de kenmerken van een obliga<e enorm verschillen. In dit ar
Waarom obliga<es?
Het spreiden van vermogen over verschillende soorten effecten, de zogenaamde asset mix, is van belang voor het spreiden van risico. Indien u belegt door middel van een vermogensbeheerder of adviseur, dan zal deze onderzoeken welke beleggingen bij u passen. Daarbij is van belang wat uw beleggingsdoelstelling is, hoe lang u wilt beleggen, hoeveel risico u bereid bent te nemen en of u de risico’s kunt dragen.
(28) hCp://www.afm.nl/nl/nieuws/2013/aug/obligaAes.aspx
36
De ene obligatie is de andere niet!
Op grond van deze gegevens zal een risicoprofiel worden opgesteld. Dit kan bijvoorbeeld een defensief, neutraal of offensief risicoprofiel zijn. Bij een defensief of neutraal risicoprofiel zal een deel van uw vermogen in obligaAes worden belegd. De obligaAes zijn veelal bedoeld als tegenwicht voor wat risicovollere effecten in de portefeuille.
Wat zijn de bijzondere soorten obliga<es?
Het risico van een obligaAe verschilt per soort. Zo kan de wijze van rentebetaling, loopAjd, omwisselbaarheid in andere effecten per obligaAesoort, verschillen. Voor elke bijzondere soort zal ik het karakterisAeke kenmerk noemen.
Wat bepaalt de waarde van een obliga<e?
De waarde van een obligaAe wordt voornamelijk bepaald door de financiële situaAe van de uitgevende instelling, de rentestand en de soort obligaAe. Indien de financiële situaAe van een uitgevende instelling verslechtert, dan loopt u meer risico dat de uitgevende instelling de lening en de rente niet geheel aan u kan betalen. De obligaAe zal dan in waarde dalen. Bij een
obligaAe ontvangt u veelal een vaste rente. Bij een sAjgende markrente daalt de obligaAe met een vaste rente in waarde.
Zero coupon bond: een obligaAe die gedurende de loopAjd geen rente vergoedt. De uitginekoers ligt onder de nominale waarde van de obligaAe. Aan het einde van de loopAjd ontvangt de obligaAehouder de nominale waarde.
Converteerbare obligaAe (converAble): De obligaAehouder heen gedurende een bepaalde periode het recht om zijn obligaAe tegen een vooraf vastgestelde ruilverhouding in aandelen van de uitgevende instelling om te wisselen. De obligaAehouder zal daarvan gebruik maken, indien de koers van het aandeel boven de vastgestelde aandelenkoers is gestegen.
Uw obligaAe wordt minder aantrekkelijk, omdat nieuwe obligaAes met een hogere rente beschikbaar zullen zijn. De obligaAe met een lange loopAjd zal sterker in waarde dalen, dan een obligaAe met een korte loopAjd. Tot slot zijn ook de voorwaarden van de obligaAe van belang voor de waarde van een obligaAe. De voorwaarden van de lening zijn bij een beursgenoteerde obligaAe vastgelegd in een prospectus.
Waarin verschillen staats-‐ en bedrijfsobliga<es?
Het risico van een obligaAe is aoankelijk van de vraag wie de uitgevende instelling is. ObligaAes die zijn uitgegeven door een land worden staats-‐ obligaAes genoemd. StaatsobligaAes van de Nederlandse-‐ en Duitse staat worden als veilig gezien. De rentevergoeding daarop is dan ook laag. Vergeet niet dat bij een sAjgende rente ook dergelijke obligaAes in waarde dalen. ObligaAes die zijn uitgegeven door een bedrijf worden bedrijfsobligaAes genoemd. Over het algemeen kleen aan een bedrijfsobligaAe een groter faillissementsrisico dan een staatsobligaAe.
Winstdelende obligaAe: De obligaAehouder heen naast een vaste rente recht op een deel van de winst. Door het mogelijke winstdeel zal de vaste rente lager liggen dan een zelfde obligaAe zonder winstdeel.
Omgekeerde converteerbare obligaAe (reverse converAble): De uitgevende instelling heen gedurende een bepaalde periode het recht om de obligaAe tegen een vooraf vastgestelde ruilverhouding om te wisselen in aandelen. De uitgevende instelling zal daarvan gebruik maken, indien de koers van het aandeel onder de vastgestelde aandelenkoers is gedaald.
Achtergestelde obligaAe: De betaling van de nominale waarde van de obligaAe is in geval van faillissement van de uitgevende instelling achtergesteld bij andere crediteuren. Door dit addiAoneel risico wordt een hogere rentevergoeding betaald dan bij een gewone obligaAe. Een recent voorbeeld is de achtergestelde obligaAe uitgegeven door het inmiddels failliete DSB Bank. Ook ledencerAficaten van Rabobank zijn achtergestelde obligaAes.
37
De ene obligatie is de andere niet!
Eeuwigdurende obligaAe (perpetual): Deze obligaAe kent geen loopAjd waarop de hoofdsom van de obligaAe moet worden terugbetaald. De obligaAehouder heen daarmee geen zicht op terugbetaling van de hoofdsom.
TIP!
FloaAng rate note: Een obligaAe met een variabele rente waarbij de rente gebaseerd is op een geldmarktrente met een bepaalde opslag (spread). Daarbij kan sprake zijn van een door de obligaAehouder maximum te ontvangen rente (cap) of een minimum te ontvangen rente (floor).
TIP 7: koop alleen wat u kent en begrijpt.
Callable: Een obligaAe die door de uitgevende instelling vervroegd kan worden afgelost. De uitgevende instelling zal daar gebruik van maken als de marktrente is gedaald en/of zij andere goedkopere financieringsvormen heen.
Wat is het moraal van dit verhaal?
Waar u ook in belegt risico en rendement gaan hand in hand. Weet waar u in belegt en de risico’s die u loopt. ObligaAes zijn er in diverse soorten en hebben een verschillend risico. Kijk op de site van de AFM hoe u risicovolle obligaAes kunt herkennen. Laat u voorlichten voordat u een obligaAe koopt. Zeker als u het niet begrijpt of als u twijfelt.
38
Geschillen bij obligatieleningen
kan het bijvoorbeeld de vraag zijn of de belegger in een concreet geval uit hoofde van de voorwaarden recht heen op opeising van de hoofdsom. In de DAF zaak was er een geschil over de zekerheidsvoorwaarden. In het bijzonder was de vraag of DAF verplicht was aanvullende zekerheid aan haar obligaAehouders te verstrekken. Dit zal ik later bespreken.
Informa<eplicht
Voordat een belegger zijn geld investeert, wil hij weten waarin hij investeert. De uitgevende instelling van verhandelbare obligaAes moet in principe beschikken over een door de AFM goedgekeurd prospectus. In het prospectus wordt onder meer informaAe gegeven over de uitgevende instelling en de risico’s. Met het verstrekken van informaAe over de risico’s van de obligaAe wordt de belegger in staat gesteld een geïnformeerde beslissing te nemen. De uitgevende instelling van een obligaAe is verplicht om volledige, juiste en niet misleidende informaAe aan de belegger te verstrekken. In het geval dat de informaAe in het prospectus niet juist of onvolledig is en de belegger in feite niet krijgt wat hij koopt, dan kan dit leiden tot aansprakelijkheid van de uitgevende instelling en van de bij de uitgine betrokken begeleidende banken. (30)
15. Geschillen bij obliga<eleningen
In mijn ar
In de jaarrekening van Co op waren 216 ondernemingen niet in de jaarrekening van Co op geconsolideerd. Daardoor bleek een verlies van 2 miljard Duitse
De obliga<evoorwaarden
Tussen de obligaAehouder en de uitgevende instelling kan een geschil bestaan of aan bepaalde in de documentaAe beschreven verplichAngen zijn voldaan. Zo
Prospectusaansprakelijkheid
In de Co op AG zaak (31) hadden de obligaAehouders met succes erover geklaagd dat zij in het prospectus bij de uitgine van obligaAes in 1987 en 1988 niet juist en niet volledig geïnformeerd waren over de financiële situaAe van de uitgevende instelling.
(30) Een bekend voorbeeld van prospectusaansprakelijkheid voor de uitgine van aandelen is World Online, Hoge Raad, 27 november 2009, LJN: BH 2162.
(31) Hoge Raad, 2 december 1994, NJ 1996, 246.
39
Geschillen bij obligatieleningen
Deze obligaAes hebben een groter risico van koersschommelingen dan tradiAonele obligaAes, maar daar staat wel een hoger rendement tegenover. De juridische vragen zijn veelal of de belegging passend is bij de situaAe van de belegger en of de belegger voldoende voor de risico’s van de obligaAe is gewaarschuwd. Ik bespreek enkele recente uitspraken.
Mark niet uit de jaarrekening van Co op. ABN Amro, de begeleidende bank, was aansprakelijk voor de schade van obligaAehouders.
In de DAF zaak (32) ging het om de uitleg van de obligaAevoorwaarden in het prospectus. De vraag was of een zogenaamde pari passu clausule tegenover de obligaAehouders misleidend was. Bij een dergelijke clausule verplicht de schuldenaar van de obligaAe zich om zolang zij de obligaAelening niet heen afgelost geen zekerheden voor huidige of toekomsAge schulden aan derden te verstrekken, tenzij die zekerheid ook wordt gegeven aan een andere schuld-‐ eiser. Het moederbedrijf DAF N.V. (‘DAF’) had zich aan de pari passu clausule verbonden. In 1993 ging DAF failliet. Later bleek dat dochtervennootschappen van DAF zekerheden aan derden hadden verstrekt. De obligaAehouders meenden dat het verstrekken van zekerheid in strijd was met de pari passu clausule.
Bij de rechtbank Oost-‐Brabant (33) kwam aan de orde wat het begrip waarschuwing inhoudt. De rechtbank oordeelde dat aan de cliënt de risico’s moeten worden uitgelegd en dat de adviseur zich er van moet vergewissen dat de cliënt deze begrijpt.
De Hoge Raad oordeelde dat in geval van beursgenoteerde obligaAes aan toonder de tekst van het prospectus strikt gevolgd moest worden en dat het oordeel dat de verplichAng alleen op DAF zelf rusCe niet onjuist was. De vordering van de obligaAehouders werd afgewezen.
Het gaat er slechts om dat de cliënt bewust diende te zijn van de aan de complexe obligaAes verbonden risico’s, zodat een verantwoorde keuze kon worden gemaakt tussen het hogere rendement van complexe obligaAes en de grotere veiligheid van tradiAonele obligaAes. De adviseur was niet verplicht om de belegging in perpetuals en steepeners te ontraden, tenzij de risico’s dermate groot zijn dat het accepteren van die risico’s onverantwoord zou zijn. In deze zaak werd de vordering van de cliënt afgewezen, omdat de risico’s hem waren uitgelegd.
Aansprakelijkheid adviseur op grond van de zorgplicht
Een belegger kan zijn geld door een vermogensbeheerder of adviseur laten beheren. Er kan grond voor aansprakelijkheid zijn als de dienstverlener zijn werkzaamheden ondeugdelijk heen uitgevoerd. In mijn prakAjk komt regelmaAg de vraag aan de orde of een vermogensbeheerder of beleggings-‐ adviseur voor haar cliënt had mogen beleggen of de cliënt had mogen adviseren om te beleggen in bepaalde bijzondere obligaAes, zoals perpetuals en achtergestelde obligaAes.
In een zaak van ING Bank (34) besliste de geschillencommissie van het KiFiD dat het advies van ING Bank om te beleggen in perpetuals, gezien het zeer defensieve risicoprofiel van de cliënt en zijn oudedagsvoorziening als beleggingsdoelstelling, in de geadviseerde omvang niet passend was. Daarbij speelde ook mee dat de cliënt een veilige obligaAe wilde en dat ING had geadviseerd dat de perpetuals een alternaAef waren voor een spaarrekening. De cliënt had 32,7% van zijn obligaAebelegging belegd in perpetuals, waar dit volgens de commissie hoogstens 30% mocht zijn.
(32) Hoge Raad, 23 maart 2001, LJN: AB 0700.
(33) Rechtbank Oost-‐Brabant, 27 november 2013, LJN: 6704.
(34) Geschillencommissie KiFiD, 13 november 2013, nr. 2013-‐326.
40
Geschillen bij obligatieleningen
Daarentegen besliste het hof Leeuwarden (35) dat Friesland Bank haar advies om in door haar uitgegeven perpetuals te beleggen had mogen geven, omdat op het moment van het geven van het advies een sterke koersdaling niet was te voorzien. De klacht van de cliënt werd afgewezen.
In de zaak Easy Life (36) was een adviseur aansprakelijk tegenover zijn cliënt. De adviseur had nagelaten de wensen en doelstellingen van de cliënt in kaart te brengen en had obligaAes Easy Life geadviseerd zonder onderzoek te doen naar de financiële soliditeit van Easy Life, de uitgevende instelling van de obligaAes. Daarbij oordeelde de rechtbank dat het feit dat Easy Life niet onder toezicht van de AFM stond de adviseur bijzonder alert had moeten maken.
Slot
In deze bijdrage heb ik inzicht gegeven in geschillen die bij obligaAes kunnen ontstaan. Deze kunnen voortkomen uit de obligaAevoorwaarden, het prospectus en/of uit de zorgplicht van een vermogensbeheerder of financieel adviseur.
Het prospectus of het informaAememorandum is voor een belegger van groot belang om een geïnformeerde beslissing te nemen en zal bij onjuiste en/of onvolledige informaAe het vertrekpunt zijn voor eventuele aansprakelijkheden van de uitgevende instelling van de obligaAe.
Bij de zorgplicht van een adviseur of vermogensbeheerder gaat het met name om de vraag of bepaalde obligaAes passend zijn bij de doelstellingen en risicobereid van de cliënt en of de cliënt bewust was van de risico’s.
(35) Hof Arnhem-‐Leeuwarden, 23 april 2013, BZ 8561.
(36) Hof Arnhem-‐Leeuwarden, 5 november 2013, LJN: 8335 en het arAkel ‘Geen Easy Life voor financieel adviseur’.
41
AFM bant turbo's met hoge hefboom
Met een turbo kan worden geprofiteerd van een sAjging of daling van de koers van een onderliggende waarde. Er zijn twee soorten turbo’s: long en short. Bij het kopen van een turbo long speculeert de koper op een sAjging van de onderliggende waarde, zoals bij het kopen van een callopAe het geval is. Bij het kopen van een turbo short speculeert de koper op een koersdaling, zoals bij het kopen van een putopAe.
De waarde van een turbo long sAjgt, indien de onderliggende waarde sAjgt. Door de hemoomwerking van een turbo verandert de waarde van de turbo sneller dan de onderliggende waarde. De verhouding tussen de koers van de onderliggende waarde en de koers van de turbo is de hemoom van de turbo. De hemoom is geen vast gegeven, maar wordt bepaald door de verhouding
van beide koersen op het moment van koop van de turbo.
!
Hoe werkt een turbo?
Een turbo is een door een bank gestructureerd product. Bij een turbo long koopt de bank de onderliggende waarde. De onderliggende waarde wordt grotendeels door de bank gefinancierd. De bank ontvangt daarvoor een vergoeding. (39) Het deel boven het financieringsniveau wordt door de belegger als inleg voldaan. De waarde van een turbo wordt in beginsel bepaald door de koers van de onderliggende waarde en het financieringsniveau.
16. AFM bant turbo’s met hoge hemoom
Als belegger belegt u misschien in gestructureerde producten zoals turbo’s, speeders, sprinters of boosters. Weet u hoe een dergelijk product werkt? Volgens onderzoek van de Autoriteit Financiële Markten (‘AFM’) niet. (37) Tijd om s
Een turbo kent een financieringsniveau en een stop loss koers. De onderlig-‐ gende waarde wordt automaAsch verkocht indien deze gelijk of lager is aan
de stop loss koers. Daarmee eindigt de turbo. Dit heet het zogenaamde uitstoppen.
(39) Bij een turbo short verkoopt de bank de onderliggende waarde en komt de rente op de opbrengst, de zogenaamde financieringsopbrengst, ten goede van de belegger.
42
AFM bant turbo's met hoge hefboom
Er zijn turbo’s waarbij het financieringsniveau lager is dan de stop loss. Dit zijn tradiAonele turbo’s. Er zijn ook turbo’s, waarbij het financieringsniveau gelijk is aan de stop loss koers. Dit zijn de zogenaamde limited turbo’s of BEST turbo’s. Bij een tradiAonele turbo krijgt de belegger nog een deel van zijn inleg terug, indien de verkoopprijs van de onderliggende waarde zich bevindt tussen de stop loss koers en het financieringsniveau. Het deel van de waarde van de turbo dat de belegger na afwikkeling van de turbo ontvangt, wordt de zogenaamde restwaarde genoemd.
Stel: de koers van het aandeel BAM sAjgt naar € 4,00 en de belegger zijn winst wenst te verzilveren. De turbo’s kunnen worden verkocht tegen een prijs van
€ 1,36. De belegger maakt dan een winst van € 0,50 per turbo. Dit is, zonder rekening te houden met transacAekosten, een totale winst van € 145. Dit is 59% winst op zijn belegging. Dit terwijl het aandeel BAM 16,6% is gestegen. De waarde van de turbo BAM neemt bijna vier keer zo snel toe als de waarde van het aandeel BAM. De hemoom is dan bijna een factor 4.
Stel: het aandeel BAM daalt en de eerste koers onder de stop loss is € 2,99. De belegger verliest zijn inleg en krijgt een restwaarde van de turbo van € 0,35 terug. Het totale verlies bedraagt € 148 onewel 59% van zijn inleg. Het verlies wordt groter als een lagere verkoopkoers onder de stop loss tot stand komt, maar kan nooit groter zijn dan de totale inleg.
Bij een turbo loopt de belegger het risico dat de gehele belegging verloren kan gaan. Ook de bank loopt een risico, indien de koers van de onderliggende waarde bij verkoop lager is dan de financieringskoers. De bank zal naast een rentevergoeding voor de financiering een risicovergoeding willen ontvangen. (40)
Hemoomwerking turbo
Ik zal de werking van een turbo aan de hand van een voorbeeld verduidelijken. Een belegger heen de verwachAng dat het aandeel BAM op korte termijn sAjgt. Hij wil daarvan profiteren en koopt voor € 250 turbo’s long op BAM. De ING Bank heen een turbo uitgegeven op BAM met een stop loss van € 3,00 en een financieringsniveau van € 2,64. De huidige koers van BAM is € 3,43. De prijs van de turbo BAM is € 0,86.
Met de inleg van € 250 kan hij 290 turbo’s kopen. De turbo’s vertegenwoor-‐ digen een onderliggende waarde van 290 aandelen BAM. Bij een rechtstreekse koop van aandelen BAM zou hem dit € 994,70 kosten.
(40) Elke turbo heen een indirecte Ajdsbeperking. De bank wenst in geval van een long posiAe een rentevergoeding voor de financiering. Bij een long posiAe wordt de stoploss koers steeds verder naar boven bijgesteld. hCp://nl.wikipedia.org/wiki/Turbo_(belegging).
Limited en BEST turbo’s
Kenmerkend voor BEST turbo’s is dat deze turbo een stop loss niveau heen dat gelijk is aan het financieringsniveau. Deze turbo’s hebben een grotere hemoom dan een tradiAonele turbo. Bij het uitstoppen van de turbo zal er geen restwaarde zijn die aan de belegger wordt uitgekeerd.
De bank loopt bij deze turbo het risico dat de verkoopwaarde van de onderliggende waarde onder het financieringsniveau ligt. Voor dit risico rekent de bank een premie bovenop de koers van de turbo. Dit heet de zogenaamde gap risk premie. De bank kan deze premie in geval van een verwacht corporate event (41) of marktomstandigheden aanpassen. (42)
! (41) Een corporate event is een gebeurtenis die het bedrijf betren. Bijvoorbeeld de publicaAe van ( jaar)cijfers.
(42) De AFM acht de koersvorming van een turbo over de gap risk premie niet transparant en heen de aanbieders opgeroepen daarin transparant te zijn.
43
AFM bant turbo's met hoge hefboom
Kenmerkend voor limited turbo’s is dat deze naast het bijzondere kenmerk van de BEST turbo een vervaldatum kennen, waarop de belegging wordt afgewik-‐ keld. De waarde van een limited turbo wordt beïnvloed door de gap risk premie en de aanwezigheid van een vervaldatum.
Rapport hemoomwerking
De AFM heen onderzoek gedaan naar de kans van de belegger op een posiAef rendement bij turbo’s. Zij concludeerde dat de kans op een posiAef rendement bij producten met een (te) hoge hemoom, met name naarmate de belegger de belegging langer aanhoudt, klein is. (43)
De AFM concludeert uit haar kwanAtaAeve analyse van turbo’s:
• hoe groter de beweeglijkheid van een onderliggende waarde, hoe groter de kans op een stop-‐loss;
• hoe langer een turbo wordt aangehouden, hoe groter de kans op een stop-‐ loss;
• hoe dichter het stop loss niveau bij de actuele koers, hoe groter de kans op een stop-‐loss.
De AFM concludeert dat bepaalde beleggingsproducten met een hoge hemoom beleggers geen toegevoegde waarde bieden en niet geschikt zijn voor het opbouwen van vermogen op de lange termijn.
Marktreac<es
De AFM heen naar aanleiding van haar rapport aanbieders verzocht om turbo’s met een hoge hemoom niet meer aan te bieden. Verder moeten aanbieders de belegger meer informaAe verstrekken en uitleg geven over de hemoomwerking van turbo’s bij een langere beleggingsperiode.
(43) Dit langer aanhouden kan in sommige gevallen enkele dagen zijn.
De aanbieders van dergelijke producten hebben beloofd om geen turbo’s met een extreem hoge hemoom uit te geven. Daarnaast zullen aanbieders per 1 oktober 2013 een gezamenlijke internetsite oprichten met extra informaAe over turbo’s. (44) De Vereniging van effectenbeziCers geen aan deze maatregelen van de AFM toe te juichen, omdat beleggen met een zeer grote hemoom soms een verlieskans van 90% met zich brengt. (45)
Ook ik onderschrijf de maatregelen van de AFM. Het is belangrijk dat beleggers de keuze hebben in hemoomproducten te beleggen. Voor het maken van een beleggingsbeslissing dient de belegger wel bewust te zijn van de kansen tegenover de risico’s van een product. Het ligt op de weg van de belegger zich daarover te informeren.
! ! ! ! ! ! ! ! ! ! (44) Aanbieders moeten reeds beschikken over een prospectus voor het aanbieden van turbo’s, maar deze ziet (kennelijk) onvoldoende op de risico’s van turbo’s met een extreem hoge hemoom in combinaAe met een langere beleggingsperiode.
(45) hCp://www.veb.net/content/HoofdMenu/Home/Nieuwsoverzicht/ArAkelen2013/ Hemoomturbos05092013.aspx
44
Turbo's gaan vet hard!
Waarschuwing en passendheid belegging
De belegger had een beleggingsadvies relaAe met ABN Amro. Zijn beleggingsdoel was opbouw van een oudedagsvoorziening op lange termijn.
Hij was daarvoor bereid bepaalde risico’s te nemen en had een offensief profiel. In september 2009 heen hij voor het eerst in turbo’s belegd.
In oktober 2009 maakte hij voor het eerst winst en verlies op zijn turbo beleggingen. In november kocht hij 100.000 turbo’s en in een periode van twee weken na 20 december 2009 520.000 turbo’s. Toen ging het mis.
De belegger verwijt de bank onder meer dat de bank hem onvoldoende heen gewaarschuwd voor de grote risico’s van turbo’s. Ook stelt hij dat de bank hem eind december 2009 heen geadviseerd om meer in turbo’s te beleggen en is hij er niet op gewezen dat een dermate grote posiAe in turbo’s niet paste bij zijn beleggingsprofiel en de gekozen asset allocaAe.
17. Turbo’s gaan vet hard!
In mijn ar
De bank stelt dat zij voldoende informaAe heen ingewonnen over de belegger en aan de hand van deze informaAe en met inachtneming van het profiel en de asset allocaAe heen geadviseerd. De belegger volgde zijn eigen beleggings-‐ beleid en legde adviezen en waarschuwingen voor het gevoerde beleid naast zich neer. De bank betwist dat zij over de omvangrijke turbo transacAes heen geadviseerd. Zij stelt dat toen de belegger eind december 2009 de turbo’s wilde kopen zij uitdrukkelijk heen gewaarschuwd voor de risico’s en hem zelfs daarvan heen proberen te weerhouden.
Een turbo in het kort
Een turbo is een financieel product, waarin indirect in een onderliggende waarde wordt belegd. Door de hemoomwerking van een turbo is de koersuitslag van een turbo vele malen groter dan de koers van de onderlig-‐ gende waarde. Het risico van een turbo is door de werking van een stoploss gemaximeerd tot de inleg.
(46) Rechtbank Amsterdam, 11 december 2013, LJN: 8984.
De ken uw cliënt regel en waarschuwingsplicht
De rechtbank stelt vast dat bij een adviesrelaAe de belegger zelf verant-‐ woordelijk is voor zijn beleggingsbeslissingen. Daartegenover staat dat de bank met inachtneming van de overeengekomen uitgangspunten en kennis van de financiële mogelijkheden, doelstellingen, risicobereidheid en deskundigheid van de belegger naar beste kunnen moet adviseren.
45
Turbo's gaan vet hard!
Op de bank rust een bijzondere zorgplicht. De bank moet verplicht onderzoek doen naar de zojuist genoemde omstandigheden van de belegger. Ook moet zij de belegger waarschuwen voor eventuele risico’s die aan een voorgenomen beleggingsvorm zijn verbonden en indien een voorgenomen beleggings-‐ beslissing niet past bij zijn omstandigheden. Kort gezegd, de zorgplicht van de bank strekt zich uit tot het voldoen aan de ken uw cliënt regel en het waarschuwen voor risico’s van de belegging en de niet passendheid van een belegging.
telefoongesprekken op tape vastgelegd. De belegger heen verzocht om een kopie van de tape. De bank heen in de procedure alle opnames verstrekt, maar niet die van de gesprekken over de in december 2009 aangekochte turbo’s. Deze opname zou zijn beschadigd en vervolgens kwijt zijn geraakt.
De rechtbank stelt vast dat de belegger daardoor in zijn bewijsmogelijkheden wordt beperkt. Zij oordeelt dat op basis van de redelijkheid en billijkheid de bewijslast in het nadeel van de bank wordt omgekeerd. Dit heen als consequenAe dat indien de bank niet in de bewijsopdracht slaagt, zij in beginsel aansprakelijk is voor de schade die de belegger door de omvangrijke turbo posiAe heen geleden.
Het verwijt dat de bank onvoldoende heen gewezen op de risico’s van de belegging in turbo’s in het algemeen is afgewezen. De belegger had in november 2009 op turbo’s aanzienlijke verliezen geleden, zodat de risico’s
hem duidelijk moeten zijn geweest. Daarbij heen de belegger tot en met 2011 zeer regelmaAg in turbo’s belegd. Volgens de rechtbank heen de belegger de risico’s steeds willens en wetens aanvaard. Een eerdere waarschuwing voor risico’s zou de belegger niet tot andere beleggingsbeslissingen hebben gebracht. De belegger kon de bank dan ook niet verwijten niet over de risico’s van turbo’s te zijn geïnformeerd.
De rechtbank oordeelt dat een belegging in 520.000 turbo’s niet paste bij het tussen parAjen overeengekomen profiel. De rechtbank oordeelt dat de bank de belegger eind december 2009 had moeten waarschuwen voor de aanzienlijke risico’s die aan dermate grote beleggingen in turbo’s waren verbonden en voor het feit dat deze beleggingsstrategie niet passend was. De bank had niet mogen adviseren om die grote turbo posiAes in te nemen. De vraag is vervolgens of de belegger op advies van de bank uit de bocht is gevlogen.
Slot
De rechtbank geen haar oordeel voor de invulling van de zorgplicht bij advisering van turbo’s. Het oordeel is in de lijn van de jurisprudenAe over beleggingsadvisering. De omkering van de bewijslast is uitzonderlijk in dergelijke zaken. Dit is niet onbegrijpelijk, aangezien de bank over de informaAe heen beschikt en de belegger niet in staat wordt gesteld zijn stelling te bewijzen. De bank zal het moeten hebben van getuigenbewijs door het horen van de beleggingsadviseur die bij haar werkzaam is.
TIP!
Bewijslast en bewijsrisico
Het is in beginsel aan de belegger om te bewijzen dat de bank de grote turbo posiAes heen geadviseerd en dat de bank hem niet heen gewaarschuwd voor de risico’s en de niet passendheid van de belegging. De adviezen en de aan-‐ en verkoopopdrachten van de turbo’s zijn telefonisch verlopen. De bank heen de
TIP 7: Inventariseer, verifieer, leg vast, bewaar en actualiseer de wensen en mogelijkheden van uw cliënt. Dan kent u uw cliënt.
46
De adviseur aansprakelijk zonder te adviseren
Daarop heen zij met de beklaagde gesproken en in hetzelfde gesprek een leningsovereenkomst voor EUR 200.000 met zijn makelaarskantoor gesloten. Begin 2007 ging het makelaarskantoor failliet. De hoofdsom van de geldlening bedroeg toen ongeveer € 175.000. Door het faillissement leek het erop dat de cliënt naar haar geld kon fluiten.
De cliënt liet het er niet bij ziCen. Zij stelde beklaagde voor de schade aansprakelijk, omdat de beklaagde haar voorafgaand aan het sluiten van de geldlening had blootgesteld aan de risico’s van de geldlening die zij, indien zij die had gekend, niet had willen lopen. Zij verweet de beklaagde dat hij had nagelaten haar over de risico’s te informeren.
De beklaagde stelde dat hij en de cliënt over de lening gesproken hadden, maar dat van een adviesgesprek geen sprake was. De cliënt kon ook niet verwachten dat hij optrad als haar adviseur, aangezien hij met haar sprak als vertegen-‐ woordiger van het makelaarskantoor.
18. De adviseur aansprakelijk zonder te adviseren
De Hoge Raad oordeelde onlangs dat een financieel adviseur, die eerder een cliënt in financiële kwes<es had geadviseerd, een bijzondere zorgplicht had geschonden bij de totstandkoming van een geldlening tussen de cliënt en zijn bedrijf. (47)
Gerechtelijk oordeel
De rechtbank wees de vordering van de cliënt toe. Het hof wees de vordering af. Het hof achCe beslissend in welke hoedanigheid de beklaagde met de cliënt had gesproken en of de cliënt dat had moeten begrijpen. Het hof oordeelde dat de beklaagde niet als opdrachtnemer had gehandeld en dat de beklaagde geen daaruit voortvloeiende schending van de zorgplicht kon worden verweten. De cliënt had uit het gesprek en posiAe van de beklaagde bij het makelaarskantoor moeten begrijpen dat hij niet (meer) als haar adviseur optrad, aldus het hof.
Wat was de casus? De cliënt was in het jaar 2001 in contact gekomen met de beklaagde. De beklaagde dreef toen een verzekerings-‐ en hypotheekkantoor. Hij was vanuit zijn kantoor betrokken bij de totstandkoming van verzekeringen en het onderbrengen van beleggingen van de cliënt. In 2004 nam de beklaagde een makelaarskantoor over en werd daarvan bestuurder en enig aandeel-‐ houder. In 2005 kreeg de cliënt door een schenking de beschikking over
€ 200.000.
(47) Hoge Raad, 22 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6759.
47
De adviseur aansprakelijk zonder te adviseren
bijzondere risico’s voorafgaand aan het sluiten van een effectenlease-‐ overeenkomst. Een schending van deze zorgplicht is een schending van de
maatschappelijke norm en vindt zijn grondslag in het arAkel van de onrechtmaAge daad (6:162 van het Burgerlijk Wetboek).
De Hoge Raad oordeelde dat juist vanwege het feit dat de beklaagde tot dan toe als adviseur van de cliënt had opgetreden en de cliënt met het oog op die hoedanigheid en het vertrouwen dat zij in hem stelde had benaderd voor advies, op de beklaagde – die daarmee bekend was – een zorgplicht rusCe. De beklaagde had de cliënt duidelijk moeten wijzen op de risico’s van de geldlening, welke geldlening pas Ajdens het gesprek was voorgesteld en toen direct werd overeengekomen, althans hij had de cliënt naar een andere adviseur moeten verwijzen.
In deze zaak is juist het eigen belang van de adviseur, als professionele parAj, tegenover de belangen van de cliënt als consument doorslaggevend geweest. De uitspraak van de Hoge Raad past in de ontwikkeling van de steeds uitdijende zorgplicht. De algemene zorgplicht van een financiële dienstverlener zal door de Wijzigingswet Financiële markten 2014 worden gecodificeerd in arAkel 4:24a Wn, waarin is vermeld dat de financiële dienstverlener de belangen van zijn cliënt dient aan te trekken.
De Hoge Raad oordeelde verder dat die zorgplicht ook nog bestond, indien het voor de cliënt duidelijk was geworden dat de beklaagde bij deze aangelegen-‐ heid voor het makelaarskantoor optrad en zij daarom behoorde te begrijpen dat hij niet als opdrachtnemer kon worden beschouwd. Ook al was geen sprake van een contractuele adviesrelaAe op basis van de in het maatschappelijke verkeer vereiste zorgvuldigheid had de beklaagde zich het belang van de cliënt moeten aantrekken. De Hoge Raad vernieAgde de uitspraak van het hof en verwees de zaak naar het hof Arnhem-‐Leeuwarden.
Naschri7
Het hof Arnhem-‐Leeuwarden heen op 18 maart 2014 uitspraak gedaan. (48) Het stond inmiddels vast dat de beklaagde voorafgaand aan het gesprek over de geldlening jarenlang had opgetreden als adviseur van de cliënt en de cliënt op grond van de adviezen die de beklaagde haar had verstrekt veel vertrouwen in hem stelde. Zij had kenbaar gemaakt dat zij liever het geld onderbracht bij een persoon die zij vertrouwde, dan bij een anonieme bank.
Beschouwing
Deze zaak had voor de cliënt verkeerd kunnen aflopen. De Procureur-‐Generaal bij de Hoge Raad had geoordeeld tot verwerping van het cassaAeberoep van de cliënt onder meer omdat het hof feitelijk had vastgesteld dat de cliënt met de rolwisseling van beklaagde bekend was. In deze zaak was feitelijk onduidelijk of de beklaagde als financieel adviseur had opgetreden. Deze onduidelijkheid zal nu minder spoedig voorkomen, omdat een financiële dienstverlener in een dergelijk geval verplicht is om de cliënt opmerkzaam te maken indien hij niet adviseert.
Het hof oordeelde dat onder deze omstandigheden op de beklaagde een zorgplicht rusCe om de cliënt duidelijk te wijzen op de risico’s die aan de, Ajdens het gesprek geopperde en vastgelegde, geldlening waren verbonden of haar naar een andere adviseur te verwijzen. Het hof vervolgt dat de vereiste zorgvuldigheid mee brengt dat de beklaagde had moeten verifiëren of de cliënt zich de omvang en de aard van de risico’s realiseerde die verbonden waren aan zijn voorstel om een geldlening aan zijn makelaarskantoor te verstrekken. Dit geldt zelfs indien de rolwisseling de cliënt
Op basis van de effectenlease jurisprudenAe was reeds bekend dat ook op een adviseur een precontractuele zorgplicht rust voor het waarschuwen voor de
48) Hof Arnhem-‐Leeuwarden, 18 maart 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:2193.
48
De adviseur aansprakelijk zonder te adviseren
bekend was en ook bij het ontbreken van een contractuele adviesrelaAe met betrekking tot deze aangelegenheid. De beklaagde heen door het nalaten van
die verificaAe onrechtmaAg gehandeld.
De beklaagde deed nog een beroep op eigen schuld van de cliënt. Hij stelde daartoe dat de cliënt zich in het kader van de geldlening door andere professionele adviseurs liet bijstaan. Dit werd niet bewezen geacht en het eigen schuld verweer werd afgewezen. Het hof bekrachAgde de uitspraak van de rechtbank, die eerder een schadevergoeding van € 175.000 had toegekend. Voor de cliënt is het hopen dat de beklaagde verhaal biedt om de schadevergoeding aan haar te voldoen.
49
Geen 'Easy Life' voor financieel adviseur
Enig moment daarna hebben de cliënt en de adviseur besproken om via Easy Life te investeren in levensverzekerings-‐polissen. Begin maart 2008 ontvangt de cliënt € 107.000 uit de verkoop van haar oude woning. De cliënt heen € 50.000 aangewend voor haar nieuwe huis en van de resterende opbrengst een door Easy Life uitgegeven obligaAe van € 50.000 gekocht en € 1.250 aan inlegkosten betaald. De cliënt zou 10% rente ontvangen, die maandelijks zou worden uitgekeerd. De cliënt ontving echter alleen de maandelijkse rente van april tot en met augustus 2008. In september 2008 kwam de fraude bij Easy Life aan het licht. In oktober 2008 is Easy Life failliet verklaard.
Klacht en weerlegging
De cliënt verwijt haar financieel adviseur de op hem rustende zorgplicht uit hoofde van de overeenkomst van opdracht te hebben geschonden. De adviseur zou niet hebben gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur. Hij had de obligaAe niet mogen adviseren. Zij had geen intenAe om te beleggen, maar had zich tot de financieel adviseur gewend voor een hypotheek. Het doel was om haar maandlasten te drukken en zij zocht daarvoor een geschikt financieel product. Verder was de cliënt financieel aoankelijk van partner-‐ en kinderalimentaAe. Tot slot had de adviseur nagelaten een risicoprofiel op te stellen.
19. Geen ‘Easy Life’ voor financieel adviseur
Komt de naam Easy Life Investments u bekend voor? Hopelijk bent u dan geen gedupeerde van beleggingsfraude.
Easy Life zou investeren in levensverzekeringen van Amerikanen die ouder waren dan 75 jaar. Easy Life gaf obligaAes aan beleggers uit om deze acAviteiten te financieren. De inleg van beleggers van meer dan 40 miljoen euro bleek grotendeels te zijn gebruikt voor de luxe levenssAjl van de eigenaren van Easy Life. Zo werden onder meer Ferrari’s en Porsches aangeschan. De eigenaren zijn voor de fraude strafrechtelijk veroordeeld. Hieronder volgt de rechtszaak van een cliënt die haar financieel adviseur aansprakelijk stelde voor de geleden schade op de obligaAe van Easy Life Investments B.V.
De adviseur stelde dat hij zijn werkzaamheden had verricht als werknemer van Easy Life. Hij zou daarom niet aansprakelijk kunnen worden gehouden op basis van wanprestaAe onder een overeenkomst van opdracht. Verder was de obligaAe, dat volgens de adviseur door de gestelde zekerheden geen risico’s kende, net zo veilig als een spaarproduct. Hij zou ook niet verplicht zijn een schrinelijk risicoprofiel op te maken.
Obliga<e Easy Life
In december 2007 heen een cliënt een financieel adviseur benaderd voor advies in verband met de aankoop van een nieuwe woning. De cliënt zou € 50.000 aan eigen geld in de woning investeren.
50
Geen 'Easy Life' voor financieel adviseur
Overeenkomst van opdracht
Het hof Arnhem-‐Leeuwarden volgt in haar arrest van 5 november 2013 de rechtbank in haar oordeel dat sprake was van een overeenkomst van opdracht. De adviseur had Ajdens de hypotheekgesprekken in de hoedanigheid als adviseur op de obligaAe van Easy Life gewezen. Daarbij was enerzijds sprake van samenhang tussen de ontvangen gelden uit de verkoop van het oude huis en anderzijds de investering in het nieuwe huis en de investering in de obligaAe van Easy Life. De vraag of de adviseur werknemer was, was daarmee niet meer relevant.
De ken uw cliënt regel
Uit hoofde van de overeenkomst van opdracht had de adviseur een zorgplicht. De rechtbank had geoordeeld dat een adviseur een zorgplicht heen die eruit bestaat dat hij zich vooraf informeert over de financiële posiAe van de cliënt, diens kennis, ervaring, doelstelling en risicobereidheid en daartoe een risicoprofiel opstelt, zoals neergelegd in arAkel 4:23 van de Wet op het financieel toezicht. Daarnaast diende de financieel adviseur zich van de soliditeit van de betrokken financiële instelling te vergewissen.
Het hof oordeelde dat de adviseur een risicoprofiel had moeten opstellen. De adviseur had, gezien de persoonlijke en financiële situaAe van de cliënt, een advies moeten geven met weinig of geen risico. Een rendement van 10% per jaar is hoog en verwacht mag worden dat ook het risico dan hoog is.
De obliga<e is net zo veilig als sparen
De adviseur stelde dat de obligaAeovereenkomst werd gewaarborgd door een gerenommeerde financiële instelling en dat er zekerheid werd geboden in de vorm van een trust. Daarmee zou de obligaAe net zo veilig zijn als sparen.
Het stond in de procedure vast dat Easy Life niet onder toezicht van de Autoriteit Financiële Markten (‘AFM’) stond en geen door de AFM gecontroleerde prospectus had. De informaAe waarop de financieel adviseur een beroep deed was auomsAg van Easy Life.
Nu de adviseur had geadviseerd om via Easy Life te beleggen in obligaAes had hij de soliditeit en gegoedheid van Easy Life moeten onderzoeken. Ook had hij de cliënt moeten waarschuwen voor de risico’s van de beleggingsvorm alsook voor het feit dat de obligaAe niet paste bij haar financiële mogelijkheden of doelstellingen, haar risicobereidheid of haar deskundigheid.
Het hof oordeelde dat op een financieel adviseur een verplichAng rust op basis van objecAeve gegevens zich ervan te vergewissen of de gestelde zekerheden juist waren, Easy Life voldoende solide en betrouwbaar was en het inleggeld bij een faillissement zou zijn gewaarborgd. De adviseur had niet slechts af mogen gaan op de informaAe van Easy Life. Te meer niet, omdat Easy Life een nieuwe organisaAe was zonder bewezen historie. Het feit dat Easy Life niet onder toezicht van de AFM stond, had de financieel adviseur bijzonder alert moeten maken.
Schending zorgplicht en schadeplich
51
Beleggingsadviseur krijgt rode kaart
Zorgplicht
Een bank heen in een beleggingsadviesrelaAe een bijzondere zorgplicht tegenover een parAculiere belegger. Deze civielrechtelijke zorgplicht volgt uit de jurisprudenAe en is gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid die parAjen tegenover elkaar in acht moeten nemen. De zorgplicht is ook in publiek-‐ rechtelijke wetgeving vastgelegd. Zo bevat de per 1 januari 2007 ingevoerde Wet op het financieel toezicht (‘Wn’) bij beleggingsadvies de verplichAng om informaAe over de financiële posiAe, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid van de cliënt in te winnen en informaAe aan de cliënt te verstrekken, zodat de cliënt zich een beeld kan vormen over de belegging en bewust is van de risico’s. (49) Deze bijzondere zorgplicht geldt volgens vaste jurisprudenAe bij uitstek als de cliënt handelt in opAes en futures. (50)
De klachtplicht
De onderstaande zaak is pas na ruim vijf jaar procederen inhoudelijk beoordeeld. De vordering van de cliënt is eerder door de rechtbank en het hof ’s-‐Hertogenbosch afgewezen, omdat de cliënt niet Ajdig had geklaagd over het gebrek in de prestaAe van de bank. De Hoge Raad oordeelde dat de klacht-‐ plicht pas gaat lopen, nadat de cliënt wist of had moeten weten dat de bank zijn zorgplicht niet was nagekomen of dat er reden voor onderzoek was op dat punt. (51) De Hoge Raad vernieAgde het arrest en verwees de zaak naar het hof Arnhem-‐Leeuwarden.
20. Beleggingsadviseur krijgt rode kaart
Het wereld kampioenschap voetbal nadert de kwaroinale. Voor sommige spelers is het wereld kampioenschap voetbal al voorbij, vanwege een rode kaart. Onlangs gaf het hof Arnhem-‐Leeuwarden een beleggingsadviseur een rode kaart. Zij hield de beleggingsadviseur aansprakelijk voor beleggingsverliezen van een cliënt.
Dit hof oordeelde in haar arrest van 11 maart 2014 (52) dat uit het enkele feit dat de cliënt wist dat hij forse verliezen had geleden, de cliënt niet hoefde af te
! (49) Zie arAkel 4:20 en 4:23 Wn en de uitwerking daarvan in arAkel 58c lid 1 en lid 2 sub a en arAkel 80a Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen (‘BGfo’)
(50) Zie onder meer: Hoge Raad, 23 mei 1997, NJ 1998, 192.
(51) Hoge Raad, 8 februari 2013, LJN: BX 7195.
(52) Hof Arnhem-‐Leeuwarden, 11 maart 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:945.
52
Beleggingsadviseur krijgt rode kaart
leiden dat de bank tekort was geschoten in haar zorgplicht. Het hof concludeerde vervolgens dat de belegger Ajdig na het ontdekken van de tekortkoming van de bank had geklaagd. Het arrest van 11 maart 2014 zal ik inhoudelijk bespreken.
doen naar zijn financiële posiAe, doelstelling en risicobereidheid. Bovendien zou de bank de cliënt niet hebben gewaarschuwd voor specifieke risico’s van het gevoerde beleggingsbeleid en dat de gevoerde strategie niet paste bij zijn risicoprofiel.
De feiten
Een ondernemer heen in 1997 zijn onderneming, een bedrijf van importauto’s, verkocht. De ondernemer was ten Ajde van de verkoop 63 jaar oud en is met de opbrengst van de verkoop met advies gaan beleggen. Tot en met augustus 1998 belegde hij bij een andere bank in aandelen, obligaAes en opAes. De cliënt is door de wijziging van de dienstbetrekking van zijn adviseur overgestapt naar een andere bank en is met deze bank een beleggingsadviesrelaAe aangegaan.
Na augustus 1998 belegde hij acAef in opAes en futures. Het begin vermogen bedroeg € 2,5 miljoen. Op 19 februari 2001 had de cliënt reeds € 1,2 miljoen verloren. In de periode van oktober 2000 tot en met 2004 heen de bank drie maal een hypothecair krediet aan de cliënt verstrekt voor een totaal bedrag van € 655.000. Daarvan heen de cliënt € 620.000 naar zijn effectenrekening overgemaakt in verband met oplopende beleggingsverliezen.
Het verweer van de bank
De bank betoogde dat een intern inventarisaAeformulier van 10 augustus 1998 was opgemaakt en een risicoprofiel was opgesteld. Uit dit formulier bleek dat het beleggingsdoel vermogensgroei was en dat een bovengemiddeld risico kon worden gelopen. In de procedure had een medewerker van de bank verklaard dat de cliënt voldoende geld achter de hand had en niet aoankelijk was van het belegd vermogen. Ook had de bank aangegeven dat de cliënt bij de vorige bank een pensioendoelstelling had, maar nu vermogensgroei als doelstelling.
Verder was op 19 februari 2001 wederom een intern inventarisaAeformulier opgemaakt. Daaruit bleek de vermogensgroeidoelstelling. In december 2002 was met de cliënt over zijn beleggingsdoelstelling en risicoprofiel gesproken dat met High Risk werd aangeduid. De bank beriep zich erop dat de cliënt een ervaren belegger was en dat zij in brieven van 12 oktober 2000, 20 juli 2001,
20 december 2002 en 1 december 2004 hem indringend had gewaarschuwd voor de risico’s van opAes.
In november 2005 werd de laatste belegging beëindigd en had de effecten-‐ rekening een debetsaldo. Het totale verlies bedroeg € 1,65 miljoen. Verder waren de transacAekosten in de jaren 1998 tot en 2005 € 810.000. In september 2007 stelde de cliënt de bank aansprakelijk.
Het oordeel van het hof
Het hof oordeelde dat uit het interne formulier de wilsvorming van de cliënt niet kon worden afgeleid. (53) Bovendien bevaCe het formulier onvoldoende informaAe over de inkomens-‐ en vermogensposiAe van de cliënt. De bank had moeten verifiëren of de cliënt de gevolgen overzag van het verlaten van de kennelijk eerder aanwezige pensioendoelstelling. Dit geldt temeer, omdat de 63-‐ jarige cliënt geen andere inkomsten of pensioenvoorziening had.
De klachten
De cliënt verweet de bank onder meer dat deze geen deugdelijk risicoprofiel had opgemaakt en/of geactualiseerd en had nagelaten deugdelijk onderzoek te
! (53) De klant had in de procedure gesteld dat zijn kapitaal in stand moest blijven en dat zijn kapitaal mede bestemd was voor zijn pensioen.
53
Beleggingsadviseur krijgt rode kaart
Verder had de bank niet voldaan aan haar zorgplicht om het risicoprofiel te actualiseren. Er bestond gezien het verloop van de effectenportefeuille reden om het risicoprofiel aan te passen in plaats van het verstrekken van hypothecair krediet om de gekozen beleggingsstrategie in opAes en futures voort te zeCen.
Ook had de bank zich moeten vergewissen of de cliënt de risico’s die verbonden zijn aan opAes en futures in voldoende mate overzag en bereid was om dergelijke risico’s te lopen. De waarschuwingen hadden zo duidelijk moeten zijn dat er geen twijfel mogelijk was dat de cliënt zich realiseerde dat hij zijn gehele vermogen kon kwijtraken en daarmee zijn pensioenvoorziening, indien de beleggingen met een dergelijk hoog risicoprofiel zouden worden voortgezet.
Het hof oordeelde dat uitsluitend de brief van 20 december 2002 een duidelijke waarschuwing bevaCe, maar dat toen een groot deel van het belegd vermogen al was verloren. Verder las het hof in de brief dat de adviseur de cliënt had voorgespiegeld dat de verliezen goed konden worden gemaakt.
Onderzoek naar de kwaliteit van beleggingsdienstverlening
Op 28 februari 2014 heen de AFM een onderzoek verricht naar de kwaliteit van beleggingsdienstverleningen en aanbevelingen gedaan. (54) Uit dit rapport blijkt dat het inventariseren, verifiëren, vastleggen en actualiseren van de ingewonnen informaAe van belang is om tot een goed beleggingsadvies te kunnen komen.
Voor de bank komen deze aanbevelingen te laat. Het hof heen geoordeeld dat de bank aansprakelijk is voor de door de belegger geleden schade, waarbij de schade in een nadere procedure moet worden bepaald. De inmiddels 78-‐ jarige cliënt ontving wel een voorschot op schadevergoeding van € 500.000.
(54) hCp://www.afm.nl/~/media/files/rapport/2014/rapport-‐kwaliteit-‐beleggingsdienstverlening.ashx
54
Nawoord
In dit E-‐Book heb ik uitleg gegeven over beleggen en beleggingscategorieën zoals aandelen, obligaAes, opAes, turbo’s. Daarnaast zijn drie hoofdvormen van beleggingsdienstverlening en significante uitspraken daarover besproken. De bijzondere zorgplicht van een bank tegenover een cliënt neemt bij beleggingsdienstverlening een centrale posiAe. Deze zorgplicht kan zich ook naar derden uitstrekken. De zorgplicht kan zelfs met zich brengen dat een adviseur die niet adviseert toch aansprakelijk is.
Vanuit juridisch oogpunt bestaat vaak de focus op aansprakelijkheid en verhaal van schade door beleggingsverliezen. Beleggen is meer dan dat. Het is een manier om vermogen te vergaren, maar ook een must om je vermogen te beschermen uitholling door inflaAe en vermogensbelasAng.
De beurzen kunnen irraAoneel zijn en menselijke emoAes losmaken. Als vermogensbeheerder of adviseur moet je juist dan sturing geven aan je cliënt. Daarvoor moet je wel je cliënt kennen. In dit E-‐book heb ik daar Aps voor aangedragen. Ik nodig je van harte uit reacAes of vragen op dit E-‐Book te sturen aan penders@2bwadvocaten.
55
Dankwoord
Mijn bijzondere dank gaat uit naar mijn zus die mijn gedachtenspinsels tot leeswaardige arAkelen heen gemaakt. Ik dank 2BW Advocaten en BeursEffecten voor de inspiraAe en het publiceren van de arAkelen. Tot slot bedank ik Debbie Bernasco en Renee Boogerd van BERNAS&CO CommunicaAe voor de mooie presentaAe van dit E-‐Book.
56
Disclaimer
Dit E-‐Book is geschreven op persoonlijke Atel en bevat niet de mening of het oordeel van 2BW Advocaten. De in dit E-‐Book verstrekte informaAe kan niet worden beschouwd als een juridisch advies in welke vorm dan ook. Hoewel
de informaAe met de grootst mogelijke zorg is samengesteld, wordt geen garanAe gegeven voor de juistheid en volledigheid van de informaAe.
Enige aansprakelijkheid voor welke schade dan ook, die op enige wijze ontstaat en/of voortvloeit uit het gebruik van deze informaAe wordt van de hand gewezen. Dit geldt ook voor een opgewekte enthousiasme voor beleggen.
57
