Důvodová zpráva k vyhlášce č. 258/2004 Sb., kterou se stanoví podrobnosti dodržování pravidel obezřetného poskytování investičních služeb a podrobnější způsoby jednání obchodníka s cennými papíry se zákazníky
I. Obecná část 1. Komise pro cenné papíry (dále jen „Komise) vydala tuto vyhlášku na základě zmocnění v ustanovení § 12 odst. 7 a § 15 odst. 4 zákona č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu (dále jen „zákon“). Komise při zpracování vyhlášky důsledně respektovala rozsah zákonného zmocnění a omezila obsah vyhlášky jen na plně odůvodněné provedení příslušných ustanovení zákona, přičemž vycházela ze znění vyhlášky č. 466/2002 Sb., kterou se stanoví pravidla organizace vnitřního provozu obchodníka s cennými papíry a pravidla jednání obchodníka s cennými papíry ve vztahu k zákazníkům. 2. Ústřední myšlenkou při zpracovávání vyhlášky bylo zachování alespoň stejné úrovně standardů pro fungování obchodníků s cennými papíry (dále jen „obchodník“), jaké bylo dosaženo předchozí úpravou. Pro formulaci jednotlivých standardů byl volen přístup aplikace jen těch změn, jejichž nezbytnost vyplynula z dozorové činnosti a praktických zkušeností a problémů firem při implementaci a aplikací dosavadních standardů. Například se jedná o možnost nově zajistit u nebankovních obchodníků výkon činnosti interního auditu jinou osobou než zaměstnancem obchodníka (§ 7 odst. 2). Důvodem pro možnost outsourcovat činnost interního auditu byla neschopnost nebankovních obchodníků zajistit kvalifikovaný výkon této činnosti, jak bylo zjištěno v rámci dozorové činnosti Komise. Změny oproti předchozí úpravě jsou zdůrazněny v odůvodnění k příslušným ustanovením. 3. Vyhláška, byť sestává ze dvou základních částí (pravidla obezřetného poskytování investičních služeb a způsoby jednání se zákazníky), tvoří nedílný (integrální) celek a klade si primárně za cíl dosáhnout tzv. plné slučitelnosti obsahu české právní úpravy obezřetného poskytování investičních služeb a podrobnějších pravidel jednání obchodníka s cennými papíry se zákazníky s evropským právem reprezentovaným v tomto případě směrnicí Rady Evropského společenství č. 93/22/EHS, o investičních službách v oblasti cenných papírů a standardy obecně aplikovanými regulátory v rámci EU (zachycené např. ve standardech CESR). Návrh vyhlášky byl již během své přípravy konzultován s obchodníky s cennými papíry a zohledňuje mnohé připomínky subjektů působících na kapitálovém trhu. Vyhláška dbá především na to, aby podrobnější pravidla bylo možno realizovat ve stávajících podmínkách státního dozoru nad kapitálovým trhem, aby dodržování pravidel mohlo být Komisí spolehlivě kontrolováno, a aby v případech porušení těchto pravidel obchodníkem mohlo být jejich dodržování zákonným způsobem vynuceno. Je třeba připomenout, že povinnosti stanovené vyhláškou tvoří minimální standard, který musí každý poskytovatel investičních služeb (obchodník) dodržovat. Zde se též uplatní zásada minimální harmonizace národních standardů členských zemí vyplývající z předpisů Evropské unie. Dále je cílem tohoto předpisu přiblížení standardům běžným u obchodníků na vyspělých trzích a nastavení standardního prostředí a ochranných mechanismů pro investory (tuzemské i
-2zahraniční), kteří využívají služeb obchodníků. Na druhou stranu vnitřní předpisy a opatření přijatá obchodníky podle § 12 a § 15 zákona představují i určitou ochranu samotných obchodníků a jejich dobrého jména před nestandardním chováním zaměstnanců a případnými stížnostmi zákazníků na nedodržení odborné péče při poskytování investičních služeb. Tato opatření a dodržování těchto standardů jsou jedněmi ze základních předpokladů dlouhodobého stabilního fungování obchodníka jakožto podniku poskytujícího služby na kapitálovém trhu. 4. Vyhláška ukládá zavedení opatření obchodníkům, a proto Komise předpokládá minimální dopad na státní rozpočet související především s metodickou prací, kterou bude nutno vynaložit k zajištění efektivní aplikace této vyhlášky a poskytnutí návodu k řádné implementaci vyhláškou předvídaných standardů v dotčených firmách. Náklady na implementaci opatření a postupů podle této vyhlášky, které vzniknou obchodníkům nebudou nijak zásadní, neboť se jedná o svoji povahou spíše menší úpravy oproti znění vyhlášky č. 466/2002 Sb., jejíž požadavky již byli obchodníci s cennými papíry povinni implementovat do 31. 3. 2003. Vyhláška by měla vést obchodníky k optimalizaci vykonávání investičních služeb tak, aby byly schopni zajistit dostatečnou kvalifikovanost a odbornou péči při jejich poskytování. Implementace opatření a postupů podle této vyhlášky, by měla obchodníkům přinést standardizaci a plnou srovnatelnost s obchodníky působícími na vyspělých kapitálových trzích zejména v rámci Evropské unie. 5. Vyhláška je plně v souladu s ústavním pořádkem České republiky a s jejími mezinárodními závazky.
II. Zvláštní část Vyhláška je rozdělena do tří částí. První část obsahuje ustanovení upravující pravidla obezřetného poskytování investičních služeb (§ 12 zákona), druhá část zahrnuje ustanovení upravující jednání obchodníka s cennými papíry se zákazníky (§ 15 zákona), třetí část pojednává o společných a závěrečných ustanoveních. K§1 Toto ustanovení ukládá obchodníkovi přijmout organizační řád, ve kterém stanoví svoji organizační strukturu a vymezí povinnosti, oprávnění a pracovní náplň zaměstnanců a členů statutárního a dozorčího orgánu.. Úprava vychází z úpravy obsažené ve vyhlášce č. 466/2002 Sb., kde byla zachycena na několika různých místech. Odstavec 2 vymezuje podstatné pozice v rámci provozu obchodníka, jejichž obsazení je předpokladem pro splnění zákonných povinností vyplývajících z vyhlášky. V praxi mohou nastat případy, kdy některá z funkci nemusí být obsazena, neboť organizace vnitřního provozu obchodníka musí vždy odpovídat především rozsahu poskytovaných investičních služeb. Možnost tzv. outsourcingu (zabezpečení činností třetími osobami na smluvní bázi) je zde omezena pouze na některé obslužné a kontrolní činnosti, neboť veřejný zájem deklarovaný v ustanoveních zákona o licencování obchodníka a pravidlech která musí při své činnosti
-3dodržovat, nepřipouští, aby řádně fungujícím obchodníkem byla toliko formálně fungující „prázdná společnost („shell company“ či „letter-box company“), která by poskytla pouze firmu („nálepku“) a poskytování investičních služeb by bylo plně zajištěno třetími (jak licencovanými tak nelicencovanými) osobami. Odstavce následující vymezují obsah pracovní náplně některých pozic, další pracovní náplně jsou vymezeny v ustanoveních těch paragrafů, která upravují komplexně daný proces (§ 4 v případě správy informačního systému, § 6 u compliance a § 7 u interního auditora). Uvedený demonstrativní výčet je nutno považovat za vodítko pro následnou podrobnější úpravu provedenou vnitřními předpisy obchodníka. Definice pracovních náplní pak ve spojení s § 10 vyhlášky podrobněji určuje činnosti, jejichž výkon musí být v rámci obchodníka oddělen (personálně, včetně prostorového oddělení, nastavení přístupových práv apod.), a to k omezení možnosti střetu zájmů. K§2 V § 2 vyhláška podrobněji upravuje povinnost vnitřním předpisem upravit administrativní postupy, které obchodník realizuje při výkonu své činnosti. Dodržování těchto vnitřních předpisů spolu s organizačním řádem uvedeným v § 1, které společně upravují pravidla týkající se organizace jednání obchodníka a poskytování služeb obchodníkem přispívá ke zkvalitnění obchodníkem poskytovaných služeb, ke zprůhlednění jeho činnosti jakožto licencovaného subjektu a rovněž ke zvýšení efektivnosti dozoru prováděného příslušnými správními orgány, především Komisí, případně Burzou cenných papírů ohledně jejích členů. Navrhované ustanovení ukládá obchodníkům upravit vnitřními předpisy činnosti a postupy v těch oblastech, které jsou v rámci provozu obchodníka nejzásadnější pro jeho řádný chod. Vytváření těchto vnitřních předpisů je standardem u poskytovatelů služeb na kapitálovém trhu ve vyspělých zemích. Účelem tvorby vnitřních předpisů je standardizace a formalizace postupů při poskytování investičních služeb v konkrétních podmínkách jednotlivého obchodníka a vytvoření předpokladů pro jeho transparentní fungování, omezení střetu zájmů, frontrunningu, churningu a podobných aktivit, které oslabují obecnou důvěru ke kapitálovému trhu a důvěru investorů zvláště. Vnitřní předpisy obchodníka s cennými papíry proto mají vycházet z rozsahu poskytovaných investičních služeb a rozsahu druhů investičních instrumentů, jakož i velikosti a organizační struktury obchodníka a stanovit pokud možno konkrétní povinnosti v rámci pracovních náplní zaměstnanců, při respektu k povinnostem kladeným právními předpisy. Základní oblasti, které musí vnitřní předpisy obchodníka upravit, jsou organizace obchodníka, tvorba vnitřních předpisů, výkon vnitřní kontroly – obzvláště compliance a interní audit, pracovní postupy, podpisová oprávnění, správa dokumentů a dat a správa informačního systému. Tyto oblasti jsou obvykle upraveny v několika vnitřních předpisech (např.organizační řád, řád vnitřní kontroly, pracovní postupy, pracovní řád, podpisový řád, spisový řád, řád správy informačního systému), nicméně vyhláška ponechává otázku počtu či pojmenování vnitřního předpisu na uvážení obchodníka. Protože podrobnosti týkající se jednotlivých oblastí úpravy uvádí odůvodnění v částech věnovaných příslušným ustanovením., na tomto místě je vhodné zmínit pouze problematiku úpravy výkonu činností zaměstnanci obchodníka (§ 2 odst. 1 písm. c)). Smyslem přijetí pracovních postupů je formalizování a standardizování procesů při činnosti obchodníka v rámci poskytování jednotlivých (investičních) služeb. Jedná se o tzv. „manuály“ jednotlivých činností prováděných v rámci provozu obchodníka, především ve vztahu k jednotlivým
-4obchodníkem poskytovaným službám (např. obchodování s cennými papíry, obchodování s deriváty, správa portfolia, investiční poradenství), ale i ve vztahu k řešení havarijních situací (výpadek proudu, požár apod.) a nestandardních požadavků ze strany zákazníků, postupu v případě zjištění porušení vnitřních předpisů obchodníka, nebo důvodného podezření z porušení právního předpisu a podobně. Vnitřní předpis (předpisy) podle § 2 odst. 1 písm. d) systemizuje konkrétní oprávnění ke schvalování a podepisování dokumentů při provozní činnosti obchodníka, a to jak zaměstnanci, tak i členy statutárního orgánu, dozorčího orgánu apod. v případech, kdy se podílí na vlastní činnosti obchodníka. V žádném případě se nejedná o konkurenční předpis ke stanovám společnosti, resp. k příslušným ustanovením obchodního zákoníku, která upravují obecným způsobem jednání za obchodní společnost nebo organizační složku zahraničního obchodníka. Předpis tedy stanoví pravomoc a odpovědnost jednotlivých zaměstnanců ve shodě s faktickou organizací konkrétního obchodníka, a to především se zohledněním požadavků na fungování kontrolních mechanismů v rámci obchodníka (zejména s ohledem na princip čtyř očí a dvou podpisů) a na opatření k zamezení střetu zájmů (např. čínské zdi, oddělení procesu obchodování a vypořádání apod.). K§3 Ustanovení § 12 odst. 1 písm. a) zákona rozšířilo povinnost obchodníka upravit účetní postupy jako celek, nejen pravidla účtování o peněžních prostředcích a investičních nástrojích zákazníka, jak tomu bylo doposud. Je myšlen účetní rozvrh a postup účtování a oceňování, které dle zákona o účetnictví účetní jednotka stanovuje z palety povolených postupů sama. Účelem tohoto ustanovení je jednoznačné průkazné zachycení těchto skutečností, aby nebyla možná jejich „libovolná“ změna např. v průběhu státní kontroly apod. Obchodník při účtování o vlastních a svěřených investičních instrumentech a finančních prostředcích postupuje podle příslušných účetních předpisů, přitom používá při účtování převodů svěřených cenných papírů jiných účtů než při účtování převodů vlastních cenných papírů. Ve všech případech nakládání se svěřenými peněžními prostředky, je nezbytné, aby tak obchodník činil pouze na základě zcela jasných podkladů, odůvodňujících provedení operace, neboť jde o peněžní prostředky investorů, kteří je obchodníkovi svěřili s důvěrou v kvalifikované a spravedlivé zacházení. Za důležitý kontrolní mechanismus se považuje provádění pravidelné kontroly souladu evidence vlastních a svěřených aktiv se skutečným stavem, tj. zejména s evidencemi vedenými externími subjekty (bankou, registrem cenných papírů, custodienem, osobou provádějící vypořádání obchodů s cennými papíry apod.), a to na závěr každého obchodního dne. Pro případě zjištění nesrovnalostí zajistí obchodník standardní postup uvedení záznamů v evidencích do souladu se skutečným stavem. Tato činnost, v oblasti kapitálového trhu známá jako „rekonciliace“ (blíže viz. § 12 odst. 4), zabraňuje obchodníkovi uzavírat obchody s investičními instrumenty na základě mylných informací o stavu aktiv na jeho účtech. Vedení účetnictví obchodníka musí být věnována zcela zásadní pozornost. Vyhláška proto ukládá, aby obchodník vnitřními předpisy upravil podmínky výběru zaměstnanců nebo smluvních partnerů pro vedení účetnictví, způsob úschovy účetních písemností a jejich ochranu ve shodě s příslušnými ustanoveními zákona č. 563/1991 Sb., o účetnictví, ve znění pozdějších předpisů (viz. § 23 odst. 2 zásady pro outsourcing).
-5-
Stejně tak důležité je zajištění de facto trojstupňové kontroly v této oblasti pověřeným vedoucím zaměstnancem obchodníka na průběžné bázi, pravidelně v určitých intervalech interním auditorem a externím auditorem při provádění auditu podle zákona č. 254/2000 Sb., o auditorech ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o auditorech“). K§4 Úprava je shodná se zněním vyhlášky č. 466/2002 Sb. Účelem úpravy správy dat a informačního systému je zabezpečení kvalifikovaného a bezpečného zpracování informací a dalšího nakládání s nimi. Informačním systémem se rozumí komplexní systém správy a zpracování dat v rámci provozu obchodníka, tedy nejen software a hardware vlastního obchodního systému, který umožňuje obchodování s investičními instrumenty, případně více obchodních systémů např. pro obchodování s tuzemskými akciemi, pro obchodování se zahraničními deriváty apod., ale systém používaný pro správu portfolií, systém a telekomunikační zařízení umožňující komunikaci s veřejným trhem, s vypořádacími systémy, registry cenných papírů a se zákazníky, dále systémy pro vedení účetnictví a různých dalších evidencí, systémy pro řízení rizika atd. Obvykle je informační systém veden jako kombinace elektronického systému a listinných dokumentů a evidencí, přičemž v současnosti převládá všeobecný trend minimalizovat podíl dat vedených v listinné podobě. Ustanovení ukládá obchodníkovi pověřit nejméně jednu osobu správou informačního systému, telekomunikačních zařízení a záznamových zařízení, a to buď zaměstnance obchodníka nebo externího správce. Možnost využívat služeb externího správce reflektuje obecnou praxi, kdy obchodník uzavře smlouvu se specializovanou třetí osobou, který mu zajišťuje správu informačního systému servisním způsobem, včetně dodávek hardware i software, což je pro obchodníka mnohem efektivnější, zejména vzhledem k menším nárokům na náklady a provoz, než když si tyto činnosti zajišťuje obchodník vlastními silami. Obchodník může užívat služeb více externích subjektů, kdy jeden subjekt dodává např. informační systém pro obchodování s tuzemskými cennými papíry a jiný pro obchodování deriváty na zahraničním trhu, proto může mít i více „dílčích“ správců, z nichž každý zajišťuje činnost příslušné časti informačního systému obchodníka. Podobně správcem informačního systému může být i jiná osoba než správce záznamového zařízení anebo správce telekomunikačních zařízení. Vzhledem k požadavku standardního, bezpečného a transparentního fungování vnitřních mechanismů obchodníka, se ukazuje nezbytným zavést formalizované postupy upravující různá přístupová oprávnění zaměstnanců obchodníka k datům v informačním systému obchodníka a proces jejich nastavování. Vyhláška v tomto ustanovení dále reaguje na velmi nežádoucí jev na kapitálovém trhu, který spočívá ve využívání informací ze strany zaměstnanců obchodníka k obchodování na vlastní účet s využitím prostředků komunikační techniky. Zcela běžná je např. komunikace pomocí mobilních telefonů ve formě hlasových či textových zpráv. Uvedenou činností dochází mnohdy ke značným škodám na majetku obchodníka a především jeho zákazníků. Tyto aktivity jsou navíc velmi obtížně zjistitelné a škody těžko prokazatelné. Vyhláška proto počítá s povinností obchodníka vyčlenit telefonní linky, které budou sloužit výlučně ke komunikaci
-6související s výkonem odborné obchodní činnosti, tedy zejména k přijímání a vyřizování pokynů zákazníka a dalším aktivitám spojeným s obchodováním s investičními instrumenty. Na těchto telefonních linkách zajistí obchodník průběžné pořizování záznamu veškeré komunikace a jeho následnou archivaci po dobu odpovídající povinnosti obchodníka uchovávat záznamy o ostatních skutečnostech. Veškerá komunikace tohoto typu bude povinně probíhat na uvedených telefonních linkách, čemuž odpovídá zákaz využívat k těmto účelům jiné prostředky komunikace než takové, na kterých je zajištěn záznam a archivace sdělovaných informací. Uvedené linky naopak nebudou určeny ke komunikaci s odbornou obchodní činností nesouvisející, což je odůvodněno požadavkem, aby byly veškeré záznamy pořizovány v souladu s právními předpisy, a tedy se souhlasem účastníků komunikace. Stejný režim se uplatní při komunikaci prostřednictvím elektronické pošty. Uvedené záznamy poskytnou cenný nástroj účinné kontrolní činnosti obchodníka a rovněž orgánů státního dozoru. Požadavek efektivního výkonu vnitřní kontroly a jejího bezpečného a transparentního fungování vyžaduje, aby obchodník zajistil pořizování záznamů o komunikaci se zákazníky především v případě příjímání a předávání pokynů k obchodování s investičními nástroji a jejich realizace a při obhospodařování portfolií zákazníků (především jde o udělované nákupní nebo prodejní pokyny či jiné instrukce zákazníka, případně o poskytnuté „operativní“ investiční poradenství), neboť v těchto případech lze počítat s největším rizikem pochybení či využití informační asymetrie zaměstnanci obchodníka. Na druhou stranu tento postup zajišťuje i ochranu obchodníka před neodůvodněnými stížnostmi ze strany zákazníků a případnými soudními spory. V případě poskytování dalších investičních služeb (corporate finance, emisní obstaravatelství) není nezbytné pořizování záznamů komunikace se zákazníky; navíc by pořizování takovýchto záznamů vzhledem k povaze těchto služeb obchodníka velmi zatěžovalo. Podle obecných předpisů o ochraně osobnosti (§ 11 a následující občanského zákoníku) musí obchodník upozornit zákazníka na skutečnost, že telefonické pokyny zákazníka budou nahrávány, resp. že budou pořizovány záznamy o komunikaci se zákazníkem jinými telekomunikačními prostředky, a vyžádat si jeho souhlas ve smlouvě. Pokud pořizování záznamů telefonních hovorů zákazník odmítne, musí obchodník zajistit jiný důvěryhodný způsob dokladování přijetí zákaznického pokynu nebo instrukce např. potvrzení faxem, písemným podáním, elektronicky s elektronickým podpisem apod., a zákazníka o tom informovat (viz odůvodnění k § 16). Vnitřní předpis obchodníka by měl upravit i otázku řešení havarijních situací např. přerušení dodávek elektřiny, technickou poruchu apod., které vedou k výpadku fungování informačního systému, telekomunikačních prostředků, záznamového zařízení, systému zajišťujícího komunikaci s veřejným trhem, se zákazníky apod. Např. v případě výpadku nahrávacího zařízení obchodník zajistí potvrzování zákaznických pokynů faxem nebo zpětným telefonátem z jiného nahrávaného telefonu, na což musí pamatovat i ve smlouvách uzavíraných se zákazníky. Další práva a povinnosti správce informačního systému, které vyhláška upravuje, zajišťují bezpečnost dat před zničením, poškozením nebo neoprávněným zásahem. Rovněž se pamatuje i na situace, kdy se neoprávněná osoba pokusí o vstup do informačního systému. Správce o takové situaci informuje osobu pověřenou výkonem compliance, příslušného vedoucího zaměstnance, případně statutární orgán obchodníka. Ve svém důsledku tato úprava
-7směřuje především k ochraně zájmů jak obchodníka tak jeho zákazníků, a rovněž usnadňuje výkon státního dozoru. K § 5 až 7 Výkon vnitřní kontroly, který upravuje navrhovaná vyhláška, představuje především výkon činnosti tzv. „compliance“ a interního auditu, které představují dva z prvků kontroly v rámci podniku obchodníka (anglický název „compliance“ odpovídá zavedené praxi mezi obchodníky, kteří příslušnou funkci uvedeným názvem běžně označují, aniž by byl odpovídající český ekvivalent zaveden). Systém kontroly v podniku obchodníka obecně sestává z interního auditu, compliance, vnitřní kontroly v užším smyslu (kontrola prováděná každým zaměstnancem při výkonu pracovní činnosti) a manažerské kontroly podřízených. Vnitřní kontrolní systém je koncipován shodně s úpravou, kterou obsahovala vyhláška č. 466/2002 Sb.. Zásadním rozdílem oproti dřívější úpravě je možnost outsourcingu interního auditu (důvody viz dále). Nově vyhláška podrobněji upravuje povinnost kontrolovat činnost investičních zprostředkovatelů, které obchodník při své činnosti využívá. Kontrola by měla být zaměřena zejména na kontrolu vedení evidence pokynů, které investiční zprostředkovatel předává obchodníkovi a evidence informací o hospodářské situaci zákazníka, jeho zkušenostech v oblasti investic do investičních nástrojů a cílech, které mají být požadovanou službou dosaženy. Interní audit zajišťuje nezávislé a objektivní posouzení procesů a činností v rámci vnitřního provozu obchodníka a poskytuje konzultace pro zkvalitnění těchto činností a procesů. Interní audit by měl napomáhat obchodníkovi dosáhnout svých podnikatelských cílů systematickým přístupem k hodnocení a zdokonalení účinnosti řízení rizik, kontroly a řídících a rozhodovacích procesů. Úlohou interního auditu je také ověřování a hodnocení kontroly prováděné vedoucími zaměstnanci obchodníka. Compliance představuje činnost, jejímž účelem je především hodnocení shody vnitřních předpisů a procesů v rámci obchodníka s požadavky právních předpisů (případně předpisy organizátorů regulovaných trhů a osob provádějících vypořádání obchodů s cennými papíry), vytváření předpokladů pro zajištění této shody, např. v případě plnění informační povinnosti, vyžadování příslušných souhlasů a schválení, vytváření předpokladů pro spravedlivé poskytování služeb zákazníkům a nezvýhodňování obchodníka a jeho zaměstnanců oproti zákazníkům, předcházení střetu zájmů a v neposlední řadě zajišťování komunikace s regulátorem. Compliance officer má dále významné postavení v oblasti sledování a vyhodnocování vnitřních informací (§ 124 zákona) a kontrolování dodržování stanoveného režimu v této oblasti. Vnitřní kontrola v užším smyslu představuje činnost, při které je porovnáván skutečný stav se stavem požadovaným (jak právním předpisem, tak vnitřním předpisem). Na výkonu vnitřní kontroly se de facto podílejí všichni zaměstnanci obchodníka především tím, že dodržují povinnosti plynoucí z obecných pracovněprávních předpisů. Proces vnitřní kontroly v užším smyslu proto není třeba v současnosti upravit vyhláškou. Manažerská kontrola podřízených představuje kontrolu činnosti podřízených nadřízenými pracovníky v rámci hierarchické organizace obchodníka (princip „kdo řídí, kontroluje“).
-8Otázka právní úpravy manažerské kontroly je opět řešena především obecnými pracovněprávními předpisy (povinnost vedoucích zaměstnanců řídit a kontrolovat práci podřízených zaměstnanců podle § 74 písm. a) zákona č. 65/1965 Sb., zákoník práce, ve znění pozdějších předpisů), proto ji vyhláška podrobněji upravuje pouze v některých případech (např. § 12 odst. 3). Smyslem ustanovení § 6 je úprava obsahu činnosti zaměstnance obchodníka pověřeného výkonem compliance, tj. jeho postavení v organizační struktuře obchodníka, náplň činnosti včetně jeho oprávnění a povinností. Compliance by měl být konstruktivním prvkem, který se podílí na vytváření vnitřních předpisů a pracovních postupů a zajišťuje jejich shodu s právními předpisy a stanovami společnosti a soulad všech vnitřních předpisů a pracovních postupů navzájem. Měl by se vyjadřovat i ke změnám smluv, které obchodník uzavírá se svými zákazníky, a obchodních podmínek, zda neodporují ustanovením právních předpisů. Mezi povinnosti compliance officera patří rovněž kontrola obchodů zaměstnanců na vlastní účet nebo na účet osob jim blízkých z hlediska dodržování stanovených pravidel pro tyto obchody, dále kontrola obchodů na vlastní účet a obchodů na účty zákazníků z hlediska dodržování zákona. Compliance fficer by za tím účelem měl mít vytvořen určitý přiměřený systém kontroly uvedených obchodů (v jakých intervalech a jakým způsobem je kontrola prováděna). Předmětem kontroly by mělo zejména být zjišťování, zda nedochází k frontrunningu, churningu (nadměrnému obchodování nepřiměřené investičnímu profilu zákazníka s cílem získat dodatečné poplatky), zneužívání vnitřních informací, manipulace s trhem apod. V zájmu zajištění efektivního fungování kontroly v rámci obchodníka a vzhledem k povaze činnosti compliance je nezbytné, aby výkonem compliance obchodník pověřil zaměstnance, který je „stále k dispozici“, a který má pro tuto činnost určité kvalifikační předpoklady tj. obvykle právní vzdělání a určité praktické zkušenosti s fungováním obchodníka a poskytováním investičních služeb. Dalším důvodem pro zřízení funkce compliance je koordinace spolupráce obchodníka s orgány veřejné správy a jinými orgány. Protože určený zaměstnanec vykonává pouze činnost compliance a není rozptylován jinými úkoly, prohlubuje tak svou kvalifikaci i na tomto úseku. Orgány správního dozoru a jiné orgány v něm získávají zkušeného partnera pro komunikaci a obchodník zase kvalifikovaného tlumočníka svých stanovisek. Spolupráce obchodníka s dozorovými orgány prostřednictvím zaměstnance vykonávajícího compliance se dostane na úroveň vyšší, než tomu je v případě, kdy ji zajišťují incidentně vybraní zaměstnanci přetížení jinými úkoly. Činnost zaměstnance pověřeného výkonem compliance samozřejmě podléhá hodnocení a ověřování prováděnému interním (resp. externím) auditorem. Celkově lze vymezit činnost compliance jako zásadní prvek omezující operační rizika obchodníka. Smyslem ustanovení § 7 je úprava činnosti interního auditu v rámci obchodníka, jakožto speciálního, nezávislého, ověřovacího a hodnotícího útvaru obchodníka. Vzhledem ke skutečnosti, že interní audit je speciální disciplínou, je třeba klást důraz na jeho profesionální výkon. Z uvedeného důvodu mají mít nebankovní obchodníci možnost tuto činnost zajišťovat na základě smlouvy se třetí osobou, přičemž v § 23 odst. 4 a 5 se stanoví pravidla, která musí obchodník dodržovat při výběru tohoto subjektu a při kontrolování jeho činnosti. Dalším důvodem pro stanovení možnosti interní audit zajistit externě je skutečnost, že v rámci
-9státních kontrol byl konstatován nedostatečný výkon interního auditu, a zjištění, že osoby, které jej vykonávají, často nejsou dostatečně odborně způsobilé. Lze předpokládat, že osobami poskytujícími externím způsobem služby interního auditu budou často auditoři (auditorské firmy) podle zákona o auditorech, kteří k takovýmto činnostem mají obvykle patřičné profesní předpoklady. Jak je uvedeno výše, interní audit především ověřuje a hodnotí, přičemž kontroly probíhají na pravidelně se opakující bázi nebo incidentně. O provedeném auditu se vyhotovuje zpráva, se kterou interní auditor seznamuje statutární a dozorčí orgán obchodníka. Oprávnění a povinnosti interního auditora a zaměstnance pověřeného výkonem compliance upraví obchodník vnitřním předpisem. Interní auditor a zaměstnanec pověřený výkonem compliance musejí disponovat zejména takovými oprávněními, aby jimi vykonávaná činnost měl potřebný smysl a náležitou váhu. Jde zejména o to, aby měli zajištěn přístup k informacím, k jednáním, do pracovních prostor kontrolovaných osob, pokud je to nezbytné pro výkon jejich činnosti, dále oprávnění komunikovat přímo se členy představenstva a dozorčí rady. Také všichni zaměstnanci musí dostat možnost obrátit se s podněty pro činnost interního auditu a compliance přímo na osoby pověřené jejich výkonem, tak aby byl zajištěn efektivní výkon jejich činnosti. Požadavek na neslučitelnost činností v případě zaměstnanců pověřených výkonem compliance resp. interního auditu upravuje § 10 odst. 1 písm. f) a g), přičemž za stěžejní lze považovat požadavek, aby interní auditor požíval nezávislosti na jakékoliv kontrolované (hodnocené a ověřované) činnosti. K§8 Zákon (§ 12 odst. 1 písm. f) ) neumožňuje ukládat povinnosti přímo zaměstnancům obchodníka. Vyhláška proto ukládá povinnost obchodníkovi, aby ve vnitřním předpisu upravil povinnost zaměstnance obchodníka takové obchody s investičními instrumenty hlásit zaměstnanci pověřenému výkonem compliance, který zajišťuje vedení evidence těchto obchodů a případně uděluje předchozí souhlas s provedením těchto obchodů (to přichází v úvahu např. v případě zařazení investičního instrumentu na tzv. „Restricted list“). Zkušenosti z kapitálových trhů vyspělých zemí ukazují, že právě nezávislý komplexní monitoring a vyhodnocování těchto transakcí může zajistit pouze zaměstnanec vykonávající complinace, který je oprávněn kontrolovat, zda zaměstnanci např. nevyužívají vnitřních informací ve svůj prospěch. Ustanovení § 8 platí i pro obchodníky, kteří jsou bankou nebo pobočkou zahraniční banky. Úprava ve vnitřním předpisu obchodníka zahrne též náležitosti hlášení zaměstnanců. Je samozřejmé, že zaměstnanci musí být s uvedenou povinností řádně seznámeni. Podle praktických zkušeností ze zahraničí i zkušeností Komise z výkonu státního dozoru se jeví vhodné, aby pravidla pro obchody zaměstnanců byla zakotvena v pracovních smlouvách a případně též v pracovním řádu, jakožto jedna z významných povinností zaměstnance obchodníka. Obchodování zaměstnanců na účet osoby blízké je třeba, v souladu se zahraničními pojetími této problematiky, vyložit tak, že se jedná pouze o případy, kdy zaměstnanec zadává pokyn k obchodu na základě zmocnění od osoby blízké. Citlivost problematiky obchodování zaměstnanců na svůj účet nebo účet blízkých osob spočívá především v zátěži, kterou prochází důvěra obchodníka v jeho zaměstnance. I když dal zákonodárce formulací zákonného zmocnění najevo, že je potřebné uložit určitá pravidla
- 10 pro tento typ obchodů, hlavní zárukou proti např. využívání vnitřních informací zaměstnanci bude vždy kvalitní personální politika obchodníka. Čestnost nelze vymoci právním nebo vnitřním předpisem. Proto je nevhodné uložit zavedení režimu předchozího souhlasu s obchody zaměstnance obligatorně. Obchodník sám nejlépe zváží, zda takové opatření potřebuje, nebo zda by jeho zavedení naopak přesvědčilo zaměstnance o panující nedůvěře vůči nim a vneslo tak pocit nejistoty na pracoviště.Obchodník taktéž upraví postup, který omezí možnost tzv. frontrunningu ze strany zaměstnanců obchodníka, tj. případy, kdy obchodník obdrží pokyn od zákazníka k uskutečnění obchodu s investičním instrumentem a zaměstnanec obchodníka uskuteční obdobný druh obchodu s tímto investičním instrumentem na vlastní účet či na účet obchodníka nebo na účet osoby blízké před realizací obchodu pro zákazníka. Tato povinnost se vztahuje na všechny zaměstnance, neboť v praxi také zaměstnanci jiných útvarů, než které se podílejí na poskytování investičních služeb, přicházíejído styku s informacemi, které mají důvěrnou povahu (lze je tedy chápat jako vnitřní informace ve smyslu zákona). K§9 V tomto ustanovení je vymezen systém řízení rizik, který má několik složek, zejména metody řízení rizika, pracovní postupy zajišťující dodržování pravidel stanovených v rámci řízení rizika obchodníkem a stanovení konkrétních osob, které se podílejí na řízení rizik. Za tyto osoby přitom nelze považovat jenom osoby přímo pověřené řízením rizik, ale také osoby, které rozhodují o strategii řízení rizik, osoby, které zakládají rizikové pozice, a osoby, jejichž činnost má v rámci systému řízení rizik kontrolní funkci. Tyto osoby musí mít pro zajištění předmětných činností potřebnou kvalifikaci. Obchodník musí vyčerpávajícím způsobem vymezit pracovní postupy těchto osob vzhledem k systému řízení rizik, stanovit rozsah jejich pravomocí, odpovědností, rozsah a způsob jejich komunikace. Při stanovení organizační struktury systému řízení rizik je nezbytné postupovat takovým způsobem, aby byla omezena možnost střetu zájmů a byla zachována kontrolní funkce některých pracovních pozic v rámci systému řízení rizik. V souladu s obecnými obezřetnostními pravidly pak obchodníci zpravidla zakládají specializované výbory podílející se na realizaci strategie řízení rizik (například výbor řízení aktiv a pasív - „ALCO“) . Vyhláška upravuje povinnost vymezit některé oblasti systému řízení rizik ve vnitřním předpise. V praxi se pravděpodobně nebude vzhledem ke komplexnosti daných povinností jednat o jediný předpis pokrývající všechny tyto oblasti, ale půjde o soustavu předpisů. Základ předpisové základny systému řízení rizik obvykle tvoří strategický dokument vymezující rizika, kterým obchodník při své činnosti čelí, základní přístupy k jejich identifikaci, měření jejich potenciálního dopadu, způsobu jejich řízení, včetně nastavení základní hierarchie limitů, mechanismus hodnocení těchto přístupů. Tento strategický dokument bývá zpravidla připravován specializovaným výborem a schvalován představenstvem obchodníka. Představenstvo také tímto dokumentem deleguje některé pravomoci vztahující se ke konkrétním rozhodnutím při realizaci strategie řízení rizik na uvedený výbor. Specializovaný výbor dále obvykle předkládá představenstvu ke schválení celkový limit podstupovaných rizik. Úloha představenstva by měla mít v systému řízení rizik strategický charakter, představenstvo (ani jeho jednotliví členové) by se nemělo přímo podílet na realizaci dílčích opatření v rámci systému řízení rizik. Představenstvo by mělo přijímat operativní rozhodnutí výlučně v krizových situacích, kdy celková riziková expozice obchodníka se blíží celkovému limitu uvedenému výše. Specializovaný výbor mimo jiné rozpracovává strategii schválenou
- 11 představenstvem do podoby konkrétních politik řízení rizik (včetně vymezení používané metodologie), vymezuje detailní strukturu limitů podstupovaných rizik, schvaluje výši limitů za jednotlivé kategorie (tiery) rizik, deleguje operativní pravomoci na osobu pověřenou výkonem činnosti řízení rizik (risk manažera). Risk manažer zejména přijímá operativní rozhodnutí v rámci řízení rizik, stanovuje detailní limity v souladu s rámcem přijatým specializovaným výborem, je zodpovědný za měření rizik (včetně hodnocení jeho úspěšnosti), poskytuje podklady pro jednání specializovaného výboru. Obchodník je povinen používat v rámci systému řízení rizik informační systém umožňující zainteresovaným osobám získávat včasné a věrohodné informace nezbytné pro efektivní řízení finančních rizik. Celý systém řízení rizik by měl svou kvalitou neustále reflektovat rozsah i charakter obchodníkem podstupovaných rizik. Je nezbytné, aby obchodník měl přesně stanoveny postupy a četnost hodnocení systému, přijímaná opatření navazující na konkrétní zjištění. Klíčová je zde vazba na vnitřní kontrolní systém, včetně výkonu interního auditu. Interní audit by se v rámci své činnosti neměl zaměřovat pouze na organizační strukturu systému řízení rizik, ale měl by hodnotit i funkčnost používané metodologie (včetně předpokladů na kterých je založena), konzistentnost informačního systému a další aspekty systému řízení rizik. Na systém řízení finanční rizik se těsně váže průběžné sledování likvidity aktiv obchodníkem. Obchodník neustále kontroluje, zda má dostatek prostředků ke splnění svých závazků vůči zákazníkům. Na systém řízení likvidity jsou kladeny obdobné požadavky jako na systém řízení finančních rizik. K § 10 V úpravě předcházení střetu zájmů (konstrukci čínských zdí) dochází k několika změnám oproti předchozí úpravě. Odstavec 1 stanovuje klíčový požadavek zamezení střetu zájmů, kterým je personální a organizační oddělení některých činností v rámci obchodníka. Při aplikaci ustanovení § 10 je třeba vycházet z definičních znaků jednotlivých funkcí, jak je stanoví vyhláška zejména v § 1, 4, 6 a 7. Čínské zdi je nezbytné stavět mezi všemi jednotlivými zásadními činnostmi pracovní náplně příslušných pozic, třebaže jsou některé z činností rozděleny mezi více zaměstnanců, jejichž pozice mají vlastní pojmenování. Striktní požadavek na oddělení je nutno uplatňovat v případě uzavírání obchodů s investičními instrumenty („sales & trading“) na vlastní účet a na účet zákazníků, obhospodařování portfolií zákazníků a vypořádání obchodů.Výjimku z povinnosti oddělit obchodování na vlastní a zákaznický účet tvoří tři typy činností charakterizované v odstavci 1 písm. a ) bodech 1 až 3, kde je riziko střetu zájmů omezeno povahou činností vykonávaných zaměstnancem na vlastní účet obchodníka (body 2 a 3) anebo dalším organizačním opatřením v rámci provozu obchodníka. Za stěžejní je považován požadavek, aby interní auditor byl nezávislý na kontrolované (hodnocené a ověřované) činnosti. Vyhláška proto vychází z toho, že je krajně nežádoucí, aby se osoby vykonávající interní audit a compliance podílely na činnostech bezprostředně souvisejících s poskytováním investičních služeb obchodníkem. V případě zaměstnanců pověřených výkonem compliance se stanoví, že nesmí být členem statutárního orgánu obchodníka. V případě interního auditora se stanoví, že nesmí být členem statutárního orgánu obchodníka ani zaměstnancem pověřeným vykonávat činnost compliance.
- 12 -
V případě řízení finančních rizik je stanoven zákaz, aby tuto činnost současně vykonával zaměstnanec pověřený uzavíráním obchodů, obhospodařováním portfolií zákazníků nebo vypořádáním obchodů jedná-li se o obchodníka, kterému bylo uděleno povolení k poskytování investiční služby podle § 4 odst. 2 písm. c) zákona nebo obchoduje s investičními nástroji na vlastní účet pro sebe nebo je bankou nebo pobočkou zahraniční banky, kde je požadavek na oddělení těchto činností absolutní. V ostatních případech tedy lze současně vykonávat činnost řízení finančních rizik a ostatní výše zmíněné činnosti. V případě zaměstnance pověřeného vedením účetnictví je stanoven zákaz, aby tuto činnost současně vykonával zaměstnanec pověřený uzavíráním obchodů nebo obhospodařováním portfolií zákazníků nebo vypořádáním obchodů, ledaže je zajištěna efektivní účetní kontrola obchodním systémem používaným obchodníkem. Zaměstnanec zajišťující vedení účetnictví zaúčtovává na základě podkladů vyhotovených zaměstnancem back office, a zajišťuje tak de facto kontrolu činnosti back office, kdy ke každé operaci back office (např. vypořádání obchodů, vedení pozic vlastních i zákaznických, záznamy o obdržení a výplatě peněžních prostředků na základě pokynu zákazníka, příjem výnosů z cenných papírů ve správě atd.) přiřadí pohyb peněžních prostředků na příslušném bankovním účtu (resp. v pokladně) a na účtu sloužícímu k vedení investičních nástrojů. Proto je žádoucí oddělení výkonu těchto činností. Tento požadavek není naprosto striktní a lze připustit, aby zaměstnanci back office vykonávali i některé činnosti zajišťující vedení účetnictví např. zaúčtovávali operace prováděné back office v případě zajištění náležité technické podpory (kvalitním obchodním systémem) a zajištění efektivní kontroly (např. podpisové právo k nakládání s peněžními prostředky, přístupová práva v rámci informačního systému). Obecně lze konstatovat, že vlastní poskytnutí služby zákazníkovi se může zajistit jednou osobou, ale na další činnostech s tím souvisejících se nutně podílejí další zaměstnanci (typicky při obchodování s cennými papíry – nákup/prodej obstará makléř, vypořádání zajišťuje back office, příkaz k úhradě podepisuje jiný pověřený (vedoucí) zaměstnanec a zaúčtování zajišťuje účetní). Toto rozdělení, spolu s obecnými zásadami kontroly (princip „čtyř očí“, dvou podpisů apod.), by mělo vést k efektivnějšímu výkonu vnitřní kontroly, k prevenci případů poskytování služeb v rozporu s požadavkem odborné péče a případů, kdy dochází k narušení čestnosti obchodování a průhlednosti kapitálovém trhu. K § 11 Stanoví se podmínky pro přípustnost sdružování pokynů jednotlivých zákazníků. Podmínky umožňují kontrolovat spravedlivost postupu obchodníka při rozdělování nákladů a výsledku služby a zajišťují, že zákazník nesmí být sdružením poškozen. K § 12 Obchodník musí zajistit úpravou ve vnitřních předpisech, vypracováním organizačních opatření a pracovních postupů předpoklady pro omezení možnosti zneužití svěřených peněžních prostředků a investičních nástrojů pro obchody na vlastní účet obchodníka, obchody jiných zákazníků potažmo obchody zaměstnanců či osob jim blízkých.
- 13 Důležitým opatřením pro zamezení zneužití svěřených prostředků je vypracování přesných pravidel pro úschovu svěřených listinných cenných papírů a hotovosti a pravidel pro poskytování půjček cenných papírů a finanční hotovosti. Takové činnosti pak budou vykonávány podle jasných regulí a možnost chybných rozhodnutí poškozujících zákazníky se výrazně sníží. Dále je nutné zajistit kvalitně fungující mechanismus kontroly a to především na průběžné bázi, což zajišťují především příslušní vedoucí zaměstnanci obchodníka. Interní audit zde ověřuje a hodnotí dodržování povinností především v pravidelných lhůtách. Určitou roli hraje i compliance, a to především monitoringem obchodů s investičními instrumenty na účet zaměstnanců obchodníka a na vlastní účet obchodníka. V zájmu co nejefektivnější kontroly vede obchodník přehledné evidence skutečností uvedených v odstavci 1 tohoto ustanovení. Vzhledem k tomu, že evidence jsou obvykle vedeny v elektronické podobě, aplikuje se ustanovení § 3 vyhlášky. I v této oblasti provádí kontrolu externí auditor podle zákona o auditorech. Nezbytnou součástí efektivního mechanismu kontroly je pravidelná rekonciliace shody dat v evidencích se skutečným stavem. V odstavci pátém se dále stanoví náležitosti souhlasu zákazníka s využitím jeho investičních nástrojů k obchodu na účet jiné osoby. Jedná se o využití k obchodu na účet obchodníka nebo využití na účet jiné osoby, zprostředkované obchodníkem. Zapůjčením investičních nástrojů ztrácí investiční nástroje zákazníka charakter zákaznického majetku a vylučují se tak z případné náhrady z Garančního fondu, na což je obchodník povinen zákazníka upozornit. K § 13 Ustanovení § 12 odst. 6 písm. d) zákona výslovně stanoví povinnost obchodníka zajistit jednoznačnou identifikaci majetku zákazníka. Obchodník musí vést vnitřní analytickou evidenci o majetku zákazníků, musí být v kterýkoliv okamžik schopen identifikovat, kolik peněžních prostředků a kolik a kterých investičních nástrojů patří jednotlivým zákazníkům. Uvedená povinnost by měla umožnit např. v případě prohlášení konkurzu na majetek obchodníka jednoznačně oddělit majetek zákazníků (který nespadá do konkurzní podstaty) od majetku obchodníka a dále umožnit vydání peněžních prostředků a investičních nástrojů zákazníkům, kterým skutečně patří. Obchodník je povinen vést peněžní prostředky zákazníka na bankovních účtech odlišných od účtů, na kterých má uloženy vlastní peněžní prostředky. Toto opatření by mělo zabránit tomu, aby byly svěřené peněžní prostředky např. nedopatřením použity pro transakci obchodníka na vlastní účet. Vyhláška navíc ukládá obchodníkovi povinnost určit konkrétní zaměstnance oprávněné disponovat peněžními prostředky na zákaznických účtech, přičemž způsob jakým disponují se zákaznickým majetkem podléhá principu tzv. čtyř očí. Plnění těchto povinností by vedle interního auditu měly též ověřovat externí auditoři při výkonu auditů podle zákona o auditorech. K § 14 Povinnost obchodníků jednat při poskytování služeb kvalifikovaně, čestně a spravedlivě, v nejlepším zájmu svých zákazníků, je ve své podstatě povinností základní a obecnou ve vztahu k dalším povinnostem vyplývajícím z ustanovení § 15 zákona. § 14 odst. 1 vyhlášky
- 14 poté stanoví obchodníkovi jednotlivé, konkrétní povinnosti a ukládá mu zachovávat ve vztahu k zákazníkům určité minimum povinností profesionála a „licencovaného“ odborníka. Tímto minimem je potom bezesporu poskytování služeb „kvalifikovaně“, tzn. prostřednictvím kvalifikovaných osob a určitým kvalifikovaným způsobem. Kvalifikovanou osobou potom je makléř nebo odborně vybraný a proškolený zaměstnanec, což ovšem nevylučuje plnit v konečném důsledku závazek vůči klientovi prostřednictvím třetích osob (jiný obchodník nebo investiční zprostředkovatel podle § 29 zákona), které ovšem musí obchodník opět odborně vybrat. Kvalifikovaným způsobem se přitom rozumí jednání těchto osob podle určitých pevných pravidel, která jednak obsahují právní předpisy, jednak je konkretizují vnitřní předpisy obchodníka a v neposlední řadě jsou součástí celého komplexu pravidel uznávaných jako „lege artis“ poskytování služeb na kapitálovém trhu. Vzájemná prostupnost všech tří oblastí v praxi znamená, že pravidlo, které se ujme jako „lege artis“, může být časem „implementováno“ právním nebo vnitřním předpisem, nicméně vzhledem k neustálému vývoji ve všech oblastech lidského konání v zásadě platí, že okruh pravidel „lege artis“ přesahuje okruh pravidel stanovených právními nebo vnitřními předpisy. Proto je třeba ještě jednou zdůraznit, že jakýkoliv právní předpis si nemůže činit nárok na úplný výčet všech žádoucích nebo nežádoucích modelů jednání. Navíc konkrétní vymezení obsahu pojmů „čestné a spravedlivé“ ovšem pro účely obecně závazného právního předpisu ve snaze vyhnout se používání v praxi těžko proveditelných obecných frází a definic naráží mnohdy na obtížně překonatelné překážky. Vyhláška proto usiluje uložit na základě zákona co možná konkrétní a prakticky proveditelné povinnosti, které naplňují znaky čestného, spravedlivého a pro zákazníka nejlepšího jednání, jakožto konkretizaci zákonného textu. Obchodníkovi se především ukládá, aby své služby poskytoval prostřednictvím odborně vybraných a kvalifikovaných zaměstnanců, přijímal kvalitní vnitřní předpisy a obezřetné pracovní postupy a podle těchto předpisů také postupoval, vždy v duchu standardnosti a průhlednosti takového jednání. Dále se konkretizuje povinnost nezvýhodňovat jednoho zákazníka na úkor druhého. Důležitým prvkem v čestném a spravedlivém poskytování služeb je maximální informační otevřenost vůči zákazníkovi v případě výše účtovaných poplatků, seznámení zákazníka se způsobem poskytování jednotlivých služeb a s jejich povahou – to vše s přihlédnutím k individuálním znalostem a zkušenostem konkrétního zákazníka. Obchodníku se dále ukládá stanovit standardizovaný postup při poskytování služeb, vyřizování reklamací zákazníků, čemuž odpovídá požadavek na formalizaci těchto procesů v podobě schválení ceníku služeb, reklamačního řádu a obchodních podmínek, a zajistit uveřejnění těchto dokumentů a samozřejmě zajistit, pokud nebudou přímo součásti smlouvy mezi obchodníkem a klientem, aby se s nimi zákazník seznámil. Problematikou spojenou s vedením svěřených peněžních prostředků je vyplácení úroků z těchto peněz zákazníkům. Úroky zcela nesporně náleží zákazníkovi. Protože však každý zákazník může požadovat výplatu úroků různým způsobem a v různém čase, mohla by tato činnost obchodníka velmi administrativně zatížit. Vyhláška proto umožňuje, aby se obchodník se zákazníkem o těchto záležitostech dohodli. V případě, že tak neučiní, uplatní se úprava podle § 714 odst. 1 obchodního zákoníku. Splatné úroky vyplatí obchodník způsobem přiměřeným situaci (ne vždy totiž musí být obchodníkovi znám účet zákazníka, či je možné zákazníka zastihnout atd. - existuje velmi mnoho variant, proto byla zvolena uvedená
- 15 formulace). Pokud je zákazníkovi známa výše úroků je možné, aby se vzdal nároku na ně, musí tak však učinit výslovně a naopak obchodník jednající s odbornou péčí je povinen zákazníka na výši úroků a požadavek výslovného souhlasu upozornit. Plnění těchto povinností a dodržování v této souvislosti přijatých vnitřních předpisů primárně kontroluje pověřený vedoucí zaměstnanec (zaměstnanec pověřený vedením účetnictví apod.), a dále pravidelným auditem prováděným vnitřním auditorem. Tato oblast ostatně podléhá i auditu prováděném externím auditorem při postupu podle zákona o auditorech. V případě obchodníka, který je bankou nebo pobočkou zahraniční banky, je nutné posoudit, zda v konkrétním případě, byly bance svěřeny peněžní prostředky na vkladový účet (pak se vyplácení úroků řídí zvláštním předpisem) nebo zda se jednalo o svěření peněžních prostředků na nákup investičních nástrojů (pak je nutné aplikovat citované ustanovení). Povinnosti plynoucí z reklamačního řádu a dodržování ceníku služeb pravidelně kontroluje interní auditor obchodníka, což by mělo vést k dalšímu posílení čestného a spravedlivého přístupu k zákazníkům při poskytování služeb obchodníkem resp. jeho konkrétními zaměstnanci. Povinnost jednat kvalifikovaně, čestně a spravedlivě zahrnuje v sobě i povinnost nezneužívat trh zneužíváním vnitřních informací a manipulací s trhem, přestože odpovídající zákazy stanoví zákon i ve svém § 124 a § 126, kde také stanoví definiční znaky obou zakázaných jednání. Obecně lze říci, že obchodník by měl vždy brát v úvahu především zájem svého zákazníka, ale na druhou stranu je třeba vzít v úvahu i zájem na ochraně trhu (nenarušování jeho průhlednosti – nemanipulování s trhem). Pokud se zájem zákazníka dostane do rozporu se zájmem na ochraně trhu, neměl by obchodník provést zákazníkův pokyn (tj. „upřednostní zájem na ochraně trhu“). Z výše uvedeného plyne, že vyhláška upravuje především postup obchodníků při naplňování povinnosti stanovené zákonem v rovině úpravy provedené jejich vnitřními předpisy, tj. zejména přijetí mechanismů uplatňovaných v rámci činnosti obchodníka, které eliminují riziko, že obchodník naruší průhlednost finančního trhu. Obchodník by měl by nejen sám nemanipulovat, ale i bránit manipulaci ze strany svých zákazníků nebo jiných subjektů. Jako žádoucí se tedy jeví, aby u obchodníka fungoval mechanismus, který zajistí, že nebude provádět pokyny klientů bez toho, aby se přesvědčil o jejich „nezávadnosti“ tj. zda nesměřují k manipulaci. Obchodníkovi vyhláška především ukládá povinnost stanovit vnitřní mechanismus iniciovaný v případě podezření, že poskytnutím služby byl učiněn zákonem zakázaný úkon. Úprava uvedeného mechanismu je velmi žádoucí z důvodu zamezení zbytečným improvizacím vzniklým nedostatečnou informovaností zaměstnanců, jak v takových případech reagovat. Zaměstnanci musí být předem informováni o postupech aplikovatelných v uvedených situacích. Vyhláška dále ukládá povinnost pravidelně seznamovat a proškolovat zaměstnance o právních předpisech z oblasti kapitálového trhu a o aktuálním výkladu zákonných pojmů z oblasti kapitálového trhu. Jedná se o velmi důležitý prvek v odborné osvětě mezi zaměstnanci obchodníka. Uvedené pojmy (vnitřní informace aj.) zůstávají i přes přijetí zákonných definic pojmy obecnými, z čehož vyplývá zvýšená potřeba jejich odborného teoretického i praktického výkladu.
- 16 -
K § 15 Prováděné ustanovení § 15 odst. 1 písm. b) zákona ukládá obchodníkovi vyžadovat od zákazníka informace o jeho finanční situaci, o zkušenostech v oblasti investic do investičních instrumentů a o záměrech, které chce dosáhnout prostřednictvím požadované služby. Této povinnosti však neodpovídá povinnost zákazníka tyto informace poskytovat. V úvahu tak připadá jediný způsob provedení tohoto ustanovení, na jehož základě vypracuje obchodník standardní postup pro vyžadování informací od zákazníka (poučení, ukládání informací do zvláštní evidence aj.), avšak s výhradou, že zákazník musí být vždy poučen o tom, že poskytuje informace zcela dobrovolně a že takto poskytnuté informace zůstanou důvěrnými. Je nezbytné zákazníkovi zdůraznit, že poskytnutí nesprávných nebo neúplných údajů může vyústit v poskytnutí služby způsobem či s následky pro zákazníka nikoliv nejvýhodnějšími. Příslušní zaměstnanci obchodníka získané informace vyhodnotí z hlediska zákazníkových potřeb a možnosti uspokojit je a obchodník tak získá důležité vodítko, umožňující dostatečně individualizovat přístup k jednotlivým zákazníkům a poskytování adekvátních služeb přiměřeným způsobem. Kromě získávání informací „o zákazníkovi“ je vhodné zmínit i získávání informací „od zákazníka“, tj. především informací vážící se ke konkrétnímu pokynu nebo požadované službě, kdy je postup ze strany příslušného zaměstnance obchodníka speciální (k tomu srov. např. povinnosti při podezření na manipulaci s trhem). K § 16 Na základě tohoto ustanovení upraví obchodník ve vnitřním předpisu povinnosti zaměstnanců upozorňovat zákazníka na důležité skutečnosti, které souvisí s poskytovanou službou Jednotná úprava provedená vnitřním předpisem má předejít tomu, aby různí zaměstnanci téhož obchodníka postupovali při informování zákazníků odlišným způsobem. Obchodník poskytuje zákazníkovi zejména informace o kurzu investičních instrumentů, o možných ztrátách spojených s pokynem, o tom, že výnosy nejsou zaručené aj. Nic nebrání obchodníkovi, aby upravil ve svém vnitřním předpisu povinnost zaměstnanců poskytovat i jiné relevantní informace než jsou informace uvedené v odstavci 1. Určité informace nepodává obchodník automaticky bez dalšího (např. podávání průběžné informace o aktuálním kurzu by se vzhledem k neustálým změnám kurzu zcela vymykalo silám obchodníka, uvedenou informaci proto obchodník poskytne jen na žádost zákazníka; ze stejných důvodů může dohoda se zákazníkem vyloučit písemné informování o jednotlivém uskutečněném pokynu a může být nahrazeno souhrnnou informací např. jednou měsíčně). Plnění povinností podle tohoto ustanovení rovněž podléhá kontrole ze strany vedoucího zaměstnance. Splnění povinnosti informovat zákazníka o možných rizicích souvisejících se službou a možných způsobech zajištění proti těmto rizikům podle jejich rozsahu a úrovně znalostí a zkušeností zákazníka musí být obchodník schopen doložit, zejména písemným potvrzením zákazníka o rozsahu rizik, která mu byla vysvětlena, resp. jimž rozumí, či např. že byl srozuměn s detailním rozborem investiční strategie v rámci individuálního asset managementu, příp. záznamem komunikace v případě použití telekomunikačních prostředků apod.
- 17 -
K § 17 Stanoví se náležitosti souhlasu zákazníka s poskytnutím služby, ze které mohou vyplynout další finanční závazky. Zajišťuje se tak plná informovanost zákazníka o možném příslušném riziku a lépe je zřejmá odpovědnost obchodníka za opomenutí splnění této povinnosti. K § 18 Stanoví se minimální rozsah a periodicita informování zákazníka o obchodech uzavřených pro zákazníka. Zvláštní požadavky jsou v souladu s doporučením Výboru evropských regulátorů cenných papírů (CESR) kladeny na obhospodařování portfolií, neboť obchodník zde má (plnou) diskreci ohledně nakládání s majetkem zákazníka. Informace mají umožnit posoudit zákazníkovi odbornost péče poskytované obchodníkem, výsledky obhospodařování, náklady, které byly s obhospodařováním spojeny a podklady k posouzení zda je dodržována zákazníkem odsouhlasená investiční strategie. Informace poskytnutá zákazníkovi musí být srozumitelná, přičemž se vychází z předpokladu, že zákazníkem je rozumný investor, který nemá žádné zvláštní zkušenosti s investováním na kapitálovém trhu. V odstavci 2 je stanoven přísnější požadavek (informování alespoň jednou za měsíc) v případě, že smlouva se zákazníkem umožňuje obchodníkovi obhospodařovat portfolio i způsobem, který využívá pákový efekt. Pákovým efektem se rozumí zejména obchodování s využitím úvěru, obchodování „na krátko“ a obchodování s deriváty. K § 19 Při řešení problematiky střetu zájmů je třeba vzít v úvahu, že mohou nastat dvě různé situace. V prvním případě dosud nebyla služba poskytnuta, jejím poskytnutím však může dojít ke střetu zájmů mezi obchodníkem a zákazníkem nebo mezi zákazníky navzájem. Jde tedy o případ, kdy střet zájmů hrozí, ale dosud nenastal. Obchodník je povinen v takovém to případě poskytnout zákazníkům spravedlivé zacházení, což může znamenat i odmítnutí poskytnout službu zákazníkovi. Vnitřní mechanismus obchodníka, který má řešit takovou situaci, upravuje odstavec 1 písm. a) až c) navrhovaného ustanovení. Vyhláška navíc v odstavci 1 ukládá jako doporučení učinit součástí smlouvy mezi obchodníkem a zákazníkem i upozornění ohledně možného odmítnutí poskytnout službu. Ostatně jde nepochybně o důležitou skutečnost, na kterou je obchodník povinen zákazníka upozornit také podle § 15. Lze například uvažovat o tom, že postup odmítnutí poskytnutí provedení zákazníkem požadované služby obchodník upraví jednak v obchodních podmínkách (navenek k zákazníkovi) a v pracovních postupech obchodníka (ke svým zaměstnancům). Druhý případ zahrnuje situaci, ve které již ke střetu zájmů v průběhu poskytování služby dojde. V zásadě přichází v úvahu postup, že obchodník upřednostní zájmy zákazníka před zájmy vlastními (je-li to ještě možné, neboť mnohé kroky již nebude možné vrátit zpět) v případě, že došlo ke střetu zájmů mezi zákazníkem a obchodníkem, nebo povinnost požádat zákazníky o písemné instrukce v případě, že došlo ke střetu zájmů mezi zákazníky navzájem. Přitom se samozřejmě nepožaduje, aby obchodník informoval jednoho zákazníka o přesném obsahu a rozsahu pokynu druhého zákazníka. K § 20 Ustanovení § 15 odst. 1 písm. g) zákona ukládá obchodníkovi plnit pokyny zákazníků za nejlepších podmínek, včetně cenových a platebních podmínek, počítaje v to nejvýhodnější poplatky organizátorům regulovaných trhů, osobám zajišťujícím vypořádání obchodů
- 18 s investičními nástroji, popřípadě dalším zprostředkovatelům. Obchodník splní povinnost vyvinout úsilí ke zjištění nejlepší ceny zpravidla tím, že používá kvalitní informační systém, systémy pro získávání informací důležitých pro výkon činnosti obchodníka a postupy pro optimální přijímání, zpracování, předávání a realizaci pokynů zákazníků a soustavně vyhodnocuje podmínky, za kterých je u různých subjektů možno pokyn realizovat. Následně je obchodník povinen pokyn za takto zjištěných nejlepších podmínek provést. . Povinnost vyřizovat pokyny zákazníků spravedlivě a ve správném pořadí splní obchodník tím, že v časovém pořadí, jak mu byly uděleny přijme pokyn zákazníka, zaznamená jej neprodleně do příslušné evidence a začne činit úkony k jeho splnění. Pokud mezitím obdrží pokyn od jiného zákazníka, opět jej zaznamená neprodleně do příslušné evidence a začne činit úkony k jeho splnění. Fakticky tedy vyřizuje paralelně pokyn dvou nebo více zákazníků. Pořadí splnění pokynů pak může být odlišné od pořadí, v jakém obchodník pokyny přijal, vyplývá-li to z řádného zpracovávání obou pokynů s odbornou péčí, například s ohledem na velikost pokynu, či jeho podmíněnost. K § 21 Toto ustanovení upravuje zásady poskytování informací obchodníkem zákazníkům o Garančním fondu obchodníků s cennými papíry (dále jen „Garanční fond“). Tyto informace obchodník podává obzvláště jasně a srozumitelně, aby nevyvolal dojem, že zákazníci mohou investovat své prostředky naprosto bezrizikově, nebo že z Garančního fondu jsou garantovány výnosy slíbené obchodníkem. Nově je zdůrazněna povinnost informovat o osobách, které nemají nárok na náhradu z Garančního fondu. K § 22 Ustanovení upravuje základní zásady propagace investičních služeb poskytovaných obchodníkem. Ustanovení § 15 odst. 2 zákona stanoví, že obchodník při propagaci svých služeb nepoužívá klamavé informace, nezneužívá Garančního fondu, nezamlčuje důležité skutečnosti a nenabízí výhody, jejichž spolehlivost nemůže zaručit. Tyto povinnosti jsou zpřesňovány ustanovením § 22 navrhované vyhlášky. Je třeba podotknout, že ustanovení je třeba interpretovat v souvislosti s § 128 zákona. Rozhodně také nederoguje ve vztahu k obchodníkovi ustanovení obchodního zákoníku o nekalé soutěži, zejména o srovnávací reklamě a veřejnoprávní regulaci ze zákona o regulaci reklamy, jak je z praktických důvodů zdůrazněno v odstavci 3. Obchodníkovi se ukládá, aby z obsahu propagace jeho služeb (ať ji předkládá sám nebo prostřednictvím třetí osoby) byla jasná základní informace o tom, kdo nabídku služby nebo nástrjoje činí, a co je přesně jejím obsahem. Pokud hodlá obchodník při propagaci svých služeb používat srovnání s obdobnými službami či investičními nástrjoji, stanovují se pravidla, za kterých tak může činit. Ukládá se povinnost informovat adresáta propagace o tom, že s potenciálními výnosy jsou spojena určitá rizika, a o vztahu výnosu a rizika. Ukládá se povinnost informovat o skutečnosti, že z dosažených historických výsledků nelze jednoznačně předpovídat budoucí výnosy, a zakazuje se využívat předpovědí a odhadů, s výjimkou těch služeb či investičních instrumentů, které ze své podstaty mají pevně stanovený výnos (některé dluhopisy, tzv. garantované fondy kolektivního investování apod.). Vzhledem k rozsahu možných poskytovaných služeb nebo nabízených druhů investičních instrumentů se ponechává obchodníku, aby úsudkem profesionála při vynaložení odborné péče zvážil, jakým konkrétním způsobem, projevem, vyjádřením nebo formulací zajistí splnění povinnosti podle písmene c).
- 19 Obchodníku se dále ukládá, aby informace o Garančním fondu obchodníků s cennými papíry, regulačních institucích kapitálového trhu, případných daňových zvýhodněních a jiných obdobných zvýhodněních stanovených zákonem informoval obezřetně a vyváženě. Ustanovení písm. j) směřuje nejen k zajištění dostatečné obsahové vyváženosti mezi informacemi o možných výhodách na jedné straně a informacemi o rizicích na straně druhé, ale zároveň si klade za cíl, aby tato obsahová vyváženost nebyla narušována účelovou volbou vizuálních, zvukových a dalších formálních prvků propagace. Odstavec 2 stanoví pravidla tzv. cold callingu – nevyžádané přímé oslovování zákazníků s nabídkou investičních služeb prostřednictvím telekomunikačních zařízení (zejména telefonu či elektronické pošty), která jsou provedením zákazu stanoveného zákonnými předpisy obtěžovat adresáta marketingové komunikace. Tato pravidla vyhláška stanoví v souladu se standardy uplatňovanými v zemích EU. K § 23 V souladu s § 15 odst. 3 zákona se v odstavci 1 upravuje ochrana profesionálního investora, tak že některé ze standardních nástrojů ochrany drobného investora na profesionálního investora nedopadají, neboť se obecně předpokládá jeho odborná způsobilost a profesionalita na kapitálovém trhu. Odstavec 2 deklaruje obecnou zásady vyplývající předpisů evropského práva o volném pohybu služeb, když uvádí, že tuzemská úprava pravidel jednání se zákazníky platí plně také pro investiční firmy ze zemí EU, které na území ČR poskytují investiční služby. Odstavec 4 zpřesňuje povinnosti a odpovědnost obchodníka v případě outsourcingu některých činností v rámci jeho provozu. Obchodník je povinen mj. v přiměřených intervalech a přiměřeným způsobem kontrolovat, zda činnost zajišťovaná smluvním partnerem obchodníka je vykonávána řádně, k čemuž obchodník musí mít vybudovanou kapacitu. Klíčové hledisko zde má výběr dostatečně fundovaného a zkušeného externího poskytovatele požadované služby. Obchodník se podle odstavce 5, který má deklaratorní povahu ve vztahu k obecně platné právní zásadě, nezbavuje odpovědnosti za činnost, k jejímuž zajištění vybral třetí osobu. Obchodník musí mít ve vnitřním předpisu upraven způsob pro případ, že činnost zajišťovaná třetí osobou není řádně vykonávána. Zásady outsourcingu uvedené v navrhované vyhlášce vycházejí také z mezinárodních standardů (např. standardy CESR, IOSCO) či standardy národních regulátorů (např. UK FSA). K § 24 Stanoví se lhůta tří měsíců ode dne účinnosti vyhlášky, ve které obchodník musí uvést své poměry do souladu s pravidlem, které vyhláška stanoví a které (a ani pravidlo svým obsahem obdobné) nebylo stanoveno dosavadními právními předpisy. K § 25 Účinnost vyhlášky se shoduje s účinností prováděného zákona.
