Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2012-‐2013
ONTWERP VAN WET TOT WIJZIGING VAN HET BURGERLIJK WETBOEK WAT DE ZAKELIJKE ZEKERHEDEN OP ROERENDE GOEDEREN BETREFT Zijn gevolgen voor het pandrecht
Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’ Ingediend door
Niels De Waele (studentennr. 00800715)
Promotor: Dr. J. BAECK Commissaris: Prof. Dr. em. C. ENGELS
WOORD VOORAF “If I had eight hours to chop down a tree, I’d spend six sharpening my axe.” ABRAHAM LINCOLN Dat het pandrecht ook op vandaag brandend actueel en zeer relevant is, bewijst het nieuwe wetsontwerp tot hervorming van de zakelijke zekerheden op roerende goederen. Toen ik zo een goed anderhalf jaar geleden – op weinig wetenschappelijke wijze – op het internet aan het grasduinen was, op zoek naar een thema voor mijn masterproef, stuitte ik al snel op het toenmalige voorontwerp. Het wist me meteen te prikkelen, zodat ik besloot het als onderwerp voor mijn masterproef te kiezen. Prof. Dr. em. C. ENGELS was onmiddellijk bereid mij in het schrijven van deze masterproef bij te staan. Ik ben hem dan ook oprecht dankbaar voor de tijd die hij in mij heeft geïnvesteerd. Toen Prof. ENGELS emeriteerde, werd hij door Dr. J. BAECK vervangen als mijn promotor. Haar zou ik willen bedanken voor de open deur, het luisterend oor en de nuttige tips. Daarnaast ben ik in het bijzonder ook G. VANSLAMBROUCK en Y. VAN PUL, advocaten, erkentelijk. Zij hebben mij een belangrijke inkijk gegeven in de – dagelijkse – praktijk van inpandgeving. Dat heeft mij in staat gesteld los te komen van de loutere theorie. Aangezien voor mij over een aantal weken het studentenleven een einde neemt, zou ik van de gelegenheid gebruik willen maken om ook Prof. Dr. TAELMAN te bedanken. Die dank is aan hem gericht, zowel in persoon als in zijn hoedanigheid van decaan van de faculteit Rechtsgeleerdheid. Tot slot wil ik ook diegenen bedanken die ik de afgelopen jaren als mijn steun en toeverlaat heb kunnen beschouwen. DE WAELE NIELS Gent, 15 mei 2013
i
ii
INHOUDSOPGAVE
Woord vooraf ....................................................................................................................................................i INHOUDSOPGAVE .........................................................................................................................................iii Inleiding............................................................................................................................................................ 1 1. Wetsgeschiedenis .................................................................................................................................................. 1 2. Werkwijze en doelstellingen............................................................................................................................. 1 3. Indeling ...................................................................................................................................................................... 2
HOOFDSTUK 1: Een vlucht over de belangrijkste wijzigingen ................................................... 3 Afdeling 1. Welke zakelijke zekerheden verdwijnen (niet)? ................................................. 3 Afdeling 2. Wat komt er in de plaats?............................................................................................. 5 § 1. Een nieuwe pandregeling .........................................................................................................................5 § 2. Een algemene wettelijke basis voor het eigendomsvoorbehoud ............................................8 § 3. Een wettelijke basis voor het retentierecht......................................................................................9 Afdeling 3. Besluit ...............................................................................................................................11 HOOFDSTUK 2: Structuur van de wet Roerende zekerheden...................................................13 HOOFDSTUK 3: inpandgeving..............................................................................................................17 Afdeling 1. Totstandkoming van het contract van inpandgeving .......................................17 § 1. Geldigheidsvereisten ...............................................................................................................................17 A. De gewone geldigheidsvereisten ........................................................................................................................17 1. Wilsovereenstemming middels vertegenwoordiging: de zekerheidstrust ................................18 2. Voorwerp van het pandrecht..........................................................................................................................20 2.1. Algemeen .......................................................................................................................................................20 2.2. Universaliteit................................................................................................................................................21 2.3. Schuldvorderingen ....................................................................................................................................24 2.4. Toekomstige goederen.............................................................................................................................27 (a) Huidig recht..............................................................................................................................................27 (b) Wet Roerende Zekerheden................................................................................................................28 2.5. Zakelijke subrogatie ..................................................................................................................................30 3. Ten aanzien van de pandgever-‐consument: een geschrift.................................................................32 B. De bijzondere geldigheidsvereisten ..................................................................................................................32
iii
1. Beschikkingsbevoegdheid................................................................................................................................32 1.1. Algemeen .......................................................................................................................................................32 1.2. Inpandgeving door een beschikkingsonbevoegde.......................................................................33 1.3. Inpandgeving door een derde-‐pandgever: de zakelijke borgtocht.......................................35 2. Bestaan van een hoofdverbintenis ...............................................................................................................37 2.1. Algemeen: een pandrecht veronderstelt een gewaarborgde schuldvordering...............37 2.2. Overdracht van de gewaarborgde schuldvordering ...................................................................39 3. “Traditio”: verdwijnt als geldigheidsvereiste ..........................................................................................41 3.1. Algemeen .......................................................................................................................................................41 3.2. De pandovereenkomst als consensueel contract .........................................................................41 (a) Rechtstreekse verkrijging ..................................................................................................................43 (b) Handelen “in het raam van zijn bedrijf of beroep”..................................................................44 3.3. Gevolgen.........................................................................................................................................................45 (a) Pandbelofte...............................................................................................................................................45 (b) Pandvestiging tijdens de verdachte periode .............................................................................46 (c) Andere gevolgen.....................................................................................................................................46 C. Tussentijds besluit: de aard van het pandcontract is gewijzigd ...........................................................47
§ 2. Vereisten inzake tegenwerpelijkheid ...............................................................................................47 A. Verhouding tussen beide tegenwerpelijkheidsregimes ...........................................................................49 B. Registratie in het nationaal pandregister .......................................................................................................50 1. Algemeen .................................................................................................................................................................50 2. Bevoegdheid tot registratie (art. 29 Wet Roerende Zekerheden)..................................................52 3. Voorwerp van de registratie ...........................................................................................................................54 4. Toegang tot het register (art. 34 Wet Roerende Zekerheden).........................................................55 5. Duur van de registratie......................................................................................................................................56 5.1. Verval van de registratie (art. 35 Wet Roerende Zekerheden) ..............................................56 5.2. Verwijdering van de registratie (art. 36 Wet Roerende Zekerheden) ................................56 (a) Verplichte verwijdering ......................................................................................................................57 (b) Minnelijke verwijdering .....................................................................................................................57 C. Blijvende inbezitstelling .........................................................................................................................................58 1. Voorwaarden waaraan de buitenbezitstelling moet voldoen ..........................................................59 2. Lichamelijke goederen.......................................................................................................................................59 3. Schuldvorderingen ..............................................................................................................................................60 3.1. Buitenbezitstelling van schuldvorderingen....................................................................................60 (a) Derden in het algemeen ......................................................................................................................61 (b) De schuldenaar van de in pand gegeven schuldvordering ..................................................63 (c) De derden met een verworven, zakelijk recht...........................................................................63
iv
3.2. Vergelijking met registerpand op schuldvorderingen ...............................................................64 (a) Toepasbaarheid van art. 1690, §1, lid 3 en 4 BW en art. 1691 BW bij registerpand64 (b) (On)zin van de ontdubbeling van de tegenwerpelijkheidsregeling bij inpandgeving van schuldvorderingen....................................................................................................................................66 4. Onlichamelijke goederen (andere dan schuldvorderingen) .............................................................67 4.1. Intellectuele eigendomsrechten ..........................................................................................................68 4.2. Aandelen ........................................................................................................................................................69
§ 3. Bewijs .............................................................................................................................................................71 A. Registerpand (art. 4 Wet Roerende Zekerheden) .......................................................................................72 B. Pand met buitenbezitstelling (art. 40 Wet Roerende Zekerheden) ....................................................73 C. Pand op schuldvorderingen (art. 61 Wet Roerende Zekerheden) .......................................................73
Afdeling 2. Gevolgen van het contract van inpandgeving......................................................74 § 1. Tot aan de opeisbaarheid van de schuldvordering ....................................................................74 A. Registerpand ...............................................................................................................................................................74 1. Gebruiksrecht ........................................................................................................................................................74 2. Beschikkingsrecht ...............................................................................................................................................75 3. Verwerking .............................................................................................................................................................77 3.1. Zaaksvorming ..............................................................................................................................................77 3.2. Samenvoeging of vereniging .................................................................................................................78 4. Onroerendmaking................................................................................................................................................79 5. Vermenging ............................................................................................................................................................80 6. De “goede pandgever” en het inspectierecht van de pandhouder .................................................81 7. Sancties.....................................................................................................................................................................82 B. Pand met buitenbezitstelling ...............................................................................................................................83 1. Pandrecht op lichamelijke goederen...........................................................................................................83 1.1. Rechtstoestand der partijen ..................................................................................................................83 1.2. Verplichtingen van de pandhouder....................................................................................................85 1.3. Segregatieplicht ..........................................................................................................................................85 (a) Algemeen...................................................................................................................................................85 (b) Pandrecht op geldsom (“waarborg”) ............................................................................................86 1.4. Retentierecht................................................................................................................................................87 2. Pandrecht op schuldvorderingen .................................................................................................................89 2.1. Inningsrecht (art. 67 Wet Roerende Zekerheden).......................................................................89 2.2. Schuldvorderingen tot levering van goederen (art. 68 Wet Roerende Zekerheden) ...91
§ 2. Vanaf de opeisbaarheid van de gewaarborgde schuldvordering .........................................93 A. De gewaarborgde schuldvordering wordt uitgevoerd..............................................................................93 B. De gewaarborgde schuldvordering wordt niet uitgevoerd ....................................................................93
v
1. Uitwinning: ingrijpend hervormd ................................................................................................................93 2. Uitwinning ten aanzien van pandgevers-‐niet-‐consumenten ............................................................96 2.1. Algemeen .......................................................................................................................................................96 2.2. Procedure van uitwinning ......................................................................................................................99 (a) Kennisgeving............................................................................................................................................99 (b) Verkoop, verhuur of toe-‐eigening ............................................................................................... 100 (c) Verdeling................................................................................................................................................. 103 (d) Rechterlijke controle......................................................................................................................... 103 3. Uitwinning van met buitenbezitstelling verpande schuldvorderingen .................................... 106 4. Rangconflicten.................................................................................................................................................... 107 4.1. Rangconflicten tussen pandhouders onderling ......................................................................... 107 4.2. Rangconflicten tussen pandhouders en hypothecaire of op onroerende goederen bevoorrechte schuldeisers ............................................................................................................................... 110 4.3. Rangconflicten tussen pandhouders en bevoorrechte schuldeisers ................................ 111
ALGEMENE CONCLUSIE ........................................................................................................................... 113 Bibliografie ................................................................................................................................................. 115
vi
INLEIDING 1. 1.
Wetsgeschiedenis Op 14 oktober 2011 werd te Brussel het “Voorontwerp van wet tot wijziging van het
Burgerlijk Wetboek wat de zakelijke zekerheden op roerende goederen betreft”1 (hierna: het Voorontwerp) gepubliceerd. Dat voorontwerp was het resultaat van een werkgroep van experten die werd aangesteld door toenmalig Minister van Justitie S. DE CLERCK. De Expertengroep was samengesteld uit Prof. Dr. E. DIRIX, die tevens werd aangesteld als voorziter, de professoren W. DERIJCKE, F. GEORGES, M. GRÉGOIRE, V. SAGAERT en M. TISON, mr. I. PEETERS, de heren O BARTHOLOMÉ en J. PIETERS (FOD Financiën), en Dhr. J.-‐C. BOULET (FOD Justitie). Het Voorontwerp werd op 15 juni 2012 in de Ministerraad goedgekeurd. Het “Ontwerp van wet tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek wat de zakelijke zekerheden op roerende goederen betreft” (hierna: het Ontwerp) werd voor advies voorgelegd aan de Raad van State. Op 18 juli 2012 werd het Ontwerp ingediend in de Kamer, waar het – na door de Senaat geëvoceerd en geamendeerd te zijn – op het ogenblik van indien van deze masterproef nog steeds hangend is. Er werden nog een aantal amendementen ingediend, maar naar alle waarschijnlijkheid zal er niet veel meer veranderen aan de tekst zoals die op heden voorligt.2 Met het Ontwerp zal titel 17 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) integraal worden gewijzigd. Er is uitdrukkelijk voor geopteerd om met een nieuwe nummering – vanaf “artikel 1” – te beginnen. Naar analogie met de “Hypotheekwet” (titel 18 van het BW), zullen wij de betrokken titel daarom aanduiden als “Wet Roerende Zekerheden”. 2. 2.
Werkwijze en doelstellingen Het Ontwerp is voornamelijk gebaseerd op rechtsvergelijkend onderzoek, verricht door
de Expertengroep, en waarbij inspiratie is gezocht in het Duitse, Franse, Nederlandse en VS-‐ Amerikaanse recht, en in een aantal internationale documenten, zoals de “Draft Common Frame of Reference”, de “EBRD Model Law on Secured Transactions”, en de “UNCITRAL Legislative Guide 1
2
Voorontwerp van Wet tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek wat de zakelijke zekerheden op roerende Goederen betreft, raadpleegbaar op http://justitie.belgium.be/nl/binaries/ loi_suretes_tcm265-‐150098.pdf (hierna: “Voorontwerp”). Bij het schrijven van deze masterproef werd gebruik gemaakt van de meest recente teksten. Dat is: Wetsontwerp tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek wat de zakelijke zekerheden op roerende goederen betreft en tot opheffing van diverse bepalingen ter zake, Parl.St. Kamer 2012-‐ 13, nr. 53K2463/008 (hierna: “Ontwerp”) en Wetsontwerp tot regeling van aangelegenheden zoals bedoeld in artikel 77 van de Grondwet inzake zakelijke zekerheden op roerende goederen, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2464/003. Laatstgenoemd wetsontwerp bevat een aantal bepalingen tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek, waarvoor de verplicht bicamerale procedure moest worden gevolgd, en is ondertussen aangenomen in zowel Kamer als Senaat.
1
on Secured Transactions”. Gezien de reeds uitgebreide rechtsvergelijkende analyse in de memorie van toelichting van het Ontwerp zelf, is het met deze masterproef expliciet niet de bedoeling om rechtsvergelijkend te werk te gaan. Wel hebben we het Ontwerp op zichzelf bestudeerd en geanalyseerd, alsook de aan het pandrecht “perifere gebieden”, zoals het zakenrecht en insolventierecht. Laatstgenoemde rechtsgebieden worden door het Ontwerp niet gewijzigd, zodat zij in deze masterproef slechts ter sprake zullen komen wanneer zij – op indirecte wijze – door het Ontwerp worden beïnvloed. 3.
De doelstelling van deze masterproef is tweeledig. Enerzijds is het ons doel om – als
eerste commentator van de nieuwe wet – de verschillende bepalingen uit het Ontwerp te beschrijven, met elkaar in verband te brengen en in een heldere structuur voor te stellen. Daarbij koppelen we telkens terug naar het huidige pandrecht, om op die manier de gelijkenissen en verschillen bloot te leggen. Anderzijds trachten wij met deze masterproef het Ontwerp te evalueren en – waar nodig – te bekritiseren. 3. 4.
Indeling Deze masterproef beslaat drie hoofdstukken.
In een eerste hoofdstuk wordt – op eerder algemene wijze – het Ontwerp als zodanig besproken. Meer bepaald wordt nagegaan welke wijzigingen het teweegbrengt in het landschap van de roerende zakelijke zekerheidsrechten. Dat is noodzakelijk om de Wet Roerende Zekerheden in zijn context te plaatsen. In een tweede, kort hoofdstuk wordt de structuur van het Ontwerp behandeld. Dat is niet enkel belangrijk voor een goed begrip in het verdere verloop van deze masterproef, maar ook noodzakelijk. Het Ontwerp wordt immers gekenmerkt door een ogenschijnlijk eenvoudige structuur, maar “schijn bedriegt”. In het derde hoofdstuk bevindt zich het kerngedeelte van deze masterproef. Daarin worden namelijk de gevolgen van het Ontwerp voor het pandrecht besproken. Er zal achtereenvolgens worden ingegaan op de totstandkoming – inclusief tegenwerpelijkheid – van het pandcontract (Afdeling 1) en de gevolgen ervan (Afdeling 2).
2
HOOFDSTUK 1: EEN VLUCHT OVER DE BELANGRIJKSTE WIJZIGINGEN Afdeling 1. 5.
Welke zakelijke zekerheden verdwijnen (niet)?
Een groot aantal zakelijke zekerheden zal in de nieuwe wet worden afgeschaft. Zo wordt
het voorrecht wegens oogstkosten (art. 20, 2° Hypotheekwet), het voorrecht van de pandhoudende schuldeiser (art. 20, 3° Hypotheekwet)3, en het voorrecht van de hotelhouder (art. 20, 6° Hypotheekwet)4 afgeschaft.5 Daarnaast verdwijnt ook het handelspand6 (art. 1-‐10 Wet Handelspand7), het – ingewikkelde – warrantstelsel (wet van 18 november 1862 houdende invoering van het warrantstelsel), het landbouwvoorrecht (wet van 15 april 1884 betreffende de landbouwleningen), en het pand op de handelszaak (art. 1-‐12 Wet Inpandgeving Handelszaak8).9 Tezamen met het pand op de handelszaak verdwijnt uiteraard ook het voorrecht van de pandhoudende schuldeiser van een handelszaak. Tot slot verdwijnt ook het burgerlijk pand, zoals geregeld door de artikelen 2071 tot 2091 van het Burgerlijk Wetboek. 6.
De andere voorrechten, alsook het factuurpand10 (art. 13-‐17 Wet Inpandgeving
Handelszaak, zoals gewijzigd bij wet van 31 maart 1958), en het pandrecht van de commissionair of van diens geldschieter11 (art. 12-‐17 Wet Handelspand), blijven voortbestaan. 3 4 5 6 7 8
9 10
11
Vgl. W. DELVA, Voorrechten en hypotheken, Gent, Story Scientia, 1973, 47. De “inelegantie” van de kwalificatie van de inpandgeving als bijzonder voorrecht zou thans verdwijnen. Dit voorrecht was voorbijgestreefd. Zie: Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 74. Art. 100 Ontwerp. Voor een inleiding, zie: E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 323-‐327, nrs. 481-‐485 (studenteneditie). Wet van 5 mei 1872 houdende herziening van het Wetboek van Koophandel betreffende het pand en de commissie, BS 7 mei 1872 (hierna: “Wet Handelspand”). Wet van 25 oktober 1919 betreffende het in pand geven van de handelszaak, het disconto en het in pand geven van de factuur, alsmede de aanvaarding en de keuring van de rechtstreeks voor het verbruik gedane leveringen, zoals gewijzigd bij KB van 30 maart 1936, BS 5 november 1919 (hierna: “Wet Inpandgeving Handelszaak”). Art. 102-‐105 Ontwerp. Oorspronkelijk bedoeld als een versoepeling van de formaliteiten voor de overdracht en inpandgeving van schuldvorderingen onder art. 1690 oud BW, heeft het endossement van facturen aan belang ingeboet door de versoepeling van de gemeenrechtelijke overdracht en inpandgeving van schuldvorderingen door de Wet van 6 juli 1994. Zie: E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 343, nr. 510 (studenteneditie). Het betreft in wezen het voorrecht van de commissionair op de goederen die hij in zijn bezit heeft en tot zekerheid van al hetgeen hij in zijn hoedanigheid van commissionair van zijn opdrachtgever te vorderen heeft. Gezien het bezitsvereiste, en de verwijzing in de Wet Handelspand naar de bepalingen inzake het handelspand, wordt dit voorrecht beschouwd als een stilzwijgend pandrecht (Cass. 21 maart 2003, RW 2004-‐05, 1174, noot). Dit systeem blijft gehandhaafd in de Wet Roerende Zekerheden, zodat de buitenbezitstelling in deze context een constitutief vereiste blijft, en geen tegenwerpelijkheidsvereiste zoals voor het nieuwe gemeenrechtelijke pand (Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr.
3
Daarnaast blijft ook de Wet Financiële Zekerheden12 van kracht. Een hervorming van de Wet Financiële Zekerheden werd immers niet noodzakelijk geacht, daar deze reeds aan “de noden van de tijd” was aangepast,13 zowel wat betreft de totstandkoming als de uitwinning14 van de zakelijke zekerheid.15 Voor pandovereenkomsten die onder haar toepassingsgebied vallen, met name de inpandgeving van financiële instrumenten16 en contanten17 , bevat de Wet Financiële Zekerheden bijzondere regelen in haar artikelen 8 tot en met 11, 15 en 16. De bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek c.q. de Wet Handelspand blijven evenwel van toepassing voor zover er door de Wet Financiële Zekerheden of andere bijzondere wettelijke bepalingen niet van wordt afgeweken.18 De Wet Roerende Zekerheden zal het BW en de Wet Handelspand vervangen als lex generalis, zodat moet worden nagegaan wat de weerslag is van de wijzigingen op de Wet Financiële Zekerheden (zie infra, nr. 123). 7.
Het Voorontwerp ging veel verder in de afschaffing van voorrechten. De Expertengroep
had immers het pijnpunt blootgelegd, dat door de wildgroei aan voorrechten het beginsel van de gelijkheid onder de schuldeisers eerder de uitzondering dan de regel werd. De sanering van dit complexe stelsel zou er dan ook toe strekken de de recuperatiegraad van de gewone, chirografaire schuldeisers bij faillissement en andere collectieve procedures te vergroten.19 Daartoe werd, naast de hierboven opgesomde voorrechten, opgeheven: het voorrecht voor de kosten tot behoud van het roerend goed gemaakt20 (art. 20, 4° Hypotheekwet), het voorrecht van de onbetaalde verkoper van roerende goederen21 (art. 20, 5°, lid 1, 3, 4, 5, en 6
12
13 14 15 16 17 18 19 20
21
53K2463/001, 74). Met betrekking tot het voorrecht van de geldschieter van de commissionair is er geen bezitsvereiste, maar ook geen registratievereiste. Het gaat om een bezitloos pandrecht toegestaan op een goed dat de committent toebehoort. Wet van 15 december 2004 betreffende financiële zekerheden en houdende diverse fiscale bepalingen inzake zakelijke-‐zekerheidsovereenkomsten en leningen met betrekking tot financiële instrumenten, BS 1 februari 2005 (hierna: “Wet Financiële Zekerheden”). Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 7. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 9. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 10. Voor een definitie, zie art. 3, 1° Wet Financiële Zekerheden. Voor een definitie, zie art. 3, 2° Wet financiële Zekerheden. C. BODDAERT, “Het pand op financiële instrumenten en contanten na de inwerkingtreding van de Wet Financiële Zekerheden”, Bank Fin. 2005, (193) 193, nr. 2. Memorie van toelichting bij het Voorontwerp, 4-‐5. Herstellers zouden zich bijgevolg enkel nog kunnen beroepen op een retentierecht (Memorie van toelichting bij het Voorontwerp, 86-‐87). In de nieuwe wet worden schuldeisers met een retentierecht beschouwd als pandhoudende schuldeisers en krijgen ze in bepaalde gevallen bij samenloop een hoge rang (zie art. 76 Wet Roerende Zekerheden, ingevoegd bij art. 89 Ontwerp). Er werd door de Expertengroep geoordeeld dat het voorrecht van de onbetaalde verkoper van roerend goed geen bestaansrecht meer had, gezien de mogelijkheid voor de verkoper om thans een eigendomsvoorbehoud dan wel een bezitloos pandrecht te bedingen (Memorie van Toelichting bij het Voorontwerp, 87).
4
Hypotheekwet), en het voorrecht van de vervoerder22 (art. 20, 7° Hypotheekwet).23 Daarnaast werd door de Expertengroep ook voorgesteld de algemene, fiscale voorrechten uit het Wetboek van de inkomstenbelastingen en het Wetboek van de belasting over de toegevoegde waarde op te heffen.24 In ieder geval heeft de regering het niet opportuun geacht deze voorrechten af te schaffen, zodat zij niet meer voorkomen in de tekst van het Ontwerp.
Afdeling 2. 8.
Wat komt er in de plaats?
Uiteraard verdwijnen die zakelijke zekerheden niet zonder meer. Op drieledige wijze
voorziet de wetgever in “vervanging”. Er wordt voorzien in (i) een nieuwe pandregeling, (ii) een – algemene – wettelijke basis voor het eigendomsvoorbehoud, en (iii) een wettelijke basis voor het retentierecht. Naast deze drie pijlers voert de Wet Roerende Zekerheden nog een aantal randwijzigingen door.25
§ 1. Een nieuwe pandregeling 9.
Ten eerste wordt voorzien in een gemoderniseerd en eengemaakt pandrecht. De Wet
Roerende Zekerheden zal van toepassing zijn op iedere pandgeving, ongeacht zij strekt tot waarborg van een handelsverbintenis of niet.26 Wel worden her en der in de wet afwijkende bepalingen voorzien ten gunste van de pandgever-‐consument.27 Het betreft met name specifieke voorschriften inzake totstandkoming, bewijs en uitwinning van het pand. Via art. 2 Wet Financiële
Zekerheden
zouden
deze
bepalingen
ook
van
toepassing
zijn
op
pandovereenkomsten inzake financiële instrumenten en contanten. 10.
Voor de inhoud van het begrip “consument” wordt teruggegrepen naar de definitie uit de
Wet Marktpraktijken en Consumentenbescherming28 (hierna: WMPC).29 Dat is problematisch:
22
23 24 25 26 27
28
Net zoals de hersteller (zie supra, voetnoot 20), zou ook de vervoerder zich kunnen beroepen op een retentierecht op de goederen die hij in zijn bezit heeft (Memorie van Toelichting bij het Voorontwerp, 87). Art. 95 Voorontwerp. Resp. art. 98 en art. 99 jo. 100 Voorontwerp. Het betreft met name wijzigingen aan het voorrecht van de onderaannemer. Zij zullen binnen het bestek van deze masterproef niet worden behandeld. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 10, 15-‐16. Zie art. 4, lid 2 Wet Roerende Zekerheden, ingevoegd bij art. 9 Ontwerp; art. 7, lid 4 Wet Roerende Zekerheden, ingevoegd bij art. 12 Ontwerp; art. 12, lid 2 Wet Roerende Zekerheden, ingevoegd bij art. 17 Ontwerp; art. 40, lid 2 Wet Roerende Zekerheden, ingevoegd bij art. 47 Ontwerp; art. 46 Wet Roerende Zekerheden, ingevoegd bij art. 54 Wet Roerende Zekerheden; art. 61, lid 2 Wet Roerende Zekerheden, ingevoegd bij art. 72 Ontwerp. Wet van 6 april 2010 betreffende de marktpraktijken en de consumentenbescherming, BS 12 april 2010 (hierna: “WMPC”).
5
een pandgever “verwerft of gebruikt” immers geen “op de markt gebrachte producten”, en zou bijgevolg nooit als consument kunnen worden beschouwd.30 Een constructieve uitlegging van die verwijzing naar het consumentenbegrip uit de WMPC noopt echter tot het besluit dat als consument moet worden beschouwd, de natuurlijke persoon die uitsluitend voor niet-‐ beroepsmatige doeleinden een goed in pand geeft. Een aantal voorbeelden ter illustratie: Bijvoorbeeld: A, een gepensioneerde die geen beroep meer uitoefent, vraagt krediet aan bij de bank ter aankoop van een wegen die hij uitsluitend voor privédoeleinden zal gebruiken. Tot zekerheid van zijn krediet wordt op de wagen een bezitloos pandrecht gevestigd ten gunste van de bank. A zal kwalificeren als pandgever-‐consument. Bijvoorbeeld: B, zelfstandig loodgieter, wil een bestelwagen kopen. Hij vraagt krediet aan bij de bank, die een bezitloos pandrecht vestigt op de bestelwagen. B zal niet kwalificeren als pandgever-‐consument. Bijvoorbeeld: C, wiens zoon een bedrijfje wil oprichten, verschaft aan de bank een bezitloos pandrecht op zijn persoonlijke wagen tot waarborg van het krediet dat aan zijn zoon zal worden verstrekt. C zal kwalificeren als (derde-‐)pandgever-‐consument. Bijvoorbeeld: D, wiens dochter een bedrijfje wil oprichten, verschaft aan de bank een bezitloos pandrecht op de bestelwagen, waarvan hij zelf voor beroepsdoeleinden gebruik maakt. Ook D zal kwalificeren als (derde-‐)pandgever-‐consument. Hij geeft zijn bestelwagen immers uitsluitend voor privé-‐doeleinden in pand; de inpandgeving heeft als zodanig niets met zijn beroep te maken.
Determinerend is aldus het antwoord op de vraag of de inpandgeving al dan niet kadert in de beroepsactiviteit van de pandgever.31 De kennis van of specialisatie in het pandrecht speelt geen rol.32 Een derde-‐pandgever zal bijgevolg quasi altijd kwalificeren als consument. Het dient wel
29
30
31
32
Art. 2, 3° WMPC definieert het begrip consument als: “iedere natuurlijke persoon die, uitsluitend voor niet-‐beroepsmatige doeleinden, op de markt gebrachte producten verwerft of gebruikt” (eigen cursivering). Vgl. voor wat betreft de borgtocht: Luik 2 oktober 2000, TBBR 2003, afl.6, 429, noot V. DE FRANCQUEN en M.-‐D. WEINBERGER; Rb. Brussel 12 november 2003, JT 2004, 185; R. STEENNOT, “De nieuwe Wet Marktpraktijken”, 2011, http://www.law.ugent.be/fli/wps/pdf/WP2011-‐05.pdf, 2. Er wordt bijgevolg afgestapt van de accessoriteit zoals die naar huidig recht geldt om het onderscheid te maken tussen het burgerlijk pand en het handelspand (H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 1127-‐1128, nr. 1097, B). In zekere zin kan thans een parallel worden getrokken met de vraag naar het burgerlijk of commercieel karakter van een borgtocht (E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 277, nr. 417 (studenteneditie)). R. STEENNOT en S. DE JONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, in Reeks Instituut Financieel Recht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 10.
6
benadrukt dat een rechtspersoon nooit consument kan zijn,33 ook niet bij een inpandgeving, zelfs als derde-‐pandgever. 11.
Afgezien van de enkele afwijkingen ten gunste van de consument, wordt het pandrecht
voorts principieel volledig eengemaakt. Met andere woorden: behoudens eventuele afwijkingen in bijzondere wetten,34 zal elke inpandgeving worden geregeld door dezelfde bepalingen uit de Wet Roerende Zekerheden.35 Op die manier wordt voor wat betreft de pandregeling afstand genomen van de klassieke dualiteit tussen het burgerlijk en het handelsrecht.36 Aan de uit die dualiteit volgende mogelijkheden van nietigheid of onbevoegdheid wordt op die manier paal en perk gesteld.37 Ook het huidige pand op de handelszaak wordt als het ware in deze regeling geïntegreerd. Zo bepaalt art. 7, lid 2 Wet Roerende Zekerheden38 uitdrukkelijk dat de handelszaak het voorwerp van een pandovereenkomst kan uitmaken. Voorts is het pand op de handelszaak onderworpen aan dezelfde bepalingen als enig ander pand. Daaruit volgt dat het wettelijk monopolie van erkende kredietinstellingen als (eerste) begunstigden van een pand op de handelszaak verdwijnt.39 12.
De belangrijkste moderniseringen van het pandrecht situeren zich enerzijds bij de
introductie naar Belgisch recht van een volwaardig bezitloos pandrecht.40 Noodzakelijkerwijze wordt aldus afstand gedaan van de traditionele buitenbezitstelling als constitutief vereiste, zodat het pandcontract een consensuele overeenkomst zal worden.41 De buitenbezitstelling blijft wel behouden als (negatief) publiciteitsmiddel, teneinde het pand aan derden tegenwerpelijk te maken.42 In die context zal bijgevolg nog van “vuistpand” gesproken
33 34 35 36
37
38 39 40 41 42
Zie art. 2, 3° WMPC. Vb. de Wet Financiële Zekerheden (zie supra nr. 6). Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 10, 15-‐16. A. DE WILDE, “Het klassieke pand en het pand op de handelszaak”, in F. HELLEMANS, V. SAGAERT en R. VAN RANSBEECK (eds.), Het Pand – Van een oude naar een moderne zekerheid, Brugge, Die Keure, 2012, 18, nr. 10. S. FREDERICQ, De eenmaking van het burgerlijk recht en het handelsrecht, Antwerpen, De Sikkel, 1957, 290, nr. 427. Zo kan de schuldenaar naar huidig recht de nietigheid vorderen van een pand dat volgens de vereenvoudigde regels van het handelsrecht gevestigd is, terwijl hij beweert dat het van burgerlijke aard is, zodat de artikelen 2073 e.v. BW van toepassing waren. Het bevoegdheidsvraagstuk kan rijzen wanneer de pandhoudende schuldeiser op de vervaldag van de gewaarborgde schuldvordering tot uitwinning wil overgaan, maar twijfelt omtrent de rechtspleging die hij daartoe dient te volgen; betreft het een handelspand, dan dient hij zich tot de voorzitter van de rechtbank van koophandel te richten, terwijl voor de uitwinning van een burgerlijk pand de rechtbank van eerste aanleg de bevoegde rechter is. Art. 12 Ontwerp. Vgl. art. 7 Wet Inpandgeving Handelszaak. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 14-‐18. Zie infra, nr. 67 e.v. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 19.
7
worden.43 Anderzijds vernieuwt de Wet Zakelijke Zekerheden op drastische wijze de manier van tegeldemaking van het pand, althans ten aanzien van niet-‐consumenten.44 Op deze elementen wordt hieronder dieper ingegaan.
§ 2. Een algemene wettelijke basis voor het eigendomsvoorbehoud 13.
Tot op heden wordt het eigendomsvoorbehoud geregeld in art. 101 Fail.W.45 Krachtens
art. 101, lid 2 Fail.W., kunnen de roerende goederen, verkocht met een beding van eigendomsvoorbehoud, slechts op grond van dat beding van de schuldenaar worden teruggevorderd, voor zover dit schriftelijk is opgesteld uiterlijk op het ogenblik van de levering van het goed en op voorwaarde dat die goederen zich in natura bij de schuldenaar bevinden, niet onroerend zijn geworden door incorporatie, en niet vermengd zijn met andere roerende goederen.46 Gelet op de recente rechtspraak van het Hof van Cassatie, moet worden aangenomen dat deze bepaling enkel van toepassing is in het kader van een faillissement, maar niet in andere gevallen van samenloop, zoals bij de gerechtelijke reorganisatie, de ontbinding van een rechtspersoon, of na beslag of een collectieve schuldenregeling.47 Dat sluit aan bij de traditionele opvatting van het Hof dat de rechten van de onbetaalde verkoper van roerende goederen die in het bezit zijn van de koper, in geval van samenloop op limitatieve wijze door art. 20, 5° Hypotheekwet worden geregeld.48 Deze opvatting wordt in de rechtsleer fel bekritiseerd, niet in het minst wegens strijdigheid met het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel.49 Zo zou zij van een slechte dogmatiek getuigen en tot bizarre situaties leiden in geval van opeenvolging van verschillende situaties van samenloop.50 14.
Met de Wet Roerende Zekerheden51 wil de wetgever op die kritiek reageren. Ten eerste
zal de regeling inzake eigendomsvoorbehoud worden overgeheveld naar het Burgerlijk Wetboek, waar het – volgens de wetgever – ook thuis hoort.52 In ieder geval betekent dit, dat de regeling gemeen recht wordt, en bijgevolg van toepassing zal zijn bij elk geval van samenloop. Ten tweede zal het eigendomsvoorbehoud voortaan beschouwd worden als een volwaardig 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52
Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 24. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 24-‐27. Faillissementswet van 8 augustus 1997, BS 28 oktober 1997 (hierna: Fail.W.). E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 410-‐411, nr. 590 (studenteneditie). Cass. 7 mei 2010, NjW 2010, afl. 225, 502, noot RF. Cass. 9 februari 1933, Pas. 1933, I, 103, concl. P. LECLERCQ; Cass. 22 september 1994, RW 1994-‐95, 1264, noot E. DIRIX. R. FRANCIS., “Tegenwerpelijkheid van het eigendomsvoorbehoud bij samenloop: de wetgever is opnieuw (dringend) aan zet” (noot onder Cass. 7 mei 2010), NjW 2010, (503) 504. E. DIRIX, “Eigendomsvoorbehoud”, RW 1997-‐98, (481) 485, nr. 13. Zie art. 80 tot en met 84 Ontwerp. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 30.
8
zekerheidsrecht,53 niet enkel in het kader van een koop-‐verkoop, maar “ongeacht de juridische aard van de overeenkomst waarin het is opgenomen”.54 Zoals gezegd, zal art. 20, 5° Hypotheekwet evenwel niet worden opgeheven, zodat moet worden aangenomen dat die bepaling niet langer op limitatieve wijze de rechten van de onbetaalde verkoper bij samenloop vastlegt, maar enkel het voorrecht en de oneigenlijke revindicatie regelt voor het geval dat er geen eigendomsvoorbehoud werd bedongen.55 Tot slot worden er in de wet ook nog een aantal knelpunten opgelost, zoals de zakelijke subrogatie, verwerking en vermenging,56 maar ook de onroerendmaking57 en een verrijkingsverbod.58 15.
Op deze aspecten wordt binnen het bestek van deze masterproef niet ingegaan. Wel
willen we nog een iets benadrukken, vanwege zijn relevantie in het verdere verloop van dit werkstuk. Het eigendomsvoorbehoud mag in het pandregister worden ingeschreven, maar dat is geenszins een verplichting.59 Dat kan problemen doen rijzen bij de oplossing van rangconflicten (zie infra, nr. 203), in het bijzonder nu door art. 58 Wet Roerende Zekerheden60 een zogeheten “superprioriteit” wordt toegekend aan de onbetaalde verkoper die zich de eigendom heeft voorbehouden.
§ 3. Een wettelijke basis voor het retentierecht 16.
Ook voor wat betreft het retentierecht, wordt thans in een algemene, wettelijke regeling
voorzien. Hoewel het Burgerlijk Wetboek op heden slechts enkele toepassingsgevallen noemt, wordt de gelding van het retentierecht toch algemeen aanvaard.61 In de meest algemene zin kan het retentierecht worden omschreven als “de bevoegdheid van een schuldeiser, houder van 53
54 55 56
57 58 59 60 61
Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 30. Dat is een rechtstreeks gevolg van de “functionele benadering” inzake zekerheidsrechten, die aan het Ontwerp ten grondslag ligt. Merk overigens op dat de wetgever zijn hoop heeft uitgedrukt dat de kwestieuze regeling als richtsnoer zal dienen voor andere gevallen waarin het eigendomsrecht als zekerheidsinstrument wordt gebruikt. Zie verder: E. DIRIX, “Functionele analyse van zekerheidsrechten”, in A. ALEN, E. DIRIX, e.a. (eds.), Vigilantibus Ius Scriptum – Feestbundel voor Hugo Vandenberghe, Brugge, Die Keure, 2007, 119-‐128. Zie art. 69, lid 3 Wet Roerende Zekerheden, zoals ingevoegd bij art. 81 Ontwerp. R. FRANCIS., “Tegenwerpelijkheid van het eigendomsvoorbehoud bij samenloop: de wetgever is opnieuw (dringend) aan zet” (noot onder Cass. 7 mei 2010), NjW 2010, (503) 504. Zie art. 70 Wet Roerende Zekerheden, zoals ingevoegd bij art. 82 Ontwerp. Deze bepaling verwijst naar de overeenkomstige bepalingen van toepassing op de inpandgeving, dit – eveneens – als resultaat van een “functionele benadering” inzake zekerheidsrechten (Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 31, 70). Zie art. 71 Wet Roerende Zekerheden, zoals ingevoegd bij art. 83 Ontwerp. Zie art. 72 Wet Roerende Zekerheden, zoals ingevoegd bij art. 84 Ontwerp. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 30. Art. 67 Ontwerp. E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 371, nr. 542 (studenteneditie). Als wettelijk geregelde toepassingsgevallen van het retentierecht worden genoemd: art. 570, 867, 1612, 1673, 1749, 1948, 2028 en 2082 BW.
9
andermans zaak, tot opschorting van de afgifte van deze zaak”.62 Toegespitst op zijn zekerheidsfunctie, wordt dat “het zekerheidsmechanisme met zakelijke werking dat aan de schuldeiser de bevoegdheid verleent de afgifte te weigeren van een zaak die een ander toebehoort, zolang zijn schuldvordering met betrekking tot die zaak niet is voldaan”.63 17.
Een belangrijke innovatie die met de Wet Roerende Zekerheden zal worden
bewerkstelligd, betreft de externe werking van het retentierecht.64 Hiermee wordt aangesloten bij de voorstanders van een ruime externe werking van het retentierecht, waarbij het niet enkel aan de gewone schuldeisers65 maar ook aan de eigenaar van het goed, de koper van het goed en de bevoorrechte en hypothecaire schuldeisers tegenwerpelijk is of kan zijn.66 Voorts zal aan het retentierecht de gevolgen van een pandrecht worden verbonden.67 Aangenomen moet worden dat het een pandrecht met buitenbezitstelling betreft. 18.
Op die manier wordt ook voor rangconflicten in een oplossing voorzien. Indien het
retentierecht wordt uitgeoefend door een schuldeiser die aanspraak maakt op kosten tot behoud of herstel van de teruggehouden zaak, wordt aan het retentierecht een superprioriteit verleend.68 Dit zou dan beantwoorden aan het voorrecht van art. 20, 4° Hypotheekwet, namelijk het “voorrecht voor de kosten tot behoud van de zaak gemaakt”.69 Dat moet worden 62 63 64
65
66
67
68 69
L. LAMINE, Het retentierecht in Recht en Praktijk, Antwerpen, Kluwer, 1993, 4, nr. 7. E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 371, nr. 542 (studenteneditie). Art. 75 Wet Roerende Zekerheden, ingevoegd bij art. 88 Ontwerp: “Het retentierecht dat betrekking heeft op een roerend lichamelijk goed is tegewerpelijk aan andere schuldeisers van de schuldenaar en aan derden die een recht op het goed hebben verkregen nadat de schuldeiser de feitelijke macht over het goed heeft verworven. Het retentierecht dat betrekking heeft op een roerend lichamelijk goed is eveneens tegenwerpelijk aan derden met een ouder recht, op voorwaarde dat de schuldeiser bij de inontvangstneming van het goed mocht aannemen dat de schuldenaar bevoegd was om dit goed aan een retentierecht te onderwerpen.” Dit wordt nagenoeg algemeen aanvaard. Zie vb. Cass. 7 november 1935, Pas. 1936, I, 38; Cass. 7 oktober 1976, Pas. 1977, I, RCJB 1979, 5, noot FAGNART; Cass. 5 april 1979, Pas. 1979, I, 935; Cass. 22 juni 1979, Pas. 1979, I, 1230; Cass. 12 september 1986, Arr.Cass. 1986-‐87, nr. 19. Zie ook: E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 376-‐377, nr. 547 (studenteneditie). Zie vb. P. VAN OMMESLAGHE, “Observations sur les effets et l’étendue du droit de rétention et de l’exceptio non adimpleti contractus, spécialement en cas de faillite du débiteur”, RCJB 1963, (69) 82-‐85, nrs. 12-‐14; J.-‐L. FAGNART, “Recherches sur le droit de rétention et l’exception d’inexécution”, RCJB 1979, (12) 27, nr. 21. Zie ook: M. GRÉGOIRE, “L’opposabilité du droit de rétention bénéficiant au créancier gagiste”, in A. ZENNER en M. DAL, Actualité de la continuité, continuité de l’actualité. Etats généraux de la continuité des entreprises, Brussel, Larcier, 2012, 405-‐418. Art. 76 Wet Roerende Zekerheden, ingevoegd bij art. 89 Ontwerp: “Het retentierecht geeft aanleiding tot een in artikel 1 [Wet Roerende Zekerheden] bedoeld preferentieel recht van pandhouder.” Vgl. M.E. STORME, “Zekerheidsoverdracht, numerus clausus van zakelijke rechten, en andere zekerheidsmechanismen na het cassatie-‐arrest van 17 oktober 1996” (noot onder Cass. 17 oktober 1996), RW 1996-‐97, (1398) 1402, nr. 16. Zie art. 58, lid 1 Wet Roerende Zekerheden, ingevoegd bij art. 67 Ontwerp. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 32-‐33.
10
genuanceerd; in tegenstelling tot wat aanvankelijk de bedoeling was (zie supra, nr. 7), wordt art. 20, 4° Hypotheekwet immers niet opgeheven. Er zijn belangrijke verschillen tussen het retentierecht enerzijds en het voorrecht anderzijds. Zo kan het retentierecht enkel lichamelijke zaken tot voorwerp hebben,70 in tegenstelling tot het voorrecht, dat zowel op lichamelijke als onlichamelijke goederen slaat.71 Voor de uitoefening van het retentierecht is een bestendige materiële detentie vereist,72 voor het voorrecht niet.73 Tot slot lijkt de “superprioriteit” van het retentierecht eng te moeten worden geïnterpreteerd, zodat zij enkel geldt in de verhouding tot – vroegere en latere – pandrechten.74 Het voorrecht primeert daarentegen op alle andere – in principe enkel vroegere – voorrechten,75 met uitzondering van de kosten voor uitwinning en boedelredding.76
Afdeling 3. 19.
Besluit
Met het Ontwerp wordt niet alleen een nieuwe pandregeling ingevoerd. Hoewel de
Expertengroep aanvankelijk veel verder wilde gaan, wordt ook een – beperkt – aantal voorrechten opgeheven. Daarnaast wordt de nieuwe pandregeling geflankeerd door het eigendomsvoorbehoud en het retentierecht. Onder invloed van de functionele benadering inzake zakelijke zekerheidsrechten wil de wetgever die verschillende zekerheidsmechanismes zoveel als mogelijk op gelijke wijze behandelen. De pandhoudende schuldeiser zal daarom bijwijlen een belangrijke “concurrent” vinden in de retentor c.q. begunstigde van een eigendomsvoorbehoud.
70 71
72 73
74 75 76
E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 374, nr. 545 (studenteneditie). Cass. 5 februari 1880, Pas. 1880, I, 67; Kh. Mechelen 14 april 1980, TBH 1981, 450; H. DE PAGE en R. DEKKERS, Traité élémentaire de droit civil belge, VII, Brussel, Bruylant, 160-‐161, nr. 201; C. ENGELS, Syllabus Zekerheidsrecht, Brugge, Die Keure, 2006, 175; E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 167, nr. 248 (studenteneditie). E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 372, nr. 544 (studenteneditie). C. ENGELS, Syllabus Zekerheidsrecht, Brugge, Die Keure, 2006, 177; E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 173, nr. 254 (studenteneditie). Art. 58, lid 1 Wet Roerende Zekerheden; Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 27. Gezien de opheffing van art. 20, 3° Hypotheekwet, lijkt hieronder ook de pandrechten te moeten worden begrepen. H. DE PAGE en R. DEKKERS, Traité élémentaire de droit civil belge, VII, Brussel, Bruylant, 1943, 240-‐ 241, nrs. 315-‐316.
11
12
HOOFDSTUK 2: STRUCTUUR VAN DE WET ROERENDE ZEKERHEDEN 20.
De Wet Roerende Zekerheden telt 76 artikelen, verdeeld over drie hoofdstukken. Het
eerste hoofdstuk, inzake inpandgeving, is verder ingedeeld in 7 afdelingen. Dat geeft volgende structuur: -
Hoofdstuk 1: “Pandrecht” o
Afdeling 1: “Algemeen” (artikels 1 tot en met 25)
o
Afdeling 2: “Publiciteit” (artikels 26 tot en met 38)
o
Afdeling 3: “Tegenwerpelijkheid door buitenbezitstelling van lichamelijke geoderen” (artikels 39 tot en met 45)
o
Afdeling 4: “Uitwinning” (artikels 46 tot en met 56)
o
Afdeling 5: “Rangconflicten” (artikels 57 en 58)
o
Afdeling 6: “Pandrecht op geldsom” (artikel 59)
o
Afdeling
7:
“Tegenwerpelijkheid
door
buitenbezitstelling
van
schuldvorderingen” (artikels 60 tot en met 68)
21.
-
Hoofdstuk 2: “Eigendomsvoorbehoud” (artikels 69 tot en met 72)
-
Hoofdstuk 3: “Retentierecht” (artikels 73 tot en met 76)
Binnen het kader van deze masterproef wordt op het eerste hoofdstuk gefocust. De
structuur daarvan kan worden beschouwd als een van de grotere gebreken van het Ontwerp. De praktijk zal bijgevolg meer dan eens worden geconfronteerd met – moeilijke – vragen omtrent welke bepaling op welk pand van toepassing is. Het is van belang zich hierbij niet al te zeer te laten leiden door de titels die aan de verschillende afdelingen werden gegeven. Afdeling 1 regelt in ieder geval het registerpand. Daarnaast zijn de regels uit afdeling 1 van toepassing op het pand met buitenbezitstelling van lichamelijke goederen, “behoudens wanneer in afdeling 3 van die regels wordt afgeweken of wanneer zij enkel van toepassing kunnen zijn op een registerpand”.77 Dit zal in de praktijk tot moeilijke beoordelingsvraagstukken leiden. Afdeling 7 lijkt op het eerste gezicht enkel van toepassing op de tegenwerpelijkheid van het pand met buitenbezitstelling van schuldvorderingen.78 Niets is minder waar. Zo is zij ook van toepassing op het registerpand op schuldvorderingen.79 Dat werd door DIRIX, voorzitter van de 77 78 79
Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 54. Cf. verantwoording bij Amendement nr. 29 (ÖZEN e.a.) bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. nr. 53K2463/004, 5. Infra (nr. 112 e.v.) zal worden beargumenteerd waarom – naar onze mening – inzake de inpandgeving van schuldvorderingen een onderscheid tussen een registerpand en een pand met buitenbezitstelling niet alleen zinloos, maar ook praktisch moeilijk werkbaar is.
13
Expertengroep die het Voorontwerp heeft opgesteld, uitdrukkelijk bevestigd tijdens de bespreking van het wetsontwerp in de senaatscommissie voor de justitie.80 Uit zijn aard zal art. 60 Wet Roerende Zekerheden81 inzake het bezitsvereiste (“controle”) evenwel niet op het registerpand op schuldvorderingen van toepassing zijn.82 Wat binnen afdeling 7 niet wordt geregeld, is onderworpen aan de bepalingen van afdelingen 1 en 2 c.q. 3, en de afdelingen 4 en 5. Laatstgenoemde afdelingen vormen met andere woorden het “gemeen recht” inzake respectievelijk de uitwinning van pandrechten en de rangconflicten. Afdeling 6 inzake het pandrecht op geldsom (de zogeheten “waarborg”) wordt aangevuld door de bepalingen uit afdeling 183, 3, 4 en 5. 21.
De volgende indeling van het eerste hoofdstuk van de Wet Roerende Zekerheden was
beter en duidelijker geweest: -
Afdeling 1: “Algemeen” (met bepalingen van toepassing op zowel het registerpand, als het pand met buitenbezitstelling en op de inpandgeving van alle soorten goederen)
-
Afdeling 2: “Registerpand”
-
Afdeling 3: “Pandregister”
-
Afdeling 4: “Pand op lichamelijke goederen met buitenbezitstelling”
-
Afdeling 5: “Pand op schuldvorderingen (met buitenbezitstelling)”
-
Afdeling 6: “Uitwinning”
-
Afdeling 7: “Rangconflicten”
Bij een dergelijke structuur is immers in de eerste plaats duidelijk welke bepalingen zowel op het registerpand als op het pand met buitenbezitstelling van toepassing zijn. In de vijfde afdeling zou een afzonderlijke regeling worden opgenomen inzake het pand op schuldvorderingen. We hebben er uitdrukkelijk voor geopteerd om enkel een pand met 80
81 82 83
Verslag namens de commissie voor de justitie (I. FAES en Y. VASTERSAVENDTS) bij het Ontwerp, Parl.St. Senaat 2012-‐13, nr. 5-‐1922/4, 26. “Het opschrift van afdeling 7 is misschien voor verbetering vatbaar, maar er kan geen conflict rijzen op het vlak van de interpretatie. Men mag niet vergeten dat verpanding van een schuldvordering mogelijk is, hetzij door registratie, hetzij door buitenbezitstelling. De regels voor de verpanding van schuldvorderingen in het algemeen staan onder de afdeling 7, maar betreffen eigenlijk alle regels van toepassing op verpanding van schuldvorderingen. Er is geen verschil in de uitwerking van het pandrecht. Enkel de wijze van tegenwerpelijkheid is verschillend.” Art. 71 Ontwerp. De vraag kan daarbij rijzen of enkel artikel 60, lid 1 niet van toepassing kan zijn op het registerpand, dan wel het ganse artikel 60. Zie infra, nrs. 112-‐115. Zoals gezegd: afdeling 1 is ook op het pand met buitenbezitstelling van toepassing, voor zover er niet van wordt afgeweken in afdeling 3 of wanneer de bepaling in kwestie enkel op het registerpand van toepassing kan zijn.
14
buitenbezitstelling van schuldvorderingen te voorzien. Naar onze mening is een registerpand op schuldvorderingen immers overbodig (zie infra, nr. 117).
15
16
HOOFDSTUK 3: INPANDGEVING Afdeling 1. 22.
Totstandkoming van het contract van inpandgeving
Het pandrecht komt tot stand door de overeenkomst tussen pandgever en pandhouder
(art. 2 Wet Roerende Zekerheden84). Het pand is met andere woorden een zakelijke zekerheidsovereenkomst,85 in tegenstelling tot een voorrecht, dat door de wet wordt verleend.86 Enkel indien die overeenkomst geldig en tegenwerpelijk is, zal een pandrecht ontstaan. Op beide aspecten – geldigheid en tegenwerpelijkheid – wordt hieronder ingegaan. Terminologisch wordt een onderscheid gemaakt tussen (i) de pandovereenkomst of inpandgeving, (ii) het daaruit voortvloeiende pandrecht, en (iii) het (onder)pand of in pand gegeven voorwerp. Het begrip “pand” kan ook in zijn generieke betekenis gebruikt worden.
§ 1. Geldigheidsvereisten 23.
Bij inpandgeving kan een onderscheid worden gemaakt tussen de gewone
geldigheidsvereisten, die gelden voor ieder contract, enerzijds, en de bijzondere geldigheidsvereisten, specifiek van toepassing op het pandcontract, anderzijds.87
A. 24.
De gewone geldigheidsvereisten Net zoals elk ander contract, behoeft ook het pandcontract een volwaardige
wilsovereenstemming tussen de betrokken partijen, een handelingsbekwame schuldenaar, een geldig voorwerp88, en een geoorloofde oorzaak89. Is de pandgever een consument in de zin van art. 2, 3° WMPC, dan is bovendien een geschrift vereist.90 Hieronder
worden
respectievelijk
behandeld:
enkele
bijzonderheden
inzake
de
wilsovereenstemming, het voorwerp van de pandovereenkomst, en het vereiste van een 84 85
86
87 88 89 90
Art. 7 Ontwerp. E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 310, nr. 460 (studenteneditie); A. DE WILDE, “Het klassieke pand en het pand op de handelszaak”, in F. HELLEMANS, V. SAGAERT en R. VAN RANSBEECK (eds.), Het Pand – Van een oude naar een moderne zekerheid, Brugge, Die Keure, 2012, 16, nr. 3. E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 143, nr. 215 (studenteneditie). Een voorrecht is “een recht dat door de wet wordt verleend aan een schuldeiser wegens de bijzondere aard van zijn schuldvordering, waardor die schuldeiser in geval van samenloop bij voorrang wordt betaald uit de opbrengst van (een gedeelte van) het vermogen van de debiteur”. C. ENGELS, Syllabus Zekerheidsrecht, Brugge, Die Keure, 2006, 110-‐111. Cass. 29 mei 1868, Pas. 1868, I, 339. Cass. 8 december 1966, Pas. 1967, I, 434. Art. 2 jo. 4, lid 2 Wet Roerende Zekerheden, zoals ingevoegd bij resp. art. 7 en 9 Ontwerp.
17
geschrift ten aanzien van de pandgever-‐consument. Aangaande de andere geldigheidsvereisten verwijzen we naar de algemene werken inzake het verbintenissenrecht.91 1. 25.
Wilsovereenstemming middels vertegenwoordiging: de zekerheidstrust Krachtens art. 3 Wet Roerende Zekerheden92 is de pandovereenkomst die wordt
gesloten door een vertegenwoordiger voor rekening van een of meer begunstigden, i.e. pandhouders, geldig en tegenwerpelijk aan derden93 wanneer de identiteit van de begunstigden kan worden vastgesteld aan de hand van de overeenkomst94. Alle daaruit voortvloeiende rechten behoren tot het vermogen van die begunstigden. De vertegenwoordiger kan alle rechten uitoefenen die normaal toekomen aan de pandhouder. Zo kan hij bijvoorbeeld tot registratie van de pandovereenkomst overgaan.95 Tenzij anders is overeengekomen, zijn de begunstigden echter samen met hun vertegenwoordiger hoofdelijk aansprakelijk voor een tekortkoming door de vertegenwoordiger in de uitoefening van die rechten.96 De parallel met art. 5 Wet Financiële Zekerheden is duidelijk. 26.
Op deze manier zal inzake inpandgeving van alle goederen een zekerheidstrust worden
geïntroduceerd. De zekerheidstrust is een nuttig instrument wanneer krediet wordt verstrekt door een consortium van banken, i.e. de zogenaamde consortium-‐ of gesyndiceerde kredieten.97 Binnen het consortium van kredietverleners kunnen wijzigingen optreden. Bij iedere wijziging loopt het consortium het risico dat de zekerheid, inzonderheid de geldigheid, tegenwerpelijkheid en rang ervan, wordt aangetast. In de praktijk zijn verbintenisrechtelijke constructies uitgewerkt op basis waarvan het mogelijk is om zekerheidsrechten te verschaffen aan een ander dan de schuldeiser: de actieve hoofdelijkheid en de zogeheten “parallel debt”.98 91 92 93
94 95 96 97
98
Zie vb. P. VAN OMMESLAGHE, Droit des obligations, I, Brussel, Bruylant, 2010, 225-‐470. Art. 8 Ontwerp. De begunstigden van het pandrecht hoeven bijgevolg niet te vrezen voor een concursus creditorum (vb. faillissement) in hoofde van de vertegenwoordiger (Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 35). Daaruit volgt dat niet enkel de pandovereenkomst zelf maar ook de vertegenwoordiging aan derden tegenwerpelijk is, hoewel dat uit een letterlijke interpretatie niet zou blijken. Deze verwijzing naar “de overeenkomst” moet worden geïnterpreteerd als een verwijzing naar de pandovereenkomst. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 35. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 35. B. BROUCKE, “Zekerheden ten gunste van een collectiviteit van schuldeisers – de praktijk van gesyndiceerde kredieten”, in Voorrechten en Hypotheken. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2009, 40-‐42, nrs. 58-‐62. Zie ook R. JANSEN, “Gesyndiceerde kredieten”, Jura Falc. 2004-‐05, 87-‐125. C. BODDAERT, “De wet op de financiële zekerheden van 15 december 2004”, in Voorrechten en Hypotheken. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2005 13, nr. 27; E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 257-‐258, nr. 394 (studenteneditie).
18
Aangezien het louter verbintenisrechtelijke constructies betreft, bieden zij onvoldoende bescherming in geval van insolventie van de “leidende bank” of “agent”.99 Met art. 3 Wet Roerende Zekerheden wordt thans in een rechtstreekse oplossing voorzien, namelijk door loskoppeling van de schuldvordering en het zekerheidsrecht. In wezen beantwoordt deze oplossing aan de figuur van de middellijke vertegenwoordiging.100 De vertegenwoordiger, zekerheidsagent, “security agent” of “trustee” kan alle rechten uitoefenen in eigen naam, doch voor rekening van de begunstigden, in wier vermogen het pandrecht zich bevindt.101 27.
Art. 3 Wet Roerende Zekerheden geeft evenwel ook aanleiding tot een aantal vragen. Zo
moet de identiteit van de begunstigden uit de pandovereenkomst blijken.102 In het kader van een gesyndiceerd krediet zal de identiteit van de begunstigden echter eerder aan de hand van de kredietovereenkomst kunnen worden vastgesteld dan aan de hand van de pandovereenkomst. Het moet echter mogelijk zijn om aan deze voorwaarde te voldoen door in de pandovereenkomst te verwijzen naar de begunstigden die tot de kredietovereenkomst zijn toegetreden. Daarnaast is onduidelijk of deze bepaling ook op het pand met buitenbezitstelling van toepassing is (cf. supra, nr. 21). Ons inziens is het niét zo dat deze bepaling enkel van toepassing kan zijn op het registerpand, en evenmin wordt ter zake van het vuistpand in afwijkende bepalingen voorzien. Deze bepaling lijkt bijgevolg ook van toepassing te zijn op het pand met buitenbezitstelling. Daarbij aansluitend, rijst tot slot de vraag wat de verhouding is met het statuut van de derde-‐pandhouder. Bij een pand met buitenbezitstelling van een lichamelijk goed kan het voorkomen dat een overeengekomen derde in de feitelijke macht van het goed wordt gesteld, in plaats van de schuldeiser zelf.103 Die derde wordt dan “derde-‐ pandhouder” genoemd. Daartoe is vereist dat de derde erin toestemt de zaak in naam en voor rekening van de schuldeiser onder zich te houden. Hij kwalificeert dan als bewaarnemer.104 De verschillen zijn aldus duidelijk: het inschakelen van een derde-‐pandhouder zal voor het
99 100
101 102 103 104
E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 258, nr. 395 (studenteneditie). E. DIRIX, “De rechtsverhouding tussen principaal, commissionair en derde”, in E. DIRIX, P. SENAEVE, W. PINTENS en S. STIJNS (eds.), Liber Amicorum Jacques Herbots, Deurne, Kluwer, 2002, 109-‐110, nr. 14; E. DIRIX en I. PEETERS, “De hypotheek “voor rekening” – een juridische bouwsteen voor de financiering van grote projecten”, RW 2004-‐05, 838. Contra: I. SAMOY, Middellijke vertegenwordiging. Vertegenwoordiging herbekeken vanuit het optreden in eigen naam en voor andermans rekening, Antwerpen, Intersentia, 2005, 642, nr. 1010. Volgens de betrokken auteur betreft het een geval van onmiddellijke vertegenwoordiging. Art. 3, lid 2, aanhef jo. lid 1 in fine Wet Roerende Zekerheden. Art. 3, lid 1 Wet Roerende Zekerheden. Zie art. 39 Wet Roerende Zekerheden, ingevoegd bij art. 46 Ontwerp. A. DE WILDE, “Het klassieke pand en het pand op de handelszaak”, in F. HELLEMANS, V. SAGAERT en R. VAN RANSBEECK (eds.), Het Pand – Van een oude naar een moderne zekerheid, Brugge, Die Keure, 2012, 16, nr. 3.
19
consortium geen afdoende oplossing bieden om aan interne wijzigingen het hoofd te kunnen bieden. 2.
Voorwerp van het pandrecht 2.1. Algemeen
28.
Art. 7 Wet Roerende Zekerheden105 bepaalt welke goederen het voorwerp kunnen
uitmaken van een pandrecht. Het is van toepassing op zowel het registerpand als het pand met buitenbezitstelling (cf. supra, nr. 21). Dit moet echter worden genuanceerd: niet alle goederen die het voorwerp kunnen uitmaken van een registerpand, zijn ook vatbaar voor buitenbezitstelling. Immers, de regel dat de pandhouder het bezit verkrijgt door het sluiten van de pandovereenkomst, geldt enkel voor schuldvorderingen, en niet voor andere – onlichamelijke – roerende goederen.106 Dergelijke goederen kunnen ook niet materieel in bezit genomen worden, zodat geval per geval moet worden nagegaan of de buitenbezitstelling al dan niet mogelijk is. In de regel zal de buitenbezitstelling gebeuren door de kennisgeving van het pandrecht aan de derde(n) tegen wie de rechten kunnen worden uitgeoefend.107 Zijn aldus bijvoorbeeld niet vatbaar voor buitenbezitstelling: het cliënteel en de goodwill, die in wezen slechts een economische waarde vertegenwoordigen.108 29.
Het pandrecht kan een roerend lichamelijk of onlichamelijk goed tot voorwerp hebben,
alsook een bepaald geheel van dergelijke goederen.109 De algemene voorwaarde is wel dat zij in de handel zijn en krachtens de wet vatbaar zijn voor overdracht.110 Afgezien daarvan, kan het pand bijgevolg principieel betrekking hebben op alle mogelijke lichamelijke of onlichamelijke roerende goederen, zowel bepaalde goederen als een geheel van bestaande en/of toekomstige goederen, zowel een feitelijke als een juridische universaliteit.111 Op deze manier wordt een gelijkschakeling teweeggebracht aan de zijde van de debiteuren: ongeacht de aard van de roerende goederen waarover zij beschikken, zullen zij deze nagenoeg allemaal kunnen verpanden. 30.
Ten gunste van pandgevers-‐consumenten is een beperking voorzien voor wat betreft de
omvang van het onderpand. Is de pandgever een consument in de zin van art. 2, 3° WMPC, dan 105 106 107 108 109 110 111
Art. 12 Ontwerp. Zie art. 60 Wet Roerende Zekerheden, ingevoegd bij art. 71 Ontwerp. E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 345-‐346, nr. 515 (studenteneditie). H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 1021, nr. 1031. Art. 7, lid 1 Wet Roerende Zekerheden. Art. 7, ll. Wet Roerende Zekerheden. Vgl. huidig art. 2071, lid 2 BW. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 37.
20
mag de waarde van het verpande goed of de verpande goederen het dubbel van de omvang van het pandrecht niet overschrijden.112 Het pandrecht strekt zich uit tot de hoofdsom van de gewaarborgde schuldvordering en tot de bijhorigheden zoals de interest, het schadebeding en de kosten van uitwinning, tenzij een lager maximumbedrag is overeengekomen. Ten aanzien van pandgevers-‐consumenten geldt overigens dat die bijhorigheden niet meer mogen bedragen dan 50% van de hoofdsom, anders zijn ze niet door het pandrecht gewaarborgd.113 Onvermijdelijk rijst hierbij de vraag hoe de omvang van het pandrecht kan worden bepaald in geval van een zogeheten pandrecht “voor alle sommen”, waarbij op het ogenblik van de zekerheidstelling – ondanks het vereiste van bepaalbaarheid – nog geenszins duidelijk is wat de gewaarborgde schuldvorderingen zijn. Een pragmatische oplossing zou zijn zich te baseren op het maximumbedrag dat wordt gewaarborgd, dat overigens verplicht in de pandovereenkomst moet worden vermeld. 2.2. Universaliteit 31.
Heeft het pand betrekking op een geheel van goederen, dan moet dat geheel voldoende
bepaald zijn.114 Dat strookt met het vereiste ex art. 4, lid 1 Wet Zakelijke Zekerheiden op Roerende Goederen115, dat het als bewijsstuk opgestelde geschrift de door het pand bezwaarde goederen nauwkeurig aanduidt. Aangezien de inpandgeving anders ten zeerste zou worden bemoeilijkt, is in principe geen individualisering vereist. Zonder individualisering is echter geen buitenbezitstelling mogelijk.116 Daaruit volgt dat algemeenheden als zodanig enkel het voorwerp kunnen uitmaken van een registerpand.117 De individualisering wordt in het kader van een registerpand immers geacht voort te vloeien uit het feit van de registratie.118 Dat belet evenwel niet dat de samenstellende delen van de algemeenheid elk afzonderlijk met buitenbezitstelling worden verpand. 32.
Dat feitelijke algemeenheden, zoals een bibliotheek of een kudde, als zodanig in pand
kunnen worden gegeven, betekent een belangrijke vernieuwing in vergelijking met het huidige recht. Hoewel zij in het verkeer als eenheid worden beschouwd die blijft bestaan ondanks de wisseling der delen, moeten de samenstellende bestanddelen van een feitelijke algemeenheid vanuit juridisch oogpunt immers worden beschouwd als van elkaar onderscheiden, zelfstandige 112 113 114 115 116 117 118
Art. 7, lid 4 Wet Roerende Zekerheden. Art. 12 Wet Roerende Zekerheden, zoals ingevoegd bij art. 17 Ontwerp. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 37. Art. 9 Ontwerp. H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 1020, nr. 1031. De individualisering wordt in het kader van een registerpand geacht voort te vloeien uit het feit van de registratie. M. CABRILLAC, C. MOULY, S. CABRILLAC en P. PÉTEL, Droit des sûretés, Parijs, Litec, 2010, 568, nr. 759.
21
zaken,119 zodat zij eigenlijk slechts elk afzonderlijk in pand kunnen worden gegeven.120 Een uitzondering daarop vormt naar huidig recht de handelszaak, die overeenkomstig de Wet Inpandgeving Handelszaak als zodanig kan worden verpand.121 Dat heeft de rechtsleer ertoe gebracht de handelszaak als een “juridische universaliteit in wording” te beschouwen.122 Thans zal met de Wet Roerende Zekerheden iedere feitelijke algemeenheid voor wat betreft de inpandgeving als “juridische universaliteit in wording” kunnen worden beschouwd. 33.
Aangezien iedere feitelijke universaliteit in pand zal kunnen worden gegeven, wordt het
des te belangrijker om het voorwerp van het pandrecht, zowel in de pandovereenkomst als bij de registratie, voldoende nauwkeurig te omschrijven. Zo moet enerzijds duidelijk worden gemaakt dat de feitelijke algemeenheid zelf en als zodanig in pand wordt gegeven – bijvoorbeeld de kudde als zodanig en niet elke koe afzonderlijk – maar anderzijds moet ook duidelijk worden omschreven wat die feitelijke algemeenheid juist is, teneinde latere discussies te vermijden. In ieder geval moet het pand de essentiële elementen van de universaliteit bevatten.123 Voor wat betreft de inpandgeving van een handelszaak c.q. landbouwexploitatie “helpt” de wetgever, door te stellen dat het pandrecht in die gevallen het geheel der goederen omvat die respectievelijk de handelszaak uitmaken of tot de exploitatie dienen.124 Die regel past in de rechtstreekse voortzetting van de huidige wettelijke bepalingen met betrekking tot het pand op handelszaken en het landbouwvoorrecht.125
119 120
121 122 123
124 125
Een ander belangrijk verschil met de juridische algemeenheid betreft het gebrek aan passief (J. HANSENNE en C. RENARD, “Les Biens” in Répertoire Notariel, II, Brussel, Larcier, 1988, 54, nr. 30). C. AUBRY, C. RAU, G. RAU, C. FALCIMAIGNE en M. GAULT, Cours de droit civil français d’après la méthode de Zachariae, II, Parijs, Marchal et Billard, 1897, 4; C. ASSER en J.H. BEEKHUIS, Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, II. Zakenrecht, Algemeen deel, Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1957, 47; R. DERINE, F. VAN NESTE en H. VANDENBERGHE, Zakenrecht in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Deel IA, Antwerpen/Amsterdam, Standaard, 1974, 20, nr. 15; J. HANSENNE en C. RENARD, “Les Biens” in Répertoire Notariel, II, Brussel, Larcier, 1988, 54, nr. 30; R. FELTKAMP, De overdracht van schuldvorderingen. Naar een meer eenvormige tegenwerpbaarheidsregeling voor overdrachten in de burgerrechtelijke en handelsrechtelijke sfeer, Antwerpen – Oxford, Intersentia, 2005, 873-‐874, nr. 948. Zie art. 1 Wet Inpandgeving Handelszaak; E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 348-‐350, nr. 520 (studenteneditie). R. DERINE, F. VAN NESTE en H. VANDENBERGHE, Zakenrecht in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Deel IA, Antwerpen/Amsterdam, Standaard, 1974, 20, nr. 15. Bij een handelszaak is dat het cliënteel (Rb. Brussel 23 januari 1985, JT 1985, 306; Kh. Bergen 11 april 1988, RRD 1988, 279; P. VANLERSBERGHE, “De handelszaak – Overzicht van rechtspraak 1988-‐ 1998”, TBH 2001, (378) 378; G. DE PESTEL, “Pand op de handelszaak (Wet van 25 oktober 1919) – Overzicht rechtspraak (1993-‐1998)”, TBH 2001, (383) 383). Bij de inpandgeving van een bijvoorbeeld een bibliotheek zouden de boeken als essentieel kunnen worden beschouwd, in tegenstelling tot de kasten waarin die boeken zijn opgeborgen. Art. 7, lid 2 en 3 Wet Roerende Zekerheden. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 37.
22
34.
Zo verwijst de wetgever in de parlementaire voorbereiding uitdrukkelijk naar art. 2, lid 1
Wet Inpandgeving Handelszaak, dat een niet-‐exhaustieve126 opsomming geeft van de bestanddelen van de handelszaak.127
128
De beperking ex art. 2, lid 2 Wet Inpandgeving
handelszaak van 50% van de waarde van de aanwezige voorraad, wordt evenwel niet overgenomen.129 Het is enigszins onduidelijk of roerende waarden die niet in de exemplatieve lijst van huidig art. 2, lid 1 Wet Inpandgeving Handelszaak voorkomen, zoals schuldvorderingen, waardepapieren en speciën, enkel krachtens een uitdrukkelijk beding in het pand kunnen begrepen zijn.130 Gezien het stilzwijgen van de wetgever enerzijds, en de parallel met de huidige wettelijke bepalingen anderzijds, lijkt de huidige rechtspraak op dat punt haar gelding te behouden. Ook voor het overige kan de huidige rechtspraak met betrekking tot het begrip en de omvang van het pand op de handelszaak eenvoudigweg worden doorgetrokken.131 Belangrijk is wel dat met de afschaffing van de Wet Inpandgeving Handelszaak ook het wettelijk monopolie van erkende kredietinstellingen verdwijnt.132 Zo zal de handelszaak thans aan om het even welke schuldeiser kunnen worden verpand. 35.
De wetgever verwijst in de parlementaire voorbereiding eveneens naar art. 4 van de wet
van 15 april 1884 betreffende de landbouwleningen juncto art. 20, 1° Hypotheekwet.133 Daaruit blijkt dat het huidige landbouwvoorrecht134 slaat op “de vruchten van de oogst van het jaar, en op de waarde van al hetgeen het verhuurde huis of de hoeve stoffeert en van al hetgeen tot de exploitatie van de hoeve dient”. Zoals gezegd, wordt het landbouwvoorrecht uit de wet van 15 126 127
128 129
130
131
132 133 134
Kh. Brussel 13 januari 1992, TBH 1993, 24. Art. 2, lid 1 Wet Inpandgeving Handelszaak bepaalt het volgende: “Het pand omvat het geheel der waarden die de handelszaak uitmaken, met name de klandizie, het uithangbord, de handelsinrichting, de merken, het recht op de huurceel, het meubilair van het magazijn en het gereedschap, dat alles behoudens strijdig beding.” Merk wel op dat deze bepaling bij art. 98 Ontwerp wordt opgeheven. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 38. Deze beperking is enkel van toepassing op de uitoefening van het voorrecht van de pandhoudende schuldeiser op de opbrengst van de verkoop (Brussel 11 juni 1985, JT 1985, 538). Vgl. Cass. 6 november 1970, RCJB 1972, 320, noot FONTAINE; Kh. Nijvel 22 december 2007, JT 2008, afl. 6326, 628; E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 350, nr. 522 (studenteneditie). Zie vb. Cass. 26 mei 1972, RW 1972-‐73, 297, noot G. DUBOIS; JT 1972, 623, noot A. BRUYNEEL; Bergen 10 januari 1990, RNB. 1990, 606; Luik 24 december 1994, RRD 1994, 201; Antwerpen 30 juni 1998, RW 1998-‐99, afl. 19, 604, noot; Beslagr. Antwerpen 15 juni 1995, RW 1998-‐99, afl. 13, 441; Kh. Gent 28 mei 1998, RW 1999-‐00, 469, noot E. DIRIX. Vgl. art. 7 Wet Inpandgeving Handelszaak. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 38. Het betreft een oneigenlijk voorrecht, aangezien het door de wetgever werd ingericht op een wijze die niet overeenkomt met de geldende beginselen. Zo moet het voorrecht in de leningsakte worden bedongen (art. 4) en is het slechts tegenwerpelijk aan derden en neemt het slechts rang in na de inschrijving in een speciaal register bij de ontvanger van registratie en domeinen (art. 5). Het vertoont grote gelijkenissen met het pand op de handelszaak, aangezien het in beide gevallen om registerpanden gaat (E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 183-‐184, nrs. 266-‐267 (studenteneditie)).
23
april 1884 opgeheven. De landbouwexploitatie zal als zodanig wel kunnen worden in pand gegeven. Zij wordt dan geacht de hierboven beschreven goederen te omvatten. 36.
Tot slot dient gewezen op art. 1408 e.v. Ger.W. op grond waarvan bepaalde goederen –
binnen bepaalde perken – niet voor beslag vatbaar zijn.135 Het spreekt voor zich dat deze goederen ook niet kunnen worden uitgewonnen door de schuldeiser bij de uitoefening van zijn pandrecht. Zo kan een natuurlijk persoon bijvoorbeeld alle huisraad, aanwezig in een bepaalde woning, als algemeenheid in pand geven. Wanneer hij de gewaarborgde schuldvordering niet betaalt, en de pandhouder tot uitwinning overgaat, zullen niettemin de huishoudelijke goederen opgesomd in art. 1408, §1, 1° Ger.W. in principe van uitwinning gevrijwaard blijven. 2.3. Schuldvorderingen 37.
Uiteraard kunnen ook schuldvorderingen worden verpand. De Wet Roerende
Zekerheden bevat dienaangaande een aantal specifieke bepalingen, die zowel op het registerpand als op het pand met buitenbezitstelling van toepassing zijn (zie supra, nr. 21). Deze ontdubbeling van het pandrecht op schuldvorderingen zal door ons worden bekritiseerd. Om redenen van didactische aard, zullen wij dat niet hier doen, maar wel verderop in deze masterproef (zie infra, nr. 112 e.v.). 38.
Overeenkomstig art. 65 Wet Roerende Zekerheden136 strekt het pandrecht zich uit tot de
verpande schuldvordering in hoofdsom, interest en schadebeding en tot haar andere bijhorigheden. Dit strookt met de regel uit art. 1692 BW.137 De pandhouder kan dus – bij de inning (zie infra, nr. 166 e.v.) c.q. uitwinning (zie infra, nrs. 198-‐199) – ook alle accessoire rechten van de verpande schuldvordering uitoefenen: zowel de zekerheidsrechten die de verpande schuldvordering garanderen (hypotheken, pandrechten, voorrechten, borgtochten, etc.) als bijvoorbeeld de uitvoerbare titel.138 39.
Art. 66 Wet Roerende Zekerheden139 voorziet dat het pandrecht kan worden gevestigd
op een gedeelte van de schuldvordering, behalve indien deze ondeelbaar is. Dat de schuldvordering gedeeltelijk wordt verpand, alsook het bedrag waarvoor, moet dan zowel in de
135 136 137
138 139
E. DIRIX en K. BROECKX, Beslag in APR, Antwerpen, Kluwer, 2001, 105-‐121, nrs. 155-‐175. Art. 76 Ontwerp. Krachtens art. 1692 BW omvat de verkoop of overdracht van een schuldvordering haar toebehoren, zoals borgtochten, voorrechten en hypotheken. Met de Wet Roerende Zekerheden zullen onder deze toebehoren ook de pandrechten moeten worden begrepen. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 67. Art. 77 Ontwerp.
24
pandovereenkomst als bij de registratie c.q. kennisgeving aan de schuldenaar duidelijk worden aangegeven. 40.
Art. 64 Wet Roerende Zekerheden140 regelt de tegenwerpelijkheid (“externe werking”)
van een beding om niet over te dragen of niet te verpanden (het zogheten “pactum de non cedendo”). In het geldende Belgische recht moet worden aangenomen dat een dergelijk beding een zakelijke of goederenrechtelijke werking heeft en bijgevolg aan derden (erga omnes) tegenwerpelijk is.141 Het kan immers worden beschouwd als inherent aan de gecedeerde of in pand gegeven schuldvordering.142 Een overdracht, cessie of inpandgeving van een krachtens partijbeding onoverdraagbare schuldvordering kan aldus geen gevolg sorteren.143 In de Wet Roerende Zekerheden wordt evenwel een totaal ander standpunt ingenomen. Een tussen de pandgever en de schuldenaar van de verpande schuldvordering gesloten overeenkomst waarbij de schuldvordering die betaling van een geldsom tot voorwerp heeft niet vatbaar is voor overdracht of verpanding, zou niet tegenwerpelijk zijn aan derden. Met deze keuze voor een principiële niet-‐tegenwerpelijkheid wil de wetgever het mobiliseren van schuldvorderingen144 bevorderen en de zekerheidswaarde ervan versterken.145 Vanuit economisch oogpunt kan dit alleen worden toegejuicht. De vraag rijst wel of deze principiële niet-‐tegenstelbaarheid van het pactum de non cedendo ook moet worden doorgetrokken naar de loutere cessie van schuldvorderingen.
140 141
142
143
144 145
Art. 75 Ontwerp. C. LEBON, Het goederenrechtelijk statuut van schuldvorderingen, Antwerpen – Oxford, Intersentia, 2010, 741-‐743, nrs. 764-‐765. LEBON noemt het beding van niet-‐overdraagbaarheid overigens “één van de meest eenvoudig toegankelijke en waarschijnlijk één van de meest duidelijke voorbeelden betreffende de goederenrechtelijke werking van de modellering van schuldvorderingen door de erbij betrokken partijen” (C. LEBON, Het goederenrechtelijk statuut van schuldvorderingen, Antwerpen – Oxford, Intersentia, 2010, 681, nr. 711). E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 335, nr. 501 (studenteneditie); C. LEBON, Het goederenrechtelijk statuut van schuldvorderingen, Antwerpen – Oxford, Intersentia, 2010, 235-‐236, nr. 215. C. LEBON, Het goederenrechtelijk statuut van schuldvorderingen, Antwerpen – Oxford, Intersentia, 2010, 235-‐236, nr. 215. Contra: E. DIRIX, “Verpanding van schuldvorderingen” in Voorrechten en Hypotheken. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2008, 10-‐11, nr. 10. DIRIX ontkent de zakelijke werking van het pactum de non cedendo en redeneert naar analogie met de beslagbaarheid van een dergelijke schuldvordering (E. DIRIX en K. BROECKX, Beslag in APR, Antwerpen, Kluwer, 2001, 409, nr. 700). De beslagbaarheid en verpandbaarheid van een schuldvordering kunnen echter niet zomaar met elkaar worden vergeleken (C. LEBON, Het goederenrechtelijk statuut van schuldvorderingen, Antwerpen – Oxford, Intersentia, 2010, 679-‐681, nr. 710). Cf. wet van 3 augustus 2012 betreffende diverse maatregelen ter vergemakkelijking van de mobilisering van schuldvorderingen in de financiële sector, BS 24 augustus 2012. Verslag namens de commissie voor de justitie (I. FAES en Y. VASTERSAVENDTS) bij het Ontwerp, Parl.St. Senaat 2012-‐13, nr. 5-‐1922/4, 19.
25
41.
Tot slot moet nog worden gewezen op art. 62 Wet Roerende Zekerheden146 inzake de
fiduciaire overdracht van schuldvorderingen tot zekerheid. Aansluitend bij de uitgangspunten van het Ontwerp, namelijk de functionele benadering en het unitair concept van het zekerheidsrecht, heeft de wetgever dienaangaande de oplossing uit de rechtspraak overgenomen.147 Zo oordeelde het Hof van Cassatie in zijn “Sart-Tilman”-‐arrest dat, gezien het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers en de artikelen 7 en 8 Hypotheekwet, “de overeenkomst waarbij een niet bij de wet bepaald zakelijk zekerheidsrecht wordt tot stand gebracht niet aan de schuldeisers in de samenloop kan worden tegengeworpen”.148 Dat betekent dat een overeenkomst waarbij een schuldvordering tot zekerheid wordt gecedeerd ten aanzien van de schuldeisers in de samenloop nooit meer rechten kan opleveren dan een pandrecht op deze schuldvordering. De fiduciaire cessionaris kan bijgevolg niet meer rechten uitoefenen dan die waarover een pandhouder beschikt.149 Naar huidig recht moet de oplossing die door het Hof aan de problematiek van de fiduciaire eigendomsoverdracht werd gegeven, in ieder geval worden goedgekeurd.150 De vraag rijst echter of deze oplossing even veel waardering verdient in het licht van de nieuwe pandregeling, zoals vervat in de Wet Roerende Zekerheden. Om die vraag te beantwoorden, moet eerst een voorvraag worden beantwoord, namelijk of de fiduciaire eigendomsoverdracht van schuldvorderingen ook naar toekomstig recht ongeldig zal blijven. Volgens sommige auteurs zou de reden van de – huidige – ongeldigheid van de fiduciaire eigendomsoverdracht immers liggen in de ontduiking van het verbod van commissoire bedingen (art. 2078 BW),151 dat echter in de Wet Roerende Zekerheden zal worden opgeheven. De Wet Roerende Zekerheden zal daarentegen geen afbreuk doen aan het numerus clausus-‐beginsel inzake zakelijke (zekerheids)rechten, dat een tweede reden vormt voor de ongeldigheid van de fiduciaire
146 147 148 149
150 151
Art. 73 Ontwerp. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 65-‐66. Cass. 17 oktober 1996, RW 1996-‐97, 1395, noot M.E. STORME; Bank Fin. 1997, 114, noot I. PEETERS; RPS 1997, 145, noot T. BOSLY. Cass. 3 december 2010, Bank Fin.R. 2011, 120, noot I. PEETERS; NjW 2010, 834, concl. DUBRULLE, noot V. SAGAERT; RW 2010-‐11, 1178, noot R. FRANSIS; TBBR 2011, 497, noot F. GEORGES; TBH 2011, 866, noot M. GRÉGOIRE en L. CZUPPER. R. FRANSIS, “De conversie van de fiduciaire eigendomsoverdracht van een schuldvordering in een pand bij samenloop” (noot onder Cass. 3 december 2010), RW 2010-‐11, (1178) 1180, nr. 6. Zie vb. L. SIMONT, “De overdracht van vordering tot zekerheid”, in X., Liber amicorum Frédéric Dumon, I, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1983, 277; X. DIEUX, “Le contrat: instrument ou objet du dirigisme”, in X. DIEUX, M. FONTAINE, P.-‐A. FORIERS e.a., Les obligations contractuelles, Brussel, Editions Jeune Barreau, 1984, 290, nr. 13. Contra: M.E. STORME, “Zekerheidsoverdracht, numerus clausus van zakelijke rechten, en andere zekerheidsmechanismen na het cassatie-‐arrest van 17 oktober 1996” (noot onder Cass. 17 oktober 1996), RW 1996-‐97, (1398) 1400, nr. 5. Zie ook: T. BOSLY, noot onder Cass. 17 oktober 1996, RPS 1997, (152) 154.
26
eigendomsoverdracht.152 De fiduciaire eigendomsoverdracht zal daarom ook na de inwerkingtreding van de Wet Roerende Zekerheden als zodanig ongeldig blijven. Daaruit volgt onmiddellijk de noodzaak om ook thans de eigendomsoverdracht te kunnen converteren in een pand. Kan diezelfde regeling, ondanks het gebrek aan een uitdrukkelijke bepaling, worden geëxtrapoleerd naar de fiduciaire eigendomsoverdracht van andere goederen dan schuldvorderingen? Het “fiducia-‐verbod” geldt immers ongeacht het onderliggende actief.153 Er zijn dan ook weinig argumenten om te stellen dat dezelfde oplossing, i.e. conversie in een pand, niet zou kunnen worden gehanteerd ten aanzien van lichamelijke roerende goederen.154 In tegenstelling tot wat geldt bij schuldvorderingen, vallen de formaliteiten voor eigendomsoverdracht (geen formaliteiten, want solo consensu) en tegenwerpelijkmaking van een pandrecht (registratie c.q. buitenbezitstelling) niet samen. In concreto zal het bijgevolg niet steeds mogelijk zijn om de fiduciaire eigendomsoverdracht te converteren in een tegenwerpelijk pandrecht.155 Dat zal enkel mogelijk zijn wanneer de traditio reeds heeft plaatsgevonden. Of een fiduciaire eigendomsoverdracht kan worden ingeschreven in het pandregister, is onduidelijk, maar zou – naar analogie met het eigendomsvoorbehoud (zie supra, nr. 15) – bevestigend kunnen worden beantwoord. 2.4. Toekomstige goederen (a) Huidig recht 42.
In het huidige pandrecht wordt reeds aangenomen dat toekomstige goederen principieel
vatbaar zijn voor inpandgeving.156 Immers, toekomstige goederen kunnen het voorwerp uitmaken van een verbintenis (art. 1130 BW). Gezien het huidige systeem van pandrecht met buitenbezitstelling, zijn op heden evenwel enkel de toekomstige goederen die in bezit kunnen 152
153 154 155
156
M.E. STORME, “Zekerheidsoverdracht, numerus clausus van zakelijke rechten, en andere zekerheidsmechanismen na het cassatie-‐arrest van 17 oktober 1996” (noot onder Cass. 17 oktober 1996), RW 1996-‐97, (1398) 1399, nr. 4; R. FRANSIS, “De conversie van de fiduciaire eigendomsoverdracht van een schuldvordering in een pand bij samenloop” (noot onder Cass. 3 december 2010), RW 2010-‐11, (1178) 1180, nr. 4; V. SAGAERT, “Fiduciaire eigendomsoverdracht tot zekerheid (een beetje) gered” (noot onder Cass. 3 december 2010), NjW 2010, (835) 835. F. GEORGES, “L’inopposabilité atténuée en cas de concours de la cession de créance à titre de garantie” (noot onder Cass. 3 december 2010), TBBR 2011, (498) 501, nr. 11. I. PEETERS, “Cessie tot zekerheid: een verrassend slot van de controverse” (noot onder Cass. 3 december 2010), Bank Fin.R. 2011, (123) 125, nr. 11. Vgl. M.E. STORME, “Zekerheidsoverdracht, numerus clausus van zakelijke rechten, en andere zekerheidsmechanismen na het cassatie-‐arrest van 17 oktober 1996” (noot onder Cass. 17 oktober 1996), RW 1996-‐97, (1398) 1401, nr. 9. E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 315-‐316, nr. 466 (studenteneditie).
27
worden overgedragen aan de schuldeiser, vatbaar voor inpandgeving. Dat betekent dat ter zake een onderscheid dient gemaakt tussen enerzijds toekomstige lichamelijke zaken, die niet vatbaar zijn voor inpandgeving, en anderzijds toekomstige schuldvorderingen, die dat wel zijn,157 op voorwaarde dat zij bepaald of bepaalbaar zijn op het tijdstip van de inpandgeving.158 Merk op dat deze problematiek bij de huidige pandrechten zonder buitenbezitstelling, zoals bijvoorbeeld het pand op de handelszaak, niet aan de orde is. Bijvoorbeeld bij de inpandgeving van een handelszaak is naar huidig recht vereist dat de handelszaak bestaat,159 hoewel niet wordt vereist dat reeds effectief een cliënteel werd opgebouwd.160 Dat ook toekomstige voorraden onder het pand vallen, komt niet doordat deze als toekomstige goederen in pand worden gegeven, doch is het gevolg van het feit dat de handelszaak als zodanig, als feitelijke universaliteit in pand wordt gegeven (zie supra, nr. 34).161 Een ander voorbeeld van een pandrecht zonder buitenbezitstelling, is het – praetoriaanse – wisselpand.162 Dat bij wisselpand het pandrecht komt te rusten op andere dan de oorspronkelijk in pand gegeven goederen, wordt verklaard door de intrinsieke vervangbaarheid van deze goederen, bijvoorbeeld voorraden.163 (b) Wet Roerende Zekerheden 43.
ALGEMEEN – Het nieuwe art. 8 Wet Roerende Zekerheden164 bepaalt op vrij rudimentaire
wijze dat “het pand ook toekomstige goederen tot voorwerp kan hebben”. Met betrekking tot schuldvorderingen wordt dit door art. 63 Wet Roerende Zekerheden165 – op voorwaarde van bepaalbaarheid – bevestigd. Dat betekent dat thans zowel lichamelijke als onlichamelijke, toekomstige goederen zullen kunnen worden verpand.166 De buitenbezitstelling zal immers niet 157 158 159
160
161 162 163 164 165 166
H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 1021, nr. 1032. E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 315, nr. 466 (studenteneditie). Cf. art. 4, 3° Wet Inpandgeving Handelszaak, dat voorschrijft dat de borderellen die ter inschrijving worden voorgelegd, moeten bevatten: een bijzondere aanwijzing van de in pand gegeven handelszaak, het ondernemingsnummer en de vermelding of het pand al dan niet de aanwezige voorraad opgeslagen waren bevat. Zie ook: R. MORETUS PLANTIN, Bezitloos pandrecht, Brussel, Interuniversitair centrum voor rechtsvergelijking, 1970, 171, nr. 237. L. FREDERICQ, Traité de Droit Commercial Belge, Tome II, Gent, Rombaut-‐Fecheyr, 1947, 88, nr. 46. Voor haar bestaan en dus verpandbaarheid is het noodzakelijk maar tevens voldoende dat de handelszaak operationeel is en een “cliënteel in spe” kan opbouwen. V. SAGAERT, “Wisselpand”, in F. HELLEMANS, V. SAGAERT en R. VAN RANSBEECK (eds.), Het Pand – Van een oude naar een moderne zekerheid, Brugge, Die Keure, 2012, 151, nr. 17. V. SAGAERT, “Wisselpand”, in F. HELLEMANS, V. SAGAERT en R. VAN RANSBEECK (eds.), Het Pand – Van een oude naar een moderne zekerheid, Brugge, Die Keure, 2012, 138, nr. 3. V. SAGAERT, “Wisselpand”, in F. HELLEMANS, V. SAGAERT en R. VAN RANSBEECK (eds.), Het Pand – Van een oude naar een moderne zekerheid, Brugge, Die Keure, 2012, 145-‐146, nr. 10. Art. 13 Ontwerp. Art. 74 Ontwerp. Een economisch motief ligt aan de grondslag van deze vernieuwing, namelijk dat een debiteur in principe ieder activum waarover hij beschikt (zal beschikken), moet kunnen aanwenden tot het
28
langer een geldigheidsvereiste uitmaken (zie infra nr. 66 e.v.). De buitenbezitstelling blijft echter wel behouden als (negatieve) publiciteitsmaatregel, naast de registratie (zie infra). Het is onduidelijk of artikel 8 ook van toepassing zal zijn op een pand mét buitenbezitstelling. Principieel lijkt niets de toepasbaarheid ervan op het pand met buitenbezitstelling in de weg te staan, doch vanuit praktisch oogpunt lijkt dit geenszins interessant. Het pand met buitenbezitstelling zal immers pas aan derden kunnen worden tegengeworpen vanaf de effectieve buitenbezitstelling, terwijl een registerpand op dezelfde goederen – zelfs indien het later is tot stand gekomen – tegenwerpelijk zal zijn vanaf de registratie, die onmiddellijk na het sluiten van de pandovereenkomst reeds kan geschieden. Artikel 63 is van toepassing op zowel het registerpand als het pand met buitenbezitstelling (cf. supra, nr. 21). 44.
LICHAMELIJKE TOEKOMSTIGE GOEDEREN – Betreft het pandrecht lichamelijke goederen die op
het ogenblik van inpandgeving nog niet bestaan, dan zal het pandrecht pas effectief worden wanneer het toekomstige goed tot stand komt in het vermogen van de pandgever.167 Daarmee wordt niet bedoeld dat het pandrecht nog niet geldig is tot stand gekomen, maar wel dat het nog niet kan worden uitgeoefend. Zolang het goed zich niet in het vermogen van de pandgever bevindt, kan de pandhouder met andere woorden niet tot uitwinning overgaan. Hoewel het nog niet effectief is, zal het echter wel reeds kunnen worden tegengeworpen vanaf de registratie.168 Op dat ogenblik neemt de pandhouder ook rang in.169 45.
VOORBEELDEN – Bijgevolg zullen (toekomstige) voorraden, als zodanig en niet louter als
onderdeel van een feitelijke algemeenheid zoals bijvoorbeeld een handelszaak, in pand kunnen worden gegeven, zonder dat noodzakelijkerwijze beroep moet worden gedaan op de – praetoriaanse en gecontesteerde – figuur van het wisselpand. Goederen roerend door anticipatie,170 die kunnen worden beschouwd als toekomstige roerende goederen, zijn op het ogenblik van inpandgeving onroerende goederen, zodat zij niet kunnen worden verpand.171 Ook aandelen van een nog niet opgerichte vennootschap kunnen niet worden verpand.172 Nog niet uitgegeven obligaties kunnen evenmin worden verpand, aangezien zij voor de uitgevende
167 168 169 170 171 172
verstrekken van zekerheid voor het verkrijgen van krediet (cf. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 37). Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 38. Zie art. 15, lid 1 Wet Roerende Zekerheden, zoals ingevoegd bij art. 20 Ontwerp. Zie art. 15, lid 5 Wet Roerende Zekerheden. Zie H. DE PAGE en R. DEKKERS, Traité élémentaire de droit civil belge, Tome V, Brussel, Bruylant, 1952, 640-‐641, nr. 723. Een voorbeeld van een “meuble par antcipation” is de oogst. H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 1019, nr. 1031, 1°. H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 1019-‐1020, nr. 1031, 2°.
29
vennootschap-‐pandgever een schuld vormen en geen actief, zodat het pand in wezen zonder waarde zou zijn.173 46.
BEPAALBAARHEID – Hoewel de Wet Roerende Zekerheden dit enkel met betrekking tot
toekomstige schuldvorderingen uitdrukkelijk bepaalt,174 moet ook ten aanzien van toekomstige lichamelijke goederen worden aangenomen dat zij op het ogenblik van inpandgeving bepaalbaar moeten zijn. Dat vloeit voort uit het specificiteitsbeginsel inzake zakelijke zekerheden, krachtens hetwelk het voorwerp van het zekerheidsrecht bepaald moet zijn.175 Dat beginsel ligt ook ten grondslag aan art. 4, lid 1 Wet Roerende Zekerheden176, en meer bepaald het daarin vervatte vereiste dat de pandovereenkomst de bezwaarde goederen nauwkeurig aanduidt. Uiteraard moet dit beginsel ten aanzien van toekomstige goederen op meer soepele wijze worden ingevuld: het volstaat dat de goederen bepaalbaar zijn op het ogenblik van inpandgeving.177 2.5. Zakelijke subrogatie 47.
Algemeen wordt naar huidig recht aangenomen dat de begunstigden van zowel een
vuistpand, pand op onlichamelijke zaken, pand op de handelszaak als warrant, worden beschermd door de zakelijke subrogatie.178 Dat is een toepassing van art. 10 Hypotheekwet.179 Daaruit volgt dat de zakelijke subrogatie speelt wanneer de goederen worden omgezet in een schuldvordering, en niet op goederen die in ruil werden ontvangen of waaromtrent pandhouder en pandgever zijn overeengekomen dat ze het oorspronkelijk in pand gegeven goed 173 174 175
176 177
178 179
H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 1022, nr. 1032. Zie art. 63 Wet Roerende Zekerheden. E. DIRIX, “Grenzen van de wilsautonomie inzake zakelijke zekerheidsrechten”, in X., Bijzondere overeenkomsten, XXXIVe postuniversitaire cyclus Willy Delva 2007-‐2008, Mechelen, Kluwer, 2008, 161, nr. 126. Art. 9 Ontwerp. E. DIRIX, “Grenzen van de wilsautonomie inzake zakelijke zekerheidsrechten”, in X., Bijzondere overeenkomsten, XXXIVe postuniversitaire cyclus Willy Delva 2007-‐2008, Mechelen, Kluwer, 2008, 161, nr. 127. V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, 512-‐518, nrs. 547-‐552. Art. 10 Hypotheekwet luidt als volgt: “[…][E]lke vergoeding die door derden verschuldigd is wegens het tenietgaan, de beschadiging of het waardeverlies van het met voorrecht of hypotheek bezwaarde goed [wordt] aangewend voor de betaling van de bevoorrechte of hypothecaire schuldvorderingen, ieder volgens haar rang, indien de derden de vergoeding niet gebruiken voor de herstelling van het goed.” Merk op dat naar huidig recht het pandrecht als een (oneigenlijk) voorrecht wordt beschouwd (art. 20, 3° Hypotheekwet), zodat ook de pandrechten onder deze bepaling vallen. Bepaalde auteurs betwisten dit, doch komen tot dezelfde oplossing, op basis van de kwalificatie van de zakelijke subrogatie als algemeen rechtsbeginsel. Nu met de Wet Roerende Zekerheden het “voorrecht” van de pandhouder wordt opgeheven, is tevens in een specifieke bepaling inzake zakelijke subrogatie voorzien. Zie ook: A. CUYPERS en C. BODDAERT, “Commentaar bij art. 10 Hyp.W.” in Voorrechten en Hypotheken. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2003, 6, nr. 5.
30
vervangen.180 Aldus zal het pandrecht gaan rusten op de uitkering uit een verzekeringsovereenkomst,
de
schadevergoeding
op
grond
van
contractuele
of
buitencontractuele aansprakelijkheid, of nog de vergoeding die een derde verschuldigd is wegens de waardevermindering van het onderpand van het zekerheidsrecht.181 48.
De formulering van art. 9 Wet Roerende Zekerheden182 sluit aan bij die van art. 10
Hypotheekwet.183 Zo wordt uitdrukkelijk bepaald dat het pandrecht zich zal uitstrekken tot “alle schuldvorderingen die in de plaats komen van de bezwaarde goederen, waaronder de schuldvorderingen uit de overdracht ervan en deze tot vergoeding wegens tenietgaan, beschadiging of waardeverlies van het bezwaarde goed”. De toevoeging van de schuldvorderingen uit overdracht is vanzelfsprekend, gezien de thans principiële beschikkingsbevoegdheid ex art. 21 Wet Roerende Zekerheden184. Indien het verpande goed tenietgaat, beschadigd wordt of een waardevermindering ondergaat, is de pandgever (registerpand) of de pandhouder (pand met buitenbezitstelling) daarover rekenschap verschuldigd aan de andere partij (artikel 9, lid 3).185 Voorts bepaalt artikel 9 dat, tenzij anders is overeengekomen, het pandrecht zich uitstrekt tot de vruchten die bezwaarde goederen voortbrengen. Het is maar zeer de vraag of in dat geval überhaupt sprake is van “zakelijke subrogatie”. Immers, een toepassingsvoorwaarde voor de zakelijke subrogatie is de vervanging van het oorspronkelijke onderpand.186 De vruchten van de bezwaarde goederen moeten inderdaad mee het voorwerp kunnen uitmaken van het pandrecht, maar dat zal niet het gevolg zijn van zakelijke subrogatie. De vruchten moeten bijgevolg uitdrukkelijk als onderpand bedongen worden, hetzij als toekomstige goederen187 (zie supra, nr. 43 e.v.) hetzij als onderdeel van een universaliteit (zie supra, nr. 31 e.v.). 49.
Tot slot rijzen nog twee vragen bij de toepassing van deze bepaling: (i) kan de zakelijke
subrogatie conventioneel worden uitgesloten,188 en (ii) wat is de anterioriteitsregel (cf. infra nr.
180 181 182 183 184 185 186 187
188
E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 146-‐147, nr. 221, 422, nr. 604 (studenteneditie). V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, 523-‐530, nrs. 557-‐558. Art. 14 Ontwerp. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 39. Art. 26 Ontwerp. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 39. V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, 540-‐542, nrs. 571-‐573. Zie echter ook supra, nr. 45: de zogeheten “meubles par anticipation” zijn wegens uit hun aard zelf niet vatbaar voor inpandgeving. Bijgevolg zullen enkel de vruchten van roerende goederen als toekomstige goederen kunnen worden verpand. Vgl. E. DIRIX, “Grenzen van de wilsautonomie inzake zakelijke zekerheidsrechten”, in X., Bijzondere overeenkomsten, XXXIVe postuniversitaire cyclus Willy Delva 2007-‐2008, Mechelen, Kluwer, 2008, 163, nr. 30.
31
200 e.v.)? Wat betreft de eerste vraag lijkt – naar analogie met art. 10 Hypotheekwet189 – te moeten worden aangenomen dat artikel 9 van dwingend recht is. Dat blijkt ook uit de tekst zelf van artikel 9.190 Dat betekent dat enkel nadien, i.e. wanneer de vervangende schuldvordering is ontstaan, afstand kan worden gedaan van de zakelijke subrogatie. De tweede vraag moet als volgt worden opgelost: de betrokken pandhouder neemt rang in op het ogenblik van de registratie c.q. buitenbezitstelling, en niet op het ogenblik van subrogatie. De figuur van de zakelijke subrogatie wil immers precies vermijden dat het pandrecht zou verdwijnen door verlies van het oorspronkelijke onderpand.191 3. 50.
Ten aanzien van de pandgever-consument: een geschrift Art. 4, lid 2 Wet Roerende Zekerheden192 bepaalt dat indien de pandgever een
consument is in de zin van art. 2, 3° WMPC, voor de geldigheid van de overeenkomst een geschrift moet worden opgesteld dat aan een aantal formele vereisten moet voldoen. Het valt dan ook te betreuren dat deze bepaling is opgenomen in een artikel met als opschrift “Bewijs”.193
B.
De bijzondere geldigheidsvereisten
1.
Beschikkingsbevoegdheid 1.1. Algemeen
51.
Krachtens art. 6 Wet Roerende Zekerheden194 is de inpandgeving slechts geldig indien de
pandgever bevoegd is om de goederen te verpanden. De pandgever kan zowel de schuldenaar van de hoofdverbintenis zijn, als een derde die een of meerdere goederen in pand geeft voor die schuldenaar (zie infra nr. 55 e.v.).195 Ook krachtens het huidige art. 2077 BW is de inpandgeving door een derde mogelijk.
189
190
191 192 193 194 195
A. CUYPERS en C. BODDAERT, “Commentaar bij art. 10 Hyp.W.” in Voorrechten en Hypotheken. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2003, 8, nr. 8. Zo wordt voor de uitbreiding van het onderpand tot de vruchten wel voorzien in een mogelijkheid tot conventionele afwijking (artikel 9, lid 2), terwijl dat voor de zakelijke subrogatie (artikel 9, lid 1) niet het geval is . Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 38-‐39. Art. 9 Ontwerp. Advies van de Raad van State bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 111-‐ 112. Art. 11 Ontwerp. Zie art. 5 Wet Roerende Zekerheden, zoals ingevoegd bij art. 10 Ontwerp.
32
Een persoon is bevoegd om een of meerdere goederen in pand te geven, indien hij er de eigenaar van is of indien hij op een andere manier “gerechtigd is om de goederen te verpanden”.196 Hoewel beschikkingsbevoegdheid en eigendom in principe hand in hand gaan, bestaan daarop toch een aantal uitzonderingen, zowel van wettelijke als van conventionele aard. De belangrijkste uitzondering is zonder twijfel de onmiddellijke vertegenwoordiging.197 Primordiaal is in dat geval dat de vertegenwoordiger een persoon vertegenwoordigt die zelf beschikkingsbevoegd is. Op die manier kan ook een beschikkingsbevoegde, doch handelingsonbekwame198 persoon zijn goederen in pand geven. 1.2. Inpandgeving door een beschikkingsonbevoegde 52.
Het verpanden van andermans zaak – zonder daartoe gerechtigd te zijn – is niet
tegenwerpelijk aan de “verus dominus” en nietig tussen de partijen.199 Immers, door de inpandgeving verkrijgt de pandhouder een zakelijk recht, dat hij – in geval van niet-‐betaling van de gewaarborgde schuldvordering – zal kunnen uitoefenen, i.e. door het betrokken goed gedwongen te laten verkopen.200 Het betreft een relatieve nietigheid, die enkel door de pandhoudende schuldeiser kan worden gevorderd,201 op voorwaarde dat hij niet te kwader trouw is.202 De werkelijke eigenaar kan enkel revindiceren.203 53.
Is de pandgever beschikkingsonbevoegd, dan verkrijgt de pandhouder niettemin een
pandrecht indien hij bij het sluiten van de overeenkomst redelijkerwijze mocht veronderstellen dat de pandgever tot verpanding bevoegd was (art. 6, lid 2 Wet Roerende Zekerheden204). Dat is – althans voor wat betreft de verpanding van lichamelijke goederen205 – een toepassing van art.
196 197 198
199 200 201 202
203 204 205
Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 37. Zie verder: R. JANSEN, Beschikkings(on)bevoegdheid, onuitg. Beschikkingsbevoegdheid moet duidelijk worden onderscheiden van handelingsbekwaamheid. Handelingsbekwaamheid is steeds “persoonsgebonden”, in tegenstelling tot beschikkingsbevoegdheid, dat “zaakgebonden” is. Een beschikkingsbevoegd persoon kan bijgevolg handelingsonbekwaam zijn, en omgekeerd. Zie: R. JANSEN, Beschikkings(on)bevoegdheid, onuitg., 19, nr. 35. H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 1010, nr. 1023, A. F. T’KINT, Sûretés et principes généraux du droit de poursuite des créanciers, Brussel, Larcier, 2004, 272, nr. 146. E. DIRIX, “Vuistpand”, in Voorrechten en hypotheken. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2000, 9, nr. 10. H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 1013, nr. 1023, D. Door de verpanding te aanvaarden van een goed waarvan hij wist dat de pandgever niet de eigenaar was, heeft hij bewust alle risico’s op zich genomen. H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 1013, nr. 1023, B. Art. 11 Ontwerp. J. KOKELENBERG, T. VAN SINAY, V. SAGAERT en R. JANSEN, “Overzicht van rechtspraak: zakenrecht”, Deel IX. Bezit, TPR 2009, afl. 3, (1660) 1689, nr. 600.
33
2279 BW.206 Op basis van die bepaling kan de pandhouder zich tegen de revindicatievordering van de werkelijke eigenaar beschermen.207 Daartoe is evenwel vereist dat hij het in pand gegeven goed werkelijk, deugdelijk en te goeder trouw bezit.208 Aangezien de pandhouder slechts animus pignoris209 bezit, volstaat het dat hij erop mocht vertrouwen dat de pandgever rechtens bevoegd was om de kwestieuze goederen in pand te geven.210 De ware eigenaar kan het pand dan alleen terugvorderen indien hij de zaak verloren heeft of indien ze hem werd ontstolen, en dit gedurende drie jaar te rekenen van de dag waarop het verlies of de diefstal heeft plaatsgehad (art. 2279, lid 2 BW).211 De registerpandhouder is – uit zijn aard, aangezien er per definitie geen buitenbezitstelling zal zijn – nooit bezitter van de in pand gegeven goederen.212 Hij kan zich echter evenzeer op art. 2279 BW beroepen ter bescherming van zijn pandrecht tegen aanspraken van de verus dominus. Meer bepaald kan de pandhouder aan de hand van art. 2279 BW aantonen dat de pandgever die de goederen bezit, eigenaar is van de verpande goederen en aldus bevoegd was om over het betrokken goed te beschikken.213 In wezen is er in dergelijk geval geen vereiste van goede trouw in hoofde van de pandhouder. Onder toepassing van art. 6, lid 2 Wet Roerende Zekerheden zal dat – ons inziens terecht214 – wel het geval zijn. 54.
Eens het pandrecht aan derden tegenwerpelijk is, hetzij door buitenbezitstelling hetzij
door registratie, zal de pandhouder te goeder trouw zich bijgevolg kunnen beschermen tegen de aanspraken van de verus dominus. Die tegenwerpelijkheid is primordiaal. Zonder
206 207
208 209 210
211 212 213 214
Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 37. A.-‐M. STRANART, “Les suretés traditonelles – Développements récents”, in M. GREGOIRE, A.-‐M. STRANART, P.-‐A. FORIERS, J.-‐L. RENCHON e.a., Le droit des sûretés, Brussel, Editions du jeune barreau, 1992, 78. J. KOKELENBERG, T. VAN SINAY, V. SAGAERT en R. JANSEN, “Overzicht van rechtspraak: zakenrecht”, Deel IX. Bezit, TPR 2009, afl. 3, (1660) 1690-‐1698, nrs. 601-‐609. Dat betekent: in plaats van animus possidendi. Het juridische bezit blijft bij de pandgever. Zie H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 1068, nr. 1058. E. DIRIX, “Vuistpand”, in Voorrechten en hypotheken. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2000, 9, nr. 10; M.E. STORME, “Overdracht van roerende goederen, vestiging van pandrecht, eigendomsvoorbehoud: een poging tot systematisatie”, in H. CASMAN, E. DIRIX, R. DE CORTE, G. DE LEVAL, J. KOKELENBERG e.a., Het zakenrecht: absoluut niet een rustig bezit, XVIIIe Postuniversitaire cyclus Willy Delva 1991-‐1992, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1992, 482, nr. 63. L. LAMINE, “Art. 2073 BW”, in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2001, 3, nr. 8. H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 1069, nr. 1058, B. J. KOKELENBERG, T. VAN SINAY, V. SAGAERT en R. JANSEN, “Overzicht van rechtspraak: zakenrecht”, Deel IX. Bezit, TPR 2009, afl. 3, (1660) 1700, nr. 612. Vgl. M.E. STORME, “Overdracht van roerende goederen, vestiging van pandrecht, eigendomsvoorbehoud: een poging tot systematisatie”, in H. CASMAN, E. DIRIX, R. DE CORTE, G. DE LEVAL, J. KOKELENBERG e.a., Het zakenrecht: absoluut niet een rustig bezit, XVIIIe Postuniversitaire cyclus Willy Delva 1991-‐1992, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1992, 483, nr. 63.
34
tegenwerpelijkheid kan de pandhouder zich ten opzichte van derden, inclusief de verus dominus, immers niet op zijn zakelijk pandrecht beroepen.215 1.3. Inpandgeving door een derde-pandgever: de zakelijke borgtocht 55.
Krachtens art. 5 Wet Roerende Zekerheden216 kan het pandrecht door een derde worden
gegeven voor de schuldenaar. Hij wordt dan “derde-‐pandgever” of “zakelijke borg”217 genoemd.218 De inpandgeving door een derde voor de schuldenaar vormt geenszins een uitzondering op de vereiste van beschikkingsbevoegdheid: de zakelijke borg geeft immers een goed in pand waarvan hij zelf de eigenaar is. Het Burgerlijk Wetboek noch enige andere wet regelt de zakelijke borgtocht als zodanig, wel vinden we in de artikelen 1020 BW en 2077 BW (thans art. 5 Wet Roerende Zekerheden) toepassingen ervan.219 56.
De zakelijke borgtocht is een “hybride rechtsfiguur” die het midden houdt tussen een
zakelijke en een persoonlijke zekerheid.220 Hij kan enerzijds worden beschouwd als een zakelijke zekerheid, omdat hij “ertoe strekt de positie van de schuldeiser te verstevigen door hem (exclusieve) rechten te verlenen op bepaalde bestanddelen van het vermogen van de zekerheidsteller,” maar anderzijds kan hij ook als persoonlijke zekerheid worden beschouwd, aangezien aan de hoofdschuldenaar een bijkomende schuldenaar wordt toegevoegd,221 zij het met slechts een deel van diens vermogen. De zakelijke borg verbindt slechts het goed waarop het zakelijk recht is gevestigd, en is met andere woorden slechts propter rem gehouden.222 57.
Naar Belgisch recht dient de zakelijke borgtocht gekwalificeerd als een zakelijke
zekerheid, en niet als een verbintenis propter rem of zakelijke verbintenis (hetgeen immers in 215
216 217 218 219 220 221 222
Vgl. naar huidig recht: H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 1069, nr. 1058, B. Het zakelijk bezitsrecht van de pandhoudende schuldeiser verklaard door de buitenbezitstelling van het bezwaarde goed. Die buitenbezitstelling heeft naar huidig recht een tweeledige betekenis, namelijk totstandkomings-‐ én tegenwerpelijkheidsvereiste, waaruit volgt dat het pand vanaf zijn totstandkoming ook onmiddellijk tegenwerpelijk is. De buitenbezitstelling zal thans enkel nog een tegenwerpelijkheidsvereiste zijn, als alternatief voor de registratie. Art. 10 Ontwerp. E. DIRIX, “Vuistpand”, in Voorrechten en hypotheken. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2000, 11, nr. 12. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 36. M. VAN QUICKENBORNE, Borgtocht in APR, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1999, 34, nr. 70. M. VAN QUICKENBORNE, Borgtocht in APR, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1999, 34, nr. 70. F. VAN DER HERTEN, “Is een zakelijke zekerheid ook een persoonlijke zekerheid in de Wet op het consumentenkrediet?” (noot onder Antwerpen 20 januari 2005), RGDC 2006, (162) 164. P. Deschepper, “Gage constitué par un tiers”, Rev.Banque 1965, (318) 318; B. GOMBERT, “De rechtspositie van de zakelijke borg” (noot onder Antwerpen 31 mei 1999), AJT 1999-‐00, (758) 758.
35
strijd zou zijn met het naar Belgisch recht geldende numerus clausus-‐beginsel) noch als een “sureté mixte” zoals gesteld door het Franse Hof van Cassatie in zijn arresten van 15 mei 2002.223 224 Evenmin is de zakelijke borgtocht echter een zuivere zakelijke zekerheid, met uitsluiting van iedere bepaling inzake de borgtocht.225 De zakelijke borgtocht moet met andere woorden worden opgevat als een zakelijke zekerheid die wordt aangevuld door “persoonsgebonden” rechten en verplichtingen, die zich opdringen, ook in geval van een zakelijke borgtocht. Het spreekt voor zich dat die persoonlijke rechten en verplichtingen maar van toepassing kunnen zijn voor zover ze niet in strijd zijn met het zakelijk karakter van de zakelijke borgtocht.226 58.
Het valt te betreuren dat de Wet Roerende Zekerheden geen duidelijkheid biedt over de
vraag welke bepalingen inzake borgtocht ook op de zakelijke borgtocht van toepassing zijn. In de rechtsleer worden bijvoorbeeld de volgende “persoonsgebonden” bepalingen – op al dan niet betwiste wijze – van toepassing geacht op de zakelijke borgtocht: de bescherming van de echtgenoot en de wettelijk samenwonende partner krachtens art. 224 BW, de regels inzake het tenietgaan van de borgtocht, en het subrogatoir verhaalsrecht op de hoofdschuldenaar krachtens art. 2029 BW.227 Traditioneel wordt evenwel aangenomen dat het voorrecht van uitwinning (art. 2021 BW) daar niet onder valt.228 Daar wordt met de Wet Roerende Zekerheden – gedeeltelijk – verandering in gebracht. In art. 5, lid 2 Wet Roerende Zekerheden229 is immers voorzien in voorrecht van uitwinning ten gunste van de zakelijke borg. Art. 5, lid 2 Wet Roerende Zekerheden bepaalt dat, tenzij anders is overeengekomen, de derde-‐ pandgever kan vorderen dat eerst de goederen van de schuldenaar worden uitgewonnen, indien 223
224
225
226 227 228 229
R. VAN RANSBEECK, De zakelijke borgtocht naar Belgisch recht: een mogelijk uitgangspunt voor het onderzoek naar gemeenschappelijke regels voor zekerheidsovereenkomsten aangegaan door derden voor andermans schuld?, Antwerpen, Maklu, 2005, 79-‐108, nrs. 56-‐98. Voor een uitgebreide lijst van Belgische rechtsleer en rechtspraak, zie: C. ALTER, “Les dispositions du Code civil en matière de caution personnelle (art. 2011 à 2043) ne s’appliquent pas au cautionnement réel, qui s’analyse en une sûreté réelle” (noot onder Antwerpen 31 mei 1999), TBBR 2002, (359) 360, voetnoot 11. Contra: F. LAURENT, Principes de droit civil, Tome XXVIII, Brussel, Bruylant, 1878, 160-‐161, nr. 151; H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 1018, nr. 1029-‐ 1030. DE PAGE zelf was overigens al niet meer zo rechtlijnig in zijn opvatting, wanneer hij stelde dat de zakelijke borg wel wordt gesubrogeerd in de rechten van de schuldeiser, eens het in pand gegeven goed was uitgewonnen. De basis daarvoor vond DE PAGE evenwel niet in een analogieredenering vanuit de bepalingen inzake de borgtocht (in het bijzonder art. 2029 BW), doch in de gemeenrechtelijke bepaling van art. 1251, 3° BW, volgens hetwelk er van rechtswege indeplaatsstelling is voor hij die gehouden is tot de schuld van een ander. M. VAN QUICKENBORNE, Borgtocht in APR, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1999, 35 nr. 70. Voor een meer uitgebreide opsomming, zie: E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 299, nr. 445. Ibidem. Art. 9 Ontwerp.
36
voor eenzelfde schuldvordering goederen van zowel de derde als de schuldenaar zijn verpand. De wetgever wil hiermee de derde-‐pandgever een betere bescherming bieden.230 Voor deze bepaling heeft de wetgever duidelijk zijn mosterd gehaald in de rechtspraak,231 zij het dat de bescherming van de derde-‐pandgever onder de Wet Roerende Zekerheden inderdaad beter is. Waar immers onder de huidige regeling de zakelijke borgtocht uitdrukkelijk in ondergeschikte orde moet zijn bedongen, opdat eerst de in zekerheid gegeven goederen van de schuldenaar zouden kunnen worden uitgewonnen, is dit onder art. 5, lid 2 Wet Roerende Zekerheden de algemene regel geworden, waarvan evenwel bij overeenkomst kan worden afgeweken. 2.
Bestaan van een hoofdverbintenis 2.1. Algemeen: een pandrecht veronderstelt een gewaarborgde schuldvordering
59.
De pandovereenkomst is in wezen een accessoire overeenkomst: zij ontleent haar
bestaansgrond en finaliteit aan een hoofdovereenkomst, tot waarborg waarvan zij strekt.232 De accessoriteit is een wezenskenmerk van het pandrecht.233 Het pandrecht kan in beginsel worden gevestigd voor om het even welke schuldvordering, i.e. zowel voor geldsomverbintenissen als voor niet-‐geldsomverbintenissen (verbintenissen om iets te doen, iets niet te doen of iets te geven), voorwaardelijke of op termijn, bestaande of toekomstige234.235 Aldus kunnen pandrechten worden verstrekt tot waarborg van “alle tegenwoordige en toekomstige schulden”, op voorwaarde dat die schulden bepaalbaar zijn.236 60.
Aan deze principes werd – uiteraard – niet getornd in de Wet Roerende Zekerheden. Art.
10 Wet Roerende Zekerheden237 bepaalt dat een pandrecht kan worden gevestigd tot zekerheid van een of meer bestaande of toekomstige schuldvorderingen indien de gewaarborgde schuldvorderingen bepaald of bepaalbaar zijn (art. 10, lid 1 Wet Roerende Zekerheden). Naar analogie met art. 51bis Wet Hypothecair Krediet238 239 en zoals geoordeeld door het Hof van 230 231 232 233
234 235 236 237 238
Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 37. Antwerpen 31 mei 1999, AJT 1999-‐00, 757, met noot B. GOMBERT. E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 236, nr. 362 (studenteneditie). E. DIRIX, “Grenzen van de wilsautonomie inzake zakelijke zekerheidsrechten”, in X., Bijzondere overeenkomsten, XXXIVe postuniversitaire cyclus Willy Delva 2007-‐2008, Mechelen, Kluwer, 2008, 155, nr. 19. Arrest “MENGAL”: Cass. 28 maart 1974, Arr.Cass. 1974, 833, Pas. 1974, I, 776, RW 1974-‐75, 339, noot, BRH 1974, 568. H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 1009, nr. 1020. E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 317, nr. 468 (studenteneditie). Art. 15 Ontwerp. Wet van 4 augustus 1992 op het hypothecair krediet, BS 19 augustus 1992 (hierna: Wet Hypothecair Krediet).
37
Cassatie in zijn arrest MENGAL, moet die bepaalbaarheid worden beoordeeld op het ogenblik van de totstandkoming van het pandcontract, en dus niet op het ogenblik van registratie of buitenbezitstelling. Laatstgenoemde handelingen dienen immers slechts om het pandcontract aan derden tegenwerpelijk te maken. Een toekomstige schuldvordering is bepaalbaar indien zij aan de hand van de pandovereenkomst kan worden bepaald en indien “blijkens de gegevens van de zaak de schuldvorderingen werkelijk die zijn welke partijen bedoelden te waarborgen”.240 Zo is geldig, de pandovereenkomst tot waarborg van alles wat de kredietnemer verschuldigd is of zal zijn aan de kredietgever, op voorwaarde dat wordt verwezen naar hun wederzijdse zakenverhouding.241 61.
In de pandovereenkomst dient bepaald ten beloop van welk maximumbedrag
(“plafond”) de schuldvordering(en) gewaarborgd is (zijn) (art. 10, lid 2 Wet Roerende Zekerheden). De wetgever heeft niet bepaald hoe deze verplichting wordt gesanctioneerd. Aangezien artikel 10, lid 2 in wezen niet meer is dan een herhaling van art. 4, lid 1 Wet Roerende Zekerheden, moet worden aangenomen dat zonder vermelding van het maximumbedrag de pandhouder zijn pand niet kan bewijzen, zodat het ook niet tegenwerpelijk kan worden gemaakt.242 Dat geldt evenwel enkel voor het registerpand. Ter bewijs van het pand met buitenbezitstelling is geen geschrift vereist, tenzij ten aanzien van de pandgever-‐consument.243 Artikel 10, lid 2 moet daarom bij het pand met buitenbezitstelling zo worden geïnterpreteerd dat als er een geschrift wordt opgemaakt, bijvoorbeeld in geval de pandgever consument is, zeker het maximumbedrag van de dekking moet worden vermelden. Zo niet, kan ook in dat geval het pand niet worden bewezen ten aanzien van derden. Binnen het overeengekomen bedrag, strekt het pandrecht zich uit tot de hoofdsom van de gewaarborgde schuldvordering en tot de bijhorigheden zoals de interest, het schadebeding en de kosten van uitwinning (art. 12, lid 1 Wet Roerende Zekerheden244). Enkel indien de pandgever een consument is in de zin van art. 2, 3° WMPC, mogen die bijhorigheden echter niet groter zijn dan “50 procent van de hoofdsom” (art. 12, lid 2 Wet Roerende Zekerheden). Dat betekent ineens dat ten aanzien van consumenten het maximumbedrag zoals voorzien in art. 10, lid 2 Wet 239 240
241 242 243 244
Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 39. De wetgever wijst zelf op de analogie met art. 51bis Wet Hypothecair Krediet. Cass. 28 maart 1974, Arr.Cass. 1974, 833, Pas. 1974, I, 776, RW 1974-‐75, 339, noot, BRH 1974, 568. Zie ook: E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 242, nr. 370 (studenteneditie). E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 317, nr. 468 (studenteneditie). Vgl. naar huidig recht, althans voor het burgerlijk pand: E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 313, nr. 463 (studenteneditie). Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 36. Art. 17 Ontwerp.
38
Roerende Zekerheden, niet groter mag zijn dan 150 procent van de hoofdsom van de gewaarborgde schuldvordering. 2.2. Overdracht van de gewaarborgde schuldvordering 62.
Krachtens art. 1692 BW omvat de verkoop of overdracht van een schuldvordering haar
toebehoren, zoals borgtochten, voorrechten en hypotheken. Deze accessoria, waartoe ook de pandrechten behoren (cf. supra, nr. 38), worden van rechtswege geacht te zijn inbegrepen in de overdracht van schuldvordering.245 Gelet op de opheffing van het “voorrecht” van de pandhoudende schuldeiser,246 zou het wenselijk zijn art. 1692 BW in die zin aan te passen dat ook “pandrechten” in de opsomming worden opgenomen. Noodzakelijk is dat echter niet, gezien het exemplatieve karakter van de opsomming.247 Bovendien wordt dit principe specifiek voor de pandrechten hernomen in art. 23 Wet Roerende Zekerheden248. 63.
Art. 23 Wet Roerende Zekerheden bepaalt het volgende. De overdracht van de
gewaarborgde schuldvordering heeft (van rechtswege) de overgang van het pandrecht tot gevolg. Die overgang249 is tegenwerpelijk aan derden door de registratie ervan in het pandregister of door de overdracht van het bezit van de bezwaarde goederen aan de overnemer. Voorts kan de gewaarborgde schuldvordering ook gedeeltelijk worden overgedragen. In dat geval is de overgang van het pandrecht evenredig met de omvang van de overdacht van schuldvordering. Het begrip “overdracht” moet ruim worden geïnterpreteerd, en omvat iedere overgang van de gewaarborgde schuldvordering, zoals door subrogatie250 of bij vruchtgebruik.251 Ook een beslaglegger mag het pandrecht uitoefenen dat de beslagen schuldvordering waarborgt.252 In 245
246 247 248 249
250
251 252
R. FELTKAMP, De overdracht van schuldvorderingen: naar een meer eenvormige tegenwerpbaarheidsregeling voor overdrachten in de burgerrechtelijke en handelsrechtelijke sfeer?, Antwerpen – Oxford, Intersentia, 2005, 154, nr. 141. Art. 100, b) Ontwerp. F. LAURENT, Principes de droit civil, XXIV, Brussel, Bruylant, 1878, 526, nr. 532. Art. 28 Ontwerp. Merk op dat deze bepaling de tegenwerpelijkheid regelt van de overgang van het pandrecht, en niet van de overdracht van de gewaarborgde schuldvordering. De tegenwerpelijkheid van de overdracht wordt geregeld door art. 1690 BW. Zie ook: R. FELTKAMP, De overdracht van schuldvorderingen: naar een meer eenvormige tegenwerpbaarheidsregeling voor overdrachten in de burgerrechtelijke en handelsrechtelijke sfeer?, Antwerpen – Oxford, Intersentia, 2005, 66-‐78, nrs. 71-‐80. Essentieel voor subrogatie is de betaling door een derde van de oorspronkelijke schuld. De betaling heeft een dubbel gevolg: enerzijds de uitdoving van de schuldvordering ten opzichte van de oorspronkelijke schuldeiser, en anderzijds de overdracht van de schuldvordering aan de derde-‐betaler. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 45. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 46; E. DIRIX, “Verpanding van schuldvorderingen” in Voorrechten en Hypotheken. Artikelsgewijze commentaar
39
ieder geval lijkt vereist dat de schuldvordering, ondanks de overgang, als zodanig blijft voortbestaan. Dat is niet het geval bij overgang door novatie of schuldvernieuwing. In dat geval dooft de oorspronkelijke schuldvordering uit en wordt zij vervangen door een nieuwe, hetgeen met zich meebrengt dat de aan de oorspronkelijke schuldvordering verbonden accessoria – in het bijzonder zekerheden (zie art. 1278 BW) – eveneens uitdoven.253 Bij novatie hebben de partijen overigens daadwerkelijk de bedoeling om een nieuwe rechtsverhouding tot stand te brengen, i.e. de zogeheten “animus novendi”.254 Krachtens art. 1278 in fine BW kan de schuldeiser zich de aan de oude schuldvordering verbonden “voorrechten en hypotheken”255 wel uitdrukkelijk voorbehouden. 64.
Dat een nieuwe registratie c.q. inbezitstelling moet gebeuren, betekent geenszins dat de
overnemer opnieuw rang inneemt en eventueel de gunstiger rang van zijn voorganger zou verliezen. De wet is dienaangaande duidelijk: het is de overgang van het pandrecht, en niet het pandrecht zelf, dat door de nieuwe registratie c.q. inbezitstelling tegenwerpelijk wordt gemaakt. Deze nieuwe registratie betekent overigens een belangrijke formaliteit, die belemmerend kan werken in het kader van de mobilisering van schuldvorderingen. De nieuwe inbezitstelling is minder problematisch, aangezien men ervoor kan opteren de oorspronkelijke pandhouder als derde-‐pandhouder aan te duiden. 65.
Tot slot is onduidelijk of en hoe deze bepaling moet worden toegepast ingeval van
pandvestiging door een vertegenwoordiger (art. 3 Wet Roerende Zekerheden – zie supra nr. 25) of ingeval het bezwaarde goed door een derde-‐pandhouder wordt gehouden. Een specifieke uitzondering voor deze twee gevallen, in de tekst van artikel 23 zelf, ware wenselijk geweest. Immers, een pand wordt juist ten gunste van een vertegenwoordiger gevestigd om ervoor te zorgen dat het pand ten gunste van verschillende begunstigden kan worden gevestigd, waarbij die begunstigden kunnen wijzigen. Indien het bezwaarde goed wordt gehouden door een derde-‐ pandhouder – en de overnemer wil dat niet veranderen – is een nieuwe inbezitstelling evenzeer zinloos.
253 254
255
met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2008, 9, nr. 8, voetnoot 1 (“De bevoegdheid tot uitoefening van aan een schuldvordering verbonden zekerheidsrechten komt toe aan diegene die inningsbevoegd is”). Dat is bijvoorbeeld de beslaglegger in het kader van een uitvoerend beslag. Vgl. E. DIRIX en K. BROECKX, Beslag in APR, Antwerpen, Kluwer, 2001, 428, nr. 736. Het beslag onder derden heeft geen “overdracht” van de schuldvordering tot gevolg. J. GHESTIN, “La transmission des obligations en droit positif français”, in X., La transmission des obligations, Brussel, Bruylant, 1980, 46, nr. 64. R. FELTKAMP, De overdracht van schuldvorderingen: naar een meer eenvormige tegenwerpbaarheidsregeling voor overdrachten in de burgerrechtelijke en handelsrechtelijke sfeer?, Antwerpen – Oxford, Intersentia, 2005, 42, nr. 43. Ook met betrekking tot art. 1278 BW zou het aldus, gezien de opheffing van het voorrecht van de pandhoudende schuldeiser, wenselijk zijn een verwijzing naar de pandrechten op te nemen (cf. supra, nr. 62).
40
3.
“Traditio”: verdwijnt als geldigheidsvereiste 3.1. Algemeen
66.
Een van de grootste vernieuwingen van de Wet Roerende Zekerheden is zonder twijfel
de afschaffing van de buitenbezitstelling of “traditio” als ontstaans-‐ of geldigheidsvereiste.256 Daaruit vloeit onmiddellijk voort dat de pandovereenkomst niet langer een zogeheten zakelijk contract zal zijn, maar wel een consensueel contract. Vanzelfsprekend verdwijnt daarmee ook de vereiste van een bestendig bezit in hoofde van de pandhouder.257 Die traditio wordt immers beschouwd als “het belangrijkste struikelblok” voor een efficiënt pandrecht, dat streeft naar het juiste evenwicht tussen schudeiser en schuldenaar met oog voor de rechtmatige belangen van derden.258 De buitenbezitstelling blijft evenwel – gezien de (negatieve) publiciteit die ermee gepaard gaat – een van de mogelijkheden om het pand op lichamelijke roerende goederen aan derden tegenwerpelijk te maken.259 Voor de volledigheid dient erop gewezen dat ook naar huidig recht voor de totstandkoming van een pand op de handelszaak geen buitenbezitstelling is vereist.260 Op heden is het pand op de handelszaak het voornaamste bezitloze pandrecht. Voor de totstandkoming van het burgerlijk pand261 en het handelspand262 is daartegen wel een buitenbezitstelling vereist. 3.2. De pandovereenkomst als consensueel contract 67.
Dat deze vernieuwing fundamenteel is, is duidelijk. Zo was DE PAGE nog van oordeel dat
“le gage est ‘le plus réel’ des contrats réels, celui où cette forme de contrat ce justifie le mieux”.263 Niettemin waren er – zij het geïsoleerd264 – ook dissidente stemmen, die het zakelijk karakter van de pandovereenkomst betwistten.265 Zij weerlegden daarbij de twee argumenten die door 256 257
258 259 260
261 262 263 264 265
Vgl. Cass. 1 juni 1878, Pas. 1878, I, 279; Cass. 10 juli 1941, Pas. 1941, I, 295; H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 999, nr. 1013. V. SAGAERT, “Wisselpand”, in F. HELLEMANS, V. SAGAERT en R. VAN RANSBEECK, (eds.), Het pand – Van een oude naar een moderne zekerheid, Brugge, Die Keure, 2012, 138, nr. 3. Naar huidig recht eindigt een pandcontract in beginsel van zodra de pandhouder het bezit verliest van de in pand gegeven zaken. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 13. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 14. A. DE WILDE, “Het klassiek pand en het pand op de handelszaak”, in F. HELLEMANS, V. SAGAERT en R. VAN RANSBEECK (eds.), Het pand – Van een oude naar een moderne zekerheid, Brugge, Die Keure, 2012, 34, nr. 35. Zie art. 2076 BW. Zie art. 1, lid 1 Wet Handelspand. H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 1000, nr. 1013. F. T’KINT, Sûretés et principes généraux du droit de poursuite des créanciers, Brussel, Larcier, 2004, 136, nr. 24 6. Zie vb. A.-‐M. STRANART-‐THILLY, “Le gage, contrat réel: une fiction?”, JT 1976, 237.
41
DE PAGE naar voren werden geschoven ter verklaring van het per se zakelijk karakter van het pandcontract, namelijk (i) dat het pandcontract “contrat stérile”, i.e. een contract zonder nut (lees: voorwerp), is zolang er voor de pandhouder geen voorrecht266 is wegens gebrek aan tegenwerpelijkheid, en (ii) het gebrek aan volgrecht inzake roerende zekerheden, tengevolge van de werking van art. 2279 BW.267 Zelfs het tekstuele argument, afgeleid uit art. 2071, lid 1 BW268 werd weerlegd als onvoldoende.269 De enige reden waarom – volgens de tegenstanders – een buitenbezitstelling nodig zou zijn, is teneinde het pandrecht tegenwerpelijk te maken aan derden, die anders niet van de afwijking op het principe van de paritas creditorum op de hoogte kunnen zijn.270 Tussen de partijen (inter partes) zou de buitenbezitstelling geen noodzakelijke voorwaarde zijn: het voorrecht van de pandhouder ontstaat louter op grond van de overeenkomst. Bovendien worden ook andere roerende voorrechten, die evenmin met een buitenbezitstelling gepaard gaan, geconfronteerd met een onvolmaakt volgrecht.271 68.
Hoe gaat nu de Wet Zakelijke Zekerheden om met de hierboven genoemde bezwaren
tegen een consensueel pandcontract? In de Wet Roerende Zekerheden zal de tegenwerpelijkheid van het pandrecht worden gerealiseerd door hetzij de registratie van het pandrecht in een nationaal pandregister hetzij – voor zover het een inpandgeving van lichamelijke goederen betreft – de inbezitstelling. Het is op grond van de geschreven pandovereenkomst dat het pandrecht kan worden ingeschreven in het pandregister (art. 29 Wet Roerende Zekerheden272). De pandovereenkomst vormt aldus voor de pandhouder de titel om tot registratie over te gaan, teneinde zo het erin vervatte pandrecht aan derden tegenwerpelijk te maken. Ook bij het pand met buitenbezitstelling is de pandovereenkomst geenszins een “contrat stérile”: op basis van de pandovereenkomst kan de schuldenaar of derde-‐pandgever immers – manu militari, doch middels een beroep op de rechter – tot buitenbezitstelling worden gedwongen.273 De buitenbezitstelling kan uiteraard ook onmiddellijk bij de ondertekening van de pandovereenkomst geschieden, in welk geval de facto geen verschil bestaat met huidig recht. Een voorzichtige kredietgever zal overigens in de 266
267 268
269 270 271 272 273
Zie art. 20, 3° Hyp.W.: “De schuldvordering is bevoorrecht op het pand dat zich in het bezit van de schuldeiser bevindt.” (eigen cursivering) Deze bepaling zal bij de invoering van de Wet Roerende Zekerheden worden opgeheven; zie art. 100 Ontwerp. H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 1000, nr. 1013. Krachtens huidig art. 2071 BW is inpandgeving een contract waarbij een schuldenaar aan zijn schuldeiser een zaak afgeeft tot zekerheid van de schuld. Dit artikel wordt bij art. 3 Ontwerp uitdrukkelijk opgeheven, zodat hieronder op het tekstuele argument niet dieper wordt ingegaan. A.-‐M. STRANART-‐THILLY, “Le gage, contrat réel: une fiction?”, JT 1976, (237) 237-‐238, nr. 6.. A.-‐M. STRANART-‐THILLY, “Le gage, contrat réel: une fiction?”, JT 1976, 238, nr. 8 en 240, nr. 14. A.-‐M. STRANART-‐THILLY, “Le gage, contrat réel: une fiction?”, JT 1976, 238, nr. 8. Art. 35 Ontwerp. Vgl. A.-‐M. STRANART-‐THILLY, “Le gage, contrat réel: une fiction?”, JT 1976, 239, nr. 10.
42
kredietovereenkomst voorzien dat het krediet pas zal worden verstrekt wanneer hij (of zijn vertegenwoordiger of een derde-‐pandhouder) in het bezit is gesteld van de in pand gegeven goederen. 69.
Art. 2279 BW zal onverkort van toepassing blijven, zodat de pandhouder in principe
geen volgrecht zal hebben. Zo bepaalt art. 24 Wet Roerende Zekerheden274 dat het pandrecht de bezwaarde goederen volgt, in welke handen zij ook overgaan, tenzij de (register)pandgever tot beschikken gerechtigd was (zie infra, nr. 135 e.v.), de pandhouder met de beschikking had ingestemd, of “de verkrijger zich kan beroepen op artikel 2279 BW”. Specifiek voor het registerpand bepaalt art. 25 Wet Roerende Zekerheden275 evenwel dat de registratie in het pandregister de toepassing van art. 2279 BW uitsluit ten aanzien van rechtverkrijgers onder bijzondere276 titel van de pandgever die handelen in het raam van hun bedrijf of beroep. Daartoe is uiteraard vereist dat zij in het pandregister inzage kunnen nemen (zie infra, nr. 91).277 Artikel 25 dient – ons inziens – te worden begrepen als een onweerlegbaar vermoeden van bezit te kwader trouw (of anders: “niet te goeder trouw”) in hoofde van de derde-‐verkrijger die handelt in het raam van zijn bedrijf of beroep.278 Opdat dit vermoeden van toepassing zou zijn, moet aan twee voorwaarden zijn voldaan: (a) Rechtstreekse verkrijging 70.
De derde-‐verkrijger moet het goed rechtstreeks van de pandgever hebben verkregen.279
Dit sluit aan bij de heersende opvatting dat in geval van een keten van kopers de vereiste van 274
275 276
277
278
279
Art. 29 Ontwerp. Deze bepaling uit afdeling 1 inzake het registerpand, lijkt ook van toepassing op het pand met buitenbezitstelling, waar tot op het ogenblik van inbezitstelling voor de pandhouder het risico bestaat dat de pandgever over de goederen beschikt. In dat geval beschikt de pandhouder dus over een volgrecht, tenminste voor zover de derde-‐verkrijger zich niet op art. 2279 BW kan beroepen, hetgeen bij de inpandgeving van lichamelijke roerende goederen zeer vaak het geval zal zijn. Art. 30 Ontwerp. De verkrijger ten algemene titel wordt nooit door art. 2279 BW beschermd, aangezien voor de toepassing van art. 2279 BW is vereist dat de goederen geïndividualiseerd zijn (J. KOKELENBERG, T. VAN SINAY, V. SAGAERT en R. JANSEN, “Overzicht van rechtspraak: zakenrecht”, Deel IX. Bezit, TPR 2009, afl. 3, (1660) 1689, nr. 600). De werkingsmodaliteiten van het pandregister zijn op heden nog onduidelijk, in het bijzonder wat betreft de toegang tot het register. Ons inziens dient de Koning bij de uitwerking van het register rekening te houden met art. 25 Wet Roerende Zekerheden. Zo niet kan die bepaling zeker als een knelpunt worden beschouwd. Zo werd ook door de wetgever reeds aangegeven dat de personen “die beroepsmatig als koper zouden kunnen optreden” het register – kosteloos moeten kunnen raadplegen (Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 48 en 52). Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 47. “Voor professionele derden heeft de registratie tot gevolg dat zij niet langer kunnen worden beschouwd als te goeder trouw (art. 2279 BW). Zij worden dus geacht kennis te hebben van een pandrecht dat is geregistreerd.” Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 47.
43
goede trouw moet worden beoordeeld in hoofde van iedere afzonderlijke verkrijger, en niet enkel in hoofde van de oorspronkelijke of “originaire” verkrijger.280 Vertaald naar het registerpandrecht betekent dit dat de derde-‐verkrijger enkel wordt geacht in het pandregister na te gaan of de kwestieuze goederen in pand gegeven zijn door diegene van wie hij verkrijgt, en niet of die goederen als zodanig in pand gegeven zijn. Dit lijkt ons de meest wenselijke benadering, daar – naar alle waarschijnlijkheid – het pandregister enkel een opzoeking op naam zal toelaten, en niet op basis van het in pand gegeven goed.281 Ook de privacywetgeving mag hierbij niet uit het oog worden verloren.282 (b) Handelen “in het raam van zijn bedrijf of beroep” 71.
De derde-‐verkrijger moet handelen “in het raam van zijn bedrijf of beroep.” Uit de
parlementaire voorbereiding bij het Ontwerp blijkt dat de wetgever hiermee het onderscheid wil maken tussen “particulieren” enerzijds, en “professionelen” anderzijds.283 Naar mening van de wetgever kan immers van particulieren niet worden gevergd dat zij het pandregister zelf284 raadplegen.285 Het professionele karakter van de derde-‐verkrijger lijkt daarbij steeds in concreto te moeten worden beoordeeld. Immers, als uitzondering op het principe vervat in artikel 2268 BW, namelijk dat de goede trouw steeds wordt vermoed, dient art. 25 Wet Roerende Zekerheden – ons inziens – strikt te worden geïnterpreteerd. Zo zou ook de vennootschap of handelaar niet als professioneel kunnen worden beschouwd indien de aankoop van het bezwaarde goed niet diens daadwerkelijke, dagdagelijkse activiteit uitmaakt.
280 281
282
283 284
285
J. KOKELENBERG, T. VAN SINAY, V. SAGAERT en R. JANSEN, “Overzicht van rechtspraak: zakenrecht”, Deel IX. Bezit, TPR 2009, afl. 3, 1698, nr. 610. Dat leiden we af uit art. 15 Wet Roerende Zekerheden (ingevoegd bij art. 20 Ontwerp), dat in zijn tweede lid de “identificatie” van de pandgever lijkt te beschouwen als de exclusieve zoekterm om de inschrijving van het pandrecht “terug te vinden”. Zie art. 22 Gw.; Wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens, BS 18 maart 1993 (hierna: “Privacywet”); COMMISSIE VOOR DE BESCHERMING VAN DE PERSOONLIJKE LEVENSSFEER, Advies nr. 22/2012 over het ontwerp van wet tot modernisering van het recht betreffende de zakelijke zekerheden op roerende goederen, 4 juli 2012, http://www.privacycommission.be/sites/privacycommission/files/ documents/advies_22_2012_0.pdf (laatst geraadpleegd op 3 maart 2012) (hierna: PRIVACYCOMMISSIE, Advies nr. 22/2012). Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 47. In de memorie van toelichting bij het Ontwerp wordt de vergelijking gemaakt met het hypotheekrecht, waar er voor de overdracht van een onroerend goed steeds een notaris is die de nodige opzoekingen doet (Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 46). Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 46.
44
3.3. Gevolgen 72.
Wat zijn nu de concrete gevolgen van de consensualisering van het pandcontract?
Hieronder geven we een kort overzicht. In zekere zin zullen de gevolgen van de consensualisering natuurlijk de inverse zijn van de gevolgen van het huidige – in principe286 – zakelijke karakter van het pandcontract. (a) Pandbelofte 73.
Het onderscheid tussen de pandbelofte en het eigenlijke pandcontract zal minder
duidelijk worden. De pandbelofte is de overeenkomst waarbij een schuldenaar zich ten opzichte van zijn schuldeiser verbindt om een pand te verstrekken. Door de uitvoering van de pandbelofte ontstaat het pandcontract.287 Naar huidig recht wordt aangenomen dat de pandbelofte – gezien het zakelijk karakter van het pandcontract – pas in een pand wordt omgezet wanneer de zaak ter inpandgeving aan de schuldeiser wordt overhandigd.288 De schuldenaar die het pand beloofd heeft, zal desnoods door de rechter worden verplicht de zaak waarop het pandrecht werd beloofd, aan de schuldeiser te overhandigen.289 Die traditio is naar huidig recht immers noodzakelijk om het pandcontract tot stand te doen komen. Thans zal die traditio niet langer noodzakelijk zijn, waardoor het onderscheid tussen de pandbelofte en het eigenlijke pandcontract zal vervagen. De partijen doen er derhalve goed aan duidelijk aan te geven dat het slechts een pandbelofte, en geen pandcontract betreft. Zulks kan blijken uit een opschortend voorwaarde290, een verbod voor de pandhouder om tot registratie van het pand over te gaan, of nog, een uitgestelde buitenbezitstelling.291
286 287 288 289
290
291
Zoals supra (nr. 66) opgemerkt, is bijvoorbeeld het pand op de handelszaak niet onderworpen aan een buitenbezitstelling. H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 1000, nr. 1013. Cass. 7 april 1967, Pas. 1967, I, 926. L. LAMINE, “Art. 2071 BW”, in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2001, 3, nr. 3. Contra: E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 318, nr. 470 (studenteneditie). Volgens laatstgenoemde auteurs is een consensuele pandbelofte niet vatbaar voor reële executie en kan zij slechts aanleiding geven tot een schadevergoeding. Dat is onjuist: reële executie is slechts ongeoorloofd wanneer zij gepaard gaat met dwang op de persoon, hetgeen bij de verbintenis tot afgifte van een zaak in principe niet het geval is (zie E. DIRIX en K. BROECKX, Beslag in APR, Antwerpen, Kluwer, 2001, 4-‐7, nrs. 5-‐8). Zo kan bijvoorbeeld worden bedongen dat het pandcontract wordt aangegaan onder de opschortende voorwaarde van overtreding van de negatieve zekerheid (zie J.V. LINDEMANS, “Negatieve zekerheden”, in Voorrechten en hypotheken. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, afl. 18 Antwerpen, Kluwer, 1999, 10, voetnoot 1). In dat geval is sprake van een pandbelofte, en niet van een eigenlijk pandcontract. Zonder registratie c.q. buitenbezitstelling bezit de pandhouder geen pandrecht dat tegen derden kan worden ingeroepen.
45
(b) Pandvestiging tijdens de verdachte periode 74.
Het ogenblik van buitenbezitstelling zal niet langer determinerend zijn om uit te maken
of een pand al dan niet onder toepassing van art. 17, 3° Fail.W. valt.292 Krachtens die bepaling kunnen “alle rechten van gebruikspand of pand, op de goederen van de schuldenaar [tijdens de zogeheten verdachte periode] gevestigd wegens voordien aangegane schulden” niet aan de boedel worden tegengeworpen. De verdachte periode is de periode die begint bij het op de door de rechtbank ex art. 12 Fail.W. bepaald tijdstip van staking van betaling, en eindigt bij de faillietverklaring. Aangezien de buitenbezitstelling thans enkel nog betekenis heeft als middel om het pand aan derden tegenwerpelijk te maken, zal een pand dat voor de verdachte periode is tot stand gekomen, maar waarbij de buitenbezitstelling (of registratie) tijdens de verdachte periode plaatsvond, niet langer onder de toepassing van art. 17, 3° Fail.W vallen. Een op geldige wijze verkregen pandrecht kan krachtens art. 19, lid 1 Fail.W. tot op de dag van faillietverklaring worden “ingeschreven”. De tegenwerpelijkheid aan de boedel van het registerpand kan evenwel alsnog in het gedrang komen onder toepassing van art. 19, lid 2 Fail.W., namelijk wanneer, bij registratie binnen de verdachte periode, meer dan vijftien dagen zijn verstreken sinds de datum van de pandovereenkomst.293 (c) Andere gevolgen 75.
Lichamelijke toekomstige goederen zullen – net als onlichamelijke toekomstige goederen
– kunnen worden verpand (zie supra, nr. 44). Tot slot wordt thans ook meervoudige inpandgeving mogelijk, in het bijzonder wanneer het registerpanden betreft.294 Uiteraard kan het pand maar een maal tegenwerpelijk worden gemaakt door middel van een buitenbezitstelling, maar dat sluit het bestaan van vroegere of latere registerpanden niet uit. Herverpanding, i.e. het door de pandhouder aanwenden van het door hem verkregen pandrecht tot waarborg van zijn schulden,295 wordt door art. 14 Wet Roerende Zekerheden296 uitdrukkelijk 292
293 294
295 296
Vgl. H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 1001, nr. 1013; E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 319, nr. 471 (studenteneditie); M. VANMEENEN en A. VAN HOE, “Pand in het kader van insolventieprocedures”, in F. HELLEMANS, V. SAGAERT en R. VAN RANSBEECK, (eds.), Het pand – Van een oude naar een moderne zekerheid, Brugge, Die Keure, 2012, 71-‐73, nr. 30. Zie vb. voor de registratie van het huidige pand op de handelszaak: Gent 17 oktober 1996, RW 1997-‐98, 301, noot. Vgl. naar huidig recht: “Nantissement sur nantissement ne vaut”. Daarop bestaan evenwel uitzonderingen, met name wanneer het goed in het bezit wordt gesteld van een derde-‐ pandhouder (Cass. 3 december 1896, Pas. 1897, I, 35; F. LAURENT, Principes de droit civil, XXVIII, Brussel, Bruylant, 1878, 479, nr. 487; H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 1064, nr. 1055). Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 41. Art. 19 Ontwerp.
46
uitgesloten. Deze bepaling is van toepassing op zowel het registerpand als het pand met buitenbezitstelling.297 De vraag rijst of artikel 14 van dwingend dan wel van suppletief recht is. Naar huidig recht wordt aangenomen dat de herverpanding mogelijk is met toestemming van de oorspronkelijke pandgever.298 Wij zien niet in waarom dat onder toepassing van de Wet Roerende Zekerheden niet zou kunnen. Artikel 14 is daarom ons inziens van suppletief recht, zodat de partijen er in de pandovereenkomst van kunnen afwijken. Indien de pandgever niet met de herverpanding heeft toegestemd, wordt de herpandhouder beschermd door art. 2279 BW, voor zover aan de toepassingsvoorwaarden van die bepaling is voldaan.
C.
Tussentijds besluit: de aard van het pandcontract is gewijzigd
76.
Bij wijze van tussentijds besluit kan worden gesteld dat de aard van het pandcontract
met de Wet Roerende Zekerheden zal worden gewijzigd. Zo zal het niet langer een zakelijk contract zijn. Wel zal het in principe een consensueel contract zijn, tenzij de pandgever een consument is in de zin van art. 2, 3° WMPC. In dat geval zal de pandovereenkomst een formeel of plechtig contract zijn: zonder geschrift is het pandcontract ten aanzien van consumenten niet geldig.
§ 2. Vereisten inzake tegenwerpelijkheid 77.
Er zijn in de Wet Roerende Zekerheden twee mogelijkheden voorzien, om het pandrecht
aan derden, in het bijzonder de andere schuldeisers van de pandgever, tegenwerpelijk te maken. Enerzijds kan het pandrecht door de pandhouder worden geregistreerd in het – nog op te richten – nationaal pandregister (B.). Daarnaast blijft de buitenbezitstelling of traditio behouden als tegenwerpelijkheidsvereiste (C.). De buitenbezitstelling heeft drie functies: (i) zij verzekert voor de pandhouder dat hij zijn rechten zal kunnen uitoefenen op het in pand gegeven goed, (ii) zij zorgt voor publiciteit ten aanzien van derden, en (iii) zij brengt een individualisering van de in pand gegeven goederen met zich mee.299 Een goed systeem van registratie van pandrechten moet in staat zijn diezelfde functies te vervullen. Op de eerste en de laatste functie zijn wij hierboven reeds ingegaan (zie supra, resp. nr. 69 en 31). De publiciteitsfunctie wordt hieronder behandeld. 297
298 299
Cf. supra, nr. 21: de bepaling uit afdeling 1 van de Wet Roerende Zekerheden zijn ook van toepassing op het pand met buitenbezitstelling, behoudens afwijkende bepaling of wanneer de betrokken bepaling uit haar aard enkel op het registerpand van toepassing kan zijn. E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 321, voetnoot 34 (studenteneditie). M. CABRILLAC, C. MOULY, S. CABRILLAC en P. PÉTEL, Droit des sûretés, Parijs, Litec, 2010, 552-‐553, nr. 738.
47
78.
Bij het sluiten van de pandovereenkomst verstrekt de pandgever aan de pandhouder een
zakelijk (zekerheids)recht. Als zakelijk recht werkt het pandrecht erga omnes. Het is daarom vanzelfsprekend dat in een of andere publiciteit moet worden voorzien om het pandrecht aan derden tegenwerpelijk te maken.300 Deze gedachte ligt vervat in het zogeheten publiciteitsbeginsel: door middel van publiciteit wordt het probleem van de schijnsolvabiliteit bestreden en kunnen de andere schuldeisers de omvang van hun verhaalsrechten en hun posities in geval van samenloop inschatten.301 De publiciteit speelt daarnaast een bijzondere rol bij de oplossing van rangconflicten (zie infra, nr. 200 e.v.).302 De registratie c.q. buitenbezitstelling heeft immers niet alleen gevolgen voor de tegenwerpelijkheid van het pand ten aanzien van derden, maar ze verleent ook rang.303 Het is precies op dit punt dat de Raad van State in zijn advies bij het Ontwerp kritiek heeft geuit. Zijn bekommernis is, dat waar in geval van registratie de datum van tegenwerpelijkheid duidelijk zal zijn, dat bij buitenbezitstelling niet het geval zal zijn. Dat zal problemen doen rijzen wanneer verscheidene panden op eenzelfde goed rusten, waarvan er één een pand met buitenbezitstelling is. Art. 2074 BW, krachtens hetwelk het voorrecht van de pandhouder slechts bestaat voor zover er “een openbare of een behoorlijk geregistreerde onderhandse akte is”, wordt immers opgeheven.304 Daarom heeft de Raad van State aan de wetgever de “oprdracht” gegeven te bepalen hoe ten aanzien van derden het bewijs wordt geleverd van de datum van de buitenbezitstelling.305 Als antwoord op deze bijzondere opmerking van de Raad van State heeft de wetgever gesteld dat het, gezien de opheffing van de dualiteit tussen het burgerlijk en het handelspand (zie supra, nr. 11), niet wenselijk is het stelsel van art. 2074 BW te veralgemenen.306 Bijgevolg wordt voor wat betreft het bewijs van de buitenbezitstelling teruggegrepen naar art. 1, lid 2 Wet Handelspand, zodat het bewijs van de datum van buitenbezitstelling op de pandhouder rust en hij dat bewijs door alle middelen van recht kan 300
301
302
303 304 305
306
I. PEETERS, “Derden en kontrakten met zakenrechtelijke gevolgen betreffende schuldvorderingen en andere onlichamelijke goederen”, in D. DEVOS, X. DIEUX, I. PEETERS, M.E. STORME, D. VAN GERVEN en N. VERHEYDEN-‐JEANMART, Het kontrakt en de derden: de externe gevolgen, de derde-medeplichtigheid, Brussel, Vlaams Pleitgenootschap bij de Balie te Brussel, 1995, 59, nr. 5. E. DIRIX, “Grenzen van de wilsautonomie inzake zakelijke zekerheidsrechten”, in X., Bijzondere overeenkomsten, XXXIVe postuniversitaire cyclus Willy Delva 2007-‐2008, Mechelen, Kluwer, 2008, 163, nr. 31. E. DIRIX, “Grenzen van de wilsautonomie inzake zakelijke zekerheidsrechten”, in X., Bijzondere overeenkomsten, XXXIVe postuniversitaire cyclus Willy Delva 2007-‐2008, Mechelen, Kluwer, 2008, 164, nr. 31. Zie art. 57, lid 2 Wet Roerende Zekerheden, zoals ingevoegd bij art. 66 Ontwerp. Zie art. 7, aanhef Ontwerp. Advies van de Raad van State bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 121. Zelf lijkt de Raad van State – door de wenselijkheid van de opheffing van art. 2074 BW in vraag te stellen – gewonnen voor het in ere houden van art. 2074 BW. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 63.
48
leveren (inzake het bewijs van de inpandgeving, zie ook infra, nrs. 124 e.v.).307 Niettemin is het uiteraard aanbevolen voor de pandhouder om zich een geschrift te verschaffen en dit te laten registreren, teneinde latere (bewijs)problemen – in het bijzonder wat de datum van de buitenbezitstelling betreft – te vermijden.308
A. 79.
Verhouding tussen beide tegenwerpelijkheidsregimes Kan het registerpand tijdens de duur van de pandovereenkomst worden omgezet in een
pand met buitenbezitstelling, of omgekeerd? Van bijzonder belang daarbij, is de vraag of – in geval van bevestigend antwoord – de pandhouder bij die omzetting zijn rang behoudt dan wel verliest. 80.
De omzetting van een registerpand in een pand met buitenbezitstelling lijkt te zijn
uitgesloten in art 22, lid 1 Wet Roerende Zekerheden309. Krachtens die bepaling wordt het beding op grond waarvan de bezwaarde goederen op eenvoudig verzoek van de pandhouder volledig of gedeeltelijk aan hem moeten worden afgegeven, als niet geschreven beschouwd. Wil de pandhouder – voornamelijk uit veiligheidsoverwegingen – de pandgever buiten het bezit van de verpande goederen doen stellen, dan dient hij zich tot de rechter te wenden, die kan bevelen dat de bezwaarde goederen aan hem worden afgegeven of onder een gerechtelijk sekwester worden geplaatst.310 Aangezien in dat geval geen verwijdering van de inschrijving uit het register is voorzien,311 en de wetgever hiermee de pandhouder wil beschermen en de – ernstig tekortschietende – pandgever wil sanctioneren, moet worden aangenomen dat de pandhouder zijn rang niet verliest naar aanleiding van de gedwongen buitenbezitstelling van zijn pandgever. 81.
Om diezelfde reden lijkt uitgesloten dat een pand met buitenbezitstelling wordt
geregistreerd, zonder dat het bezit terug overgaat naar de pandgever. Indien de pandgever in de loop van het pandcontract in het bezit wordt gesteld van de verpande goederen, betekent dit dat de pandhouder het bezit – animus pignoris – verliest en dat bijgevolg niet is voldaan aan de voorwaarde van een blijvende inbezitstelling (zie infra, nr. 101). Daaruit volgt in ieder geval dat het pandrecht niet langer aan derden tegenwerpelijk is, zodat de pandhouder zijn rang verliest. Gaat de pandhouder daarna over tot registratie – hetgeen op zich mogelijk lijkt –, dan wordt het pand op dat ogenblik (opnieuw) tegenwerpelijk en wordt een nieuwe rang ingenomen.
307 308 309 310 311
Zie art. 40 Wet Roerende Zekerheden, zoals ingevoegd bij art. 47 Ontwerp. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 63. Art. 27 Ontwerp. Art. 22, lid 2 Wet Roerende Zekerheden. Vgl. art. 36 Wet Roerende Zekerheden, ingevoegd bij art. 42 Ontwerp.
49
B. 82.
Registratie in het nationaal pandregister Het pandregister vormt het sluitstuk van het nieuwe systeem van bezitloos pandrecht.312
In het bijzonder de inhoud van het register en de toegang ertoe zullen bepalend zijn voor de kwaliteit van het registerpand. Uit de parlementaire voorbereiding bij het Ontwerp blijkt dat de wetgever voor een groot deel zijn mosterd heeft gehaald bij de regeling inzake het Centraal Bestand van Beslagberichten.313 314 Dat is immers eveneens een elektronisch register dat on line consulteerbaar is, en dat functioneert zonder een tussenkomst van de bewaarder van het register, i.e. de Nationale Kamer van gerechtsdeurwaarders.315 Ook het voornaamste bezitloze pandrecht naar huidig recht, het pand op de handelszaak, wordt geregistreerd. 1. 83.
Algemeen Het pandrecht is tegenwerpelijk aan derden door een overeenkomstig art. 29, lid 1 Wet
Roerende Zekerheden316 uitgevoerde registratie in het pandregister (art. 15, lid 1 Wet Roerende Zekerheden317). Vanaf de inwerkingtreding van de Wet Roerende Zekerheden zal het pandrecht dus principieel tegenstelbaar zijn aan derden vanaf de registratie in het pandregister. Gezien de positie van deze bepaling in “Afdeling 1. Algemeen” van de Wet Roerende Zekerheden kan de tegenwerpelijkheid door registratie worden beschouwd als het principe, en de buitenbezitstelling als de uitzondering. Bijgevolg geldt dat, voor zover in de pandovereenkomst niet anders is overeengekomen, de pandgever niet tot buitenbezitstelling moet overgaan en daartoe ook niet kan worden gedwongen. 312 313
314 315 316 317
E. DIRIX, “De nakende hervorming van de roerende zakelijke zekerheden”, in Recht in beweging, Antwerpen-‐Apeldoorn, Maklu, 2013, 355, nr. 6. Wet van 29 mei 2000 houdende oprichting van een centraal bestand van berichten van beslag, delegatie, overdracht en collectieve schuldenregeling, alsook tot wijziging van sommige bepalingen van het Gerechtelijk Wetboek, BS 9 augustus 2000; Koninklijk besluit van 7 december 2010 houdende uitvoering van hoofdstuk Ibis van de eerste titel van het vijfde deel van het Gerechtelijk Wetboek betreffende het centraal bestand van berichten van beslag, delegatie, overdracht en collectieve schuldenregeling en tot vaststelling van de datum van inwerkingtreding van sommige bepalingen van de wet van 29 mei 2000 houdende oprichting van een centraal bestand van berichten van beslag, delegatie, overdracht en collectieve schuldenregeling, alsook tot wijziging van sommige bepalingen van het Gerechtelijk Wetboek, BS 17 december 2010; Ministerieel besluit van 29 januari 2011 houdende bepaling van het bedrag van de retributie die geheven wordt bij consultatie van het centraal bestand van berichten beslag, delegatie, overdracht en collectieve schuldenregeling, evenals de voorwaarden en de modaliteiten van inning, BS 31 januari 2011. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 22. E. DIRIX en K. BROECKX, Beslag in APR, Antwerpen, Kluwer, 2001, 76-‐81, nrs. 104-‐109. Art. 35 Ontwerp. Art. 20 Ontwerp.
50
84.
Het nationaal pandregister zal worden bewaard bij de dienst Hypotheken van de
Algemene Administratie voor de Patrimoniumdocumentatie318 van de Federale Overheidsdienst Financiën (art. 26, lid 1 Wet Roerende Zekerheden319). Die dienst is de verantwoordelijke voor de verwerking in de zin van de Privacywet en wordt belast met de uitvoering van de bepalingen van die wet (art. 26, lid 4 Wet Roerende Zekerheden320). Aangezien de registratie evenwel louter receptief is,321 heeft de PRIVACYCOMMISSIE opgemerkt dat de rol die in de Privacywet voorbehouden wordt aan de verantwoordelijke voor de verwerking, in de Wet Roerende Zekerheden deels wordt doorgeschoven naar de pandhouder. Dat geldt zowel voor wat betreft de verantwoordelijkheid met betrekking tot de kwaliteit van de gegevens, als voor wat betreft de kennisgeving aan de betrokkene, i.e. de pandgever.322 Beide aspecten worden hieronder verder behandeld. 85.
Het pandregister is een geïnformatiseerd systeem dat bestemd is voor het invoeren en
het raadplegen van pandrechten, evenals het wijzigen, hernieuwen of verwijderen van de registratie van pandrechten (art. 26, lid 2 Wet Roerende Zekerheden323). Iedere registratie, raadpleging, hernieuwing, wijziging of verwijdering vereist de authentificatie van de gebruiker van het pandregister (art. 27, lid 1 Wet Roerende Zekerheden324). De regeling inzake authentificatie zal worden uitgewerkt bij koninklijk besluit (art. 27, lid 2 Wet Roerende Zekerheden325). Gekoppeld aan onder meer een “logging” van de toegang en andere verrichtingen, kan die authentificatie bijdragen tot de veiligheid en de eerbiediging van het doeleinde van het register,326 namelijk het pandrecht tegenwerpelijk stellen aan derden via een registratie in het pandregister. Het pandregister zal worden gefinancierd via retributies die door de gebruikers zullen moeten worden betaald bij iedere registratie, raadpleging, hernieuwing, wijziging of verwijdering. Het bedrag van die retributies zal in een koninklijk 318 319 320 321
322 323 324 325 326
Voor meer informatie, zie: http://www.fiscus.fgov.be/interfakrednl/Taken/overzicht.htm. Art. 32 Ontwerp. Art. 32 Ontwerp. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 22. Met het “louter receptief” karakter van het nationaal pandregister wordt bedoeld, “dat de gebruiker zelf de vermeldingen daarin aanbrengt, zonder enige filter of toezicht door de persoon die voor het bestand zorg draagt en eventuele vergissingen – met het nadeel dat daardoor kan worden berokkend – enkel onder de verantwoordelijkheid van deze gebruiker vallen” (Advies van de Raad van State bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 108). Vgl. voor het hypotheekregister, dat eveneens receptief van aard is, doch waar de inschrijving wel door de hypotheekbewaarder moet gebeuren: E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 134, nr. 200 (studenteneditie). PRIVACYCOMMISSIE, Advies nr. 22/2012, 6-‐7, nr. 15. Art. 32 Ontwerp. Art. 33 Ontwerp. Ibidem. PRIVACYCOMMISSIE, Advies nr. 22/2012, 8, nr. 18.
51
besluit worden vastgelegd (art. 28, lid 1 Wet Roerende Zekerheden327). Een aantal personen zullen zijn vrijgesteld van retributie, namelijk de pandgever en “de categorieën van personen of instellingen die de Koning heeft bepaald” na advies van de PRIVACYCOMMISSIE (art. 28, lid 2 Wet Roerende Zekerheden328). Op heden is nog onduidelijk of bij de inschrijving ook registratierechten verschuldigd zullen zijn. 86.
De Koning is bevoegd om de werking van het pandregister te regelen (art. 26, lid 3 Wet
Roerende Zekerheden329).330 Zolang de Koning zulks niet heeft gedaan, kan de Wet Roerende Zekerheden principieel niet in werking treden, aangezien dit register cruciaal is in de Wet Roerende Zekerheden. Daarnaast dient aan de gebruikers van het systeem de nodige tijd te worden gegeven zich ermee vertrouwd te maken331 De inwerkingtreding van de Wet Roerende Zekerheden is daarom uitgesteld van 1 september 2013 tot “een door de Koning te bepalen datum doch uiterlijk op 1 december 2014.”332 Op het ogenblik van het indienen van dit proefschrift was de Koning nog niet tot uitvoering overgegaan, zodat wij ons hebben moeten beperken tot een beschrijving en analyse van de algemene regeling zoals die in de Wet Roerende Zekerheden ligt vervat. We stellen dan ook het nodige voorbehoud. 2. 87.
Bevoegdheid tot registratie (art. 29 Wet Roerende Zekerheden333) Het is de pandhouder zelf die krachtens de pandovereenkomst gerechtigd is zijn pand te
registreren door het in het pandregister in te voeren. De pandhouder brengt de pandgever schriftelijk van deze registratie op de hoogte. Aangezien niet is verduidelijkt hoe die schriftelijke kennisgeving dient te geschieden, kan er van worden uitgegaan dat een kennisgeving bij eenvoudige brief volstaat. Het doel van de kennisgeving bestaat erin de pandgever de mogelijkheid te bieden om de eventuele wijziging of verwijdering van onjuiste ingevoerde gegevens te vorderen (zie infra, nr. 90).334
327 328 329 330
331 332 333 334
Art. 34 Ontwerp. Ibidem. Art. 32 Ontwerp. Voor een beoordeling van de grondwettigheid van deze delegatie aan de Koning in het licht van art. 22 jo. 182 Gw., zie: PRIVACYCOMMISSIE, Advies nr. 22/2012, 4-‐5, nrs. 8-‐9. De PRIVACYCOMMISSIE heeft gesteld dat hoewel de inhoud van het pandregister voldoende wordt omschreven, de belangrijkste werkingsmodaliteiten verder dienden te worden verduidelijkt, bij voorkeur in de tekst zelf van het Ontwerp. Hieraan werd geen gevolg gegeven. Verantwoording bij Amendement nr. 27 (C. VAN CAUTER) op het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/004, 3-‐4. Art. 101 Ontwerp, zoals geamendeerd bij Amendement nr. 27 (C. VAN CAUTER) op het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/004, 3. Art. 34 Ontwerp. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 49.
52
88.
In tegenstelling tot wat geldt voor het Centraal Bestand van Beslagberichten,335 is de rol
van het pandregister louter receptief.336 Dat betekent dat de pandhouder zelf de vermeldingen daarin aanbrengt, zonder enige filter of toezicht door de persoon of instantie die voor het bestand zorg draagt. Eventuele vergissingen vallen dan ook onder zijn uitsluitende verantwoordelijkheid, zodat hij in voorkomend geval aansprakelijk kan worden gesteld voor de schade, aan de pandgever of aan derden veroorzaakt door de foutieve registratie.337 Nog los van de verenigbaarheid van de passieve rol van de dienst Hypotheken met de geldende nationale en internationale privacyregulering,338 vormt dergelijke regeling ons inziens potentieel een bedreiging voor de rechtszekerheid.339 Iedere pandhouder kan tot registratie van de pandovereenkomst overgaan, ongeacht zijn juridische scholing en ongeacht hij al dan niet door een juridisch raadsman is bijgestaan. Is de pandhouder bijvoorbeeld een bank, dan stelt dit weinig problemen: de bank is niet alleen een professioneel die frequent met pandovereenkomsten in aanraking komt, maar zij wordt doorgaans ook bijgestaan door juridische adviseurs. Dat is – mogelijks – anders bij “gelegenheidspandhouders”, in het bijzonder wanneer het particulieren betreft.340 Het risico op foutieve, onnauwkeurige of onvolledige inschrijvingen in het register wordt dan zeer groot. Bovendien kan het zijn dat een niet geldig tot stand gekomen pandovereenkomst wordt geregistreerd, met alle problemen vandien. Voor dit probleem van rechtsonzekerheid zijn twee oplossingen denkbaar: ofwel wordt het register zo gedetaileerd uitgewerkt dat de kans op – ongewild – foutieve
335
336 337 338 339
340
V. TOLLENAERE, “Wet van 29 mei 2000 houdende oprichting van een centraal bestand van berichten van beslag, delegatie, overdracht en collectieve schuldenregeling, alsook tot wijziging van sommige bepalingen van het Gerechtelijk Wetboek”, Waarvan Akte 2002, (1) 5, nr. 17; M. CARBONE, “Fichier central des avis de saisie, de délégation, de cession et de règlement collectif de dettes”, JT 2011, afl 6456, (781) 782-‐783. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 22. Advies van de Raad van State bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 108. Advies van de Raad van State bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 108-‐ 109. Kamerlid VAN CAUTER sprak in dat verband over “veiligheidsvoorwaarden” waaraan moet worden voldaan vooraleer het pandregister daadwerkelijk kan functioneren. Zie: Verslag namens de commissie voor de justitie (C. VAN CAUTER) bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/005, 11. Zo kan het bijvoorbeeld voorkomen dat de suikertante aan haar spilzuchtige neefje bij wijze van krediet een zekere som geld wil verstrekken, op voorwaarde dat haar neefje bepaalde goederen in pand geeft. De suikertante kan dan als pandhouder tot registratie van de pandovereenkomst overgaan, zonder dat zij daarbij noodzakelijk een advocaat, notaris of andere juridisch geschoolde persoon hoeft te raadplegen.
53
inschrijvingen minimaal wordt,341 ofwel maakt men de inschrijving pas mogelijk na tussenkomst van bepaalde juridische beroepsbeoefenaars of andere professionelen (vb. banken).342 3. 89.
Voorwerp van de registratie Krachtens art. 30 Wet Roerende Zekerheden343 moet de pandhouder – of diens
vertegenwoordiger –, wanneer hij tot registratie van het pandrecht overgaat, de volgende gegevens vermelden: 1. de eigen identiteit, i.e. de identiteit van respectievelijk de pandhouder zelf of diens vertegenwoordiger; 2. de identiteit van de pandgever; 3. de aanduiding van de door het pandrecht bezwaarde goederen; 4. de aanduiding van de gewaarborgde schuldvorderingen; 5. het maximaal bedrag tot beloop waarvan de schuldvorderingen gewaarborgd zijn; 6. de verklaring van de pandhouder dat hij aansprakelijk is voor iedere schade ten gevolge van de invoering van onjuiste gegevens. Bij pandvestiging door een vertegenwoordiger zal deze verklaring door de vertegenwoordiger worden afgelegd.344 90.
Indien de in het register ingeschreven gegevens onjuist zijn, kan de pandgever de
wijziging of verwijdering van deze gegevens vorderen. Die “vordering” moet worden gericht aan de pandhouder (art. 33, lid 1 Wet Roerende Zekerheden345), aangezien hij exclusief bevoegd is om de in het pandregister ingevoerde gegevens te wijzigen (art. 32 Wet Roerende Zekerheden346). In de tekst van de wet wordt niet bepaald wanneer moet worden overgegaan tot wijziging, en wanneer tot verwijdering. Uit de parlementaire voorbereiding blijkt dat in de eerste plaats pandgever en pandhouder op minnelijke wijze tot een oplossing moeten trachten te komen.347 Is er tussen pandgever en pandhouder onenigheid omtrent de juistheid van de ingevoerde 341
342
343 344 345 346 347
De wetgever lijkt deze piste te willen bewandelen, door aan de Koning te vragen om “modellen” uit te werken ten einde de invoeringen in het pandregister te “stroomlijnen”. Zie: Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 22 en 23. Cf. art. 2, lid 1 Hypotheekwet: enkel authentieke akten kunnen in het hypotheekregister – eveneens een register met louter receptief karakter – worden ingeschreven, zodat het probleem van rechtsonzekerheid minder belangrijk is. Art. 36 Ontwerp. Zie ook art. 3, lid 2 in fine Wet Roerende Zekerheden, ingevoegd bij art. 8 Ontwerp: “Hij is, behoudens andersluidende overeenkomst, met de begunstigde hoofdelijk aansprakelijk”. Art. 39 Ontwerp. Art. 38 Ontwerp. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 51.
54
gegevens, dan kan een verzoek worden gericht tot de dienst Hypotheken, die – kosteloos – de juistheid van de gegevens zal controleren nadat zij daartoe het advies van de pandhouder heeft ingewonnen (art. 33, lid 2 Wet Roerende Zekerheden348). Komt de dienst Hypotheken tot het besluit dat de gegevens effectief onjuist zijn, dan kan zij zelf tot wijziging of verwijdering van de ingevoerde gegevens overgaan. Deze bepaling werd ingevoerd op advies van de PRIVACYCOMMISSIE349 en de afdeling wetgeving van de Raad van State350, teneinde de registratie in overeenstemming te brengen met artikel 12 van de Privacywet.351 Betwistingen die zouden kunnen voortvloeien uit het bestaan van onjuiste gegevens behoren uiteindelijk tot de bevoegdheid van de beslagrechter.352 Vanaf het ogenblik van inwerkingtreding van de Wet Roerende Zekerheden, zal de algemene bevoegdheid van de beslagrechter, zoals vervat in art. 1395 Ger.W., immers worden aangevuld met “alle vorderingen betreffende roerende zakelijke zekerheden en betreffende het pandregister”353 (eigen cursivering). Dat betekent dat de betrokken vorderingen zullen worden ingesteld en behandeld zoals in kort geding. 4. 91.
Toegang tot het register (art. 34 Wet Roerende Zekerheden354) Niet iedereen heeft toegang tot het register. In ieder geval zullen de pandhouder en de
pandgever zelf toegang hebben tot het register. Daarnaast wordt door de wetgever aan de Koning de bevoegdheid gedelegeerd om nader te bepalen – na advies van de PRIVACYCOMMISSIE – welke categorieën van personen of instellingen nog toegang tot het register moeten kunnen krijgen. In de memorie van toelichting bij het Ontwerp werd wel reeds verduidelijkt dat – gezien het doeleinde van het register, namelijk “de bekendmaking van het pand en aldus ook de tegenwerpelijkheid ervan te waarborgen” – (slechts) twee categorieën kunnen worden beoogd: enerzijds “de personen die persoonlijk betrokken zijn bij het pand,” en anderzijds “de personen die een louter professioneel belang hebben dat rechtstreeks verband houdt met het bestaan van
348 349 350 351
352 353
354
Art. 39 Ontwerp. PRIVACYCOMMISSIE, Advies nr. 22/2012, 9-‐10, nrs. 23-‐24. Advies van de Raad van State bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 109-‐ 110. Krachtens art. 12 Privacywet is eenieder gerechtigd om alle persoonsgegevens die op hem betrekking hebben kosteloos te doen verbeteren. De belanghebbende dient daartoe een gedagtekend en ondertekend verzoekschrift in bij de “verantwoordelijke voor de verwerking”, i.c. de dienst Hypotheken. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 51. Artikel 3 van het Wetsontwerp tot regeling van aangelegenheden zoals bedoeld in artikel 77 van de Grondwet inzake zakelijke zekerheden op roerende goederen, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2464/003, 3. Art. 40 Ontwerp.
55
het pand.”355 Onder die laatste categorie vallen bijvoorbeeld de beslagrechters en gerechtsmandatarissen. 92.
Eenieder die toegang heeft tot het register, kan de door de pandhouder of diens
vertegenwoordiger overeenkomstig art. 30 Wet Roerende Zekerheden ingevoerde gegevens raadplegen, evenals het registratienummer en de datum van registratie (art. 31 Wet Roerende Zekerheden356). 5. 93.
Duur van de registratie In de Wet Roerende Zekerheden worden twee manieren voorzien op basis waarvan de
registratie kan “verdwijnen”: het verval en de verwijdering van de registratie. 5.1. Verval van de registratie (art. 35 Wet Roerende Zekerheden357) 94.
De registratie van het pandrecht vervalt na verloop van tien jaar.358 Vanaf dat tijdstip is
het pandrecht niet meer raadpleegbaar in het pandregister. Deze termijn is evenwel vatbaar voor herhaalde vernieuwing voor een nieuwe termijn van tien jaar. De hernieuwing geschiedt door middel van een invoering in het register voorafgaand aan het verstrijken van de termijn van tien jaar. De verdere uitwerking van deze hernieuwing wordt aan de Koning gedelegeerd. Net zoals bij de oorspronkelijke inschrijving, dient de pandhouder de pandgever ook op de hoogte te brengen van deze hernieuwing van de inschrijving. Dezelfde ratio als bij de oorspronkelijke inschrijving ligt daaraan ten grondslag, namelijk dat de pandgever op deze manier in staat wordt gesteld om de registratie op haar juistheid te controleren. 5.2. Verwijdering van de registratie (art. 36 Wet Roerende Zekerheden359) 95.
Er kan een onderscheid worden gemaakt tussen de verplichte en de minnelijke
verwijdering. De verwijdering van de registratie van het pandrecht dient evenwel te worden onderscheiden van de verwijdering van onjuiste gegevens (zie supra, nr. 90). In laatstgenoemd geval blijft het pandrecht immers in het pandregister ingeschreven, maar zijn er slechts enkele 355 356 357 358
359
Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 52. Art. 37 Ontwerp. Art. 41 Ontwerp. In het oorspronkelijke Ontwerp was deze termijn nog gezet op vijf jaar. De desbetreffende bepaling is evenwel geamendeerd, onder het motief dat ten eerste de kosten van hernieuwing ten laste van de “klant”, i.e. de kredietnemer of pandgever, zullen zijn, ten tweede de pandhouder toch verplicht is tot verwijdering van de registratie over te gaan van zodra de schuld is betaald, en ten derde ook onder het huidige systeem de inschrijving van een pand op de handelszaak of van een landbouwvoorrecht geldig is voor tien jaar (zie: Amendement nr. 23 (C. VAN CAUTER) op het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/004, 1-‐2. Art. 42 Ontwerp.
56
gegevens die worden verwijderd (bijvoorbeeld de beschrijving van een goed waarvan achteraf blijkt dat het niet in pand gegeven was). (a) Verplichte verwijdering 96.
De pandhouder is verplicht de registratie te verwijderen in geval van betaling van de
schuld (art. 36, lid 1 Wet Roerende Zekerheden). Dit is vanzelfsprekend,360 gezien de accessoire aard van het pandrecht.361 Om diezelfde reden dient deze bepaling ons inziens ruim geïnterpreteerd, en betreft zij meer bepaald alle wijzen van uitdoven of tenietgaan van de schuld, zoals de compensatie, schuldvernieuwing, verjaring, kwijtschelding etc. Dit alles geldt onder voorbehoud van de ondeelbaarheid van het pandrecht, zoals vervat in art. 13 Wet Roerende Zekerheden362. 97.
Het is opmerkelijk dat de verwijdering is opgevat als een plicht in hoofde van de
pandhouder, en niet als een recht voor de pandgever. Dat is een gevolg van het louter receptieve karakter van het pandregister: de verwijdering door de pandgever zou door de dienst Hypotheken niet worden gecontroleerd, met alle risico’s vandien voor de pandhouder. Het staat de pandgever uiteraard vrij een onwillige pandhouder in rechte te doen veroordelen tot de verwijdering van de registratie. (b) Minnelijke verwijdering 98.
Naast voormelde verplichting tot verwijdering van de registratie, kunnen pandhouder en
pandgever ook overeenkomen dat de registratie van het pandrecht zal worden verwijderd, waarna zij een overeenkomstig verzoek kunnen richten tot de dienst Hypotheken. Dit kan worden aangeduid als de opheffing of handlichting (mainlevée) van het pandrecht.363 Van deze handlichting zal in de praktijk waarschijnlijk weinig gebruik worden gemaakt. De pandhouder moet immers beseffen dat hij hierdoor zijn pandrecht, en bijgevolg zijn voorrecht op het in pand gegeven goed verliest, terwijl de schuld blijft bestaan. Na de verwijdering zal de schuldeiser niet langer schuldeiser met recht van voorrang zijn, maar wel een gewone, chirografaire schuldeiser. De pandhouder doet naar aanleiding van de verwijdering met andere woorden afstand van zijn 360
361
362 363
Ondanks – of juist omwille van – deze vanzelfsprekendheid, was deze bepaling in het oorspronkelijke ontwerp van wet niet opgenomen. Zij is eraan toegevoegd onder aangeven van de Afdeling Wetgeving van de Raad van State (zie: Advies van de Raad van State bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 113). Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 45. Zie ook: E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 312, nr. 462. Art. 18 Ontwerp. Cf. M. CABRILLAC, C. MOULY, S. CABRILLAC en P. PÉTEL, Droit des suretés, Parijs, LexisNexis Litec, 2010, 513, nr. 747.
57
pandrecht, hetgeen moet worden onderscheiden van de rangafstand ex art. 38 Wet Roerende Zekerheden364. In dat laatste geval blijft het pandrecht immers bestaan, maar komen de pandhoudende schuldeisers onderling overeen om hun rang te verwisselen.365
C. 99.
Blijvende inbezitstelling De buitenbezitstelling, i.e. het goed buiten de feitelijke macht van de pandgever brengen,
is thans enkel nog een tegenwerpelijkheidsvereiste, en niet langer een geldigheidsvereiste (zie supra, nr. 66). Voor het overige wijzigt de notie buitenbezitstelling qua betekenis niet.366 100.
Belangrijk is wel dat met de Wet Roerende Zekerheden het pand met buitenbezitstelling
uitdrukkelijk wordt beperkt tot de lichamelijke goederen367 en de schuldvorderingen368. Onlichamelijke goederen, andere dan schuldvorderingen, kunnen bijgevolg – in principe – niet (langer) het voorwerp uitmaken van een pand met buitenbezitstelling. Dit komt enigszins logisch voor, aangezien onlichamelijke goederen niet voor materiële inbezitname vatbaar zijn.369 Het pandregister is in dat geval dus een handiger publiciteitsmiddel. Anderzijds wordt daarmee afbreuk gedaan aan de huidige praktijk van inpandgeving van onlichamelijke goederen met buitenbezitstelling via specifieke mechanismes.370 Hieronder bespreken we eerst de voorwaarden waaraan de buitenbezitstelling moet voldooen. Vervolgens wordt ingegaan op de buitenbezitstelling van lichamelijke goederen en schuldvorderingen. Tot slot bekijken we de inpandgeving van onlichamelijke goederen, waarvoor de buitenbezitstelling in de Wet Roerende Zekerheden niet is voorzien.
364 365 366 367 368 369
370
Art. 44 Ontwerp. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 53. E. DIRIX, “De nakende hervorming van de roerende zakelijke zekerheden”, in Recht in beweging, Antwerpen-‐Apeldoorn, Maklu, 2013, 354, nr. 5. Zie afdeling 3 van de Wet Roerende Zekerheden. Zie afdeling 7 van de Wet Roerende Zekerheden. E. DIRIX, “De buitenbezitstelling bij de inpandgeving van schuldvorderingen op naam” (noot onder Cass. 29 maart 1990), RW 1990-‐91, 365; L. MASSON, “Inpandgeving van intellectuele rechten”, in Voorrechten en Hypotheken. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2006, 7, nr. 15. Cass. 3 december 1896, Pas. 1897, I, 35, met conclusie MESTDAGH DE TER KIELE (“[…] les articles 2075 et 2076 du code civil […]embrassent, sans exception, tous les meubles incorporels susceptibles de posession, soit directement, soit par l’intermédiation d’un tiers convenu entre parties.”); Cass. 29 maart 1990, Arr.Cass. 1989-‐90, 1066, RW 1990-‐91, 364, met noot DIRIX, TBH 1990, 1029, met noot LECHIEN.
58
1. 101.
Voorwaarden waaraan de buitenbezitstelling moet voldoen De inbezitstelling van de pandhoudende schuldeiser moet werkelijk, effectief, openbaar,
voldoende bekend, zichtbaar, exclusief en ondubbelzinnig zijn.371 De pandhouder moet bovendien niet enkel bij de totstandkoming van het pandcontract in het bezit van de bezwaarde goederen worden gesteld, maar wel gedurende de volledige duur van het pandcontract. Verliest hij het bezit, dan gaat ook zijn pandrecht teniet,372 tenzij het verlies onvrijwillig was, in welk geval hij tot revindicatie373 kan (moet374) overgaan.375 2. 102.
Lichamelijke goederen Krachtens art. 39 Wet Roerende Zekerheden376 is het pandrecht van een lichamelijk goed
aan derden tegenwerpelijk wanneer het goed in de feitelijke macht van de schuldeiser of van een overeengekomen derde wordt gesteld. Het goed komt met andere woorden in het bezit van de (derde-‐)pandhouder. Dat bezit is evenwel animus pignoris en niet animus posidendi. In verhouding tot de pandgever is de (derde-‐)pandhouder detentor en geen bezitter.377 De pandgever behoudt bijgevolg het volwaardig juridische bezit.378
371 372
373
374
375 376 377
378
L. LAMINE, “Commentaar bij art. 2076 BW”, in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2001, 3, nr. 4. De pandovereenkomst zelf, die immers in principe solo consensu tot stand komt, blijft echter volkomen geldig voortbestaan. Ten gevolge van het verlies van het bezit zal de pandhouder de pandovereenkomst evenwel niet langer aan derden kunnen tegenwerpen, waardoor het erin vervatte pandrecht niet langer betekenis heeft. H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 1070, nr. 1059. Als houder van een zakelijk (pand)recht kan de pandhouder in geval van verlies of diefstal van het bezwaarde goed, dat goed revindiceren. Zie infra, nr. 147: op de pandhouder rust ex art. 43 Wet Roerende Zekerheden (ingevoegd bij art. 50 Ontwerp) de plicht voor de verpande goederen als een goed pandhouder zorg te dragen. Dat houdt ook in dat de pandhouder in geval van verlies of diefstal tot revindicatie moet overgaan (vgl. H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 1070-‐1071, nr. 1059). H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 1055-‐1057, nr. 1049, A-‐C. Art. 46 Ontwerp. H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 1068, nr. 1058 (“Le créancier gagiste est, à la fois, possesseur et détenteur.”); E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 314, nr. 465. H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 1071, nr. 1059.
59
3.
Schuldvorderingen 3.1. Buitenbezitstelling van schuldvorderingen
103.
Als onlichamelijk goed is de schuldvordering niet vatbaar voor materiële inbezitneming
zoals dat voor lichamelijke goederen het geval is.379 Indien aldus wordt vereist dat een buitenbezitstelling van de schuldvordering plaatsheeft, dient naar een specifieke invulling van dat begrip te worden gezocht.380 Die invulling is gevonden in de “gelegitimeerdheid tot de uitoefening van de aan de schuldvordering verbonden rechten”.381 104.
Art. 60 Wet Roerende Zekerheden moet eng worden geïnterpreteerd, in die zin dat het
enkel de buitenbezitstelling faciliteert van schuldvorderingen.382 Andere onlichamelijke goederen, zoals bijvoorbeeld de handelszaak, aandelen en gedematerialiseerde effecten, kunnen als zodanig enkel het voorwerp uitmaken van een registerpandrecht. De schuldvorderingen die gebeurlijk in een in pand gegeven algemeenheid vervat liggen, worden niet als species, doch als soortzaak in pand gegeven, met permanente zaakvervanging.383 Pas op het ogenblik van de uitwinning van de algemeenheid zal vaststaan op welke vorderingen het pandrecht zich uitstrekt.384 Gedurende het pand kan de pandhouder geen kennisgeving doen aan de debiteur, aangezien hij daarmee zou beschikken over een bestanddeel van de algemeenheid, hetgeen hem niet is toegestaan.385 105.
De stellers van het wetsontwerp hebben ervoor geopteerd verder te bouwen op het
systeem zoals dat op heden ligt vervat in art. 2075 BW. Dat betekent dat de tegenwerpelijkheid verschillend moet worden beoordeeld, afhankelijk van de hoedanigheid van de persoon aan wie het pandcontract moet worden tegengeworpen. Een onderscheid moet worden gemaakt tussen: 379
380 381 382 383
384
385
C. LEBON, Het goederenrechtelijk statuut van schuldvorderingen, Antwerpen-‐Oxford, Intersentia, 2010, 526, nr. 533; Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 64. C. LEBON, Het goederenrechtelijk statuut van schuldvorderingen, Antwerpen-‐Oxford, Intersentia, 2010, 526, nr. 533. E. DIRIX, “Verpanding van schuldvorderingen” in Voorrechten en Hypotheken. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2008, 3, nr. 1. Vgl. E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 345, nr. 515 (studenteneditie). A. VERBEKE, “De inpandgeving van schuldvorderingen”, in E. DIRIX, I. PEETERS, G. VAN HAEGENBORGH, en A. VERBEKE, Overdracht en inpandgeving van schuldvorderingen, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1995, 64-‐66, nr. 73. A. CUYPERS en A. DE WILDE, “Commentaar bij art. 1-‐12 W. 25 oktober 1919”, in Voorrechten en Hypotheken. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2007, 84, nr. 63. A. VERBEKE, “De inpandgeving van schuldvorderingen”, in E. DIRIX, I. PEETERS, G. VAN HAEGENBORGH, en A. VERBEKE, Overdracht en inpandgeving van schuldvorderingen, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1995, 65, nr. 73.
60
(i) de derden in het algemeen, (ii) de schuldenaar van de verpande schuldvordering, en (iii) de bijzonder beschermde derden. Onder deze laatste categorie worden die derden begrepen die aanspraak kunnen maken op de bescherming ex art. 1690, lid 3 en 4 BW, namelijk de derden met een zakenrechtelijke aanspraak op de verpande schuldvordering, m.n. de cessionaris of een andere pandhouder.386 Het is belangrijk te benadrukken dat ook onder gelding van art. 2075 BW de verpanding van schuldvorderingen overwegend als een consensueel contract wordt beschouwd.387 (a) Derden in het algemeen 106.
Ten aanzien van derden in het algemeen geldt dat “de pandhouder […] het bezit
[verkrijgt] van een in pand gegeven schuldvordering door het sluiten van de pandovereenkomst op voorwaarde dat hij bevoegd is tot kennisgeving van het pandrecht aan de schuldenaar van de verpande schuldvordering” (eigen cursivering) (art. 60, lid 1 Wet Roerende Zekerheden). Die voorwaarde van bevoegdheid tot kennisgeving is nieuw in vergelijking met het huidige recht.388 Zij sluit aan bij de “constructieve uitlegging” die DIRIX en DE CORTE aan het huidige art. 2075 BW willen geven.389 Naar hun opvatting, die is geïnspireerd op art. 4 Wet Financiële Zekerheden,390 391 verleent de pandhouder, door niet onmiddellijk tot kennisgeving over te gaan, het bezit terug aan de pandgever. Dit zou echter slechts voorwaardelijk zijn: indien de contractuele voorwaarden daartoe voldaan zijn, kan de pandhouder op ieder ogenblik tot 386
387
388 389 390 391
A. VERBEKE, “De inpandgeving van schuldvorderingen”, in E. DIRIX, I. PEETERS, G. VAN HAEGENBORGH, en A. VERBEKE, Overdracht en inpandgeving van schuldvorderingen, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1995, 44, voetnoot 29. Hoewel derden met een gerealiseerd persoonlijk vorderingsrecht, bijvoorbeeld naar aanleiding van een beslag, ook over een verworven recht op de verpande schuldvordering beschikken, genieten zij niet dezelfde bescherming als de derden met een zakenrechtelijke aanspraak (zie: A. VERBEKE, “De inpandgeving van schuldvorderingen”, in E. DIRIX, I. PEETERS, G. VAN HAEGENBORGH, en A. VERBEKE, Overdracht en inpandgeving van schuldvorderingen, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1995, 67-‐68, nr. 74). A.-‐M. STRANART, “La loi du 16 juillet 1994 et les modifications apportées au gage sur créance”, in P.-‐A. FORIERS, A.-‐M. STRANART en M. GRÉGOIRE, La cession de créance, Brussel, Editions du Jeune Barreau de Bruxelles, 1995, 53; I. PEETERS, “Derden en kontrakten met zakenrechtelijke gevolgen betreffende schuldvorderingen en andere onlichamelijke goederen”, in D. DEVOS, X. DIEUX, I. PEETERS, M.E. STORME, D. VAN GERVEN en N. VERHEYDEN-‐JEANMART, Het kontrakt en de derden: de externe gevolgen, de derde-medeplichtigheid, Brussel, Vlaams Pleitgenootschap bij de Balie te Brussel, 1995, 102, nr. 120. Zie ook: C. LEBON, Het goederenrechtelijk statuut van schuldvorderingen, Antwerpen-‐Oxford, Intersentia, 2010, 534, nr. 542. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 65. E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 330, nr. 489 (studenteneditie). E. DIRIX, “Controle door de pandnemer van een schuldvordering en de Wet Financiële Zekerheden, RW 2006-‐07, 1337-‐1338. Ook in de memorie van toelichting bij het Ontwerp wordt de link gelegd met de Wet Financiële Zekerheden en de noodzaak om beide regimes zoveel als mogelijk met elkaar in overeenstemming te brengen (zie: Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐ 13, nr. 53K2463/001, 65.).
61
kennisgeving overgaan en zodoende eenzijdig de zaak naar zich toe trekken. Op die manier zou de pandhouder – alsnog – de hele tijd ‘in controle’ blijven, en aldus in het bezit van de verpande schuldvordering zijn. Die opvatting is niet alleen intern tegenstrijdig, zij is ook onjuist. Ten eerste kan de pandhouder zich in deze opvatting niet verzetten tegen een bevrijdende betaling door de schuldenaar van de verpande schuldvordering aan diens schuldeiser, met name de pandgever, zodat van een “controle” in hoofde van de pandhouder geen sprake kan zijn.392 Ten tweede wordt op deze manier afgeweken van de traditioneel gelijke regeling van de cessie en de verpanding van schuldvorderingen.393 Opdat de cessie aan “gewone derden” tegenwerpelijk zou zijn, wordt immers niet vereist dat de cessionaris bevoegd is om eenzijdig tot kennisgeving van de cessie over te gaan (zie art. 1690, §1, lid 1 BW).394 Daarnaast zal de behoedzame pandhouder ook in het kader van een registerpand willen voorzien dat hij – onder bepaalde voorwaarden – eenzijdig tot kennisgeving kan overgaan. Op basis van de Wet Roerende Zekerheden is in dat geval niet langer sprake van een registerpand, doch van een verpanding met buitenbezitstelling. Het is niet duidelijk wat het gevolg is van een inschrijving van dergelijke pandovereenkomst in het pandregister; wordt het een registerpand dat rang inneemt op het ogenblik van de registratie of blijft het een pand met buitenbezitstelling? 107.
De stellers van het Ontwerp hadden dus kunnen volstaan door te voorzien dat de
pandhouder het bezit verkrijgt door het sluiten van de pandovereenkomst, zonder meer. De buitenbezitstelling vindt plaats op het ogenblik zelf van het aangaan van het pandcontract.395 Dat de buitenbezitstelling zo tot een fictie verwordt, doet hieraan geen afbreuk.396 Het is daarentegen wel een reden om het onderscheid tussen het registerpand en de verpanding met buitenbezitstelling, zoals dit thans in het Ontwerp ligt vervat, te vervangen door één regime dat geldt voor elke verpanding van schuldvorderingen (zie infra, nr. 112 e.v.).
392 393
394 395 396
M.E. STORME, “Juridische stellagebouw die het zicht op Europa belet, geïllustreerd aan de hand van de bezitsverschaffing van financiële activa”, TPR 2006, (1249) 1253, nr. 4. A. VERBEKE, “De inpandgeving van schuldvorderingen”, in E. DIRIX, I. PEETERS, G. VAN HAEGENBORGH en A. VERBEKE, Overdracht en inpandgeving van schuldvorderingen, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1995, 62, nr. 70, 64, nr. 72, 73, nr. 84. M.E. STORME, “Juridische stellagebouw die het zicht op Europa belet, geïllustreerd aan de hand van de bezitsverschaffing van financiële activa”, TPR 2006, (1249) 1253, nr. 4. C. LEBON, Het goederenrechtelijk statuut van schuldvorderingen, Antwerpen-‐Oxford, Intersentia, 2010, 535-‐536, nr. 543. A. VERBEKE, “De inpandgeving van schuldvorderingen”, in E. DIRIX, I. PEETERS, G. VAN HAEGENBORGH en A. VERBEKE, Overdracht en inpandgeving van schuldvorderingen, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1995, 59, nr. 63. Contra: C. LEBON, Het goederenrechtelijk statuut van schuldvorderingen, Antwerpen-‐Oxford, Intersentia, 2010, 540, nr. 549.
62
(b) De schuldenaar van de in pand gegeven schuldvordering 108.
De verpanding kan slechts aan de schuldenaar van de in pand gegeven schuldvordering
worden tegengeworpen nadat zij hem ter kennis werd gebracht of door hem werd erkend (art. 60, lid 2 Wet Roerende Zekerheden). Door de kennisgeving of erkenning wordt het “stil” pandrecht omgezet in een “openbaar” pandrecht.397 Deze bepaling moet worden gelezen in samenhang met art. 1691 BW, dat door art. 60, lid 3 Wet Roerende Zekerheden expliciet op de verpanding met buitenbezitstelling van toepassing wordt verklaard. Art. 1691 BW regelt de bevrijdende betaling (eerste lid) en de tegenwerpelijkheid van excepties die voortvloeien uit rechtshandelingen tussen cedent c.q. pandgever en schuldenaar (tweede lid). Ook naar huidig recht wordt art. 1691 BW op de verpanding van schuldvorderingen van toepassing geacht.398 109.
Opdat de schuldenaar zich op art. 1691 BW zou kunnen beroepen, is vereist dat hij “te
goeder trouw” is.399 Het betreft een vereiste van subjectieve goede trouw: de schuldenaar is te goeder trouw indien hij niet op de hoogte is van de verpanding, en dat ook niet dient te zijn.400 Zo kan de schuldenaar niet langer bevrijdend betalen aan zijn schuldeiser die de betrokken schuldvordering heeft verpand, zonder dit ter kennis te brengen van zijn schuldenaar, wanneer de schuldenaar via andere kanalen van de verpanding kennis heeft – of behoort te hebben. (c) De derden met een verworven, zakelijk recht 110.
De derde categorie beslaat de bijzonder beschermde derden. Immers, net zoals art.
2075, lid 3 BW verwijst ook art. 60, lid 3 Wet Roerende Zekerheden expliciet naar art. 1690, §1, derde en vierde lid BW. Dat betekent dat de verpanding eerst aan de cessionaris van of de andere pandhouders op de in pand gegeven schuldvordering kan worden tegengeworpen, nadat zij is ter kennis gebracht van of erkend door de schuldenaar van de verpande schuldvordering. 111.
Conflicten ten aanzien van andere pandhouders worden “rangconflicten” genoemd. Zij
worden opgelost aan de hand van de anterioriteitsregel (prior tempore, potior iure) die ligt 397 398
399 400
E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 335, nr. 500 (studenteneditie). Een letterlijke lezing van art. 1691 BW zou doen vermoeden dat het enkel de cessie regelt. Aangezien een verschillende behandeling van de debiteur bij cessie en verpanding ongewenst is, wordt art. 1691 BW ook van toepassing geacht op de verpanding (zie vb.: E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 335, nr. 500 (studenteneditie)). E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 335-‐336, nr. 501 (studenteneditie). A. VERBEKE, “De inpandgeving van schuldvorderingen”, in E. DIRIX, I. PEETERS, G. VAN HAEGENBORGH, en A. VERBEKE, Overdracht en inpandgeving van schuldvorderingen, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1995, 74, nr. 86.
63
vervat in art. 57 Wet Roerende Zekerheden401. Gezien de toepasbaarheid van art. 1690, lid 3 BW, spreekt het voor zich dat de “peildatum” voor de beslechting van die conflicten niet de dagtekening van de pandakte is, maar wel het tijdstip van de kennisgeving – (subjectief) te goeder trouw402 – aan of de erkenning door de schuldenaar van de verpande vordering.403 Pas op dat ogenblik is de verpanding tegenstelbaar aan de andere pandhouders. Bijgevolg is het mogelijk dat een ouder pandrecht toch eerder in rang komt, bijvoorbeeld doordat de tweede pandhouder eerder tot kennisgeving is overgegaan. 3.2. Vergelijking met registerpand op schuldvorderingen (a) Toepasbaarheid van art. 1690, §1, lid 3 en 4 BW en art. 1691 BW bij registerpand 112.
Wanneer schuldvorderingen worden verpand zonder buitenbezitstelling, maar met
registratie, dan volstaat voor de tegenwerpelijkheid aan derden de inschrijving in het nationaal pandregister. Er moet geen kennisgeving worden gedaan aan de derde-‐schuldenaar. Dat is overigens verboden, aangezien de registerpandhouder dan eigenlijk het bezit zou nemen van de verpande schuldvordering. Op basis van de huidige tekst van art. 60 Wet Roerende Zekerheden404 lijken art. 1690 BW en art. 1691 BW enkel van toepassing bij een pand met buitenbezitstelling en niet bij een registerpand. Dat zou betekenen dat een registerpand aan de derde-‐schuldenaar en alle derden tegenwerpelijk zou zijn vanaf de inschrijving in het pandregister. Dat is om verschillende – hieronder uiteengezette – redenen problematisch. Wij zijn daarom van mening dat die bepalingen wel degelijk ook bij een registerpand op schuldvorderingen toepassing moeten vinden. Voor een goed begrip maken we een onderscheid tussen de derde-‐schuldenaar enerzijds, en de zogeheten “beschermde derden” anderzijds. In laatstgenoemde categorie wordt een verder onderscheid gemaakt tussen, aan de ene kant, pandhouders en, aan de andere kant, cessionarissen en schuldeisers van de pandgever aan wie de derde-‐schuldenaar te goeder trouw en voor kennisgeving bevrijdend heeft betaald.405 113.
DERDE-‐SCHULDENAAR – Een inschrijving in het nationaal pandregister kan het pandrecht
niet tegenwerpelijk maken aan de derde-‐schuldenaar. Men kan van hem immers niet 401 402
403 404 405
Art. 66 Ontwerp. A. VERBEKE, “De inpandgeving van schuldvorderingen”, in E. DIRIX, I. PEETERS, G. VAN HAEGENBORGH, en A. VERBEKE, Overdracht en inpandgeving van schuldvorderingen, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1995, 63, nr. 71. E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 331-‐332, nr. 492 (studenteneditie). Art. 71 Ontwerp. Zie art. 1690, §1, lid 4 BW (hiena: “bijzonder beschermde schuldeisers”).
64
verwachten dat hij in handen van de pandhouder betaalt alvorens hij zelf van de verpanding op de hoogte werd gebracht c.q. deze heeft erkend. Die kennisgeving aan de derde-‐schuldenaar moet “uitdrukkelijk, formeel en individueel” zijn.406 Volgens VERBEKE zou de inschrijving in een register aan die vereisten voldoen. Minstens voor het – nog op te richten – pandregister betwisten wij dit ten zeerste. Zo kan van een schuldenaar niet worden verwacht dat hij bij iedere betaling het pandregister zou raadplegen om na te gaan of de schuldvordering op hem al dan niet is verpand, zeker niet nu bij iedere raadpleging een retributie verschuldigd zou zijn.407 Het kan in het kader van een registerpand overigens niet de bedoeling zijn dat de derde-‐ schuldenaar bevrijdend zou kunnen betalen in handen van de pandhouder. Bij het registerpand blijft de pandgever immers in het bezit van het bezwaarde goed, dat hij mag gebruiken en waarover hij – in principe – mag beschikken (zie infra, nr. 135 e.v.).408 Bij inpandgeving van schuldvorderingen kan dat niet anders zijn: zo is de pandgever gerechtigd de schuldvorderingen te innen of over te dragen, wanneer zulks kadert binnen een normale bedrijfsvoering.409 Bijgevolg kan worden gesteld dat art. 60, lid 2 Wet Roerende Zekerheden en art. 1691 BW ook op het registerpand van toepassing zijn. Zonder kennisgeving c.q. erkenning kan de derde-‐ schuldenaar niet van de verpanding op de hoogte zijn, zodat hij nog steeds bevrijdend kan betalen in handen van de pandgever. Deze opvatting past in de algemene systematiek van een – bezitloos – registerpand. 114.
“BESCHERMDE DERDEN”: PANDHOUDERS – Een inschrijving in het nationaal pandregister kan
het pandrecht – uiteraard – wel tegenwerpelijk maken aan andere pandhouders op dezelfde schuldvordering. Dat is immers precies de functie van het pandregister. Een praktisch probleem is wel dat men louter aan de hand van de inschrijving in het pandregister vaak niet zal kunnen bepalen of een schuldvordering al dan niet is verpand. Vermoedelijk zal immers in het pandregister worden verwezen naar een geheel van schuldvorderingen, zonder dat deze geïndividualiseerd zijn. Het is daarom van belang dat art. 1690, §1, lid 3 BW ook op het registerpand van toepassing is. Zoals gezegd, is het aan de registerpandhouder verboden de derde-‐schuldenaar te notificeren. 406
407 408 409
A. VERBEKE, “De inpandgeving van schuldvorderingen”, in E. DIRIX, I. PEETERS, G. VAN HAEGENBORGH, en A. VERBEKE, Overdracht en inpandgeving van schuldvorderingen, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1995, 70, nr. 78. Zie supra, nr. 85. Art. 17 Wet Roerende Zekerheden, ingevoegd bij art. 22 Ontwerp; Art. 21 Wet Roerende Zekerheden, ingevoegd bij art. 26 Ontwerp. De overdracht van een verpande schuldvordering zou bijvoorbeeld mogelijk zijn in het kader van een factoring-‐operatie of een effectisering, voor zover dergelijke operaties tot de normale bedrijfsvoering van de pandgever behoren.
65
Dat betekent echter niet dat de registerpandhouder zijn pandrecht nooit aan andere pandhouders zal kunnen tegenwerpen. Immers, in geval van een goede, nauwkeurige registratie zal het in die bepalingen vervatte vereiste van goede trouw verhinderen dat een later pandrecht (met buitenbezitstelling) na kennisgeving voor zou gaan op een eerder geregistreerd (register)pandrecht. Was de registratie foutief of onnauwkeurig, dan kan het zijn dat de latere pandhouder (met buitenbezitstelling) bij zijn notificatie aan de derde-‐schuldenaar wel te goeder trouw is en bijgevolg zal voorgaan op het – nochtans eerder geregistreerde – registerpandrecht. Dat lijkt ons een billijke oplossing. 115.
“BESCHERMDE DERDEN”: CESSIONARISSEN EN BIJZONDER BESCHERMDE SCHULDEISERS – Deze
categorieën van derden zullen naar alle waarschijnlijkhed geen toegang hebben tot het pandregister.410 Voor hen is het dus nog meer van belang om zich op de bescherming ex art. 1690, §1, lid 3 en lid 4 te kunnen beroepen, ook in geval van een registerpand. Dat neemt echter niet weg dat de registerpandhouder zich in voorkomend geval op zijn volgrecht ex art. 24 Wet Roerende Zekerheden411 zal kunnen beroepen. De schade die de cessionaris in dat geval zou lijden, kan hij dan op de cedent verhalen. (b) (On)zin van de ontdubbeling van de tegenwerpelijkheidsregeling bij inpandgeving van schuldvorderingen 116.
Aangezien de artikelen 1690 en 1691 BW aldus van toepassing zijn op het registerpand,
kan men de vraag stellen naar de toegevoegde waarde van het registerpand op schuldvorderingen. De enige functie, betekenis of invloed van de registratie bestaat erin dat latere pandhouders, die toegang hebben tot het pandregister, niet langer te goeder trouw kunnen notificeren aan de derde-‐schuldenaar. Hetzelfde geldt voor latere cessionarissen die om deze of gene reden van de inschrijving kennis hebben kunnen nemen. 117.
Daarom bepleiten wij om – nu het nog kan – het registerpand op schuldvorderingen
onmogelijk te maken. In ieder geval vermoeden wij dat in de praktijk weinig zal worden geopteerd voor een registerpand op schuldvorderingen. Het verkrijgen van het “bezit” van een schuldvordering zal immers eenvoudiger – maar vooral goedkoper412 – zijn dan een inschrijving in het pandregister. Bovendien zal het verkrijgen van bezit door ondertekening van de 410 411 412
Vgl. art. 34 Wet Roerende Zekerheden, ingevoegd bij art. 40 Ontwerp; Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 52. Art. 29 Ontwerp. De kennisgeving is immers vormvrij. Zie: A. VERBEKE, “De inpandgeving van schuldvorderingen”, in E. DIRIX, I. PEETERS, G. VAN HAEGENBORGH, en A. VERBEKE, Overdracht en inpandgeving van schuldvorderingen, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1995, 70, nr. 78.
66
overeenkomst altijd eerder geschieden dan de registratie, die ten vroegste onmiddellijk na de ondertekening zal kunnen plaatsvinden.413 Het ontdubbeld tegenwerpelijkheidsregime zou bovendien zeer verwarrend kunnen werken voor de derde-‐schuldenaar. We denken in het bijzonder aan het geval waarin de eerste pandhouder een registerpandhouder is, en de tweede een vuistpandhouder. Het is dan voor de derde-‐schuldenaar hoogst onduidelijk aan wie hij nu bevrijdend kan betalen, de pandgever of de tweede pandhouder? Met de afschaffing van het registerpand op schuldvorderingen zou ook een oplossing worden gegeven aan volgende problematiek. De meeste pandovereenkomsten zullen voorzien in de mogelijkheid voor de pandhouder om de derde-‐schuldenaar van de verpanding op de hoogte te brengen.414 Dat zouden dan telkens verpandingen met buitenbezitstelling zijn.415 Het is echter niet duidelijk wat het gevolg is van de registratie van een dergelijke pandovereenkomst. Wordt dergelijk pand vervolgens een registerpand, dat rang neemt op datum van registratie; of blijft het een pand met buitenbezitstelling? Ons inziens zal, in overeenstemming met art. 22, lid 1 Wet Roerende Zekerheden416, het beding in kwestie als niet geschreven moeten worden beschouwd. Daaruit volgt dat het “stille” vuistpand zal worden omgezet in een registerpand, dat op het ogenblik van registratie rang zal nemen. 4. 118.
Onlichamelijke goederen (andere dan schuldvorderingen) Onlichamelijke goederen zullen onder toepasing van de Wet Roerende Zekerheden in
principe enkel nog het voorwerp kunnen uitmaken van een registerpand en niet van een pand met buitenbezitstelling. De bepalingen op grond waarvan bepaalde onlichamelijke goederen naar huidig recht kunnen worden verpand met buitenbezitstelling, worden evenwel door de Wet Roerende Zekerheden niet opgeheven. De vraag rijst dan ook wat de verhouding is tussen de bestaande mechanismes van buitenbezitstelling en de Wet Roerende Zekerheden.
413
414
415 416
In het Voorontwerp was nog voorzien dat registratie mogelijk was vóór de totstandkoming van de pandovereenkomst. Deze voortijdige registratie zou het de pandhouder mogelijk maken reeds rang in te nemen ook al zijn de onderhandelingen over de financiering of de pandovereenkomst nog niet afgerond. Die mogelijkheid heeft – ons inziens terecht – de tekst van het Ontwerp echter niet gehaald, en werd zelfs niet ter advies aan de Raad van State voorgelegd. Zie art. 34 Voorontwerp; Memorie van toelichting bij het Voorontwerp, 60. P. FRANÇOIS, “Inpandgeving – Niet-‐handelszaak”, in X., Bijvoorbeeld: Modelteksten en Typevoorbeelden voor de Dagelijkse Juridische en Fiscale Praktijk van het Ondernemingsleven, IV.520, Mechelen, Kluwer, losbl., 9, nr. 32. Art. 60, lid 1 Wet Roerende Zekerheden, ingevoegd bij art. 71 Ontwerp. Art. 27 Ontwerp.
67
Wij behandelen niet de verpanding van alle verschillende soorten van onlichamelijke goederen, doch enkel de belangrijkste, namelijk de intellectuele eigendomsrechten en de financiële instrumenten (in het bijzonder aandelen). 4.1. Intellectuele eigendomsrechten 119.
Met betrekking tot de verpanding van intellectuele eigendomsrechten stelt art. 7, lid 6
Wet Roerende Zekerheden417 uitdrukkelijk dat de bepalingen van de Wet Roerende Zekerheden, dus inclusief die met betrekking tot het registerpand, enkel van toepassing zijn op pandrechten die intellectuele eigendomsrechten tot voorwerp hebben voor zover zij niet onverenigbaar zijn met andere bepalingen waarin dergelijke pandrechten specifiek worden geregeld. Dit is een toepassing van het beginsel “lex specialis derogat generalibus”. Er bestaan specifieke bepalingen voor de inpandgeving van octrooien en octrooiaanvragen418, merken419, tekeningen en modellen,420 kwekersrechten421 en auteursrechten422. 120.
Het is niet de opzet van de Wet Roerende Zekerheden om te interfereren met de
toepassing van bepalingen waarin pandrechten op intellectuele eigendomsrechten specifiek worden geregeld.423 Die bepalingen, blijven bijgevolg onverkort van toepassing, en zullen waar nodig worden “aangevuld” door de Wet Roerende Zekerheden. Zij zijn immers niet van die aard dat zij de hele kwestie van de inpandgeving van intellectuele rechten behandelen. Wel beperken zij zich ertoe de verwezenlijking van (bijkomende) formaliteiten voor te schrijven om de 417 418
419
420
421
422
423
Art. 12 Ontwerp. Art. 46 jo. art. 44, §§3 t.e.m. 6 van de wet van 28 maart 1984 op de uitvindingsoctrooien, BS 9 maart 1985. Octrooien en octrooiaanvragen kunnen in pand worden gegeven middels een mededeling aan de Belgische Dienst voor de Intellectuele Eigendom, die de medeling inschrijft in een daartoe gehouden octrooiregister. Art. 2.33 Benelux-‐Verdrag inzake de intellectuele eigendom (merken en tekeningen of modellen), gedaan te Den Haag op 25 februari 2005, BS 26 april 2006; art. 19 jo. 23 verordening 40/94 van de Raad van 20 december 1993 inzake het gemeenschapsmerk, PB.L. 14 januari 1994, 1-‐36. Het pandrecht op een merk wordt gevestigd door de inschrijving in het merkenregister van het depot van een uittreksel van de pandakte (E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 347, nr. 519 (studenteneditie)). Art. 3.27 Benelux-‐Verdrag inzake de intellectuele eigendom (merken en tekeningen of modellen), gedaan te Den Haag op 25 februari 2005, BS 26 april 2006. Het pandrecht op een tekening of model wordt eveneens gevestigd door de inschrijving in het merkenregister van het depot van een uittreksel van de pandakte. Art. 58 KB van 22 juli 1977 tot bescherming van de kweekproducten, BS 13 oktober 1977. De pandovereenkomst moet binnen een maand na haar totstandkoming aan de Dienst tot bescherming van kweekproducten worden meegedeeld. Art. 3, §1 van de wet van 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en de naburige rechten, BS 27 juli 1994. Enkel de patrimoniale, vermogens-‐ of explotatierechten zijn voor inpandgeveing vatbaar, niet de morele rechten. Ter bewijs ten aanzien van de auteur is een geschrift vereist. Dit stemt overeen met art. 4, lid 1 Wet Roerende Zekerheden (ingevoegd bij art. 9 Ontwerp). Verantwoording bij amendement nr. 23 (REGERING) bij het Ontwerp, Parl.St. Senaat 2012-‐13, nr. 5-‐ 1922/2, 10-‐11.
68
tegenwerpelijkheid van het pand aan derden te verzekeren.424 Voor het overige zal de Wet Roerende Zekerheden van toepassing blijven. Dit zullen dan noodgedwongen de bepalingen inzake het registerpand zijn (cf. supra, nr. 100: er wordt niet voorzien in de mogelijkheid om onlichamelijke
goederen,
in
het
bijzonder
intellectuele
eigendomsrechten,
met
buitenbezitstelling te verpanden). Op die manier wordt een einde gemaakt aan de rechtsonzekerheid die op heden bestaat omtrent de vraag of ook bij de inpandgeving van intellectuele eigendomsrechten een buitenbezitstelling is vereist, en zo ja, of de in de specifieke bepalingen opgelegde formaliteiten als buitenbezitstelling kunnen worden beschouwd.425 4.2. Aandelen 121.
Er moet een onderscheid worden gemaakt tussen drie soorten aandelen: op naam, aan
toonder of gedematerialiseerd. De vorm van het aandeel zal het verpandingsregime bepalen.426 Aandelen aan toonder zijn lichamelijke roerende goederen, en kunnen overeenkomstig in pand worden gegeven.427 Dat betekent dat zowel het registerpand als het pand met buitenbezitstelling voor aandelen aan toonder openstaat. Aandelen op naam zijn onlichamelijke goederen, maar geen schuldvorderingen. Zij kunnen daarentegen worden omschreven als “een bundel van zuiver onlichamelijke rechten, waaronder zowel schuldvorderingen (dividend, liquidatiesaldo) vallen als subjectieve rechten als dusdanig (zeggenschapsrechten, stemrechten, controlerecht, enz.)”.428 Naar huidig recht wordt aangenomen dat hun buitenbezitstelling geschiedt door een inschrijving in het aandelenregister.429 Als onlichamelijke goederen kunnen zij thans in beginsel enkel nog het voorwerp uitmaken van een registerpand. Art. 468 W.Venn. bepaalt dat een gedematerialiseerde aandeel wordt vertegenwoordigd door een boeking op rekening op naam van de eigenaar of de houder, bij een vereffeningsinstelling of een erkende rekeninghouder, en dat deze inboeking een onlichamelijk recht van mede-‐eigendom vestigt op de universaliteit van effecten van dezelfde categorie die op naam van de vereffeningsinstelling of 424
425
426 427 428
429
L. MASSON, “Inpandgeving van intellectuele rechten”, in Voorrechten en Hypotheken. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2006, 18, nr. 41. L. MASSON, “Inpandgeving van intellectuele rechten”, in Voorrechten en Hypotheken. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2006, 21, nr. 44. F. HELLEMANS en S. BOGAERTS, “Pand op aandelen”, in F. HELLEMANS, V. SAGAERT en R. VAN RANSBEECK, (eds.), Het Pand – Van een oude naar een moderne zekerheid, Brugge, Die Keure, 2012, 101, nr. 12. J.-‐M. VAN HILLE, Aandelen en obligaties in het Belgisch recht, Brussel, Bruylant, 1977, 56, nrs. 106-‐ 107. I. PEETERS en C. VAN DER VORST, “Pand en andere zekerheden op aandelen in diverse verschijningsvormen. Een goederenrechtelijke analyse”, in B. TILLEMAN en B. DU LAING (eds.), Onderneming en effecten, Brugge, Die Keure, 2001, 428, nr. 3. E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 346, nr. 516 (studenteneditie).
69
erkend rekeninghouder zijn ingeschreven in het register van aandelen op naam van de betrokken vennootschap.430 Voor wat betreft hun inpandgeving bepaalt art. 470 W.Venn.431 dat de inbezitstelling op geldige wijze geschiedt door de inboeking van deze effecten op een bijzondere rekening geopend bij een instelling die rekeningen bijhoudt op naam van een overeen te komen persoon. Het aldus gevestigde pand is rechtsgeldig en kan aan derden worden tegengeworpen zonder enige formaliteit. De vereiste van inboeking op een bijzondere rekening is met andere woorden de enige geldigheidsvereiste.432 122.
Sinds 1 februari 2005 is ook de Wet Financiële Zekerheden in principe van toepassing op
de inpandgeving van aandelen en andere financiële instrumenten. Daartoe is vereist dat de aandelen “daadwerkelijk zijn geleverd, overgedragen, gehouden, ingeschreven in een register433 of anderzijds gekwalificeerd, zodat zij in het bezit of onder de controle komen van de begunstigde van de zekerheid of de persoon die voor rekening van de begunstigde optreedt”.434 Op die manier kunnen de aandelen worden “overgemaakt” aan de pandhouder of overeengekomen derde.435 De notie “overmaken” moet ongetwijfeld worden begrepen als een verwijzing naar de – op heden geldende – vereiste van buitenbezitstelling.436 Zoals gezegd (zie supra, nr. 6), wordt de Wet Financiële Zekerheden in het Ontwerp niet opgeheven zodat hij lex specialis inzake de verpanding van financiële instrumenten blijft. De vraag rijst dan ook hoe hij kan worden ingepast in het systeem van de Wet Roerende Zekerheden, in het bijzonder voor wat betreft de inpandgeving van aandelen op naam en aan toonder. Art. 470 W.Venn. wordt in het ontwerp evenmin opgeheven. Ook dienaangaande rijst aldus de vraag naar de verhouding met de Wet Roerende Zekerheden, aangezien onder toepassing daarvan gedematerialiseerde aandelen enkel kunnen worden verpand met registratie, en niet met buitenbezitstelling.
430 431
432 433 434 435 436
L. VAN DEN STEEN, “Effecten aan toonder en gedematerialiseerde effecten”, NjW 2007, 771, nr. 1. Deze bepaling herneemt woordelijk art. 5, §1 KB nr. 62 van 10 november 1967 ter bevordering van de omloop van financiële instrumenten, BS 14 november 1967. Dat KB is van toepassing op effecten aan toonder die op een effectenrekening zijn gedeponeerd (de zogeheten “gescripturaliseerde finaciële instrumenten”). F. HELLEMANS en S. BOGAERTS, “Pand op aandelen”, in F. HELLEMANS, V. SAGAERT en R. VAN RANSBEECK, (eds.), Het Pand – Van een oude naar een moderne zekerheid, Brugge, Die Keure, 2012, 104, nr. 14. Hiermee wordt het register uit art. 504 W.Venn. bedoeld. In geval van aandelen is dat het aandelenregister. Het pandregister valt daar geenszins onder. Art. 4, §1, lid 2 Wet Financiële Zekerheden. Art. 4, §1, lid 1, 1° Wet Financiële Zekerheden. M. VAN DER HAEGEN, “La loi relative aux sûretés financières: droit matériel du gage et droit international privé du gage et de la compensation”, Bank Fin. 2005, (179) 183, nr. 7; C. BODDAERT, “Het pand op financiële instrumenten en contanten na de inwerkingtreding van de Wet Financiële Zekerheden”, Bank Fin. 2005, (193) 195, nr. 10.
70
123.
Als lex generalis zal de Wet Roerende Zekerheden zich enkel daar opdringen “waar het
nodig is”. Aangezien de Wet Financiële Zekerheden op Roerende Goederen in zijn artikel 4, §1 zelf de buitenbezitstelling regelt – ook al betreft het onlichamelijke goederen – , is de Wet Roerende Zekerheden op het punt van de totstandkoming van het pandcontract niet van toepassing. Het omgekeerde geldt echter ook: wanneer wordt geopteerd voor een registerpand op aandelen, zal de Wet Financiële zekerheden niet van toepassing zijn, aangezien de pandovereenkomst dan niet binnen zijn materieel toepassingsgebied valt (zie supra, nr. 6). Hetzelfde geldt – mutatis mutandis – met betrekking tot art. 470 W.Venn.: die bepaling regelt zelf de totstandkoming van het pandcontract, zodat de Wet Roerende Zekerheden zich op dat punt zelfs niet kán opdringen; is het gedematerialiseerd aandeel daarentegen voorwerp van een registerpand, dan is art. 470 W.Venn. niet van toepassing, maar wel de relevante bepalingen uit de Wet Roerende Zekerheden.
§ 3. Bewijs 124.
De Wet Roerende Zekerheden voorziet drie verschillende bewijsregimes: een voor het
registerpand, een voor het pand met buitenbezitstelling, en een voor het pand op schuldvorderingen.437 Hieronder wordt elk van hen afzonderlijk besproken. 125.
Hoewel zulks noch uit de tekst van de wet noch uit de parlementaire voorbereiding
blijkt, lijkt te moeten worden aangenomen dat de hieronder uiteengezette bepalingen inzake het bewijs, enkel het bewijs ten opzichte van derden regelen, en niet tussen de partijen.438 Dat kan in het bijzonder worden afgeleid uit de bewijsregel voor het pand met buitenbezitstelling (zie infra, nrs. 128-‐129). Dat pand zou kunnen worden bewezen met alle middelen rechtens, hetgeen – althans tussen niet-‐handelaren – een zeer verregaande afwijking zou zijn van het gemene bewijsrecht. Een veel logischer opvatting is dan ook dat enkel het bewijs van het pandrecht, als rechtsfeit ten opzichte van derden aan de pandovereenkomst, aan de betrokken bepaling onderworpen is.439 Tussen de partijen gelden dan louter de gemeenrechtelijke 437
438 439
Merk op dat oorspronkelijk niet in een afzonderlijk bewijsregime was voorzien voor het pandrecht op schuldvorderingen. In de verdere parlementaire procedure werd dat echter “kennelijk noodzakelijk” geacht. De noodzaak voor een afzonderlijke bepaling was overigens vooral ingegeven door de gedachte dat Afdeling 7 van de Wet Roerende Zekerheden enkel het pand op schuldvorderingen met buitenbezitstelling betrof, en niet het registerpandrecht (Amendement nr. 29 (ÖZEN e.a.) bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. nr. 53K2463/004, 5). Zoals supra (nr. 21) aangetoond, is dat echter niet het geval. Vgl. naar huidig recht (art. 2074 BW): H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 1003-‐1004, nr. 1016. M.E. STORME, “Algemene beginselen van bewijs in het vermogensrecht”, in B. ALLEMEERSCH, P. LONDERS en S. SROKA (eds.) Bewijsrecht, Brussel, Larcier, 2007, 12-‐13, nr. 17; B. SAMYN, Privaatrechtelijk bewijs: een diepgaand en praktisch overzicht, Gent, Story Publishers, 2012, 38-‐39, nr. 10 en 101, nr. 85.
71
bewijsregels. Dat zwaardere bewijsregels worden opgelegd ten overstaan van derden, kan worden verantwoord door de noodzaak om de belangen van derden veilig te stellen.440 Het zijn immers in de eerste plaats de andere schuldeisers van de schuldenaar die kunnen worden geraakt door een latere verhoging van de waarde van het onderpand of van het bedrag van de dekking, in het bijzonder wanneer het tot een samenloop komt. 126.
Dezelfde doelstelling wordt beoogd met het specialiteits-‐ en specificiteitsbeginsel.
Krachtens het specialiteitsbeginsel moet de pandovereenkomst de gewaarborgde schuldvordering voldoende preciseren, hetgeen op zij beurt nauw samenhangt met de bepaalbaarheidsvereiste inzake gewaarborgde schuldvorderingen (zie supra nr. 60).441 Het specificiteitsbeginsel vereist dat op basis van de pandovereenkomst kan worden bepaald welke goederen in pand zijn gegeven.442 Daar waar voor het bewijs van de pandovereenkomst een geschrift wordt vereist, vinden deze beginselen duidelijk toepassing.
A. 127.
Registerpand (art. 4 Wet Roerende Zekerheden443) Het registerpand wordt bewezen door een geschrift dat de door het pand bezwaarde
goederen, de gewaarborgde schuldvorderingen en het maximaal bedrag tot beloop waarvan de schuldvorderingen gewaarborgd zijn, nauwkeurig aanduidt. Het vereiste van een geschrift is geen vormvereiste, maar strekt enkel tot bewijs.444 Bij gebreke van een geschrift, zal het pand bijgevolg wel geldig zijn (inter partes), maar zal het ten opzichte van derden niet kunnen worden bewezen.445 In het kader van de registratie van het pandrecht wordt echter op geen enkele manier expliciet gerefereerd naar het bestaan van een geschrift als vereiste voor registratie.446 Er kan dus worden geregistreerd, zonder dat effectief een geschrift voorhanden is. In dat geval zal het pandrecht aan derden tegenwerpelijk zijn, zij het dat die tegenwerpelijkheid slechts precair is, aangezien het pandrecht in geval van betwisting niet zal kunnen worden bewezen. 440 441 442
443 444 445 446
E. DIRIX, “Vuistpand”, in Voorrechten en hypotheken. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2000, 8, nr. 8. W. VAN GERVEN, Handels- en economisch recht in Beginselen van Belgisch privaatrecht, XIII, 1, Antwerpen – Amsterdam, Wetenschappelijke Uitgeverij Standaard, 1975, 475-‐476. E. DIRIX, “Grenzen van de wilsautonomie inzake zakelijke zekerheidsrechten”, in X., Bijzondere overeenkomsten, XXXIVe postuniversitaire cyclus Willy Delva 2007-‐2008, Mechelen, Kluwer, 2008, 161, nr. 26. Art. 9 Ontwerp. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 36. E. DIRIX, “Vuistpand”, in Voorrechten en hypotheken. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2000, 8, nr. 8. Dat gebeurt slechts impliciet in art. 29 Wet Roerende Zekerheden (ingevoegd bij art. 35 Ontwerp), dat stelt dat de pandhouder bepaalde gegevens “zoals deze in het in artikel 4 bedoelde geschrift voorkomen” moet registreren.
72
B. 128.
Pand met buitenbezitstelling (art. 40 Wet Roerende Zekerheden447) Het pand met buitenbezitstelling kan worden bewezen door alle middelen rechtens.
Enkel indien de pandgever consument is in de zin van art. 2, 3° WMPC, dient als bewijs van de pandovereenkomst een geschrift te worden opgesteld dat, naargelang het geval, voldoet aan de vereisten van art. 1325 c.q. 1326 BW. Deze bepaling kan worden betreurd. Zij verwart immers het bewijs van het pandrecht ten opzichte van derden met het bewijs van de pandovereenkomst tussen partijen. 129.
Deze bepaling kadert in de algemene bedoeling van de wetgever om met de Wet
Roerende Zekerheden het onderscheid tussen het burgerlijk en het handelspand op te heffen.448 Specifiek voor wat betreft het bewijs van het pandrecht met buitenbezitstelling heeft hij resoluut de kaart van de commercialisering gekozen. Waar naar huidig recht voor het bewijs van een burgerlijk pand immers een geschrift vereist is (art. 2074 BW), is dat voor het handelspand449 niet het geval.450 Tussen partijen gelden de gemeenrechtelijke bewijsregels, waaronder art. 1325 en 1326 BW. Lid 2 van artikel 40 is met andere woorden niet meer dan een bevestiging van het gemeen recht. Ook niet-‐consumenten die geen handelaar zijn, zijn onderworpen aan de gemeenrechtelijke bewijsregels. Indien men zou oordelen dat lid 2 ook het bewijs tegen derden regelt, dan lijkt dat in ieder geval in strijd met het grondwettelijk gelijkheidseginsel. Het verschil in behandeling tussen de schuldeisers van een pandgever-‐consument en die van een niet-‐consument kan immers niet naar rede worden verantwoord.451
C. 130.
Pand op schuldvorderingen (art. 61 Wet Roerende Zekerheden452) Het pand op schuldvorderingen wordt bewezen door een geschrift dat de door het
pandrecht bezwaarde schuldvorderingen en de gewaarborgde schuldvorderingen nauwkeurig aanduidt. Is de pandgever een consument in de zin van art. 2, 3° WMPC, dan moet het geschrift 447 448 449 450
451
452
Art. 47 Ontwerp. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 54. Zie art. 1, lid 2 Wet Handelspand: “De last van het bewijs van de dagtekening der inpandgeving rust op de schuldeiser. Dit bewijs kan geleverd worden door alle wettelijke middelen.” A. DE WILDE, “Het klassieke pand en het pand op de handelszaak”, in F. HELLEMANS, V. SAGAERT en R. VAN RANSBEECK (eds.), Het Pand – Van een oude naar een moderne zekerheid, Brugge, Die Keure, 2012, 19-‐20, nrs. 13-‐14. Er zijn ons geen arresten van het Grondwettelijk Hof bekend omtrent de verschillende behandeling van het burgerlijk en het handelspand op het vlak van het bewijs. In ieder geval moet worden opgemerkt dat waar nu de aard van de gewaarborgde verbintenis (handelsverbintenis of niet) het toepasselijke regime bepaalt, dat thans zal gebeuren op basis van de hoedanigheid van de pandgever. Art. 72 Ontwerp.
73
voorts voldoen aan de vereisten ex art. 1325 c.q. 1326 BW en nauwkeurig melding maken van het maximaal bedrag tot beloop waarvan de schuldvorderingen zijn gewaarborgd. Elk pand op schuldvorderingen – zowel een registerpand als een pand met buitenbezitstelling – vereist bijgevolg een geschrift, opdat de pandhouder zijn pandrecht zou kunnen bewijzen. De afwezigheid van een “effectieve” of “reële” buitenbezitstelling (zie supra, nr. 103) kan het verschil met het pand met buitenbezitstelling van lichamelijke goederen verklaren. 131.
Dezelfde opmerkingen als hierboven met betrekking tot lid 2 van artikel 40 zijn mutatis
mutandis van toepassing op lid 2 van artikel 61: ook deze bepaling regelt naar onze opvatting enkel het bewijs tussen partijen en niet tegen derden. Indien zij wel het bewijs tegen derden zou regelen, is zij mogelijks in strijd met het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel.
Afdeling 2.
Gevolgen van het contract van inpandgeving
§ 1. Tot aan de opeisbaarheid van de schuldvordering A. 132.
Registerpand Aangezien de pandgever in het bezit van de bezwaarde goederen blijft, is het voor de
pandhouder noodzakelijk dat duidelijk wordt bepaald welke handelingen de pandgever al dan niet ten aanzien van de bezwaarde goederen mag stellen. De wetgever is aan deze behoefte van de pandhouder tegemoet gekomen door – op gedeeltelijk suppletieve wijze – de rechten en verplichtingen van pandhouder en pandgever te regelen, meer in het bijzonder het recht tot gebruik, tot verwerking en tot beschikking (verkoop of verhuur).453 1. 133.
Gebruiksrecht De pandgever is gerechtigd tot een redelijk gebruik van de in pand gegeven goederen
overeenkomstig hun bestemming (art. 17 Wet Roerende Zekerheden454). Dit is vanzelfsprekend, aangezien een bezitloos pandrecht anders geen zin zou hebben.455 Uit de tekst van de wet kan dan ook worden afgeleid dat dit recht niet kan worden uitgesloten. De pandhouder die aldus instemt met een bezitloos pandrecht, zal ermee rekening moeten houden dat de pandgever in ieder geval het goed verder zal kunnen gebruiken.
453 454 455
Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 18, 20, 42-‐ 45. Art. 22 Ontwerp. Vgl. Y. PICOD, Droit des sûretés, Parijs, Presses universitaires de France, 2008, 291, nr. 202.
74
134.
Het uitgangspunt is dat aan de pandgever het recht op de “normale exploitatie” van de in
pand gegeven goederen wordt gelaten.456 Zo zal bijvoorbeeld een vrachtwagenchauffeur die zijn vrachtwagen in pand heeft gegeven, ook na de inpandgeving van deze vrachtwagen gebruik kunnen maken teneinde de opdrachten van zijn klanten uit te voeren. Of een bepaald gebruik al dan niet in overeenstemming is met de “normale exploitatie”, zal uiteindelijk afhangen van het oordeel van de rechter. De partijen bij de pandovereenkomst doen er daarom goed aan om – voor zover dat mogelijk is – te bepalen wat zij als een “normale exploitatie” beschouwen. Het gebruik van het begrip “exploitatie” in de parlementaire voorbereiding mag er echter niet toe leiden art. 17 Wet Roerende Zekerheden zo te interpreteren dat enkel professionelen, en niet de consumenten, als pandgever over een dergelijk gebruiksrecht zouden beschikken. 2. 135.
Beschikkingsrecht In het verlengde van het gebruiksrecht ligt het recht van de pandgever om – behalve bij
andersluidende overeenkomst – vrij over de bezwaarde goederen te beschikken binnen een normale bedrijfsvoering (art. 21 Wet Roerende Zekerheden457). Onder “beschikken” lijken die handelingen te moeten worden begrepen die traditioneel als “daden van beschikking” worden beschouwd, zoals het verkopen en het verhuren voor meer dan negen jaar.458 Meer dan bij het gebruiksrecht, is de gedachte om de pandgever zo veel als mogelijk het gebruik en het genot te laten van zijn goederen en om een normale exploitatie verder mogelijk te maken, hetgeen de pandgever moet toelaten inkomsten te verwerven om zijn krediet terug te betalen.459 Typevoorbeelden zijn het pand op voorraden of het pand op handelszaak, waarvan de samenstelling constant zal wijzigen doordat de handelaar zijn voorraden verkoopt. Vereist is evenwel dat de verkopen kaderen binnen de normale bedrijfsvoering, zodat de verkoop van machines of bedrijfsuitrusting na hun inpandgeving niet mogelijk zal zijn.460 Deze kunnen hooguit door de pandgever gebruikt worden, overeenkomstig hun bestemming (art. 17 Wet Roerende Zekerheden). 136.
Het komt ons voor dat dit wettelijk beschikkingsrecht enkel bestaat voor de
professionele pandgever, en niet voor de pandgever-‐consument. In tegenstelling tot wat geldt voor het gebruiksrecht, staat voor het beschikkingsrecht immers uitdrukkelijk in de wet dat de beschikking moet geschieden “binnen een normale bedrijfsvoering”. Indien van een bedrijfsvoering geen sprake is, is beschikking bijgevolg niet mogelijk. Overigens is daar voor de 456 457 458 459 460
Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 43. Art. 26 Ontwerp. R. JANSEN, Beschikkings(on)bevoegdheid, onuitg., 5-‐9, nrs. 6-‐13. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 44-‐45. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 45.
75
consument ook geen nood aan: ten eerste beschikt een consument niet over voorraden, en ten tweede kan hij het goed ook onmiddellijk verkopen in plaats van eerst te lenen en het goed als zekerheid te verschaffen. Indien het voor de pandgever-‐consument – om welke reden ook – nodig zou worden over de bezwaarde goederen te beschikken, kan hij daartoe echter wel steeds de instemming van de pandhouder vragen, hetgeen kan worden afgeleid uit art. 24, lid 2 Wet Roerende Zekerheden461. 137.
De derde-‐verkrijger in het kader van de normale bedrijfsvoering, verkrijgt de goederen
bevrijd van het pandrecht, ook al is het pandrecht tegenwerpelijk en is hij op de hoogte van het bestaan ervan.462 Dat betekent dat de pandhouder zich ten opzichte van deze derde-‐verkrijger niet langer op zijn volgrecht kan beroepen. Daarvoor is met de nieuwe wet niet langer een beroep nodig op art. 2279 BW, aangezien in een uitdrukkelijke bepaling is voorzien. Meer bepaald voorziet art. 24, lid 2 Wet Roerende Zekerheden463 dat de pandhouder geen volgrecht geniet “indien de pandgever overeenkomst artikel 21 gerechtigd was tot beschikking over de bezwaarde goederen, [of] indien de pandhouder had ingestemd met de beschikking”. Daaruit volgt enerzijds een objectivering, aangezien het vereiste van goede trouw in hoofde van de derde-‐verkrijger ex art. 2279 BW niet langer aan de orde is. Zo zal onder het nieuwe stelsel door de rechter geen rekening worden gehouden met de mate waarin de koper vertrouwd was met de activiteiten van de beschikkende pandgever.464 Anderzijds is de nieuwe bepaling ook ruimer, aangezien zij qua toepassingsgebied niet is beperkt tot lichamelijke, roerende en geïndividualiseerde goederen.465 Indien de pandgever zijn beschikkingsrecht zou hebben overschreden, met name door niet binnen een normale bedrijfsvoering te hebben gehandeld, dient door de derde-‐verkrijger alsnog beroep te worden gedaan op art. 2279 BW, zodat in dat geval de pandhouder toch van een volgrecht kan genieten, op voorwaarde dat hij kwade trouw in hoofde van de niet-‐professionele466 koper kan aantonen.467
461 462 463 464 465 466
467
Art. 29 Ontwerp. Cf. E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 260, nr. 396 (studenteneditie). Art. 29 Ontwerp. Vgl. Gent 1 april 1998, RW 2002-‐03, 867. Vgl. J. KOKELENBERG, T. VAN SINAY, V. SAGAERT en R. JANSEN, “Overzicht van rechtspraak: zakenrecht”, Deel IX. Bezit, TPR 2009, afl. 3, 1689, nr. 600. Cf. supra, nr. 69: krachtens art. 25 Wet Roerende Zekerheden is de toepassing van art. 2279 BW uitgesloten ten aanzien van rechtverkrijgers onder bijzondere titel van de pandgever die handelen in het raam van hun bedrijf of beroep. E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 357, nr. 531 (studenteneditie).
76
3. 138.
Verwerking Art. 18 Wet Roerende Zekerheden468 geeft een oplossing voor de problemen die kunnen
rijzen wanneer de verpande goederen normaal bestemd zijn voor verwerking. “Verwerking” betekent in de eerste plaats samenvoeging (“adjonction”) of vereniging (“commixtion”).469 Als voorbeeld kan de inpandgeving van ruwe diamanten worden genoemd, die zullen worden ingewerkt in een juweel. Wat echter ook onder verwerking moet worden begrepen, is de zaaksvorming (“spécification”).470 Een voorbeeld is de vervaardiging van een kledijstuk uit een stok stof, dat niet toebehoort aan degene die het kledijstuk heeft vervaardigd. Het principe is dat de pandgever – zowel de professioneel als de consument471 – gerechtigd is tot verwerking (art. 18, lid 1 Wet Roerende Zekerheden) en dat de pandhouder zijn pandrecht niettegenstaande de verwerking behoudt.472 Dit principe geldt evenwel slechts voor zover tussen de partijen niet anders is overeengekomen. 139.
In de wet wordt een onderscheid gemaakt tussen de zaaksvorming (art. 18, lid 2) en de
samenvoeging of vereniging (artikel 18, lid 3). Voor wat betreft de zaaksvorming wordt een onderscheid gemaakt tussen de gevallen waarin deze respectievelijk wel en niet is toegestaan. 3.1. Zaaksvorming 140.
Was de zaaksvorming toegestaan, i.e. in de pandovereenkomst niet uitgesloten, dan
bezwaart het pandrecht het nieuw tot stand gekomen goed. Ook hiervan kan in de overeenkomst worden afgeweken (art. 18, lid 2 Wet Roerende Zekerheden). Het is onze opvatting dat hiervoor door de pandhouder geen nieuwe inschrijving moet worden genomen. Anderzijds laat de wet zelf een wijziging van de eerder genomen registratie niet toe voor het geval van de verwerking tot een nieuw goed (zie art. 32 Wet Roerende Zekerheden473). De verwerking van het bezwaarde goed kan aldus tot enige rechtsonzekerheid leiden. Daarom is 468 469
470 471
472 473
Art. 23 Ontwerp. Dit artikel kan zonder meer als een van de meest slordige bepalingen van de Ontwerp worden genoemd. A. KLUYSKENS, Beginselen van burgerlijk recht, V, Antwerpen, Standaard-‐boekhandel, 1953, 162-‐ 163, nr. 134. De samnevoeging of vereniging moet worden onderscheiden van de vermenging: daar waar voor de samenvoeging of vereniging een handeling is vereist, is dat voor de vermenging niet het geval. Bovendien zijn enkel soortzaken vatbaar voor vermenging. A. KLUYSKENS, Beginselen van burgerlijk recht, V, Antwerpen, Standaard-‐boekhandel, 1953, 163-‐ 164, nr. 135. Dit kan ons inziens worden afgeleid uit de verwijzing in de parlementaire voorbereiding naar art. 17 Wet Roerende Zekerheden, i.e. het gebruiksrecht dat niet kan worden uitgesloten en waarover ook de consument beschikt. Zie: Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 43. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 43. Art. 38 Ontwerp.
77
het wenselijk om bij de registratie van het pandrecht op het oorspronkelijke goed uitdrukkelijk te vermelden of de verwerking al dan niet is toegestaan. 141.
In geval van een niet-‐toegestane zaaksvorming dient volgens art. 18, lid 2 in fine Wet
Roerende Zekerheden toepassing gemaakt van art. 570 en volgende van het Burgerlijk Wetboek.474 Die bepalingen zijn ingevoerd om te vermijden dat een eigenaar op zinloze wijze telkens zijn eigendomsrecht zou verliezen.475 Het is daarom geen sinecure deze bepalingen naar analogie toe te passen ter bescherming van het pandrecht van de pandhouder, die bovendien niets eens in het bezit is van de verwerkte goederen.476 Ons inziens moeten deze bepalingen als volgt worden toegepast: het recht van de pandhouder zal zich bij niet-‐toegestane verwerking uitstrekken tot het nieuw tot stand gekomen goed, verminderd met de waarde van het arbeidsloon,477 tenzij de arbeid een grotere waarde heeft. In dat geval moet de pandgever “de prijs van de stof vergoeden”, hetgeen betekent dat het pandrecht zal komen te rusten op de prijs van het oorspronkelijk in pand gegeven goed.478 3.2. Samenvoeging of vereniging 142.
Werden goederen van derden aangewend en is de afscheiding van deze goederen
onmogelijk of economisch onverantwoord, dan bezwaart het pandrecht het nieuw tot stand gekomen goed, op voorwaarde dat het oorspronkelijk bezwaarde goed479 het voornaamste is in de zin van art. 567 BW480 of de grootste waarde heeft (art. 18, lid 3 Wet Roerende Zekerheden). Het betreft duidelijk alternatieve voorwaarden. Is aan de bovenvermelde voorwaarden voldaan, dan blijft het pandrecht voortbestaan en heeft de derde een vordering wegens verrijking zonder oorzaak tegen de pandhouder wanneer deze tot uitwinning overgaat.481 A contrario kan worden gesteld, dat wanneer de afscheiding van de samengevoegde goederen wel mogelijk of economisch verantwoord is, deze ook dient te geschieden. Voor de pandhouder zal er in dat geval niets veranderen.
474 475 476 477 478 479 480 481
Het valt te betreuren dat niet preciezer wordt bepaald welke bepalingen van het BW van toepassing zijn. Ons inziens zullen – minstens – de artikelen 570 en 571 BW van toepassing zijn. H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 41, nr. 44. Vgl. H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 69, nr. 81. Art. 570 BW. Art. 571 BW. De verwijzing naar “dit goed” in de tekst van de wet is onduidelijk. Er zou beter worden verwezen naar het verpande of bezwaarde goed voor verwerking. Krachtens art. 567 BW wordt als voornaamste gedeelte beschouwd, dat gedeelte waarmee het andere enkel tot gebruik, versiering of aanvulling verenigd is. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 43.
78
4. 143.
Onroerendmaking De onroerendmaking van de bezwaarde goederen laat het recht van de pandhouder om
bij voorrang uit de opbrengst van deze goederen te worden voldaan onverlet (art. 19 Wet Roerende Zekerheden482). Het desbetreffende artikel maakt geen onderscheid tussen de onroerendmaking door bestemming (zie art. 524 BW483) en de onroerendmaking door incorporatie, hoewel dat door de Raad van State werd aanbevolen.484 Het weze evenwel duidelijk dat beide gevallen van onroerendmaking onder de toepassing van artikel 19 vallen.485 Dit betekent een belangrijke vernieuwing in vergelijking met het huidige stelsel van pand op de handelszaak, krachtens hetwelk enkel de roerende goederen die onroerend worden door bestemming bij uitzondering in het pand begrepen zijn.486 Het pand wordt bijgevolg uitgebreid naar de roerende goederen die onroerend zijn geworden door incorporatie, met die nuance dat het door de wetgever weinig wenselijk wordt geacht dat de pandhouder zijn verhaalsrecht op de betrokken goederen zou uitoefenen. Daarom wordt door de wetgever als alternatief naar voren geschoven dat de desbetreffende pandhouder zijn pandrecht kan uitoefenen op dat deel van de verkoopprijs dat overeenstemt met de waarde van het verpande goed.487 Daartoe is uiteraard vereist dat het onroerend goed eerst wordt verkocht, hetgeen door de pandhouder in het bijzonder kan worden uitgelokt door middel van een uitvoerend beslag op het onroerend goed. 144.
Conflicten die zouden kunnen ontstaan met de hypothecaire schuldeiser, worden
beschouwd als zuivere rangconflicten die kunnen worden opgelost aan de hand van de anterioriteitsregel (zie art. 57, lid 4 Wet Roerende Zekerheden488: “De rangorde tussen een pandhouder en een hypothecaire of een op onroerende goederen bevoorrechte schuldeiser wordt bepaald volgens de datum van de registratie en die van de inschrijving van de hypotheek of het voorrecht.”).489 Daaruit volgt dat in geval van een bestaande, ingeschreven hypotheek, de 482 483
484 485 486
487 488 489
Art. 24 Ontwerp. Om als onroerend door bestemming te worden beschouwd, wordt door art. 524 BW vereist dat de pandgever tevens eigenaar is van het onroerend goed voor de dienst en de exploitatie waarvan hij de betrokken voorwerp op dat onroerend goed heeft geplaatst. Advies van de Raad van State bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 112. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 43-‐44. Cass. 26 mei 1972, RW 1972-‐73, 297, met noot G. DU BOIS, JT 1972, 623, met noot A. BRUYNEEL; J. HEENEN, “Nantissement du fonds de commerce et immeubles par destination” (noot onder Luik 4 juni 1963), RCJB 1964, 21-‐30; J. CATTARUZZA, Le gage sur fonds de commerce, Diegem, Kluwer, 1997, 13-‐14, nr. 9; E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 351, nr. 523 (studenteneditie). Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 44. Art. 66 Ontwerp. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 27.
79
pandhoudende schuldeiser in tweede rang zal komen en aldus enkel zal kunnen genieten van de opbrengst van de verkoop voor zover er een uitwinningssaldo is na betaling van de hypothecaire schuldeiser.490 5. 145.
Vermenging De vermenging van vervangbare goederen die volledig of gedeeltelijk met een pandrecht
zijn bezwaard door een of meer pandgevers, laat het pandrecht onverlet. Zijn er meerdere pandhouders, dan kunnen zij hun pandrecht op de vermengde goederen doen gelden in verhouding tot hun rechten (art. 20 Wet Roerende Zekerheden491). Deze bepaling sluit aan bij de opvatting dat de individualisering, noodzakelijk bij de inpandgeving van soortzaken,492 geschiedt door het loutere feit van de registratie.493 146.
Deze bepaling zal van uitzonderlijk groot praktisch belang zijn, gezien de gunstige
invloed van de nieuwe pandregels op de voorraadfinanciering. Niettemin bevat zij een aantal onduidelijkheden. Zo rijst ten eerste de vraag hoe de bepaling dat pandhouders hun pandrecht op vermengde goederen kunnen laten laten gelden in verhouding tot hun rechten, zich tot de anterioriteitsregel (zie infra, nr. 200 e.v.) verhoudt. We illustreren dit aan de hand van een voorbeeld: Bijvoorbeeld: Zowel Primus als Secundus hebben een pand genomen op de olie voorradig in een olietank (in totaal 1000 liter), elk ten belope van 500 liter. Het gewaarborgd bedrag van hun schuldvordering op Tertius is eveneens identiek. Primus is wel eerder dan Secundus tot registratie overgegaan. Bij de uitwinning van het pand is nog 400 liter in de tank voorradig. Indien rekening wordt gehouden met de anterioriteit, zou Primus de volledige opbrengst krijgen. Indien met de anterioriteit geen rekening wordt gehouden, delen zij beiden – elk voor de helft – in de opbrengst.
Ten tweede is onduidelijk wat met “in verhouding tot hun rechten” wordt bedoeld. Betekent dit dat de verhouding wordt vastgesteld op basis van het respectieve effectief gewaarborgde
490 491 492 493
Zie ook infra, nr. 208. Art. 25 Ontwerp. E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 315, nr. 466. M. CABRILLAC, C. MOULY, S. CABRILLAC en P. PÉTEL, Droit des sûretés, Parijs, Litec, 2010,, 512, nr. 745.
80
bedrag, dan wel op het bedrag van de onderliggende vordering? Naar alle waarschijnlijk heeft de wetgever het eerste bedoeld.494 6. 147.
De “goede pandgever” en het inspectierecht van de pandhouder Als algemeen criterium geldt dat de pandgever als “goed pandgever”, i.e. als een bonus
pater familias,495 voor de bezwaarde goederen zorg moet dragen (art. 16, lid 1 Wet Roerende Zekerheden496). Dit kan – naar analogie met het huidige pand op de handelszaak – worden vertaald als een “bewaarplicht” in hoofde van de pandgever (zie art. 8, lid 1 Wet Inpandgeving Handelszaak).497 Van zijn kant is de pandhouder gerechtigd om op ieder ogenblik de bezwaarde goederen, die in het bezit van de pandgever zijn gebleven, te inspecteren (art. 16, lid 2 Wet Roerende Zekerheden). Dat moet de pandhouder in staat stellen te controleren of de pandgever effectief als een goed pandgever voor de bezwaarde goederen zorg draagt. Op deze manier lijkt de wetgever in de eerste plaats het precaire karakter van een bezitloos pandrecht te willen verminderen.498 148.
Het inspectierecht kan voor de pandhouder potentieel een interessant instrument zijn
om zijn onderpand te vrijwaren. Waar naar huidig recht dit inspectierecht steeds moest worden bedongen, zal het onder de Wet Roerende Zekerheden de regel worden. Of dit inspectierecht kan worden wegbedongen is onduidelijk. Dat is echter een eerder theoretische vraag, aangezien het in de praktijk veelal de pandhouder-‐kredietverstrekker zal zijn die de touwtjes in handen zal hebben en graag een dergelijk inspectierecht zal genieten. In ieder geval kan het inspectierecht contractueel worden gemodaliseerd, bijvoorbeeld voor wat betreft het tijdstip en de wijze van uitoefening ervan. De notie “op ieder ogenblik” wijst erop dat het inspectierecht principieel niet aan enige beperking of voorwaarde is onderworpen. Dit is ons inziens echter niet aanbevolen, gezien de negatieve psychologische indruk die dit op derden, in het bijzonder het personeel en het
494
495 496 497
498
In de memorie van toelichting wordt – foutief – verwezen naar art. 12 KB nr. 62 van 10 nvember 1967 ter bevordering van de omloop van de financiële instrumenten (BS 14 november 1967). De wetgever heeft waarschijnlijk een verwijzing naar artikel 6 van datzelfde KB nr. 62 bedoeld. Advies van de Raad van State bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 112; Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 43. Art. 21 Ontwerp. B. DU LAING en H. COUSY, “Het pand op de handelszaak – een algemeen overzicht” in H. COUSY, B. TILLEMAN en A. BENOIT-‐MOURY, De handelszaak – Le fonds de commerce, Brugge, Die Keure, 2001, 63, nr. 84. Vgl. voor het huidige pand op de handelszaak: B. DU LAING en H. COUSY, “Het pand op de handelszaak – een algemeen overzicht” in H. COUSY, B. TILLEMAN en A. BENOIT-‐MOURY, De handelszaak – Le fonds de commerce, Brugge, Die Keure, 2001, 63, nr. 85.
81
cliënteel, uitoefent.499 De PRIVACYCOMMISSIE heeft er ook reeds op gewezen dat de uitoefening van het inspectierecht een schending van de privacy van de pandgever kan betekenen.500 In ieder geval is het in de praktijk aanbevolen om de modaliteiten van dit inspectierecht in de pandovereenkomst nader te bepalen en het tot een laatste toevluchtsmiddel te herleiden. 149.
Indien de pandhouder naar aanleiding van zijn controle ontdekt dat de pandgever niet
als een goed huisvader voor de verpande goederen zorg draagt, heeft hij een dubbel rechtsmiddel. Ten eerste kan hij zich tot de rechter wenden met het verzoek de bezwaarde goederen aan hem te laten afgeven of onder een gerechtelijk sekwester te stellen.501 Daarnaast kan hij ook een vordering in – contractuele – aansprakelijkheid instellen. 7. 150.
Sancties Indien de pandgever verder gaat dan toegestaan, zijn er meerdere sancties die tegen hem
kunnen worden ingeroepen. Twee van die sancties worden voorzien door art. 22 Wet Roerende Zekerheden502. 151.
Indien de pandgever tekortschiet aan de verplichting om aan de bezwaarde goederen de
vereiste zorg te besteden of niet binnen de perken blijft van een normale exploitatie van de betrokken goederen, kan de rechter op vordering van de pandhouder bevelen dat de bezwaarde goederen aan hem worden afgegeven of onder een gerechtelijk sekwester worden gesteld (art. 22, lid 2 Wet Roerende Zekerheden). Krachtens het eerste lid van hetzelfde artikel wordt het beding op grond waarvan de bezwaarde goederen op eenvoudig verzoek van de pandhouder volledig of gedeeltelijk aan hem moeten worden afgegeven, als niet geschreven beschouwd. Op die manier probeert de wetgever misbruiken vanwege de pandhouder te voorkomen, en integendeel tegenspraak en rechterlijke controle te waarborgen.503 Het is wel toegestaan dat de partijen in de pandovereenkomst bepalen wat zij beschouwen als “ernstige tekortkomingen” die aanleiding kunnen geven tot een gedwongen buitenbezitstelling.504 Een dergelijke clausule kan echter voor de rechter nooit bindend zijn, doch altijd slechts richtinggevend. Of een bepaalde
499 500 501 502 503 504
Vgl. R. MORETUS PLANTIN, Bezitloos pandrecht, Brussel, Interuniversitair centrum voor rechtsvergelijking, 1970, 487, nr. 581. PRIVACYCOMMISSIE, Advies nr. 22/2012, 5, nr. 12. Art. 22, lid 2 Wet Roerende Zekerheden, ingevoegd bij art. 27 Ontwerp. Art. 27 Ontwerp. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 45. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 45.
82
tekortkoming ernstig is, is immers een feitenkwestie, die steeds in concreto dient te worden beoordeeld, met inachtneming van alle omstandigheden.505 152.
Betreft het een bedrieglijke vervreemding of een bedrieglijke verplaatsing van de
bezwaarde goederen, dan verwijst art. 22, lid 3 Wet Roerende Zekerheden uitdrukkelijk naar art. 491 Sw. Dat laatste artikel stelt strafbaar “hij die ten nadele van een ander goederen, gelden, koopwaren, […] die een verbintenis […] inhouden of teweegbrengen en die hem overhandigd zijn onder de verplichting ze terug te geven of ze voor een bepaald doel te gebruiken of aan te wenden, bedrieglijk verduistert of verspilt”, het zogenaamde misbruik van vertrouwen. Voor toepassing van art. 491 Sw. is het bewijs van opzet vereist.506 153.
Daarnaast kan door de pandhoudende schuldeiser een beroep worden gedaan op art.
1188 BW en – in voorkomend geval – de pauliaanse vordering ex art. 1167 BW.507 Art. 1188 BW voorziet dat de schuldenaar het voordeel van de tijdsbepaling niet langer kan inroepen wanneer hij de zekerheid die hij bij het contract ten behoeve van zijn schuldeiser gesteld had, door zijn toedoen heeft verminderd. Dat betekent dat het krediet onmiddellijk opeisbaar wordt.508 Een beroep op de pauliaanse vordering veronderstelt uiteraard dat aan alle desbetreffende voorwaarden is voldaan: benadeling in hoofde van de schuldeiser, anterioriteit, bedrog in hoofde van de schuldenaar, en – bij handelingen ten bezwarende titel – medeplichtigheid in hoofde van de derde-‐medecontractant.509
B.
Pand met buitenbezitstelling
1.
Pandrecht op lichamelijke goederen 1.1. Rechtstoestand der partijen
154.
Tot aan de uitwinning van het pand blijft de pandgever eigenaar van het pand, dat in
handen van de pandhouder niets meer is dan een bewaargeving tot waarborg van zijn pandrecht
505 506 507
508 509
Vgl. voor de ernstige tekortkoming in het arbeidsrecht: W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, 349-‐350, nrs. 662 en 664. C. VAN DEN WYNGAERT en S. VANDROMME, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Deel I: Strafrecht, Antwerpen, Maklu, 2009, 215. B. DU LAING en H. COUSY, “Het pand op de handelszaak – een algemeen overzicht” in H. COUSY, B. TILLEMAN en A. BENOIT-‐MOURY, De handelszaak – Le fonds de commerce, Brugge, Die Keure, 2001, 63, nr. 84. M.A. LEFEBVRE-‐MASSCHELEIN, Het verval van een recht in het materieel privaatrecht, Antwerpen – Cambridge, Intersentia, 2010, 160, nr. 225. A. LENAERTS, “Over de pauliaanse vordering: draagwijdte van de anterioriteitsvoorwaarde en rechtsgevolgen”, TBBR 2009, (494) 495-‐497, nr. 2.
83
(art. 41 Wet Roerende Zekerheden510). Deze bepaling beantwoordt aan het huidige recht, in het bijzonder art. 2079 BW.511 Dat betekent dat ook onder de Wet Roerende Zekerheden een onderscheid moet worden gemaakt tussen de verhouding tussen de partijen (inter partes) enerzijds, en de verhouding ten aanzien van derden anderzijds. De pandhouder zal respectievelijk de rol van detentor en bezitter innemen.512 155.
Inter partes blijft de pandgever eigenaar, terwijl de pandhouder zijn macht enkel
uitoefent krachtens zijn rechtsverhouding tot de pandgever.513 De pandhouder is dus – in de verhouding inter partes – detentor, en geen bezitter. De wetgever stelt uitdrukkelijk dat de pandhouder dient te worden beschouwd als bewaarnemer tot waarborg van zijn pandrecht. Hieruit volgt dat de pandhouder de zaak niet mag gebruiken (art. 42 Wet Roerende Zekerheden514), noch zich de vruchten515 ervan mag toe-‐eigenen.516 Door te stellen dat het gebruik “verboden” is, tenzij en voor zover dit noodzakelijk is voor hun behoud, en niet wanneer anders is overeengekomen, lijkt de wetgever deze bepaling dwingend te willen maken. Waar dit ten aanzien van pandgevers-‐consumenten nog kan worden gerechtvaardigd, is dit – ons inziens – ten aanzien van professionele pandgevers een brug te ver. Als professionelen behoeven zij niet dezelfde bescherming als niet-‐professionelen, zodat het voor hen mogelijk moet zijn om – zoals dat onder huidig recht ook het geval is517 – bij overeenkomst aan de pandhouder een recht tot gebruik of bewerking toe te kennen. 156.
Ten aanzien van derden die – tijdens de duur van het pand518 – op de bezwaarde zaak
aanspraken kunnen doen gelden, beschikt de pandhouder daarentegen over een zakelijk pandrecht, waarvan hij de bezitter is.519 Ten aanzien van hen kan hij zich op zijn bezit, en dus op
510 511 512 513 514 515 516 517 518
519
Art. 48 Ontwerp. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 54. H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 1068, nr. 1058. E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 318, nr. 470 (studenteneditie). Art. 49 Ontwerp. Zie ook art. 1930 BW inzake de bewaargeving. Zie art. 1936 BW inzake de bewaargeving. E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 320, nr. 476 (studenteneditie). E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 320, nr. 476 (studenteneditie). Voor conflicten met derden na de pandverzilvering dient de pandhouder zich op zijn voorrecht te beroepen, en niet op zijn bezit animo pignoris; zie H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 1068, nr. 1058. E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 320, nr. 476 (studenteneditie).
84
art. 2279 BW beroepen. Ten aanzien van andere derden geldt hij, net zoals ten aanzien van de pandgever, louter als detentor.520 1.2. Verplichtingen van de pandhouder 157.
Art. 43 Wet Roerende Zekerheden521 omschrijft de verplichtingen van de pandhouder.
Hij dient als een goed pandhouder voor de verpande goederen zorg te dragen. Hij is contractueel aansprakelijk voor de beschadiging of het verlies van het pand, die het gevolg zijn van zijn nalatigheid. Daartegenover staat dat de pandgever aan de pandhouder de door laatstgenoemde betaalde nuttige kosten tot behoud en tot onderhoud, met inbegrip van de door hem aan het goed verbonden lasten, moet terugbetalen. Dat betekent dat met de nieuwe wet voor de terugbetaling van de onderhoudskosten niet langer op het gemeen recht beroep moet worden gedaan, hetwelke vereist dat de kosten noodzakelijk en nuttig zijn om voor terugbetaling vatbaar te zijn.522 Uit een vergelijking van het huidige art. 2080 BW met het nieuwe art. 43 Wet Roerende Zekerheden kan overigens worden afgeleid dat niet langer wordt vereist dat de uitgaven “noodzakelijk” waren, maar dat het volstaat dat de pandhouder aantoont dat de uitgaven nuttig waren. 158.
Teneinde te kunnen nagaan of de pandhouder zijn verplichtingen wel naleeft, werd aan
de pandgever een inspectierecht toegekend (art. 43, lid 4 Wet Roerende Zekerheden). In tegenstelling tot het inspectierecht “op ieder ogenblik” van de pandhouder in het kader van een bezitloos pandrecht (zie supra, nr. 148), is het hier minder problematisch dat de pandgever op ieder ogenblik zijn inspectierecht kan uitoefenen. De pandgever heeft er als eigenaar immers alle belang bij dat de goederen, die zich thans effectief in het bezit van de pandhouder bevinden, in goede staat blijven. 1.3. Segregatieplicht (a) Algemeen 159.
Betreft de inpandgeving met buitenbezitstelling soortzaken, dan bestaat in hoofde van de
pandgever het risico dat de bezwaarde goederen, waarvan hij tot nader order eigenaar blijft, zich vermengen met soortgelijke goederen van de pandhouder. Aan dit euvel probeert de nieuwe wet te verhelpen door aan de pandhouder een segregatieplicht op te leggen (art. 44 Wet
520 521 522
H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 1068, nr. 1058. Art. 50 Ontwerp. Cf. H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 1120, nr. 1092.
85
Roerende Zekerheden523). Dat betekent dat, behoudens andersluidende overeenkomst, op de pandhouder de plicht rust om de in pand gegeven soortzaken gescheiden te houden van soortgelijke zaken. Dit zal de pandgever in staat stellen om zijn rechten op de afgescheiden goederen uit te oefenen in geval van beslag, faillissement of enige andere vorm van samenloop op het vermogen van de pandhouder.524 160.
Voldoet de pandhouder niet aan zijn segregatieplicht, in het geval dat deze niet
contractueel was uitgesloten, dan moet hij bij de beëindiging van de pandovereenkomst aan de pandgever dezelfde hoeveelheid van soortgelijke zaken teruggeven.525 Zolang de pandhouder immers aan het einde van het pandcontract aan zijn restitutieplicht kan voldoen, kan de vermenging – en het gebruik – van de verpande goederen onmogelijk worden gesanctioneerd.526 527 De pandgever heeft daar ook geen belang bij: net omwille van het feit dat de inpandgeving soortzaken betreft, maakt het voor de pandgever niet uit of het nu al dan niet zijn goederen zijn die worden teruggegeven.528 Indien de pandgever echter in samenloop komt met andere schuldeisers, bijvoorbeeld in het kader van een beslag of faillissement, worden de op dat tijdstip voorhanden zijnde goederen geacht de verpande goederen te zijn ten belope van de verpande hoeveelheid. Als er meerdere pandgevers zijn, doen zij hun aanspraken op de vermengde goederen gelden in verhouding tot hun rechten.529 Ook hier rijst de vraag hoe die proportionaliteit in de praktijk zal moeten worden bepaald. (b) Pandrecht op geldsom (“waarborg”) 161.
Chartaal geld is een vervangbaar goed of soortzaak, zodat de regels die gelden voor het
vuistpand op vervangbare goederen principieel van toepassing zijn.530 Ook op de pandhouder op een geldsom rust aldus een segregatieplicht. Art. 59 Wet Roerende Zekerheden531 bevat echter een afwijkende regeling, specifiek voor wat betreft de “inpandgeving” van chartaal geld. 523 524 525 526 527
528 529 530 531
Art. 51 Ontwerp. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 55. Art. 43, lid 2 Wet Roerende Zekerheden, zoals ingevoegd bij art. 51 Ontwerp. Vgl. H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 1025, nr. 1035. V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, 391, nr. 423. Wanneer de pandhouder aan het einde van het pandcontract niet aan zjn restitutieplicht kan voldoen, kan hij wel worden gesanctioneerd, meer bepaald op grond van art. 491 Sw., op voorwaarde dat de goederen onbeschikbaar werden gesteld. Zie: R. DEZEURE, Misbruik van vertrouwen en verduistering in APR, Brussel, Larcier, 124, nr. 215. Zie ook supra, nr. 155: naar de letter van de wet zouden de verpande goederen van rechtswege onbeschikbaar zijn, zonder mogelijkheid van andersluidende overeenkomst. Minstens ten aanzien van professionelen werd dit door ons betwist. H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 1027, nr. 1035. Art. 43, lid 3 in fine Wet Roerende Zekerheden, zoals ingevoegd bij art. 51 Ontwerp. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 64. Art. 69 Ontwerp.
86
Deze specifieke behandeling is ingegeven door de gedachte dat in geval van verpanding van een geldsom (i) “veelal” vermenging zal plaatsvinden en (ii) het in de regel de bedoeling van de partijen is dat de pandhouder het geld mag gebruiken.532 Het uitgangspunt van de Wet Roerende Zekerheden is dan ook dat de inpandgeving van een geldsom betekent dat de eigendom ervan tot zekerheid wordt overgedragen.533 Eerder dan een pandrecht in de eigenlijke zin van het woord, betreft het hier dus een “oneigenlijk pandrecht” of “eigendomsoverdracht tot zekerheid”.534 Het valt daarom, en met het oog op de algemene systematiek van de Wet Roerende Zekerheden, te betreuren dat de wetgever aan artikel 59 het opschrift “Pandrecht op geldsom” heeft gegeven. Er kan echter wel uit worden afgeleid dat alles wat niet in artikel 59 wordt geregeld, onderworpen is aan de bepalingen die gelden voor elk pand met buitenbezitstelling.535 Op deze manier houdt de wetgever het hybride karakter van de “waarborg” in stand. 162.
Bestaat het pand uit een geldsom en heeft bij de pandhouder vermenging
plaatsgevonden, dan geldt de pandhouder als eigenaar die bij de beëindiging van de pandovereenkomst gehouden is tot de restitutie aan de pandgever van een gelijk bedrag van dezelfde valuta (art. 59, lid 1 Wet Roerende Zekerheden). Behoudens anders overeengekomen, is de pandhouder geen interest verschuldigd dan na zijn ingebrekestelling (art. 59, lid 2 Wet Roerende Zekerheden).536 Komt de pandgever in verzuim, dan is de pandhouder gerechtigd tot schuldvergelijking over te gaan met de gewaarborgde schuldvordering en dient hij het saldo aan de pandgever te restitueren (art. 59, lid 3 Wet Roerende Zekerheden). Een faillissement in hoofde van de pandgever c.q. pandhouder doet daaraan geen afbreuk: de gewaarborgde schuldvordering enerzijds, en de vordering tot terugbetaling of resititutie zijn immers “verknochte” schuldvorderingen.537 1.4. Retentierecht 163.
De pandgever kan het bezwaarde goed niet terugvorderen voordat hij de schuld tot
zekerheid waarvan het pand gegeven is ten volle heeft betaald, zowel wat de hoofdsom als de 532 533 534 535
536 537
Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 64. L. LAMINE, “Art. 2073 BW”, in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2001, 6, nr. 16. Cass. 26 juli 1872, Pas. 1872, I, 452; Cass. 4 april 2003, Bank Fin. 2003, 375, met noot PEETERS, RW 2003-‐04, 1689, met noot STORME, TBH 2003, 394, met noot B.D. Dat is anders naar huidig recht. Zie vb.: H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 1029, nr. 1035; J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, IV, Brussel, Bruylant, 1965, 185-‐187, nrs. 2615-‐2617; E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 406, nr. 584 (studenteneditie) en de daar in voetnoot 5 aangehaalde werken. Cass. 11 mei 2000, Arr.Cass. 2000, 889. J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, IV, Brussel, Bruylant, 1965, 187, nr. 2617.
87
bijhorigheden betreft. Bij wege van sanctie voor de pandhouder, zij het enkel voor ernstige tekortkomingen, kan dit retentierecht teloorgaan en kan de pandgever het goed terugvorderen. Dit wordt bepaald door art. 45 Wet Roerende Zekerheden538, dat zo goed als woordelijk het huidige art. 2082, lid 1 BW herneemt. De terugvordering heeft tot gevolg dat het pand niet langer tegenwerpelijk is aan derden.539 Zij kan door de pandhouder worden vervangen door een inschrijving te nemen in het pandregister, in welk geval een nieuwe rang zal worden ingenomen. 164.
Het retentierecht kan niet verhinderen dat op het bezwaarde goed beslag wordt gelegd.
In geval van samenloop, in het bijzonder faillissement, zal het goed tot de massa behoren. 540 Als feitelijk machtsmiddel is het retentierecht echter tegenwerpelijk erga omnes, zodat de pandhouder niet tot afgifte van de goederen kan worden gedwongen, zolang de gewaarborgde schuldvordering niet volledig is betaald.541 Tenzij de weigering tot afgifte de pandgever c.q. curator ertoe kan aanzetten zijn schuld alsnog te vergoeden, heeft de pandhouder evenwel weinig belang bij de uitoefening van zijn retentierecht.542 Beter kan de pandhouder het bezwaarde goed toch laten verkopen. Pas dan, bij de verdeling van de opbrengst, zal hij zich immers op zijn recht van voorrang kunnen beroepen.543 165.
Er wordt door de Wet Roerende Zekerheden geen zogenaamd “verlengd retentierecht”
toegekend, zoals dat – althans voor wat betreft het burgerlijk pand (art. 2082, lid 2 BW) – in het huidige recht wel bestond. Een dergelijk verlengd retentierecht houdt in dat de pandhouder, zelfs indien dit niet was overeengekomen doch onder bepaalde voorwaarden544, de teruggave van de in pand gegeven zaak kan weigeren totdat later aangegane schulden zijn voldaan, ook al zijn de aanvankelijke schulden betaald.545 Het gegeven dat deze stilzwijgende uitbreiding van het retentierecht van de pandhouder wel bestond voor het burgerlijk pand maar niet voor het handelspand, is een ander voorbeeld van commercialisering van het pandrecht in de Wet Roerende Zekerheden. Echter, net zoals dat reeds onder het huidige recht voor het handelspand
538 539
540 541 542 543
544 545
Art. 52 Ontwerp. Zie supra, nr. 101: in geval van terugvordering is niet langer sprake van een “blijvende” inbezitstelling van de pandhouder of een overeengekomen derde (vertegenwoordiger of derde-‐ pandhouder). H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 1084, nr. 1070, D. E. DIRIX en K. BROECKX, Beslag in APR, Antwerpen, Kluwer, 2001, 342, nr. 567. Vgl. H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 1084, nr. 1070, C. H. REGHIF, “De tenuitvoerlegging van zakelijke zekerheidsrechten”, in Voorrechten en Hypotheken. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2006, 6. Zie E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 321, nr. 477 (studenteneditie). L. LAMINE, Het retentierecht in Recht en Praktijk, Antwerpen, Kluwer, 1993, 131-‐132, nr. 191.
88
het geval is,546 lijkt het ook onder de nieuwe wet mogelijk het retentierecht op expliciete wijze contractueel uit te breiden. 2.
Pandrecht op schuldvorderingen 2.1. Inningsrecht (art. 67 Wet Roerende Zekerheden547)
166.
Voor de duidelijkheid moet worden benadrukt dat onder deze titel het inningsrecht van
de pandhouder wordt besproken, tot aan het opeisbaar worden van de gewaarborgde schuldvordering. Eens de gewaarborgde schuldvordering opeisbaar is geworden, zal de inning van de verpande schuldvordering samengaan met de uitwinning ervan (zie infra, nr. 198 e.v.). 167.
Wanneer de in pand gegeven schuldvordering opeisbaar wordt, rijst onvermijdelijk de
vraag wie – pandhouder of pandgever – de betaling mag ontvangen. Dat is naar huidig recht onvoldoende geregeld.548 Immers, indien het een zogeheten “stil” pandrecht betreft, kan de schuldenaar bevrijdend betalen in handen van de pandgever. De pandgever is daartoe echter niet bevoegd, aangezien hij op die manier zou raken aan de rechten van de pandhouder.549 Hij dient het door hemzelf toegekende pandrecht met buitenbezitstelling te respecteren.550 De pandhouder van zijn kant is evenmin bevoegd om – inzake burgerlijk pand551 – het kapitaal van de vordering te innen. Dat zou niet alleen in strijd zijn met zijn bewaringsplicht (art. 2079 en 2080, lid 1 BW), maar ook met het verbod om over het verpande goed te beschikken (art. 2078 BW).552 Daaruit volgt dat zowel bij een “stil” als bij een “openbaar” pandrecht op schuldvorderingen een impasse dreigt te ontstaan. De uitweg uit deze impasse dient door de partijen bij de pandovereenkomst conventioneel te worden voorzien, hetzij door toekenning van 546
547 548
549 550
551
552
E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 324, nr. 482 (studenteneditie). Merk op dat LAMINE dit onderscheid tussen het burgerlijk en het handelspand discriminatoir achtte, en daarom de opheffing van art. 2082, lid 2 BW heeft gevraagd (L. LAMINE, Het retentierecht in Recht en Praktijk, Antwerpen, Kluwer, 1993, 133, nr. 192). Art. 78 Ontwerp. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 68; E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 336-‐337, nr. 502 (studenteneditie). H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 1109, nr. 1086, A. A. VERBEKE, “De inpandgeving van schuldvorderingen”, in E. DIRIX, I. PEETERS, G. VAN HAEGENBORGH, en A. VERBEKE, Overdracht en inpandgeving van schuldvorderingen, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1995, 80, nr. 96. Bij het handelspand verleent art. 3, lid 1 van de Wet Handelspand de pandhouder uitdrukkelijk de bevoegdheid, en legt het hem de plicht op om op de vervaldag(en) de interest, de dividenden en de kapitalen van de in pand gegeven waarden te ontvangen en te verrekenen op zijn gewaarborgde schuldvordering. Zie vooral H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 1135, nr. 1103 en L. FREDERICQ en S. FREDERICQ, Handboek van Belgisch handelsrecht, Brussel, Bruylant, 1978, 570, nr. 1367. H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 1109, nr. 1086, A.
89
een inningsmandaat aan de pandgever c.q. pandhouder, hetzij door te voorzien dat de ontvangen gelden worden geconsigneerd of opnieuw worden verpand.553 Bij gebrek aan dergelijke overeenkomst moest de meest gerede partij zich tot de rechter wenden met het oog op het treffen van de nodige maatregelen.554 168.
Met art. 67 Wet Roerende Zekerheden wil de wetgever aan deze problematiek tegemoet
komen. Tenzij anders overeengekomen, zal de pandhouder bevoegd zijn om in en buiten rechte de nakoming te eisen van de verpande schuldvordering. Hij kan daarbij alle nevenrechten van de schuldvordering uitoefenen (art. 67, lid 1), aangezien deze nevenrechten ook in het pandrecht begrepen zijn.555 Zo zal hij de verpande schuldvordering op haar vervaldag kunnen innen, maar ook tot gedwongen tenuitvoerlegging overgaan op basis van de uitvoerbare titel.556 Wordt de verpande schuldvordering op haar beurt gewaarborgd door een zekerheidsrecht (voorrecht, pandrecht, hypotheek, borgtocht, etc.), dan kan de pandhouder in beginsel ook deze zekerheidsrechten uitoefenen.557 Zolang de gewaarborgde schuldvordering niet opeisbaar is, stort de pandhouder de geïnde bedragen op een daartoe geopende afgescheiden bankrekening, i.e. een kwaliteitsrekening, onder de verplichting het saldo aan de pandgever af te dragen wanneer de gewaarborgde schuldvordering wordt nagekomen (art. 67, ll.). 169.
Indien er meerdere pandhouders zijn, komt de bevoegdheid zoals hierboven beschreven
uitsluitend toe aan de pandhouder die eerste in rang komt.558 Het kan voorkomen dat een pandhouder met buitenbezitstelling in conflict komt met een of meerdere registerpandhouders op schuldvorderingen. Wanneer de vuistpandhouder “hoogst gerangschikt” is, zal dit weinig problemen stellen: de vuistpandhouder kan de schuldvordering innen en de geïnde gelden op de kwaliteitsrekening storten. Wanneer daarentegen een registerpandhouder hoogst gerangschikt is, zal de pandgever zijn inningsbevoegdheid behouden, tenzij op de betrokken schuldvordering bewarend of uitvoerend beslag werd gelegd. De vraag is dan ook wat het “bezit” van die latere 553
554 555 556 557
558
A. VERBEKE, “De inpandgeving van schuldvorderingen”, in E. DIRIX, I. PEETERS, G. VAN HAEGENBORGH, en A. VERBEKE, Overdracht en inpandgeving van schuldvorderingen, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1995, 81, nr. 98, 83-‐84, nr. 100. R. JANSEN en V. SAGAERT, “Overzicht van rechtspraak: zakelijke zekerheden (2004-‐2010)”, TPR 2012, (1223) 1328, nr. 127. E. DIRIX, “Verpanding van schuldvorderingen” in Voorrechten en Hypotheken. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2008, 8, nr. 8. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 68. E. DIRIX, “Verpanding van schuldvorderingen” in Voorrechten en Hypotheken. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2008, 8-‐9, nr. 8. De auteur merkt terecht op dat de inpandgeving van een door een hypotheek gewaarborgde schuldvordering de naleving van art. 5 Hyp.W. onderstelt. Art. 67, lid 3 Wet Roerende Zekerheden.
90
pandhouder nog waard is. Bovendien is dit niet in het minst in hoofde van de derde-‐schuldenaar zeer verwarrend: in wiens handen kan hij nu bevrijdend betalen? We herhalen daarom onze opvatting dat het registerpand op schuldvorderingen beter wordt afgeschaft. 170.
Ingeval van gedwongen tenuitvoerlegging of bewarend beslag op de verpande
schuldvordering, is de derde-‐schuldenaar gehouden te betalen in handen van de gerechtsdeurwaarder die handelt overeenkomstig de artikelen 1627 en volgende van het Gerechtelijk Wetboek.559 De ratio legis is dat in dergelijk geval de derde-‐schuldenaar niet meer tot betaling aan de pandhouder c.q. pandgever kan overgaan.560 Het beslag onder derden heeft de onbeschikbaarheid van de schuldvordering tot gevolg, hetgeen betekent dat noch de beslagene c.q. pandhouder noch de derde iets mogen ondernemen waardoor de schuldvordering geheel of gedeeltelijk zou tenietgaan.561 Zo is de betaling aan de beslagene c.q. pandhouder niet bevrijdend en niet tegenwerpelijk aan de beslaglegger.562 Hetzelfde geldt voor de andere gronden van tenietgaan zoals bijvoorbeeld novatie, compensatie of kwijtschelding.563 Teneinde deze “impasse” te vermijden wil de wetgever de uitoefening van het pandrecht op schuldvorderingen beschouwen als een uitvoerend derdenbeslag en zodoende toepassing maken van de regels inzake uitvoerend derdenbeslag en evenredige verdeling uit het Gerechtelijk Wetboek (resp. art. 1539-‐1544 Ger.W. en art. 1627-‐1638 Ger.W.).564 Dat betekent dat de derde-‐beslagene in zijn verklaring ex art. 1542 Ger.W. melding maakt van het pandrecht, en betaalt in handen van de gerechtsdeurwaarder, die dan tot evenredige verdeling overgaat.565 2.2. Schuldvorderingen tot levering van goederen (art. 68 Wet Roerende Zekerheden566) 171.
Niet alle schuldvorderingen hebben de betaling van een geldschuld tot voorwerp. De
verpande schuldvordering kan ook een schuldvordering tot levering van goederen zijn. Dienaangaande bepaalt de wetgever in art. 68 Wet Roerende Zekerheden dat de pandhouder ook tot invordering van dit soort schuldvorderingen kan overgaan. Na invordering komt het pand op de geleverde goederen te rusten. Dat is een gevolg van de zakelijke subrogatie of zaakvervanging die in dergelijk geval plaatsvindt.567 In feite wordt het pandrecht op de 559 560 561 562 563 564 565 566 567
Art. 67, lid 4 Wet Roerende Zekerheden. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 68. E. DIRIX en K. BROECKX, Beslag in APR, Antwerpen, Kluwer, 2001, 428, nrs. 737-‐738. E. DIRIX en K. BROECKX, Beslag in APR, Antwerpen, Kluwer, 2001, 428, nr. 739. E. DIRIX en K. BROECKX, Beslag in APR, Antwerpen, Kluwer, 2001, 429, nrs. 741-‐742. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 68. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 69. Art. 79 Ontwerp. V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, 513, nr. 549.
91
schuldvordering omgezet in een vuistpand op de geleverde goederen.568 Dat betekent dat de regels inzake verpanding van lichamelijke goederen met tegenwerpelijkheid door buitenbezitstelling op dat ogenblik van toepassing worden. 172.
Er stelt zich de vraag naar potentiële rangconflicten indien de goederen waarop de
schuldvordering betrekking heeft, reeds verpand zijn, met name als toekomstig goed overeenkomstig art. 8 Wet Roerende Zekerheden569 (dit artikel is naar analogie van toepassing op het pand met buitenbezitstelling – zie supra nr. 21). Waar een registerpandrecht aan derden tegenstelbaar kan worden gemaakt alvorens het betrokken goed ontstaat, is dat voor een pand met buitenbezitstelling niet mogelijk. Vanuit een zuiver dogmatisch oogpunt lijkt aldus te moeten worden aangenomen dat door de pandhouder pas rang wordt ingenomen op de kwestieuze goederen op het ogenblik van de invordering, daar eerst dan de buitenbezitstelling van die goederen plaats heeft.570 Hij kan daarbij geconfronteerd worden met een eerder geregistreerd registerpandrecht, dat hoger staat in rang. Wij verwijzen naar wat hierboven geschreven staat inzake de zakelijke subrogatie ex art. 9 Wet Roerende Zekerheden571 in het kader van een pand met buitenbezitstelling (zie supra, nr. 48). Dit vraagstuk moet ons inziens anders worden opgelost. Indien de gewaarborgde schuldvordering eerst opeisbaar is, moet worden aangenomen dat de pandhouder met de invordering van de verpande schuldvordering zijn pandrecht uitoefent en onmiddellijk tot verrekening op zijn – gewaarborgde – schuldvordering kan overgaan. De omzetting van het pand op schuldvordering(en) in een vuistpand is dan enkel van belang in de nasleep, met name bij de tegeldemaking van de betrokken goederen. Derden kunnen in dit proces echter niet interfereren. Is de gewaarborgde schuldvordering nog niet opeisbaar op het ogenblik van de invordering, dan wordt de uitoefening van het pandrecht slechts uitgesteld. Eens de gewaarborgde schuldvordering opeisbaar wordt, kan de in pand gegeven schuldvordering – en niet de goederen die er het voorwerp van uitmaken – worden uitgewonnen. Die uitwinning houdt in dat de geleverde goederen worden verkocht, verhuurd of toegeëigend overeenkomstig de bepalingen van toepassing op het vuistpand.
568 569 570 571
E. DIRIX, “Verpanding van schuldvorderingen” in Voorrechten en Hypotheken. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2008, 21, nr. 26. Art. 13 Ontwerp. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 38. Art. 14 Ontwerp.
92
§ 2. Vanaf de opeisbaarheid van de gewaarborgde schuldvordering A. 173.
De gewaarborgde schuldvordering wordt uitgevoerd Tot op het tijdstip van de uitwinning is de pandgever of iedere belanghebbende derde
gerechtigd de bevrijding van het pand te verkrijgen tegen betaling van de gewaarborgde schuldvordering en de reeds gemaakte uitwinningskosten (art. 50 Wet Roerende Zekerheden572). Die “reeds gemaakte uitwinningskosten” betreffen in het bijzonder de kosten van de kennisgeving, overeenkomstig art. 48 Wet Roerende Zekerheden573 gericht aan de (derde-‐)pandgever, andere pandhouders en de beslagleggende schuldeisers. 174.
Betreft het een registerpandrecht, dan rust op de pandhouder de verplichting de
registratie van het pandrecht te laten verdwijnen (art. 36, lid 1 Wet Roerende Zekerheden574).575 175.
Voorts bevat de Wet Roerende Zekerheden geen bijzondere bepalingen inzake de
betaling van de gewaarborgde schuldvordering en de gevolgen daarvan. Het pandcontract is – en blijft – een accessoire overeenkomst, zodat de betaling (of meer algemeen: de uitdoving) van de gewaarborgde schuldvordering, ook het einde van de pandovereenkomst met zich meebrengt
B.
De gewaarborgde schuldvordering wordt niet uitgevoerd
1.
Uitwinning: ingrijpend hervormd
176.
Indien de gewaarborgde schuldvordering op haar vervaldag niet wordt betaald, kan de
pandhouder overgaan tot de uitoefening van zijn pandrecht. Daartoe is vereist dat het bezwaarde goed te gelde wordt gemaakt; het pandrecht is immers “het recht om bij voorrang te worden betaald uit [de opbrengst van] de bezwaarde goederen” (eigen cursivering).576 De wijze waarop die tegeldemaking geschiedt, wordt in de Wet Roerende Zekerheden op ingrijpende wijze hervormd, althans wat betreft de uitwinning ten aanzien van pandgevers die geen consument zijn. Ratio legis voor deze ingrijpende hervorming is een einde te maken aan het dure en rigide karakter van de huidige, gedateerde uitwinningsprocedure.577 Ten aanzien van
572 573 574 575 576 577
Art. 58 Ontwerp. Art. 56 Ontwerp. Art. 42 Ontwerp. Zie supra nr. 96. Art. 1 Wet Roerende Zekerheden, zoals ingevoegd bij art. 6 Ontwerp. Vgl. H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 1083, nr. 1070, A. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 9.
93
pandgevers-‐consumenten blijft alles in beginsel bij het oude.578 Tenzij wanneer het hieronder uitdrukkelijk wordt vermeld, blijft de uitwinning ten aanzien van consumenten binnen het bestek van deze masterproef dan ook buiten beschouwing. 177.
De hervorming kenmerkt zich als volgt: -
Het onderscheid op het vlak van de uitwinning van het burgerlijk pand en het handelspand wordt opgeheven. Dit ligt in de lijn van het algemene uitgangspunt van de Wet Roerende Zekerheden (zie supra, nr. 9). Wel zal een onderscheid moeten worden gemaakt tussen de uitwinning ten aanzien van respectievelijk een consument en een niet-‐consument, zoals dat ook op andere plaatsen binnen de Wet Roerende Zekerheden het geval is.
-
De verplichte, voorafgaande rechterlijke machtiging (zie art. 2078 BW en art. 4, lid 1 Wet Handelspand), wordt afgeschaft. In plaats daarvan is voorzien in een rechterlijke controle a posteriori (zie infra, nr. 197). Daarnaast blijft het mogelijk de rechter vóór de eigenlijke uitwinning te vatten omtrent enig geschil dat bij die uitwinning kan rijzen (zie infra, nr. 194).
-
De beslagrechter wordt de bevoegde rechter voor “alle vorderingen betreffende zakelijke zekerheden op roerende goederen” en betreffende het pandregister.579 580 Daaronder vallen dus ook de geschillen inzake uitwinning. Er wordt enkel een uitzondering gemaakt voor geschillen inzake art. 46 Wet Roerende Zekerheden, dat de uitwinning regelt ten aanzien van pandgevers die consumenten zijn. Voor dergelijke geschillen blijft de bevoegde rechtbank de rechtbank van eerste aanleg en – in voorkomend geval – de voorzitter van die rechtbank, als rechter in kort geding.
-
Pandhouder en pandgever kunnen reeds bij de totstandkoming van de pandovereenkomst overeenkomen omtrent de wijze van uitoefening van het pandrecht (openbare verkoop, onderhandse verkoop of toe-‐eigening). Dat betekent het einde van het verbod op “commissoire” bedingen.581
578 579
580
581
Art. 46 Wet Roerende Zekerheden, zoals ingevoegd bij art. 54 Ontwerp; Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 24 en 56. Art. 3 Ontwerp van wet tot regeling van aangelegenheden als bedoeld in artikel 77 van de Grondwet inzake de zakelijke zekerheden op roerende goederen, Parl.St. Kamer 2012-‐2013, nr. 53K2464/003. Met dit artikel wordt een derde lid toegevoegd aan art. 1395 Ger.W. Uit de memorie van toelichting bij het Ontwerp blijkt dat met de notie “alle vorderingen betreffende zakelijke zekerheden op roerende goederen” enkel de geschillen inzake tenuitvoerlegging worden bedoeld. Zie: Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2464/001, 76. Zie huidig art. 2078, lid 2 BW.
94
-
Tot slot zullen er thans – zowel ten aanzien van consumenten als ten aanzien van niet-‐consumenten – drie uitwinningsmogelijkheden zijn: (i) de openbare verkoop, (ii) de toe-‐eigening, en (iii) de onderhandse verkoop. Dat laatste is nieuw in vergelijking met het huidige burgerlijk pand.582 Bij het handelspand en het pand op de handelszaak bestond deze mogelijkheid reeds.583 Hiermee wil de wetgever aansluiten bij soortgelijke wijzigingen in het Gerechtelijk Wetboek, die ertoe strekken de doeltreffendheid en het rendement van de verkoop van het betrokken goed te optimaliseren.584
178.
Aldus zal thans in principe sprake zijn van een “parate executie”, zoals die op heden
reeds voorkomt in het kader van de Wet Financiële Zekerheden.585 Met “parate executie” wordt bedoeld: de gedwongen tenuitvoerlegging zonder rechterlijk machtiging en zonder uitvoerbare titel.586 Naar huidig recht is wel vereist dat de pandhouder over een uitvoerbare titel beschikt alvorens hij tot uitwinning kan overgaan.587 Wat naar huidig recht niet is vereist, is een voorafgaand beslag.588 Het pand op de handelszaak vormt in beide gevallen de uitzondering: een uitvoerbare titel589 is niet noodzakelijk, maar een beslag590 wel. Bij de uitwinning van een registerpand in de zin van de Wet Roerende Zekerheden zal een voorafgaand beslag ook noodzakelijk zijn wanneer de pandgever het goed niet vrijwillig vrijgeeft (zie infra, nr. 182). Het betreft een uitvoerend beslag, waarvoor een uitvoerbare titel vereist is, zodat in dat geval de executie niet langer “paraat” zal zijn.
582 583 584
585 586 587
588 589 590
Zie art. 2078, lid 1 BW. Voor het handels pand, zie: art. 4 Wet Handelspand. Voor het pand op de handelszaak, zie: art. 12 Wet Inpandgeving Handelszaak jo. art. 4 Wet Handelspand. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 56. Zie vb. art. 1526bis Ger.W. omtrent de mogelijkheid tot minnelijke verkoop van een in beslag genomen roerend goed. Art. 8 Wet Financiële Zekerheden. C. BODDAERT, “Het pand op financiële instrumenten en contanten na de inwerkingtreding van de Wet Financiële Zekerheden”, Bank Fin. 2005, (193) 205, nr. 46. H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 1083-‐1084, nr. 1070, B; M. GRÉGOIRE, Publicité foncière, sûretés réelles et privilèges, Brussel, Bruylant, 2006, 456, nr. 1094; F. T’KINT, Sûretés et principes généraux du droit de poursuite des créanciers, Brussel, Larcier, 2004, 153, nr. 290 (burgerlijk pand) en 154, nr. 292 (handelspand). Contra: E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 322, nr. 478 (burgerlijk pand) en 324, nr. 482 (handelspand) (studenteneditie). De pandhouder is immers reeds in het bezit van het bezwaarde goed. Zie: H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 1083-‐1084, nr. 1070, A. F. BOUCKAERT, De handelszaak in APR, Gent, Story-‐Scientia, 1989, 76, nr. 173. Zie art. 11, I Wet Inpandgeving Handelszaak. Dit is een bewarend beslag dat, nadat het door de voorzitter van de rechtbank van koophandel geldig werd verklaard, als het ware wordt omgeziet in een uitvoerend beslag. Zie ook: F. BOUCKAERT, De handelszaak in APR, Gent, Story-‐Scientia, 1989, 76, nrs. 171-‐172.
95
179.
We willen de omvang van de voorliggende hervorming benadrukken door de uitwinning
ten aanzien van niet-‐consumenten, enerzijds, en consumenten, anderzijds, in een schematisch overzicht naast elkaar te plaatsen:
Niet-‐Consumenten
Voorafgaande rechterlijke
Consumenten
Neen
Ja
Uitvoerbare titel?
Neen (in principe)
Ja
Bevoegde rechter?
Belagrechter
Rechtbank van eerste aanleg
Commissoire bedingen?
Toegestaan
Verboden
Uitwinningsmodaliteiten?
Openbare verkoop,
Openbare verkoop,
onderhandse verkoop en toe-‐
onderhandse verkoop en toe-‐
eigening (enkel met
eigening
machtiging?
toestemming van de pandgever) 2.
Uitwinning ten aanzien van pandgevers-niet-consumenten 2.1. Algemeen
180.
Bij wanbetaling door de schuldenaar van de gewaarborgde schuldvordering, is de
pandhouder gerechtigd – doch geenszins verplicht – om zijn pandrecht uit te oefenen door de verpande goederen geheel of gedeeltelijk te verkopen of te verhuren ter voldoening van de gewaarborgde schuldvordering.591 Indien de pandgever daarmee instemt of heeft ingestemd, kan het bezwaarde goed ook door de pandhouder worden toegeëigend (zie infra, nr. 190). Het uitgangspunt is dat de uitwinning “te goeder trouw en op economisch verantwoorde wijze” moet gebeuren.592 Deze begrippen zijn zeer vaag en creëren risico en onzekerheid voor de pandhouder. Het is verder onduidelijk of aan deze voorwaarden is voldaan indien de uitwinning gebeurt overeenkomstig de in de pandovereenkomst overeengekomen wijze van uitwinning.593 Wanneer de goederen op een erkende markt of beurs worden verhandeld, is de verkoop
591 592 593
Art. 47, lid 1 Wet Roerende Zekerheden, zoals ingevoegd bij art. 55 Ontwerp. Art. 47, lid 2 Wet Roerende Zekerheden. Zie art. 47, lid 6 Wet Roerende Zekerheden.
96
“economisch verantwoord” indien de verkoop plaatsvindt op die markt of beurs.594 De uiteindelijke beoordeling ligt bij de beslagrechter. 181.
Van belang is, dat de uitwinning steeds gebeurt op risico van de pandhouder. Indien zijn
handelwijze niet te goeder trouw of economisch verantwoord is, dan is hij hiervoor aansprakelijk.595 Hij kan zijn aansprakelijkheid overigens niet contractueel beperken of uitsluiten.596 Dat lijkt ons zeer verregaand, zeker in de handelscontext waarin men zich bij toepassing van deze bepaling vaak zal bevinden. De bewijslast van een tekortkoming van de pandhouder berust bij de pandgever.597 182.
Zoals gezegd, is de voorafgaande rechterlijke tussenkomst opgeheven.598 Rechterlijke
controle blijft echter steeds mogelijk, maar enkel wanneer dit noodzakelijk is en een der partijen erom verzoekt.599 Wanneer de goederen zijn verpand met buitenbezitstelling, stellen er zich weinig problemen: de pandhouder heeft reeds de feitelijke macht over het goed en kan dus onmiddellijk tot verkoop of verhuur ervan overgaan. Een rechterlijke tussenkomst a priori is in dat geval inderdaad niet nodig. In geval van een registerpand bevindt het goed zich nog in het bezit van de pandgever. Om tot uitoefening van het pandrecht te kunnen overgaan is evenwel vereist dat de pandhouder het bezwaarde goed in bezit heeft kunnen nemen.600 Opdat hij in het bezit zou worden gesteld van het bezwaarde goed, is de pandhouder afhankelijk van de goede wil van de pandgever (of enige andere persoon die op dat ogenblik het bezwaarde goed bezit). Indien die zich tegen de inbezitneming door de pandhouder verzet, is de pandhouder genoodzaakt het betrokken goed in beslag te laten nemen door een gerechtsdeurwaarder.601 Treedt de pandhouder eigenhandig in actie, dan maakt hij zich schuldig aan eigenrichting.602 Er moet ook worden herinnerd aan de nietigheid van het beding in de pandovereenkomst op grond waarvan de bezwaarde goederen op eenvoudig verzoek van de pandhouder aan hem moeten worden afgegeven.603 De aanstelling van een zogeheten 594 595 596 597 598 599 600 601 602
603
Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 60. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 57. Art. 47, lid 4 Wet Roerende Zekerheden. Art. 47, lid 5 Wet Roerende Zekerheden. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 56. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 56-‐57. Advies van de Raad van State bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 114; Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 57. Advies van de Raad van State bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 114. Zie E. DIRIX, “Eigenrichting in het privaatrecht”, in G. BAERT e.a. (eds.), Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, Story Scientia, 1986, 597-‐607; E. DIRIX, “Het verbod van eigenrichting als algemeen rechtsbeginsel”, in M. VAN HOECKE, Algemene rechtsbeginselen, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1991, 289-‐296. Art. 27 Ontwerp.
97
“uitwinningsagent”, die in naam en voor rekening van de pandhouder de goederen in bezit zal nemen om ze vervolgens te doen verkopen, lijkt omwille van dezelfde reden uitgesloten. 183.
Aangezien het pandrecht niet kan worden uitgeoefend zonder voorafgaande
tegeldemaking van het bezwaarde goed, kwalificeert het vereiste beslag noodzakelijkerwijs als een uitvoerend beslag. Dat betekent dat de pandhouder over een uitvoerbare titel dient te beschikken.604 Slechts zelden zal de pandovereenkomst de vorm aannemen van een notariële akte. Daarom zal meestal een beroep moeten worden gedaan op de beslagrechter, wiens vonnis605 de uitvoerbare titel zal vormen op basis waarvan de gerechtsdeurwaarder op het verpande goed uitvoerend beslag kan leggen. Krachtens art. 47, lid 2 in fine Wet Roerende Zekerheden dient hiervoor toepassing gemaakt van de procedure ex art. 54 Wet Roerende Zekerheden606 (zie infra, nr. 194 e.v.). Die bepaling regelt de rechtspleging “ter beslechting van ieder geschil dat bij de uitwinning kan rijzen”. De voorafgaande inbeslagname betekent aldus een belangrijke afzwakking van de principiële mogelijkheid van de pandhouder om zonder rechterlijke tussenkomst tot uitwinning van zijn pand over te gaan.607 Men moet immers voor ogen houden dat met de Wet Roerende Zekerheden het registerpand als de regel wordt beschouwd, en het pand met buitenbezitstelling als de uitzondering. Tegelijkertijd echter zal het registerpand op de minst eenvoudige wijze kunnen worden uitgewonnen. Hoewel zulks door de Raad van State in zijn advies werd gevraagd, is dit bezwaar door de wetgever niet ondervangen. Zo had hij zich kunnen laten inspireren door de huidige regeling inzake de uitwinning van het pand op de handelszaak. De pandhouder op de handelszaak is – gezien het bezitloze karakter van het pand op de handelszaak – eveneens verplicht voorafgaand aan de uitwinning beslag te leggen,608 maar dat is een bewarend, en geen uitvoerend beslag.609 Bovendien kan dat bewarend beslag zonder rechterlijke machtiging worden gelegd; een ingebrekestelling volstaat.610 Het is pas na het 604 605
606 607 608
609
610
E. DIRIX en K. BROECKX, Beslag in APR, Antwerpen, Kluwer, 2001, 320, nr. 511. Hier wordt bewust enkel gewag gemaakt van een “vonnis”, en niet van een “arrest”. Het vonnis van de beslagrechter is in deze procedure immers niet vatbaar voor hoger beroep (zie art. 54 Wet Roerende Zekerheden, zoals ingevoegd bij art. 62 Ontwerp). Art. 62 Ontwerp. Advies van de Raad van State bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 114. H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 1083, nr. 1070, A; J. CATTARUZZA, Le gage sur fonds de commerce, Diegem, Kluwer, 1997, 81, nr. 81. Contra: D. LECHIEN, “Le gage sur fonds de commerce est-‐il une sûreté efficace?”, in A. MEINERTZHAGEN-‐LIMPENS, A. PUTTEMANS, D. LECHIEN en M. GRÉGOIRE, Actualités de droit civil, Brussel, Bruylant, 1994, 150-‐151, nr. 39. F. BOUCKAERT, De handelszaak in APR, Gent, Story-‐Scientia, 1989, 76, nr. 171; B. DU LAING en H. COUSY, “Het pand op de handelszaak – een algemeen overzicht” in H. COUSY, B. TILLEMAN en A. BENOIT-‐MOURY, De handelszaak – Le fonds de commerce, Brugge, Die Keure, 2001, 71, nr. 101. Art. 11, I Wet Inpandgeving Handelszaak.
98
leggen van het beslag dat de geldigheid ervan door een rechter – in casu de voorzitter van de rechtbank van koophandel – wordt beoordeeld.611 Het is naar aanleiding van die beoordeling dat het bewarend beslag als het ware wordt omgezet in een uitvoerend beslag. De bevoegdheid van de voorzitter van de rechtbank van koophandel is echter zeer beperkt: zo onderzoekt hij zijn bevoegdheid en de regelmatigheid van het pand, maar niet of de gewaarborgde schuldvordering al dan niet zeker en opeisbaar is, en evenmin of de schuldeiser over een uitvoerbare titel beschikt.612 Hoewel ook deze procedure dus geenszins een parate executie betreft, is ze toch heel wat eenvoudiger en minder formalistisch dan de pandverzilvering aan de hand van het gemeen beslagrecht. 2.2. Procedure van uitwinning (a) Kennisgeving 184.
De pandhouder die tot uitwinning wil overgaan, moet daarvan kennisgeving doen aan de
schuldenaar, in voorkomend geval aan de derde-‐pandgever, aan de andere pandhouders, en aan hen die op de bezwaarde goederen beslag hebben gelegd. Niet enkel het pandregister, maar ook het bestand van de beslagberichten zal dus door de uitwinnende pandhouder moeten worden geconsulteerd.613 Een consultatie van het bestand van beslagberichten is evenwel niet vereist voor de vuistpandhouder, aangezien hij niet onwetend kan zijn van een beslag dat bij hem op de goederen werd gelegd.614 Uiteraard zal ook de vuistpandhouder de beslagleggende schuldeisers zijn intentie tot uitwinning ter kennis moeten brengen. 185.
Enkel ten aanzien van de schuldenaar en de derde-‐pandgever werd op aangeven van de
Raad van State615 bepaald dat deze kennisgeving tenminste tien dagen vooraf en bij aangetekende zending dient te geschieden. Bij bederfbare goederen en goederen die onderhevig zijn aan snelle waardevermindering wordt de wachttermijn beperkt tot drie dagen (art. 49 Wet Roerende Zekerheden616). Ten aanzien van de andere pandhouders en de beslagleggende schuldeisers lijkt de uitwinnende pandhouder dus vrij te zijn voor wat betreft het tijdstip en de wijze van kennisgeving. Wel dient de kennisgeving in beide gevallen dezelfde gegevens te bevatten, namelijk het bedrag van de gewaarborgde schuldvordering op het tijdstip van de 611 612
613 614 615 616
Art. 11, IV Wet Inpandgeving Handelszaak. F. BOUCKAERT, De handelszaak in APR, Gent, Story-‐Scientia, 1989, 76-‐77, nr. 173; C. BIQUET-‐MATHIEU, “Actualités en matière de gage sur fonds de commerce” in H. COUSY, B. TILLEMAN, en A. BENOIT-‐ MOURY, De handelszaak – Le fonds de commerce, Brugge, Die Keure, 2001, 108, nr. 130. Art. 48 Wet Roerende Zekerheden, zoals ingevoegd bij art. 56 Ontwerp. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 59. Advies van de Raad van State bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 115-‐ 116. Art. 57 Ontwerp.
99
kennisgeving, een omschrijving van de bezwaarde goederen, de voorgenomen wijze van uitwinning en het recht van de schuldenaar of de derde-‐pandgever om – overeenkomstig art. 50 Wet Roerende Zekerheden617 – de goederen te bevrijden door betaling van de gewaarborgde schuldvordering. 186.
De ratio legis van deze kennisgeving en de ermee gepaard gaande wachttermijn van
minstens tien dagen is de schuldenaar de mogelijkheid te bieden om desgewenst zich bij de beslagrechter tegen de uitwinning te verzetten of om alternatieve financiering te vinden teneinde het bezwaarde goed te bevrijden.618 Met de kennisgeving aan de andere pandhouders en beslagleggende schuldeisers wil de wetgever een efficiënte conflictenregeling bewerkstelligen.619 In tegenstelling tot wat geldt bij de uitoefening van het pandrecht op schuldvorderingen (zie infra, nr. ???), is het immers niet noodzakelijk de pandhouder die eerste in rang staat het initiatief tot uitwinning zal nemen. Gecombineerd met de mogelijkheid om het pandrecht uit te oefenen via een onderhandse verkoop, is het bijgevolg van primordiaal belang dat de andere pandhouders, in het bijzonder die hoger in rang, worden genotificeerd. Indien de schuldvordering van een andere pandhouder op hetzelfde goed nog niet opeisbaar zou zijn op het ogenblik van de uitwinning, lijkt hij – naar analogie met wat wordt aangenomen voor art. 1628 Ger.W. inzake de evenredige verdeling620 – in de conflictenregeling te moeten worden betrokken, op voorwaarde dat hij zijn aanspraken kan bewijzen, bijvoorbeeld aan de hand van een titel. Hij kan evenwel pas aanspraak maken op zijn deel van het bezwaarde goed wanneer zijn vordering opeisbaar is, en – uiteraard – op voorwaarde dat de pandgever de gewaarborgde schuldvordering niet reeds heeft betaald. (b) Verkoop, verhuur of toe-‐eigening 187.
Eens de wachttermijn is verstreken, en de gewaarborgde schuldvordering nog steeds
niet is betaald, kan de pandhouder overgaan tot de eigenlijke uitwinning. De pandhouder kiest in principe de wijze waarop wordt uitgewonnen,621 tenzij pandhouder en pandgever dienaangaande overeenkomstig art. 47, lid 6 Wet Roerende Zekerheden een overeenkomst gesloten hebben. Daarnaast behoudt de pandhouder het recht om zijn pandrecht uit te oefenen 617 618 619 620
621
Art. 58 Ontwerp. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 58. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 59. P. VAN LANDEGHEM, “Praktische aspecten van evenredige verdeling” in VERENIGING NEDERLANDSTALIGE LICENTIATEN EN MASTERS IN HET NOTARIAAT en NATIONALE VERENIGING VAN KANDIDAAT-‐GERECHTSDEURWAARDERS, De knelpunten inzake collectieve schuldenregeling, rangregeling en evenredige verdeling, Brussel, Larcier, 2009, 82. Dit is naar huidig recht niet anders; zie vb. E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 322, nr. 478 (studenteneditie); C. ENGELS, Syllabus Zekerheidsrecht, Brugge, Die Keure, 2006, 117.
100
overeenkomstig de middelen van tenuitvoerlegging van het Gerechtelijk Wetboek, namelijk door uitvoerend beslag te leggen op grond van een uitvoerbare titel.622 188.
De pandhouder kan aan een door hem gekozen gerechtsdeurwaarder de opdracht geven
de bezwaarde goederen openbaar of onderhands te verkopen, of te verhuren.623 Het is onduidelijk wat met het woord “kan” wordt bedoeld. Moet de aanstelling van de gerechtsdeurwaarder als een mogelijkheid – en niet als een verplichting – worden beschouwd? Of wil de wetgever op deze manier aan de pandhouder de bevoegdheid verlenen om een gerechtsdeurwaarder aan te stellen bij gebrek aan overeenkomst inzake de wijze van uitwinning? Uit de memorie van toelichting blijkt het tweede.624 Dat betekent dat bij gebrek aan overeenkomst de verkoop of verhuur verplicht door een gerechtsdeurwaarder dient te geschieden. Dat doet op het eerste gezicht enigszins de wenkbrauwen fronsen. Afgezien van de openbare verkoop, die inderdaad door een gerechtsdeurwaarder dient te worden verricht,625 betekent de aanstelling van een gerechtsdeurwaarder immers een belangrijke kost, die in het kader van de pandverzilvering zou kunnen worden vermeden. Zo is er niets op tegen dat de pandhouder – voor zover hij in het bezit is van de verpande goederen – eigenhandig die goederen onderhands verkoopt of verhuurt. Er is in de Wet Roerende Zekerheden immers voorzien in een rechterlijke controle a posteriori (zie infra, nr. 197). De pandhouder wint het goed op eigen risico uit, en riskeert aansprakelijk te worden gesteld voor een uitwinning die niet te goeder trouw of economisch verantwoord is. Hierbij kan worden verwezen naar het uitwinningsregime zoals vervat in art. 8, §1 jo. §3 Wet Financiële Zekerheden.626 In het kader van de Wet Financiële Zekerheden is de aanstelling van een pandverzilveraar overigens niet aan de orde.627 Toch lijkt de aanstelling van een gerechtsdeurwaarder noodzakelijk. Gezien de mogelijkheid tot meervoudige inpandgeving (zie supra, nr. 75), kan het zijn dat meerdere pandhouders op 622 623 624
625 626
627
Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 57. Art. 51 Wet Roerende Zekerheden, zoals ingevoegd bij art. 59 Ontwerp. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 25: “bij afwezigheid van dergelijke overeenkomst kan de pandhouder op eigen gezag een gerechtsdeurwaarder gelasten met de openbare of onderhandse verkoop of met de verhuur van de goederen” (eigen onderlijning). Art. 516, lid 5 Ger.W. Zie C. BODDAERT, “De wet op de financiële zekerheden van 15 december 2004”, in Voorrechten en Hypotheken. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2005, 25-‐26, nrs. 53-‐55. Voorz. Kh. Gent 8 maart 2005, RW 2004-‐05, 1557, met noot DIRIX: “Overwegende dat uit de combinatie van art. 8 en art. 69 van voormelde wet voortvloeit dat de voorzitter van de rechtbank niet langer de rechtsmacht heeft om een pandverzilveraar aan te stellen indien het pand een bij zelfde wet bedoeld financieel instrument is. Overwegende dat dit des te meer klemt nu artikel 8, §3 een controle over de realisatie achteraf aan de tegeldemaking voorziet” (eigen onderlijning).
101
hetzelfde goed in samenloop komen. Gecombineerd met het feit dat niet noodzakelijk de hoogst gerangschikte pandhouder het initiatief tot uitwinning zal nemen, blijkt de tussenkomst van een gerechtsdeurwaarder daarom toch noodzakelijk met het oog op de juiste verdeling van de opbrengst. 189.
De pandhouder is niet gerechtigd om op te treden als koper bij een onderhandse
verkoop.628 Bij een publieke verkoop is hij wel bevoegd om zelf als koper op te treden.629 Aangezien de pandhouder bij de uitwinning eigen naam handelt, en niet als lasthebber van de pandgever, valt hij immers niet onder het verbod van art. 1596 BW.630 190.
Tot slot is ook de toe-‐eigening van de verpande goederen door de pandhouder in
principe mogelijk.631 Die toe-‐eigening is in se niet meer dan een inbetalinggeving.632 Naar huidig recht is voor de toe-‐eigening een beginsel een rechterlijke machtiging vereist.633 Het komt enkel aan de pandhouder toe om voor deze wijze van uitwinning te kiezen, zodat zij zich na rechterlijke machtiging aan de pandgever opdringt.634 Afwijkende overeenkomsten zijn absoluut nietig,635 tenzij zij werden aangegaan na het opeisbaar worden van de gewaarborgde schuldvordering.636 In de Wet Roerende Zekerheden wordt dit volledig omgedraaid. De pandhouder zal de toe-‐ eigening niet langer op eenzijdige wijze aan de rechter kunnen vragen. Hij zal zich het bezwaarde goed enkel kunnen toe-‐eigenen mits de pandgever daarmee heeft toegestemd. Die toestemming moet niet langer noodzakelijk na het opeisbaar worden van de gewaarborgde schuldvordering worden gegeven: zij kan ook worden gegeven bij de totstandkoming van de pandovereenkomst of op een later tijdstip. In dat geval dient te worden bepaald dat de waarde van de goederen op de dag van de toe-‐eigening zal worden vastgesteld door een deskundige637, en, voor goederen die verhandeld worden op een markt, volgens de marktprijs.638 Immers, de volledige waarde van het bezwaarde goed wordt aangerekend op de gewaarborgde schuldvordering. Slechts het surplus komt toe aan de pandgever c.q. de pandhouders die lager 628 629 630 631 632 633 634 635 636 637 638
Art. 52 Wet Roerende Zekerheden, zoals ingevoegd bij art. 60 Ontwerp. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 60. F. LAURENT, Principes de droit civil, Tome XXVIII, Brussel, Bruylant-‐Christophe, 1878, 510, nr. 513. Art. 53 Wet Roerende Zekerheden, zoals ingevoegd bij art. 61 Ontwerp. H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 1090, nr. 1075, A. Art. 2078, lid 1 BW. H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 1090, nr. 1075, A. Art. 2078, lid 2 BW E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 322-‐323, nr. 479 (studenteneditie). Deze deskundige kan door de partijen zelf of door de rechtbank worden aangesteld (Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 60). Art. 53, lid 2 Wet Roerende Zekerheden.
102
in rang staan.639 Dat betekent ineens dat wanneer de waarde van het bezwaarde goed die van de gewaarborgde schuldvordering overstijgt, de pandhouder aan de pandgever een vergoeding verschuldigd is ten belope van het verschil. Men zou dit kunnen beschouwen als een vorm van schuldvergelijking. 191.
Op deze manier wil de wetgever meer ruimte geven aan de wilsautonomie, zonder
nochtans de belangen van de schuldenaar op te offeren. Het risico bestaat immers dat de pandgever door de toe-‐eigening benadeeld wordt.640 De pandhouder zou immers enkel voor deze wijze van uitwinning opteren indien de waarde van het bezwaarde goed de waarde van de vordering overstijgt, aldus speculerend op de insolvabiliteit van zijn schuldenaar.641 De objectivering van de waardebepaling van de verpande goederen bij de inbetalinggeving kan daarom zeker worden toegejuicht. (c) Verdeling 192.
Het bedrag dat voortvloeit uit de uitwinning wordt toegerekend op de gewaarborgde
schuldvordering en de redelijke kosten van uitwinning. Indien er meerdere pandhouders zijn, dan wordt de netto-‐opbrengst tussen hen verdeeld volgens hun rang overeenkomstig de artikelen 57 (“Anterioriteitsregel”) en 58 (“Superprioriteit”) Wet Roerende Zekerheden 642. Het eventuele saldo komt toe aan de (derde-‐)pandgever.643 Het is naar aanleiding van deze verdeling dat een tussenkomst van een gerechtsdeurwaarder noodzakelijk blijkt (cf. supra, nr. 188). Onder “netto-‐oprbrengst” moet worden verstaan: de totale opbrengst, verminderd met de redelijke kosten van uitwinning. Dit betekent dat de pandhoudende schuldeiser die het initiatief tot uitwinning neemt, minstens de door hem voorgeschoten redelijke kosten van uitwinning terugbetaald zal zien. (d) Rechterlijke controle 193.
De verplichte, voorafgaande rechterlijke tussenkomst zal in de nieuwe wet plaats ruimen
voor de contractuele vrijheid.644 De toegang tot de rechter, zoals gewaarborgd door art. 6 EVRM, werd echter niet uitgesloten. Onder toepassing van de nieuwe wet zullen de pandhouder, de 639 640 641 642 643 644
Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 60. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 60. H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 1082, nr. 1069. Art. 66 en 67 Ontwerp. Art. 55 Wet Roerende Zekerheden, zoals ingevoegd bij art. 63 Ontwerp. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 9, 24, 56.
103
pandgever en iedere belanghebbende derde een dubbele mogelijkheid hebben om zich in het kader van de uitwinning tot de rechter te wenden. Er is ten eerste een voorlopige procedure in de loop van de uitwinning, en ten tweede een a posteriori-‐procedure ten gronde. 194.
VOORLOPIGE PROCEDURE – De pandhouder, de pandgever en belanghebbende derden
kunnen zich op ieder ogenblik tot de rechter wenden ter beslechting van ieder geschil dat bij de uitwinning kan rijzen.645 Het betreft meer bepaald de vorderingen die zijn ingesteld na de kennisgeving ex artikel 48 en tot “de voltooiing van de uitwinning”. Dat betekent dat een procedure ex artikel 54 kan worden ingeleid tot en met het ogenblik van de verkoop, verhuur of toe-‐eigening van het bezwaarde goed. Daarna moet door de rechtzoekende beroep worden gedaan op de procedure ex art. 56 Wet Roerende Zekerheden646 (zie infra, nr. 197). De voorlopige procedure kan worden beschouwd als de pendant van het recht van de pandhouder om zonder uitvoerbare titel en zonder voorafgaande rechterlijke tussenkomst tot gedwongen tenuitvoerlegging te kunnen overgaan.647 Ter rechtvaardiging van deze belangrijke afwijkingen van het gemene recht wordt bepaald dat de vordering de uitwinning van het pand opschort (art. 54, lid 2 Wet Roerende Zekerheden). Deze opschorting zal in ieder geval beperkt zijn in de tijd, aangezien enerzijds in een spoedbehandeling is voorzien (art. 54, lid 4 Wet Roerende Zekerheden) en anderzijds de beschikking van de beslagrechter niet voor verzet of hoger beroep vatbaar is (art. 54, lid 6 Wet Roerende Zekerheden).648 Cassatieberoep is wel mogelijk (art. 54, lid 7 Wet Roerende Zekerheden). Het is onduidelijk of het instellen van een vordering ook opschortende werking heeft ten aanzien van de uitwinning van bederfbare goederen of goederen die onderhevig zijn aan snelle waardevermindering. Daarvoor werd immers in artikel 49 wel voorzien in een kortere wachttermijn van drie dagen. Het komt ons voor dat de pandhouder, niettegenstaande de ingestelde vordering, tot uitwinning zou moeten kunnen overgaan, aangezien hij anders zijn onderpand zou kunnen zien tenietgaan. 195.
Hoewel de Raad van State heeft geadviseerd het voorwerp van de vordering te beperken
tot de afdwingbaarheid van de gewaarborgde schuldvordering en de vraag of de voorgenomen wijze van uitwinning economisch verantwoord is,649 werd een dergelijke beperking door de wetgever niet wenselijk geacht.650 In principe kan dus “ieder geschil dat bij de uitwinning kan rijzen” in de voorlopige procedure aan de beslagrechter worden voorgelegd (art. 54, lid 1 Wet 645 646 647 648 649 650
Art. 54 Wet Roerende Zekerheden, zoals ingevoegd bij art. 62 Ontwerp. Art. 64 Ontwerp. Advies van de Raad van State bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 115. Advies van de Raad van State bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 116. Advies van de Raad van State bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 116. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 61.
104
Roerende Zekerheden). Aangezien de voorlopige procedure hierdoor zou kunnen interfereren met de procedure ten gronde,651 met name wanneer beide procedures hetzelfde voorwerp hebben, wordt bepaald dat hij uitspraak doet bij voorraad (art. 54, lid 5 Wet Roerende Zekerheden). Het betreft met andere woorden een “oneigenlijk kort geding” bij de beslagrechter.652 196.
Art. 54, lid 5 in fine bepaalt voorts dat aan de uitspraak van de beslagrechter in het kader
van een voorlopige procedure niet met gezag van gewijsde is bekleed. Dat is letterlijk overgenomen uit het advies van de Raad van State.653 Krachtens art. 24 Ger.W. heeft iedere eindbeslissing gezag van gewijsde vanaf de uitspraak. Een beslissing is een eindbeslissing indien rechtsmacht van de rechter over een bepaald geschilpunt uitgeput is, behoudens de rechtsmiddelen bij de wet bepaald (art. 19 Ger.W.).654 Ook beschikkingen in (eigenlijk) kort geding zijn manifest eindbeslissingen over het ex art. 584 Ger.W. voor de voorzitter gebrachte geschil, waarmee die zijn rechtsmacht uitput. Ook die beslissingen zijn aldus bekleed met het gezag van gewijsde vanaf hun uitspraak.655 Dat de beschikking bij voorraad wordt gewezen doet daaraan geen afbreuk.656 Merk overigens op dat art. 54, ll. in fine verwijst naar het cassatieberoep, waarvoor overeenkomstig art. 1077 Ger.W. een eindbeslissing is vereist. Tezelfdertijd aan de beschikking van de beslagrechter geen gezag van gewijsde toekennen moet aldus als een “lapsus” worden beschouwd. Er anders over oordelen zou niet alleen betekenen dat de partijen de beschikking gewoon naast zich zich neer zouden kunnen leggen, maar ook dat dezelfde betwisting telkens opnieuw voor een rechter – gebeurlijk dezelfde – kan worden gebracht.657 Gelet op de opschortende werking van een dergelijk beroep op de besalgrechter, kan zulks niet de bedoeling zijn. 197.
PROCEDURE TEN GRONDE – De procedure ten gronde658 is eigenlijk niet meer dan een
uitdrukkelijke bevestiging van de algemene bevoegdheid van de beslagrechter op grond van het 651 652 653 654
655 656 657 658
Advies van de Raad van State bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 117-‐ 118. Advies van de Raad van State bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 118. Advies van de Raad van State bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 118. P. TAELMAN, Het gezag van het rechterlijk gewijsde. Een begrippenstudie, Diegem, Kluwer, 2001, 100, nr. 141. Zowel tussen-‐ als einduitspraken putten de rechtsmacht van de rechter resp. gedeeltelijk en geheel uit en zijn derhalve begrepen onder het in art. 19, lid 1 Ger.W. bedoelde “eindvonnis”. P. TAELMAN, Het gezag van het rechterlijk gewijsde. Een begrippenstudie, Diegem, Kluwer, 2001, 411-‐412, nr. 522. Zie voor een diepgande analyse van deze problematiek: P. TAELMAN, Het gezag van het rechterlijk gewijsde. Een begrippenstudie, Diegem, Kluwer, 2001, 402-‐431, nrs. 515-‐541. P. TAELMAN, Het gezag van het rechterlijk gewijsde. Een begrippenstudie, Diegem, Kluwer, 2001, 41-‐42, nrs. 61-‐62. Art. 56 Wet Roerende Zekerheden, zoals ingevoegd bij art. 64 Ontwerp.
105
nieuwe art. 1395, lid 3 Ger.W.659 660 Vorderingen ingesteld op grond van artikel 56 kunnen enkel vorderingen in aansprakelijkheid zijn, gegrond op de wijze van uitwinning of de aanwending van de opbrengst.661 De vordering ten gronde kan worden ingesteld vanaf het ogenblik van de voltooiing van de uitwinning, tot een jaar na de kennisgeving van het einde van de uitwinning door de uitwinnende pandhouder aan de schuldenaar, in voorkomende geval de derde-‐pandgever, de andere pandhouders, en de schuldeisers die beslag hebben gelegd (art. 56, lid 2 Wet Roerende Zekerheden). De kennisgeving geschiedt bij een aangetekende zending (art. 56, lid 3 Wet Roerende Zekerheden). De pandhouder is niet verplicht deze kennisgeving te doen, maar zonder kennisgeving begint de verjaringstermijn niet te lopen en riskeert hij dus blijvend om aansprakelijk te worden gesteld wegens een foutieve uitwinning. 3. 198.
Uitwinning van met buitenbezitstelling verpande schuldvorderingen De uitwinning van schuldvorderingen die zijn verpand met buitenbezitstelling is op
specifieke wijze geregeld. Het betreft die gevallen waarin de gewaarborgde schuldvordering opeisbaar is voor de verpande schuldvordering. Het omgekeerde geval werd hierboven reeds besproken, aangezien dat met uitwinning weinig te maken heeft. Heeft de verpande schuldvordering de betaling van een geldsom tot voorwerp tot voorwerp, dan is de “hoogst gerangschikte” pandhouder gerechtigd de geïnde bedragen op zijn gewaarborgde schuldvordering te verrekenen.662 Het saldo draagt hij af aan de pandgever.663 De vraag rijst wat het lot is van potentiële andere pandhouders op dezelfde schuldvordering in geval er een saldo is. De oplossing lijkt te moeten worden gevonden in de zakelijke subrogatie: na de invordering door de hoogst gerangschikte pandhouder blijft hun pandrecht voortbestaan, doch zal het gaan rusten op de geïnde bedragen Heeft de verpande schuldvordering de levering van goederen tot voorwerp, dan komt het pandrecht na de invordering op die goederen te rusten.664 Daaruit volgt dat het pandrecht op 659 660 661 662
663 664
Art. 3 van het ontwerp van wet tot regeling van aangelegenheden als bedoeld in artikel 77 van de Grondwet inzake zakelijke zekerheden op roerende goederen Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 62. Advies van de Raad van State bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 118; Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 62. Dit is in wezen niet meer dan een bevestiging van art. 1289 BW. Zie: E. DIRIX, “Verpanding van schuldvorderingen” in Voorrechten en Hypotheken. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2008, 20, nr. 24. Art. 67, lid 2 jo. lid 3 Wet Roerende Zekerheden, ingevoegd bij art. 78 Ontwerp. Art. 68 Wet Roerende Zekerheden, ingevoegd bij art. 79 Ontwerp.
106
dergelijke schuldvorderingen moet worden uitgeoefend alsof het een vuistpand op lichamelijke goederen betreft. 199.
Welke bepalingen uit afdeling 4 van de Wet Roerende Zekerheden zijn dan wel van
toepassing op de uitwinning van schuldvorderingen tot betalingen van een geldsom? Dat blijkt niet zeer duidelijk uit de wet. Ons inziens betreft het in ieder geval de artikelen 50 (“Betaling van de schuld”), 54 (“Rechterlijke controle”) en 56 (“Rechterlijke controle a posteriori”). Een kennisgeving ex artikel 48 lijkt niet vereist. 4. 200.
Rangconflicten De pandhouder wordt bij voorrang boven alle schuldeisers voldaan uit de opbrengst van
de verpande goederen (art. 1 jo. 57, lid 1 Wet Roerende Zekerheden665). Dit moet onmiddellijk worden genuanceerd; vaak zal de pandhouder immers niet de enige schuldeiser zijn met een preferente aanspraak op het bezwaarde goed. Een consistente, overzichtelijke en sluitende conflictenregeling is noodzakelijk om op pertinente wijze het hoofd te kunnen bieden aan een dergelijke samenloop. Dit is in het bijzonder zo wanneer de waarde van het bezwaarde goed niet toereikend is ter betaling van hun respectieve – gewaarborgde – schuldvorderingen.666 De Wet Roerende Zekerheden probeert in het bijzonder een oplossing te voorzien voor het conflict van de pandhoudende schuldeiser met andere pandhouders, hypothecaire schuldeisers, en algemeen en bijzonder bevoorrechte schuldeisers. 4.1. Rangconflicten tussen pandhouders onderling 201.
Als beginsel ter oplossing van rangconflicten tussen pandhouders onderling is gekozen
voor de anterioriteitsregel: “prior tempore, potior iure”.667 Wanneer aldus meerdere pandhouders op hetzelfde goed in samenloop komen, wordt hun rang bepaald naar de datum van de registratie c.q. inbezitstelling.668 Het is met andere woorden het ogenblik van tegenwerpelijkheid van het pandrecht dat determinerend is voor de rang ervan.669 Dit is in het huidige recht – voor de zeldzame gevallen waarin een goed rechtsgeldig meerdere keren in pand
665 666 667 668 669
Art. 6 en 66 Ontwerp. H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 1106, nr. 1084. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 27. Art. 57, lid 2 Wet Roerende Zekerheden, ingevoegd bij art. 66 Ontwerp. Zie ook supra, nr. 78, aangaande de opmerking van de Raad van State dat hieromtrent problemen kunnen rijzen door de dubbele mogelijkheid tot tegenwerpelijkmaking, in het bijzonder door het gebrek aan geschreven bewijs van de buitenbezitstelling.
107
kan worden gegeven – niet anders.670 Pandhouders die op dezelfde dag hebben geregistreerd of het bezit hebben verkregen, staan in gelijke rang.671 202.
Zoals gezegd (zie supra, nr. 17), zullen aan het retentierecht de gevolgen van een
pandrecht worden gekoppeld. Het betreft noodzakelijkerwijs een pandrecht met buitenbezitstelling. De rang van het retentierecht wordt bijgevolg in principe op dezelfde wijze als de rang van een pandrecht geregeld, i.e. de retentor neemt rang in op het ogenblik van zijn inbezitstelling. Uitzondering op dat principe vormt het retentierecht dat wordt uitgeoefend door een schuldeiser die aanspraak maakt op de kosten, door hem gemaakt tot behoud of herstel van de teruggehouden zaak. Daaraan wordt een zogeheten “superprioriteit” verleend, zodat de betrokken retentor boven alle pandhouders gaat.672 Zo zal hij niet alleen latere (register)pandhouders overtreffen in rang, maar ook de (register)pandhouders die hun pandrecht eerder hebben geregistreerd.673 203.
Hoewel het eigendomsvoorbehoud niet met het pandrecht wordt gelijkgesteld, heeft het
onvermijdelijk invloed op de rangorde. Dat wordt nog versterkt, doordat ook aan de begunstigde van het eigendomsvoorbehoud een “superprioriteit” wordt verleend. De “onbetaalde vervreemder”674 die zich de eigendom heeft voorbehouden, zal voorgaan op – vroegere en latere – pandhouders, maar niet op de gebeurlijke retentor.675 Problematisch hierbij, is dat het eigendomsvoorbehoud een occult, verborgen karakter zal/kan hebben. De registratie ervan in het nationaal pandregister is immers toegegstaan, doch geenszins verplicht.676 Dit wordt door ons ten zeerste betreurd. Zo blijft het gevaar van schijnsolvabiliteit in hoofde van de schuldenaar bestaan.677 Door het ontbreken van een registratieverplichting voor eigendomsvoorbehoud, is het best mogelijk dat de pandhouder – in tegenstelling tot wat hij zou verwachten – niet eerste in rang staat. Zeker omdat het 670 671 672 673 674
675 676 677
H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 1105-‐1106, nr. 1084. Art. 57, lid 3 Wet Roerende Zekerheden. Contra: I. MOREAU-‐MARGREVE, “Heurts et malheurs du gage sur fonds de commerce” (noot onder Cass. 8 april 1976), RCJB 1980, 162, voetnoot 114. Zie art. 58, lid 1 Wet Roerende Zekerheden, ingevoegd bij art. 67 Ontwerp. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 27. Zie amendement nr. 33 (DUMERY e.a.) bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/009, 2. Het eigendomsvoorbehoud zal kunnen worden bedongen ongeacht de kwalificatie van de overeenkomst (vb. ruil of inbreng in vennootschap), en dus niet enkel door de onbetaalde verkoper. Op het ogenblik van indienen van deze masterproef was het genoemde amendement nog niet behandeld in de Kamer. Art. 58, lid 2 Wet Roerende Zekerheden, ingevoegd bij art. 67 Ontwerp. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 18. Vgl. Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 16.
108
eigendomsvoorbehoud kan worden ingeschreven, wordt die verwachting nog versterkt. Kortom, waar de Wet Roerende Zekerheden voor rechtszekerheid zorgt in hoofde van de begunstigde van het eigendomsvoorbehoud, doet het dat geenszins in hoofde van derden aan dat eigendomsvoorbehoud. 204.
De vraag rijst of de rang van de zogeheten “stilzwijgende pandrechten”, met name het
voorrecht van de verhuurder en in mindere mate678 het voorrecht van de commissionair en de vervoerder, eveneens aan de hand van de anterioriteitsregel moet worden bepaald. Dat zou immers passen in de functionele benadering inzake zekerheidsrechten die met het Ontwerp wordt voorgestaan. Ons inziens moet – naar analogie met wat naar huidig recht wordt aangenomen679 – ook de rang van de “stilzwijgende pandrechten” worden bepaald aan de hand van de anterioriteitsregel. 205.
Het rangconflict tussen de pandhouder op een universaliteit en de pandhouder op een
individueel bestanddeel van de universaliteit dient aan de hand van dezelfde anterioriteitsregel te worden opgelost. Hiermee maakt de wetgever een einde aan de discussie in de rechtsleer tussen de voor-‐ en tegenstanders van de anterioriteitsregel.680 Volgens laatstgenoemden moeten dergelijke conflicten worden opgelost zoals ieder ander conflict tussen zakelijke rechten op roerende goederen,681 i.e. – voor wat zaken betreft – aan de hand van art. 2279 BW en art. 1141 BW, en – voor wat schuldvorderingen betreft – naar het ogenblik waarop tot kennisgeving te goeder trouw werd overgegaan.682 Ons inziens heeft de wetgever ten onrechte voor de anterioriteitsregel gekozen. We brengen in herinnering dat een universaliteit als zodanig in pand wordt gegeven, los van de samenstellende bestanddelen. Professionele683 pandgevers kunnen vrij over de verpande goederen beschikken, binnen een normale bedrijfsvoering.684 Een inpandgeving van de individuele samenstellende
678 679 680 681
682 683 684
De onbetaalde commissionair c.q. vervoerder zal immers kunnen genieten van een retentierecht. E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 361-‐366, nr. 538 (studenteneditie). Zie E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 363-‐364, nr. 538 (studenteneditie). M.E. STORME, “Overdracht van roerende goederen, vestiging van pandrecht, eigendomsvoorbehoud: een poging tot systematisatie”, in H., CASMAN, E. DIRIX, R. DE CORTE e.a., Het zakenrecht: absoluut niet een rustig bezit, XVIIIe Postuniversitaire cyclus Willy Delva 1991-‐1992, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1992, 477; F. BOUCKAERT, De handelszaak in APR, Gent, Story-‐Scientia, 1989, 85, nr. 189. Cf. supra, nr. 110 e.v.: die kennisgeving is ook noodzakelijk om het pandrecht aan andere pandhouders tegenwerpelijk te maken, en bepaalt dus mee de rangorde. Zie supra, nr. 136. Art. 21 Wet Roerende Zekerheden, ingevoegd bij art. 26 Ontwerp.
109
bestanddelen overstijgt de normale bedrijfsvoering niet.685 Immers, “qui peut le plus, peut le moins”: het betrokken goed kan worden verkocht, dus moet het ook kunnen worden verpand. De rangconflicten in kwestie zouden dan ook in de eerste plaats moeten worden opgelost aan de hand van de goede trouw. De hamvraag zou dan zijn of de tweede pandhouder op de hoogte was of kon zijn van het pandrecht van de eerste pandhouder. De registratie in het pandregister maakt het pandrecht aan derden tegenwerpelijk. Dat geldt ook voor het pand op een universaliteit. Veel zou daarom afhangen van de wijze waarop de universaliteit is ingeschreven; kon/moest de tweede pandhouder op basis van die inschrijving weten dat er op het betrokken goed reeds een pandrecht was gevestigd? Zo ja, dan komt hij tweede in rang. Zo neen, dan zal zijn goede trouw worden beschermd en zal hij eerste in rang staan. Dat is volgens ons de duidelijkste en meest logische oplossing. De wetgever heeft echter uitdrukkelijk voor de anterioriteitsregel geopteerd, hetgeen ongewenste effecten met zich kan meebrengen. 4.2. Rangconflicten tussen pandhouders en hypothecaire of op onroerende goederen bevoorrechte schuldeisers 206.
Indien de verpande goederen onroerend zijn geworden, wordt de rangorde tussen de
pandhouder en een hypothecaire of op onroerende goederen bevoorrechte schuldeiser bepaald volgens de datum van de registratie en die van de inschrijving van de hypotheek of het voorrecht.686 Dit sluit aan bij het op heden geldende recht.687 207.
Hierbij kan worden verwezen naar wat hierboven (zie supra, nrs. 143-‐144) geschreven
staat inzake de gevolgen van de onroerendmaking voor het registerpandrecht. Met de nieuwe wet zal zowel de onroerendmaking door bestemming als door incorporatie geen gevolg hebben voor het pandrecht, zodat dit gewoon blijft voortbestaan. Er kan bijgevolg een conflict ontstaan met de schuldeiser die een hypotheek vestigt of gevestigd heeft op het onroerend goed voor de uitbating waarvan de roerende goederen bestemd zijn, of waarin ze zijn geïncorporeerd. 208.
Dergelijke conflicten zullen eveneens worden opgelost aan de hand van de
anterioriteitsregel (“prior tempore, potior iure”). Dat betekent dat in geval van een bestaande hypotheek de pandhoudende schuldeiser tweede in rang zal komen, na de hypothecaire schuldeiser. Zijn pandrecht zal dan nog slechts betekenis hebben voor zover er een uitwinningsaldo is na betaling van de hypothecaire schuldeiser(s). Het omgekeerde is echter 685 686 687
F. T’KINT, “Le conflit entre le créancier gagiste sur fonds de commerce et le porteur de warrant”, JT 1992, (49) 50 e.v. Art. 57, lid 4 Wet Roerende Zekerheden. Cass. 26 mei 1972, RW 1972-‐73, 297, noot DU BOIS, JT 1972, 623, noot A. BRUYNEEL.
110
ook waar. Is de pandhouder eerder dan de hypothecaire c.q. op onroerende goederen bevoorrechte schuldeiser tot registratie van zijn zekerheidsrecht c.q. voorrecht overgegaan, dan zal hij als eerste vergoed worden uit de opbrengst van de verkoop van het onroerend goed, zij het – slechts – ten beloop van dat deel van de verkoopprijs dat overeenstemt met de waarde van het verpande goed.688 4.3. Rangconflicten tussen pandhouders en bevoorrechte schuldeisers 209.
Voor de oplossing van deze rangconflicten verwijst de Wet Roerende Zekerheden naar
de artikelen 21 tot 26 van de Hypotheekwet,689 met dien verstande dat de artikelen 24 en 25bis van dezelfde wet worden opheven.690 Omdat het voorrecht van de pandhoudende schuldeiser ex art. 20, 3° Hypotheekwet wordt opgeheven,691 bepaalt art. 57, lid 1 in fine Wet Roerende Zekerheden wel dat de pandhouder hetzelfde recht geniet als dat toegekend aan de vervoerder692 door artikelen 23 en 25 van de Hypotheekwet (lees: de pandhouder neemt dezelfde rang in als de bevoorrechte vervoerder). Het voorrecht van de pandhouder wordt echter naar huidig recht ook reeds behandeld in de artikelen 23 en 25 van de Hypotheekwet, zodat het qua rang ook nu reeds op gelijke wijze wordt behandeld als het voorrecht van de vervoerder. Op dit vlak brengt het Ontwerp – afgezien van de afschaffing van een beperkt aantal voorrechten (zie supra, nr. 5) – dus geen verandering teweeg. Wel wordt ook aan de bevoorrechte verkoper een superprioriteit verleend.693 Ratio legis daarvoor is dat functioneel gezien geen verschil bestaat met de onbetaalde vervreemder met eigendomsvoorbehoud.694 Bijgevolg zal de onbetaalde verkoper van een roerend goed bij voorrang op de pandhouder op hetzelfde goed uit de opbrengst van dat goed vergoed worden.
688 689 690 691 692 693 694
Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001, 44. Art. 57, lid 1 Wet Roerende Zekerheden. Art. 100, d) Ontwerp. Art. 100, b) Ontwerp. Art. 20, 7° Hypotheekwet. Art. 58, lid 2 Wet roerende Zekerheden, ingevoegd bij art. 67 Ontwerp. Verantwoording bij Amendement nr. 25 (VAN CAUTER e.a.) bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer 2012-‐ 13, nr. 53K2463/004, 2.
111
112
ALGEMENE CONCLUSIE 210.
De Wet Roerende Zekerheden zal de praktizijn een dubbel gevoel bezorgen. Enerzijds
zal hij de nieuwe wet willen bejubelen, in het bijzonder wegens zijn gunstige impact op de financieringspraktijk. Dat alle goederen, zelfs feitelijke universaliteiten, thans zonder meer zullen kunnen worden verpand, betekent een belangrijke vooruitgang. Ook de principiële consensualisering van het pandcontract en de vereenvoudigde uitwinningsmogelijkheden zijn belangrijke vernieuwingen. De algemene en wettelijk verankerde regeling van zowel het eigendomsvoorbehoud als het retentierecht zal aan schuldeisers een groter gevoel van rechtszekerheid
geven,
hetgeen
een
gunstige
impact
kan
hebben
op
de
financieringsvoorwaarden. Anderzijds zal de praktizijn ook meerdere malen met de handen in de haren zitten bij de concrete toepassing van de Wet. We hebben in deze masterproef immers reeds heel wat pijnpunten blootgelegd. Men zou kunnen stellen dat dit dan maar de keerzijde van de medaille moet zijn, maar een aantal fundamentele probleempunten hadden toch kunnen worden voorkomen. Het begint bij de structuur van de Wet. Die is hoogst onduidelijk en doet de wenkbrauwen toch enigszins fronsen. In het tweede hoofdstuk van deze masterproef hebben we een alternatieve structuur voorgesteld, die meer duidelijkheid kan bieden welke bepaling in welk geval van toepassing zal zijn. Die duidelijkheid kan de huidige structuur van de Wet niet bieden. Dat is op zijn minst een gemiste kans, zeker gezien de tabula rasa die aan het Ontwerp is voorafgegaan. Voorts hebben we ook de verwarrende bewijsregeling bekritiseerd. Hoewel dat niet met zoveel woorden uit de tekst van de Wet blijkt, menen wij dat de drie verschillende bewijsregimes die in de Wet zijn opgenomen in de eerste plaats het bewijs ten opzichte van derden aan het pandcontract (vb. andere schuldeisers) regelen, en niet zozeer het bewijs tussen de partijen. Tot slot hebben we ook fundamentele kritiek geuit op de toepassing van het ontdubbeld tegenwerpelijkheidsregime ten aanzien van schuldvorderingen. Het is onze overtuiging dat het registerpand op schuldvorderingen beter wordt afgeschaft, gezien de geringe meerwaarde die het kan bieden en de grote verwarring waartoe het kan leiden. 211.
Samenvattend kunnen we dan ook stellen dat hoewel de concepten en uitgangspunten
die aan het Ontwerp ten grondslag lagen, enkel kunnen worden toegejuicht, de praktische uitwerking ervan veel beter kon.
113
114
BIBLIOGRAFIE Wetgeving en Parlementaire Stukken Wet van 5 mei 1872 houdende herziening van het Wetboek van Koophandel betreffende het pand en de commissie, BS 7 mei 1872 (“Wet Handelspand”). Wet van 25 oktober 1919 betreffende het in pand geven van de handelszaak, het disconto en het in pand geven van de factuur, alsmede de aanvaarding en de keuring van de rechtstreeks voor het verbruik gedane leveringen, zoals gewijzigd bij KB van 30 maart 1936, BS 5 november 1919 (“Wet Inpandgeving Handelszaak”). Wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens, BS 18 maart 1993 (“Privacywet”). Faillissementswet van 8 augustus 1997, BS 28 oktober 1997 (“Faillissementswet” of “Fail.W.”). Wet van 15 december 2004 betreffende financiële zekerheden en houdende diverse fiscale bepalingen inzake zakelijke-‐zekerheidsovereenkomsten en leningen met betrekking tot financiële instrumenten, BS 1 februari 2005 (“Wet Financiële Zekerheden”). Wet van 6 april 2010 betreffende de marktpraktijken en de consumentenbescherming, BS 12 april 2010 (“WMPC”). Voorontwerp van Wet tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek wat de zakelijke zekerheden op roerende
Goederen
betreft,
raadpleegbaar
op
http://justitie.belgium.be/nl/binaries/
loi_suretes_tcm265-‐150098.pdf (“Voorontwerp”). Wetsontwerp tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek wat de zakelijke zekerheden op roerende goederen betreft en tot opheffing van diverse bepalingen ter zake, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2463/001-‐009; Parl.St. Senaat 2012-‐13, nr. 5-‐1922/1-‐6 (“Ontwerp”). Wetsontwerp tot regeling van aangelegenheden zoals bedoeld in artikel 77 van de Grondwet inzake zakelijke zekerheden op roerende goederen, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 53K2464/001-‐ 004; Parl.St. Senaat, nr. 5-‐1923/1-‐3.
Rechtspraak Cass. 26 juli 1872, Pas. 1872, I, 452.
115
Cass. 3 december 1896, Pas. 1897, I, 35, concl. MESTDAGH DE TER KIELE. Cass. 9 februari 1933, Pas. 1933, I, 103, concl. P. LECLERCQ. Cass. 9 april 1959, RW 1959-‐60, 655; RCJB 1961, 32, noot J. HEENEN. Cass. 7 april 1967, Pas. 1967, I, 926. Cass. 26 mei 1972, RW 1972-‐73, 297, noot DU BOIS, JT 1972, 623, noot A. BRUYNEEL. Cass. 28 maart 1974, Arr.Cass. 1974, 833, Pas. 1974, I, 776, RW 1974-‐75, 339, noot, BRH 1974, 568. Cass. 6 november 1986, TBH 1987, 723, noot B. MAES. Cass. 29 maart 1990, Arr.Cass. 1989-‐90, 1066, RW 1990-‐91, 364, noot E. DIRIX, TBH 1990, 1029, noot D. LECHIEN. Cass. 19 november 1992, RW 1992-‐93, 1021, noot VAN HAEGENBORGH. Cass. 22 september 1994, RW 1994-‐95, 1264, noot E. DIRIX. Cass. 17 oktober 1996, RW 1996-‐97, 1395, noot M.E. STORME; Bank Fin. 1997, 114, noot I. PEETERS; RPS 1997, 145, noot T. BOSLY. Cass. 11 mei 2000, Arr.Cass. 2000, 889. Cass. 21 maart 2003, RW 2004-‐05, 1174, noot. Cass. 4 april 2003, Bank Fin. 2003, 375, noot I. PEETERS; RW 2003-‐04, 1689, noot M.E. STORME; TBH 2003, 394, noot B.D. Cass. 7 mei 2010, NjW 2010, afl. 225, 502, noot RF. Cass. 3 december 2010, Bank Fin.R. 2011, 120, noot I. PEETERS; NjW 2010, 834, concl. DUBRULLE, noot V. SAGAERT; RW 2010-‐11, 1178, noot R. FRANSIS; TBBR 2011, 497, noot F. GEORGES; TBH 2011, 866, noot M. GRÉGOIRE en L. CZUPPER. Luik 13 maart 1923, Pas. 1923, II, 123. Gent 1 april 1998, RW 2002-‐03, 867.
116
Antwerpen 31 mei 1999, AJT 1999-‐00, 757, noot B. GOMBERT. Kh. Antwerpen 20 januari 1905, RHA 1905, 141. Kh. Brussel 13 januari 1992, TBH 1993, 24. Voorz. Kh. Gent 8 maart 2005, RW 2004-‐05, 1557, noot E. DIRIX.
Rechtsleer Boekwerken ASSER, C. en BEEKHUIS, J.H., Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, II. Zakenrecht, Algemeen deel, Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1957, xi + 366 p. AUBRY, C., RAU, C., RAU, G., FALCIMAIGNE C. en GAULT, M., Cours de droit civil français d’après la méthode de Zachariae, II, Parijs, Marchal et Billard, 1897, 759 p. BOUCKAERT, F., De handelszaak in APR, Gent, Story-‐Scientia, 1989, xxiv + 161p. CABRILLAC, M., MOULY, C., CABRILLAC, S. en PÉTEL, P., Droit des sûretés, Parijs, Litec, 2010, viii + 848 p. CATTARUZZA, J., Le gage sur fonds de commerce, Diegem, Kluwer, 1997, viii + 124p. DELVA, W., Voorrechten en hypotheken, Gent, Story Scientia, 1973, xx + 184 p. DE PAGE, H., Traité élémentaire de droit civil belge, I, Brussel, Bruylant, 1962, 1367 p. DE PAGE, H. en DEKKERS, R., Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 1192 p. DE PAGE H. en DEKKERS, R., Traité élémentaire de droit civil belge, VII, Brussel, Bruylant, 1943, 1280 p. DERINE, R., VAN NESTE, F. en VANDENBERGHE, H., Zakenrecht in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, XIX +541p. DERYCKE, R., Voorrechten in APR, Brussel, Larcier, 1958, 167 p. DESCHEPPER, P., “Gage constitué par un tiers”, Bank Fin. 1965, 318-‐326.
117
DEZEURE, R., Misbruik van vertrouwen en verduistering in APR, Brussel, Larcier, 352 p. DIRIX, E. en BROECKX, K., Beslag in APR, Antwerpen, Kluwer, 2001, xxv + 573 p. DIRIX, E. en DE CORTE, R., Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, XXIV + 519p. (studenteneditie). ENGELS, C., Syllabus Zekerheidsrecht, Brugge, Die Keure, 2006, XX + 342p. FELTKAMP, R., De overdracht van schuldvorderingen: naar een meer eenvormige tegenwerpbaarheidsregeling voor overdrachten in de burgerrechtelijke en handelsrechtelijke sfeer?, Antwerpen – Oxford, Intersentia, 2005, xxx + 1012 p. FREDERICQ, L., Traité de Droit Commercial Belge, Tome II, Gent, Rombaut-‐Fecheyr, 1947, 758 p. FREDERICQ, L. en FREDERICQ, S., Handboek van Belgisch handelsrecht, II, Brussel, Bruylant, 1978, 629 p. FREDERICQ, S., De eenmaking van het burgerlijk recht en het handelsrecht, Antwerpen, De Sikkel, 1957, 577 p. GOMBERT, B., “De rechtspositie van de zakelijke borg” (noot onder Antwerpen 31 mei 1999), AJT 1999-‐00, 758-‐759. GRÉGOIRE, M., Publicité foncière, sûretés réelles et privilèges, Brussel, Bruylant, 2006, 798 p. JANSEN, R., Beschikkings(on)bevoegdheid, onuitg., xi + 621 + xxxix + 58 p. LAMINE, L., Het retentierecht in Recht en Praktijk, Antwerpen, Kluwer, 1993, xxiii + 234 p. LAURENT, F., Principes de droit civil, XXVIII, Brussel, Bruylant-‐Christophe, 1878, 592 p. LEBON, C., Het goederenrechtelijk statuut van schuldvorderingen, Antwerpen-‐Oxford, Intersentia, 2010, xxxiv + 837 p. MORETUS PLANTIN, R., Bezitloos pandrecht, Brussel, Interuniversitair centrum voor rechtsvergelijking, 1970, IX + 561p. PICOD, Y., Droit des sûretés, Parijs, Presses universitaires de France, 2008, xix + 501 p. SAGAERT, V., Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, xxvii + 793 p.
118
SAMOY, I., Middellijke vertegenwordiging. Vertegenwoordiging herbekeken vanuit het optreden in eigen naam en voor andermans rekening, Antwerpen, Intersentia, 2005, xlvii +762 p. TAELMAN, P., Het gezag van het rechterlijk gewijsde. Een begrippenstudie, Diegem, Kluwer, 2001, xxi + 465 p. T’KINT, F., Sûretés et principes généraux du droit de poursuite des créanciers, Brussel, Larcier, 2004, 467 p. VAN DEN WYNGAERT, C. en VANDROMME, S., Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Deel I: Strafrecht, Antwerpen, Maklu, 2009, xxxii + 665p. VAN GERVEN, W., Handels- en economisch recht in Beginselen van Belgisch privaatrecht, XIII, 1, Antwerpen – Amsterdam, Wetenschappelijke Uitgeverij Standaard, 1975, vi + 584 p. VAN OMMESLAGHE, P., Droit des obligations, I, Brussel, Bruylant, 2010, 936 p. VAN QUICKENBORNE, M., Borgtocht in APR, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, xxviii + 518 p. VAN RANSBEECK, R., De zakelijke borgtocht naar Belgisch recht: een mogelijk uitgangspunt voor het onderzoek naar gemeenschappelijke regels voor zekerheidsovereenkomsten aangegaan door derden voor andermans schuld?, Antwerpen, Maklu, 2005, 580 p. VAN RYN, J. en HEENEN, J., Principes de droit commercial, IV, Brussel, Bruylant, 1965, xii + 558p.
Bijdragen in verzamelwerken BIQUET-‐MATHIEU, C., “Actualités en matière de gage sur fonds de commerce” in COUSY, H., TILLEMAN, B. en BENOIT-‐MOURY, A., De handelszaak – Le fonds de commerce, Brugge, Die Keure, 2001, 85-‐122. BODDAERT, C., “De wet op de financiële zekerheden van 15 december 2004”, in Voorrechten en Hypotheken. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2005, 75 p. BROUCKE, B, “Zekerheden ten gunste van een collectiviteit van schuldeisers – de praktijk van gesyndiceerde kredieten”, in Voorrechten en Hypotheken. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2009, 44 p.
119
CUYPERS, A. en DE WILDE, A., “Commentaar bij art. 1-‐12 W. 25 oktober 1919”, in Voorrechten en Hypotheken. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2007, 128 p. CUYPERS, A. en BODDAERT, C., “Commentaar bij art. 10 Hyp.W.” in Voorrechten en Hypotheken. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2003, 20 p. DE WILDE, A., “Het klassieke pand en het pand op de handelszaak”, in HELLEMANS, F., SAGAERT, V. en VAN RANSBEECK, R. (eds.), Het Pand – Van een oude naar een moderne zekerheid, Brugge, Die Keure, 2012, 13-‐44. DIEUX, X., “Le contrat: instrument ou objet du dirigisme”, in DIEUX, X., FONTAINE, M., FORIERS, P.-‐A. e.a., Les obligations contractuelles, Brussel, Editions Jeune Barreau, 1984, 253-‐364. DIRIX, E., “Eigenrichting in het privaatrecht”, in G. BAERT e.a. (eds.), Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, Story Scientia, 1986, 597-‐607. DIRIX, E., “Het verbod van eigenrichting als algemeen rechtsbeginsel”, in VAN HOECKE, M., Algemene rechtsbeginselen, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1991, 289-‐296. DIRIX, E., “Actuele trends in de zakelijke zekerheidsrechten”, in CASMAN, H., DIRIX, E., DE CORTE, R. e.a., Het zakenrecht: absoluut niet een rustig bezit, XVIIIe Postuniversitaire cyclus Willy Delva 1991-‐1992, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1992, 1-‐32. DIRIX, E., “Vuistpand”, in Voorrechten en hypotheken. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2000, 38 p. DIRIX, E., “De rechtsverhouding tussen principaal, commissionair en derde”, in DIRIX, E., SENAEVE, P., PINTENS, W. en STIJNS, S. (eds.), Liber Amicorum Jacques Herbots, Deurne, Kluwer, 2002, 97-‐ 110. DIRIX, E., “Functionele analyse van zekerheidsrechten”, in ALEN, A., DIRIX, E. e.a. (eds.), Vigilantibus Ius Scriptum – Feestbundel voor Hugo Vandenberghe, Brugge, Die Keure, 2007, 119-‐ 128. DIRIX, E., “Grenzen van de wilsautonomie inzake zakelijke zekerheidsrechten”, in X., Bijzondere overeenkomsten, XXXIVe postuniversitaire cyclus Willy Delva 2007-‐2008, Mechelen, Kluwer, 2008, 141-‐186. 120
DIRIX, E., “Verpanding van schuldvorderingen” in Voorrechten en Hypotheken. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2008, 29 p. DIRIX, E., “De nakende hervorming van de roerende zakelijke zekerheden”, in Recht in beweging, Antwerpen-‐Apeldoorn, Maklu, 2013, 349-‐360. DU LAING, B. en COUSY, H., “Het pand op de handelszaak – een algemeen overzicht” in COUSY, H., TILLEMAN, B. en BENOIT-‐MOURY, A., De handelszaak – Le fonds de commerce, Brugge, Die Keure, 2001, 33-‐84. ENGELS, C., “Publiciteit van de onroerende goederen en zekerheidsrecht” in X., Rechtskroniek voor het Notariaat, XI, Brugge, Die Keure, 2007, 147-‐204. FRANÇOIS, P., “Inpandgeving – Niet-‐handelszaak”, in X., Bijvoorbeeld: Modelteksten en Typevoorbeelden voor de Dagelijkse Juridische en Fiscale Praktijk van het Ondernemingsleven, IV.520, Mechelen, Kluwer, losbl., 84 p. FRANÇOIS, P., “Pand op de handelszaak”, in X., Bijvoorbeeld: Modelteksten en Typevoorbeelden voor de Dagelijkse Juridische en Fiscale Praktijk van het Ondernemingsleven, IV.521, Mechelen, Kluwer, losbl., 50 p. GOOSSENS, W., “Ontstaansgeschiedenis, rechtsaard en kenmerken van de handelszaak” in COUSY, H., TILLEMAN, B. en BENOIT-‐MOURY, A., De handelszaak – Le fonds de commerce, Brugge, Die Keure, 2001, 3-‐29. GRÉGOIRE, M., “L’opposabilité du droit de rétention bénéficiant au créancier gagiste”, in ZENNER, A. en DAL, M., Actualité de la continuité, continuité de l’actualité. Etats généraux de la continuité des entreprises, Brussel, Larcier, 2012, 405-‐418. HANSENNE, J. en RENARD, C., “Les Biens” in Répertoire Notariel, II, Brussel, Larcier, 1988, 119 p. HELLEMANS, F. en BOGAERTS, S., “Pand op aandelen”, in HELLEMANS, F., SAGAERT, V. en VAN RANSBEECK, R. (eds.), Het Pand – Van een oude naar een moderne zekerheid, Brugge, Die Keure, 2012, 89-‐133. KOKELENBERG, J., “Inpandgeving van handelszaak en andere voorrechten”, in CASMAN, H., DIRIX, E., DE CORTE, R. e.a., Het zakenrecht: absoluut niet een rustig bezit, XVIIIe Postuniversitaire cyclus
Willy Delva 1991-‐1992, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1992, 133-‐185.
121
LAMINE, “Commentaar bij art. 2071 BW”, in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2001, 6 p. LAMINE, L., “Commentaar bij art. 2073 BW”, in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2001, 7 p. LAMINE, L., “Commentaar bij art. 2076 BW”, in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2001, 8 p. LECHIEN, D., “Le gage sur fonds de commerce est-‐il une sûreté efficace?”, in MEINERTZHAGEN-‐ LIMPENS, A., PUTTEMANS, A., LECHIEN, D. en GRÉGOIRE, M., Actualités de droit civil, Brussel, Bruylant, 1994, 109-‐156. LINDEMANS, J.V., “Negatieve zekerheden”, in X., Voorrechten en hypotheken. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, afl. 18 (mei 1999), 1-‐27. MASSON, L., “Inpandgeving van intellectuele rechten”, in Voorrechten en Hypotheken. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2006, 38 p. MEESTERS, B.J.M.A., “De trustee als houder van zekerheidsrechten” in HAYTON, D.J., KORTMANN, S.C.J.J., NUYTINCK, A.J.M., STRUYCKEN, A.V.M. en FABER, N.E.D., Vertrouwd met de trust. Trust and trust-like arrangements, Deventer, Tjeenk-‐Willink, 1996, 395-‐418. PEETERS, I., “Effectisering van schuldvorderingen”, in DIRIX, E., PEETERS, I., VAN HAEGENBORGH, G. en VERBEKE, A., Overdracht en inpandgeving van schuldvorderingen, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1995, 105-‐161. PEETERS,
I.,
“Derden
en
kontrakten
met
zakenrechtelijke
gevolgen
betreffende
schuldvorderingen en andere onlichamelijke goederen”, in DEVOS, D., DIEUX, X., PEETERS, I., STORME, M.E., VAN GERVEN, D. en VERHEYDEN-‐JEANMART, N., Het kontrakt en de derden: de externe gevolgen, de derde-medeplichtigheid, Brussel, Vlaams Pleitgenootschap bij de Balie te Brussel, 1995, 55-‐118. PEETERS I. en VAN DER VORST, C., “Pand en andere zekerheden op aandelen in diverse verschijningsvormen. Een goederenrechtelijke analyse”, in TILLEMAN B. en DU LAING, B. (eds.), Onderneming en effecten, Brugge, Die Keure, 2001, 425-‐461.
122
REGHIF, H., “De tenuitvoerlegging van zakelijke zekerheidsrechten”, in Voorrechten en Hypotheken. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2006, 59 p. SAGAERT, V., “Wisselpand”, in HELLEMANS, F., SAGAERT, V. en VAN RANSBEECK, R. (eds.), Het Pand – Van een oude naar een moderne zekerheid, Brugge, Die Keure, 2012, 135-‐154. SIMONT, L., “De overdracht van vordering tot zekerheid”, in X., Liber amicorum Frédéric Dumon, I, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1983, 259-‐282. STORME,
M.E.,
“Overdracht
van
roerende
goederen,
vestiging
van
pandrecht,
eigendomsvoorbehoud: een poging tot systematisatie”, in CASMAN, H., DIRIX, E., DE CORTE, R. e.a., Het zakenrecht: absoluut niet een rustig bezit, XVIIIe Postuniversitaire cyclus Willy Delva 1991-‐ 1992, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1992, 403-‐510. STRANART, A.-‐M., “La loi du 16 juillet 1994 et les modifications apportées au gage sur créance”, in FORIERS, P.-‐A., STRANART, A.-‐M. en GRÉGOIRE, M., La cession de créance, Brussel, Editions du Jeune Barreau de Bruxelles, 1995, 33-‐90. VAN LANDEGHEM, P., “Praktische aspecten van evenredige verdeling” in VERENIGING NEDERLANDSTALIGE LICENTIATEN EN MASTERS IN HET NOTARIAAT en NATIONALE VERENIGING VAN KANDIDAAT-‐GERECHTSDEURWAARDERS (eds.), De knelpunten inzake collectieve schuldenregeling, rangregeling en evenredige verdeling, Brussel, Larcier, 2009, 75-‐109. VANMEENEN, M. en VAN HOE, A., “Pand in het kader van insolventieprocedures”, in HELLEMANS, F., SAGAERT, V. en VAN RANSBEECK, R. (eds.), Het Pand – Van een oude naar een moderne zekerheid, Brugge, Die Keure, 2012, 45-‐88. VAN NESTE, F., “Eigendom, toch meer dan een zakelijk recht”, in CASMAN, H., DIRIX, E., DE CORTE, R. e.a., Het zakenrecht: absoluut niet een rustig bezit, XVIIIe Postuniversitaire cyclus Willy Delva 1991-‐1992, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1992, 511-‐538. VERBEKE, A., “De inpandgeving van schuldvorderingen”, in DIRIX, E., PEETERS, I., VAN HAEGENBORGH, G. en VERBEKE, A., Overdracht en inpandgeving van schuldvorderingen, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1995, 37-‐103.
123
Bijdragen in tijdschriften ALTER, C., “Les dispositions du Code civil en matière de caution personnelle (art. 2011 à 2043) ne s’appliquent pas au cautionnement réel, qui s’analyse en une sûreté réelle” (noot onder Antwerpen 31 mei 1999), TBBR 2002, 359-‐364. BELLEMANS, S., “Retributie voor databank met beslagberichten”, P&O 2011, afl. 3, 35-‐36. BODDAERT, C., “Het pand op financiële instrumenten en contanten na de inwerkingtreding van de Wet Financiële Zekerheden”, Bank Fin. 2005, 193-‐216. BOSLY, T., noot onder Cass. 17 oktober 1996, RPS 1997, 152-‐155. BOUCKAERT, F., “Overzicht van rechtspraak: pand op de handelszaak (1988-‐1993)”, TBH 1994, 1044-‐1056. BRIJS, S., “Het centraal bestand van beslagberichten na tien jaar wachten dan toch in werking”, RW 2010-‐11, afl. 23, 980-‐983. BYTTEBIER, J., “De hypothecaire inschrijving”, RW 1993-‐94, afl. 2, 33-‐43. CARBONE, M., “Fichier central des avis de saisie, de délégation, de cession et de règlement collectif de dettes”, JT 2011, afl 6456, 781-‐787. DIRIX, E., “De buitenbezitstelling bij de inpandgeving van schuldvorderingen op naam” (noot onder Cass. 29 maart 1990), RW 1990-‐91, 365. DIRIX, E., “Eigendomsvoorbehoud”, RW 1997-‐98, 481-‐496. DIRIX, E. en PEETERS, I., “De hypotheek “voor rekening” – een juridische bouwsteen voor de financiering van grote projecten”, RW 2004-‐05, 837-‐839. DIRIX, E., “Parate executie door de pandhouder van effecten” (noot onder Voorz. Kh. Gent. 8 maart 2005), RW 2004-‐05, 1558. DIRIX, E., “Controle door de pandnemer van een schuldvordering en de Wet Financiële Zekerheden, RW 2006-‐07, 1337-‐1338. FRANSIS., R., “Tegenwerpelijkheid van het eigendomsvoorbehoud bij samenloop: de wetgever is opnieuw (dringend) aan zet” (noot onder Cass. 7 mei 2010), NjW 2010, 503-‐504.
124
FRANSIS, R., “De conversie van de fiduciaire eigendomsoverdracht van een schuldvordering in een pand bij samenloop” (noot onder Cass. 3 december 2010), RW 2010-‐11, 1178-‐1181. GEORGES, F., “L’inopposabilité atténuée en cas de concours de la cession de créance à titre de garantie” (noot onder Cass. 3 december 2010), TBBR 2011, 498-‐503. JACOBS, A., “Centraal bestand van beslagberichten”, Soc.Weg. 2011, 8-‐11. JANSEN, R., “Gesyndiceerde kredieten”, Jura Falc. 2004-‐05, 87-‐125. JANSEN, R., “Algemene systematiek van voorrechten”, TPR 2008, 9-‐76. JANSEN, R. en SAGAERT, V., “Overzicht van rechtspraak: zakelijke zekerheden (2004-‐2010)”, TPR 2012, 1223-‐1399. KOKELENBERG, J., VAN SINAY, T., SAGAERT, V. en JANSEN, R., “Overzicht van rechtspraak: zakenrecht”, Deel IX. Bezit, TPR 2009, 1660-‐1711. LANNOY, T., “Problèmes liés à l’inscription du gage sur fonds de commerce et au maintien de la sûreté”, Waarvan Akte 1995, 65-‐70. LENAERTS, A., “Over de pauliaanse vordering: draagwijdte van de anterioriteitsvoorwaarde en rechtsgevolgen”, TBBR 2009, 494-‐507. LEROY, E., “Le fonctionnement du fichier central informatisé”, Ius & Actores 2011, 93-‐136. MAES, B., “Tegenwerpelijkheid van de inpandgeving van de handelszaak m.b.t. de daarin begrepen schuldvorderingen” (noot onder Cass. 6 november 1986), TBH 1987, 727-‐729. MOREAU-‐MARGREVE, I., “Heurts et malheurs du gage sur fonds de commerce” (noot onder Cass. 8 april 1976), RCJB 1980, 127-‐171. PEETERS, I., “Cessie tot zekerheid: een verrassend slot van de controverse” (noot onder Cass. 3 december 2010), Bank Fin.R. 2011, 123-‐126. SAGAERT, V., “Fiduciaire eigendomsoverdracht tot zekerheid (een beetje) gered” (noot onder Cass. 3 december 2010), NjW 2010, 835-‐836. STEENNOT, R., “De nieuwe Wet Marktpraktijken”, 2011, http://www.law.ugent.be/fli/wps/pdf/ WP2011-‐05.pdf.
125
STORME, M.E., “Zekerheidsoverdracht, numerus clausus van zakelijke rechten, en andere zekerheidsmechanismen na het cassatie-‐arrest van 17 oktober 1996” (noot onder Cass. 17 oktober 1996), RW 1996-‐97, 1398-‐1403. STORME, M.E., “Juridische stellagebouw die het zicht op Europa belet, geïllustreerd aan de hand van de bezitsverschaffing van financiële activa”, TPR 2006, 1249-‐1262. STRANART-‐THILLY, A.-‐M., “Le gage, contrat réel: une fiction?”, JT 1976, 237-‐243. T’KINT, F., “Le conflit entre le créancier gagiste sur fonds de commerce et le porteur de warrant”, JT 1992, 49-‐57. TOLLENAERE, V., “Wet van 29 mei 2000 houdende oprichting van een centraal bestand van berichten van beslag, delegatie, overdracht en collectieve schuldenregeling, alsook tot wijziging van sommige bepalingen van het Gerechtelijk Wetboek”, Waarvan Akte 2002, 1-‐10. VAN DER HAEGEN, M., “La loi relative aux sûretés financières: droit matériel du gage et droit international privé du gage et de la compensation”, Bank Fin. 2005, 179-‐192. VAN DER HERTEN, F., “Is een zakelijke zekerheid ook een persoonlijke zekerheid in de Wet op het consumentenkrediet?” (noot onder Antwerpen 20 januari 2005), RGDC 2006, 162-‐166. VAN OMMESLAGHE, P., “Le nouveau régime de la cession et de la dation en gage des créances”, JT 1995, 529-‐540. VOET, C., “Eén jaar operationeel: de zin en onzin van het Centraal Bestand van berichten van beslag, delegatie, overdracht en collectieve schuldenregeling”, NNK 2012, afl. 2, 33-‐37.
126
