nummer 1-noVeMber 2008 TijdschrifT ArbeidsrechTprAkTijk

nummer 1-november 2008 jaargang 1

TAP

Tijdschrift Arbeidsrecht praktijk Van de uitgever van

Aansprakelijkheid Verzekeringsplicht ook bij niet-gemotoriseerde werkgerelateerde verkeersongevallen? Mr. A.R. Houweling

Medezeggenschap Het instemmingsrecht van de ondernemingsraad ten aanzien van beloningsregelingen Mr. P.G. Vestering en prof. mr. W.A. Zondag

Eenzijdige wijziging Wijziging van arbeidsovereenkomsten volgens de Hoge Raad: de kluwen (deels) ontward Dr. R.M. Beltzer

jaarserie: de ontbindingsrechter Toegang tot de ontbindingsrechter na inschakeling CWI? Prof. mr. C.J. Loonstra

Gelijke behandeling Het Coleman-arrest en “associatieve” ongelijke behandeling Mr. P.C. Vas Nunes

TAP

Ten geleide

Tijdschrift arbeidsrechtpraktijk

Geachte lezer, Colofon Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk is een uitgave van Sdu Uitgevers bv en verschijnt achtmaal per jaar. Drie keer per jaar verschijnt een TAPspecial. Naast het tijdschrift ontvangen abonnees wekelijks per e-mail nieuws op het gebied van arbeidsrecht. Bij deze uitgave hoort een online, www.tap-online.nl. Uitgever Sdu Uitgevers mw. mr. T. Koetsier Postbus 20025 2500 EA Den Haag e-mail: [email protected] Redactiesecretaris mw. mr. N.M. Wolters Redactie mr. J. H. Even mr. A.R. Houweling prof. mr. C.J. Loonstra mr. J. Pel mr. P. C. Vas Nunes mr. P.G. Vestering prof. mr. W.A. Zondag Special-redactie mr. dr. S.F.H. Jellinghaus mr. P.G. Vestering prof. mr. W.A. Zondag Vakredactie Sdu Uitgevers mw. mr. P. van der Hoek e-mail [email protected] Ontwerp en vormgeving (M/V) ontwerp, www.mv-ontwerp.nl

ISSN: 1876-7230 All rechten voorbehouden. Behoudens de Auteurswet 1912 gestelde uitzonderingen, mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd (waaronder begrepen het opslaan in een geautomatiseerd gegevensbestand) en/of openbaar gemaakt door middel van druk, fotokopie, microfilm of op welke andere wijze dan ook, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. Abonnementen De abonnementsprijs bedraagt € 199,- per jaar inclusief de wekelijkse e-mailnieuwsbrief, de specials en toegang tot de website www.tap-online.nl (excl. btw, incl. verzendkosten- en administratiekosten). Losse nummers € 30,- (excl. btw, incl. verzend- en administratiekosten). Prijswijzigingen voorbehouden. Abonnementenadministratie/adreswijziging Sdu Klantenservice Postbus 20014, 2500 EA Den Haag telefoon (070) 3789880 [email protected] www.sdu.nl/service Advertentie-exploitatie Sdu Uitgevers Advertentietarieven op aanvraag. De uitgever kan zonder opgaaf van redenen advertenties weigeren. Sdu Uitgevers - Advertentieacquisitie, Postbus 49, 2501 CA Den Haag, telefoon (070) 378 98 50, fax (070) 799 98 79, e-mail [email protected] Citeertitel: TAP, 2008, p. 9. © Sdu Uitgevers, Den Haag 2006 Wij verwerken uw gegevens voor de uitvoering van de (abonnements)overeenkomst en om u van informatie te voorzien over Sdu Uitgevers bv en zorgvuldig geselecteerde andere bedrijven. Als u geen prijs stelt op deze informatie, kunt u dit schriftelijk melden bij Sdu Uitgevers, Postbus 20014, 2500 EA Den Haag. Voor informatie over onze leveringsvoorwaarden kunt u terecht op www.sdu.nl. Abonnementen gelden voor minimaal één jaar. Het abonnement wordt automatisch met een jaar verlengd, tenzij uiterlijk twee maanden voor het verstrijken van het abonnementjaar schriftelijk wordt opgezegd bij Sdu Klantenservice.

Tijdgebrek en een overvloed aan informatie zijn veelvoorkomende verschijnselen onder (arbeidsrecht)juristen. Bureaus met stapels ‘nog te lezen literatuur’ zijn eerder regel dan uitzondering. Niet alleen kost het vaak moeite te kiezen uit alle jurisprudentie- en vaktijdschriften, ook kost het vaak moeite om in het tijdschrift zelf snel de voor u belangrijke informatie te selecteren. Op deze verschijnselen hebben wij ingespeeld bij het maken van het tijdschrift dat voor u ligt. Wij presenteren u dan ook met trots het eerste nummer van TAP, het Tijdschrift voor de Arbeidsrechtpraktijk. TAP geeft inzicht in de ontwikkelingen op de voor u interessante deelgebieden van het arbeidsrecht. In één oogopslag ziet u de belangrijke jurisprudentie en literatuur van de afgelopen periode. Ontwikkelingen die voor de praktijk van bijzonder belang zijn worden in verdiepende artikelen en in de (themagewijze) TAP-specials nader belicht. TAP zal acht keer per jaar verschijnen, waarbij drie keer per jaar een TAP-special is bijgesloten. Bovendien ontvangt u wekelijks een e-mailbericht met het laatste nieuws. De complete inhoud van TAP, de specials én de nieuwsbrief staan op de bijbehorende site www.tap-online.nl die eveneens onderdeel vormt van het abonnement. Op deze online vindt u bovendien het spel TAP-Masterclash waarmee u uw kennis van het arbeidsrecht kunt meten met die van uw vakgenoten. De winnaar van de TAP-Masterclash ontvangt een toepasselijke prijs. Wij wensen u veel leesplezier bij het doornemen van dit eerste nummer en spreken de verwachting uit dat dit tijdschrift van waarde is voor uw praktijk.

Mede namens de redactie, De uitgever

inhoud Inhoudsopgave Tijdschrift ARBEIDsrechtpraktijk Nummer 1, jaargang 1, november 2008

Aansprakelijkheid

Verzekeringsplicht ook bij niet-gemotoriseerde werkgerelateerde verkeersongevallen?

2

Begin dit jaar heeft de Hoge Raad in een tweetal arresten geoordeeld dat op grond van het goed werkgeverschap (7:611 BW) een werkgever gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering ter dekking van de schade die zijn werknemers in de uitoefening van hun werkzaamheden lijden als gevolg van een gemotoriseerd verkeersongeval. Deze zogenoemde 1 februari-arresten hebben inmiddels vele pennen in beweging gebracht. Een vraag die tot op heden onbeantwoord is gebleven is of deze “verzekeringsplicht” ook een rol speelt bij nietgemotoriseerde verkeersongevallen. Op die vraag zal de Hoge Raad op 14 november antwoord geven. Dit artikel bevat een vooruitblik op hoe dit arrest naar verwachting zal luiden, of in ieder geval zou moeten luiden. Mr. A.R. Houweling Eenzijdige wijziging

Wijziging van arbeidsovereenkomsten volgens de Hoge Raad: de kluwen (deels) ontward

5

Het antwoord op de vraag welk criterium heeft te gelden bij eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst houdt arbeidsjuristen minstens een decennium bezig. Met het arrest Stoof/Mammoet Transport BV heeft de Hoge Raad de kluwen voor een belangrijk deel ontward en een voor de praktijk belangrijke, principiële uitspraak gedaan. Dr. R.M. Beltzer Gelijke behandeling

Het Coleman-arrest en “associatieve” ongelijke behandeling

8

Lucy McLynn van het Londense advocatenkantoor Bates Wells & Braithwaite, stond een werkloze alleenstaande moeder pro Deo (pro bono) bij, bedacht een niet voor de hand liggend argument, ging daarmee naar het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen en zegevierde met een baanbrekende uitspraak. Mr. P.C. Vas Nunes Medezeggenschap

Het instemmingsrecht van de ondernemingsraad ten aanzien van beloningsregelingen 14 De werkgever introduceert of wijzigt een beloningsregeling. Moet hij hiervoor (in beginsel) instemming van de ondernemingsraad hebben? Het antwoord lijkt eenvoudig: even in de WOR kijken. De praktijk is weerbarstiger. Mr. P.G. Vestering en prof. mr. W.A. Zondag jaarserie: de ontbindingsrechter

Toegang tot de ontbindingsrechter na inschakeling CWI?

24

(Ieder nummer van TAP bevat een zogenoemd Jaarserie-artikel, dat gedurende een jaar verschillende aspecten van een gekozen onderwerp belicht. Het komende jaar is dit De ontbindingsrechter.) Ons duaal ontslagstelsel brengt met zich dat het einde van de arbeidsovereenkomst op instigatie van één der partijen zowel via opzegging (door de werkgever na verkregen toestemming CWI ex art. 6 BBA) als via ontbinding door de kantonrechter ex art. 7:685 BW kan worden bewerkstelligd. Niettegenstaande deze vrijheid kunnen zich situaties voordoen die de vraag doen rijzen of de toegang tot de ontbindingsrechter of de CWI toch niet geblokkeerd is c.q. zou moeten zijn. In dit artikel wordt uitvoerig aan de orde gesteld wat rechtens heeft te gelden indien de werknemer zich tot de kantonrechter wendt met een verzoek tot ontbinding van de arbeids overeenkomst, terwijl de werkgever een opzeggingstraject is gestart. Prof. mr. C.J. Loonstra

TAPsignaleringen

TIJDSCHRIFT VOOR DE arbeidSRECHTPRAKTIJK nummer 1, november 2008 / SDU uitgevers

32

1

aansprakelijkheid

Verzekeringsplicht ook bij niet-gemotoriseerde werkgerelateerde verkeersongevallen? mr. A.R. Houweling

Begin dit jaar heeft de Hoge Raad in een tweetal arresten geoordeeld dat op grond van het goed werkgeverschap (7:611 BW) een werkgever gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering ter dekking van de schade die zijn werknemers in de uitoefening van hun werkzaamheden lijden als gevolg van een verkeersongeval.1 Deze zogenoemde 1 februari-arresten hebben inmiddels vele pennen in beweging gebracht.2 In de literatuur is met name de vraag aan de orde gesteld wat de Hoge Raad bedoelt met een ‘behoorlijke verzekering’ en in hoeverre het bestaande verzekeringsaanbod als behoorlijk kan worden aangemerkt.3 Een andere vraag is of deze verzekeringsplicht ook geldt voor niet-gemotoriseerde verkeersongevallen. In de 1 februari-arresten – alsmede de in de door de Hoge Raad aangehaalde jurisprudentie4 – betrof het immers steeds gemotoriseerde verkeersongevallen. Betekent dit nu dat de verzekeringsplicht alleen een rol speelt bij gemotoriseerde verkeersongevallen? Op die vraag zal de Hoge Raad binnenkort antwoord geven.

O

p 14 november aanstaande is het arrest inzake Stichting Maatzorg de Werven/Van der Graaf bepaald. Dit artikel bevat een vooruitblik op hoe dit arrest naar verwachting zal luiden, of in ieder geval zou moeten luiden. Daarbij wordt ingegaan op de conclusie van de A-G.

Stichting Maatzorg de Werven/Van der Graaf: het fietserarrest Wat was er in de onderhavige zaak ook al weer aan de hand? Werkneemster Van der Graaf was op 18 februari

1 2

3 4

HR 1 februari 2008, «JAR» 2008/57(Taxi Nijverdal) en «JAR» 2008/56(Akzo Nobel); «JIN» 2008 225/226 m.nt. Bergwerf en Houweling. Zie onder andere S.D. Lindenbergh, ‘Schending van een verzekeringsplicht als grond voor aansprakelijkheid’, Ars Aegui 2008, p. 107-114; G.J.J. Heerma van Voss, ‘Schadevergoeding en goed werkgeverschap: over het gat in de aansprakelijkheidsregeling van het arbeidsrecht’, ArbeidsRecht 2008, 40, p. 15-23. Zie uitvoerig W.H. van Boom, G.N. van Kooten en P.L.M. Schneider, ‘Compensatie van verkeersletsel van werknemers: wat is een behoorlijke verzekering?’, ArA 2008-2. HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 m.nt. PAS (Bruinsma/Schuitmaker) ; HR 12 januari 2001, NJ 2001, 253; «JAR» 2001/24 (Vonk/Van der Hoeven); HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235 m.nt. GHvV; «JAR» 2002/205 (Bont/Oudenallen).

2

2002 in dienst getreden van de rechtsvoorgangster van Maatzorg in de functie van verzorgingshulp B. Deze functie hield in dat zij werkzaamheden bij verschillende hulpbehoevenden thuis verrichtte. Tussen de verschillende thuiszorgadressen bewoog Van der Graaf zich per fiets. Deze reistijd werd beschouwd als werktijd en door Maatzorg als zodanig uitbetaald. Op 6 januari 2003 is Van der Graaf tijdens het fietsen van het ene naar het andere thuiszorgadres ten gevolge van gladheid ten val gekomen. Door dit (eenzijdige) verkeersongeval heeft Van der Graaf een ernstige scheenbeenfractuur opgelopen. In eerste aanleg heeft de kantonrechter Maatzorg veroordeeld tot vergoeding van de schade op grond van 7:611 BW. Het goed werkgeverschap bracht volgens de kantonrechter met zich dat van Maatzorg mocht worden verlangd dat zij de risico’s die aan het vervoer voor Van der Graaf waren verbonden tot een minimum zou beperken. Daarbij deed het er niet toe dat sprake was van vervoer met een fiets, in plaats van vervoer per motorvoertuig. Van Maatzorg had mogen worden verlangd dat zij een adequate verzekering zou hebben afgesloten of Van der Graaf effectief zou hebben gewaarschuwd voor het ontbreken van een dergelijke

SDU uitgevers / nummer 1, november 2008 TIJDSCHRIFT VOOR DE arbeidsRECHTPRAKTIJK

Verzekeringsplicht ook bij niet-gemotoriseerde werkgerelateerde verkeersongevallen?

voorziening. De stelling van Maatschap dat zij Van der Graaf op de mogelijkheid van het afsluiten van een ongevallenverzekering had gewezen, achtte de kantonrechter in het licht van HR 19 maart 2005, «JAR» 2005/100 (KLM/ De Kuijer) onvoldoende. In hoger beroep wordt het vonnis van de kantonrechter onder verbetering van gronden bekrachtigd. Het hof overwoog daartoe dat nu Van der Graaf een wezenlijk deel van haar werktijd onderweg was in het verkeer, Maatzorg als goed werkgeefster een adequate voorziening had moeten treffen voor ongevallen van haar werknemer in het verkeer. Door dit na te laten is Maatzorg aansprakelijk voor de schade.5 Maatzorg heeft vervolgens beroep in cassatie ingesteld. De A-G (Spier) heeft op 30 mei 2008 geconcludeerd tot verwerping van het beroep.6

Maatzorg na 1 februari-arresten: op voorhand een gelopen race? De centrale vraag die de Hoge Raad in deze zaak heeft te beantwoorden, is of Maatzorg op grond van 7:611 BW aansprakelijk is voor de schade die Van der Graaf heeft geleden. Voornamelijk de vraag of het onderscheid ‘gemotoriseerde verkeersdeelname’ of ‘niet-gemotoriseerde verkeersdeelname’ doorslaggevend is, zal moeten worden beantwoord. Daarbij bieden de 1 februari-arresten niet zonder meer uitkomst. De overwegingen daarin van de Hoge Raad ten aanzien van de verzekeringsplicht zijn immers geheel toegespitst op bestuurders van motorvoertuigen. De beslissende rechtsoverweging in beide arresten vangt aan met ‘de aan het gemotoriseerde verkeer verbonden, door velen met grote regelmaat gelopen, risico’s’ en wordt kort daarna vervolgd met ‘werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval’.7 Een enge lezing van deze overweging brengt met zich dat de verzekeringsplicht niet geldt voor een casus als de onderhavige waarin sprake is van een eenzijdig verkeersongeval als bestuurder van een fiets. A-G Spier merkt in de onderhavige zaak op dat de 1 februari-arresten betrekking hadden op ongevallen veroorzaakt door werknemers als automobilist. Dat de rechtsoverwegingen van de Hoge Raad geheel in het teken staan van gemotoriseerde verkeersongevallen acht hij dan ook heel begrijpelijk. Er bestaat volgens hem echter geen reden om aan te nemen dat de Hoge Raad de in deze arresten geformuleerde verzekeringsplicht zonder meer tot deze categorie werknemers heeft willen beperken. Mede gezien het feit dat fietsers in het verkeer kwetsbaarder zijn dan bestuurders van motorrijtuigen, acht hij geen argument denkbaar om op dit punt de 1 februari-arresten eng uit te leggen. Daarmee sluit de A-G aan bij de opvatting van Hartlief uit 2003. Hartlief verdedigde reeds dat indien men eenmaal de weg van schadecompensatie op grond voor het goed werkgeverschap is ingeslagen, het niet houdbaar is een onderscheid te


maken tussen gemotoriseerde en niet-gemotoriseerde verkeersdeelnemers.8 Hoe immers te oordelen over een pakketbezorger? Indien hem een verkeersongeval overkomt als

Indien de HR, in navolging van de A-G, oordeelt tot verwerping van het beroep, lijkt een algehele verzekeringsplicht voor werkgerelateerde schade de onvermijdelijke conclusie bestuurder dient de werkgever een verzekering voor zijn werknemer te hebben afgesloten, terwijl indien de werknemer het pakketje van zijn auto naar de klant brengt die verzekeringsplicht niet meer zou gelden. Dat is een dogmatisch onhoudbaar en niet te rechtvaardigen systeem. De A-G beseft dat indien de stap naar niet-gemotoriseerde verkeersdeelnemers eenmaal is gezet, de volgende vraag zal zijn of ook ten aanzien van klassieke arbeidsongevallen een verzekeringsplicht zal gelden. Bij eerder schrijven heb ik – in navolging van onder andere Hartlief – betoogd dat dit inderdaad het geval zal (moeten) zijn.9 Worden bijvoorbeeld dakbedekkers immers ook niet dagelijks blootgesteld aan risico’s die goed verzekerbaar zijn? Zou voor hen geen verzekeringsplicht gelden, enkel vanwege het feit dat zij geen bestuurder zijn van een gemotoriseerd voertuig? In de lagere rechtspraak speelt inmiddels het verzekeringsaspect al een belangrijke rol bij klassieke arbeidsongevallen.10 In zoverre zou de Hoge Raad slechts een reeds bestaande tendens in de jurisprudentie accorderen. Indien de Hoge Raad op 14 november 2008, in navolging van de A-G, oordeelt tot verwerping van het beroep, dan lijkt een algehele verzekeringsplicht voor werkgerelateerde schade de onvermijdelijke conclusie. Toch is het echter nog maar de vraag of de Hoge Raad deze stap – vanwege de zojuist genoemde afbakeningsproblematiek – zal (durven) zetten. Een sterk argument om de 1 februari-arresten toch eng uit te leggen, is gelegen in de daarin opgenomen kernoverwegingen dat schending van de verzekeringsplicht afhankelijk is van de verzekerbaarheid van het risico tegen betaalbare premies. Van Boom, Van Kooten en Schneider merken hierover op dat verkeersrisico’s bijzonder zijn en dat de ‘goede verzekerbaarheid’ waar de Hoge Raad aan refereert, mede door de verplichte dekking van de WAM is ontstaan. Ten aanzien van andere arbeidsgerelateerde schade zijn deze risico’s volgens hen

Hof Den Haag 12 januari 2007, «JAR» 2007/38, «JIN» 2007/187 m.nt. Houweling. Conclusie A-G 30 mei 2008, rolnummer C07/121HR. Zie r.o. 3.4.1 in de zaak Taxi Nijverdal. T. Hartlief, ‘Vonk/ Van der Hoeven, het einde van art. 7:658 BW en een terugkeer naar de Ongevallenwet’, AV&S 2003-1, p. 7-8. 9 Zie noot onder «JA» 2008/53, punt 4. 10 Zie onder andere «JAR» 2008/11 en «JAR» 2004/108. Zie voorts A.R. Houweling, ‘Het verzekeringsaspect bij werkgeversaansprakelijkheid voor verkeersongevallen’, SMA 2007, 7/8, p. 255-266. 5 6 7 8

3

aansprakelijkheid

veel minder transparant en de verzekeringsproducten niet, althans niet tegen betaalbare premies, voorhanden.11 Hier zou men tegenin kunnen brengen dat als juist het verplichte karakter van de WAM-verzekering ertoe heeft geleid dat goed betaalbare verzekeringsproducten op de markt zijn

Het werkgeversaansprakelijkheidsrecht zal daardoor voornamelijk schadeverzekeringsrecht op grond van 7:611 BW worden gekomen, een algehele verzekeringsplicht dit zelfde resultaat zou kunnen bewerkstelligen. Dat lang niet alle risico’s (met name beroepsziektes) zich lenen voor passende verzekeringsmodules zal nog moeten blijken. Daarbij kan verwezen worden naar (de ervaringen in) België, alwaar men een verplichte verzekering reeds jaren kent. Verzekeraars, werkgevers- en werknemersorganisaties zouden in gezamenlijk overleg tot passende producten kunnen komen die aan de eisen van behoorlijkheid voldoen.12 Desalniettemin zou de vrees voor onverzekerbaarheid de Hoge Raad wellicht pas op de plaats doen maken. In zoverre zullen de 1 februari-arresten – mijns inziens ten onrechte – wel eens in het nadeel van Van der Graaf kunnen uitpakken.

11 Van Boom, Van Kooten en Schneider, a.w., 2008, onder 3. 12 Lindenbergh, a.w., 2008, p. 114. 13 Zie over deze afbakeningsproblematiek recentelijk nog HR 30 november 2007, «JAR» 2008/14 (Knoppen/NCM) en Hof ’s-Hertogenbosch 9 september 2008, LJN BF5193 (zie TAP Signalen hierna). 14 Het ingetrokken wetsvoorstel verkeersongevallen introduceerde reeds een verzekeringsoptie ter ontkoming van aansprakelijkheid bij werkgerelateerde verkeersongevallen. Zie Kamerstukken II, 1997-1998, 25 759, nr. 3, p. 52.

4

Tot besluit De toekomst van het werkgeversaansprakelijkheidsstelsel staat onder druk. Indien de conclusie van de A-G wordt gevolgd dan zal dit onvermijdelijk het begin van de invoering van een algehele verzekeringsplicht voor werkgerelateerde schade betekenen. De toekomst van schadecompensatie in arbeidszaken zal daarmee voornamelijk een 611-discussie worden, waarbij een van de belangrijkste knelpunten zal zijn de afbakening van ‘werkgerelateerde schade’. De scheidslijn tussen werk en privé is immers steeds moeilijker te trekken en zal tot tal van nieuwe juridische discussie leiden.13 Indien de verzekeringen toereikend zijn, dan zal een beroep op 7:658 BW niet meer nodig zijn. Het werkgeversaansprakelijkheidsrecht zal daardoor voornamelijk schadeverzekeringsrecht op grond van 7:611 BW worden. Dit zal een ingrijpende wijziging van het huidige schadevergoedingsstelsel in het arbeidsrecht impliceren en dat alles buiten de sinds 1999 ingebreke blijvende wetgever om.14 De Hoge Raad bevindt zich dus in een bijzonder interessant en ingewikkeld proces. Of, en zo ja hoe, de ontwikkeling van het verzekeringsaspect in het werkgeversaansprakelijkheidsrecht zal worden doorgezet, is vooralsnog niet met zekerheid te zeggen. De Hoge Raad zal hierover op 14 november 2008 zijn licht laten schijnen. Over de auteur mr. A.R. Houweling is universitair docent Arbeidsrecht aan de Erasmus Universiteit Rotterdam en redactielid van dit tijdschrift.


eenzijdige wijziging

Wijziging van arbeidsovereenkomsten volgens de Hoge Raad:

De kluwen (deels) ontward dr. R.M. Beltzer

Het antwoord op de vraag welk criterium heeft te gelden bij eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst houdt arbeidsjuristen minstens een decennium bezig. De discussie is aangewakkerd door het in 1998 gewezen, bejubelde én verguisde Van der Lely/Taxi Hofman-arrest,1 waarin de Hoge Raad een schijnbaar lichte toets heeft gehanteerd bij de vraag of Van der Lelys functie tegen zijn zin kon worden gewijzigd.

D

e werkgever mag volgens de Hoge Raad van de werknemer verwachten dat deze positief ingaat op redelijke voorstellen tot wijziging van de individuele arbeidsovereenkomst, waarbij het feit dat de wens tot wijziging in de risicosfeer van de werkgever ligt niet uitmaakt. Deze toets verhoudt zich lastig tot het veel strenger geformuleerde en als basis voor art. 7:611 BW dienende art. 6:248 BW, in het bijzonder het tweede lid van dat artikel (wijziging is mogelijk indien ongewijzigde instandhouding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is) welk lid in de praktijk de belangrijkste rol speelt bij een wijziging van contractuele afspraken. In hetzelfde jaar werd het schriftelijke wijzigingsbeding van art. 7:613 BW geïntroduceerd, welk artikel een reactie was op het door de Hoge Raad ten grave dragen van het arbeidsreglement. Volgens dit artikel was eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden2 mogelijk indien de werkgever daarbij een zodanig zwaarwichtig belang had, dat het belang van de werknemer daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dient te wijken. Zo ontstond, een jaar na afschaffing ervan, een juridische variant op het populaire programma “Wie van de drie?”: op welk artikel kan een werkgever of (collectief van) werknemer(s) zich in welke situaties beroepen indien de werkgever eenzijdig een wijziging van de arbeidsovereenkomst wenst door te voeren? Is dat het op art. 7:611 BW gebaseerde Taxi Hofmancriterium, art. 7:613 BW indien er een wijzigingsbeding is overeengekomen, of dient de toets die van art. 6:248 lid 2 BW te zijn?3 Het aantal commentaren over de verhouding tussen de drie artikelen overtrof het aantal Hoge Raaduitspraken ruimschoots.4 Voorts bestond onduidelijkheid over het antwoord op de vraag of het wel om vergelijkbare artikelen en toetsen ging. Sommigen meenden dat het lichte Taxi Hofman-criterium geen basis kon vormen voor de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, met andere woorden: een werkgever zou zich niet op dat criterium kunnen beroepen om


de arbeidsovereenkomst aan te passen. Het criterium zou louter zien op het gegeven dat de werknemer zich redelijk behoort op te stellen bij voorstellen van de werkgever tot wijziging van de arbeidsovereenkomst, verband houdend met gewijzigde omstandigheden op het werk.5 Met het arrest Stoof/Mammoet Transport BV (verder: Mammoet) heeft de Hoge Raad de kluwen voor een belangrijk deel ontward en een voor de praktijk belangrijke, principiële uitspraak gedaan.6

Het geschil en het oordeel van de Hoge Raad Over de verhouding tussen Stoof en Mammoet kan men inmiddels een saga schrijven.7 Relevant voor deze bijdrage is dat een samenwerkingsverband tussen Stoof en het Mammoet-concern niet tot de gewenste resultaten had geleid, 1 2

3 4

5 6

7

HR 26 juni 1998, «JAR» 1998/19. Men kan twisten over het antwoord op de vraag of wijziging van arbeidsvoorwaarden, waar art. 7:613 BW over spreekt, meer of minder betekent dan wijziging van de arbeidsovereenkomst. In mijn optiek betekenen deze uitdrukkingen hetzelfde. Zo is een functiewijziging, zoals in het arrest Van der Lely/Taxi Hofman aan de orde was, mijns inziens ook te scharen onder het begrip arbeidsvoorwaarde. De Hoge Raad hanteert in dit arrest – waar het om een wijziging van de functie gaat overigens steeds het begrip “arbeidsvoorwaarden”. Strikt genomen zou men hier ook art. 6:258 BW kunnen noemen. Deze bepaling heeft in de praktijk en (daarom) in de discussie vrijwel geen rol van betekenis gespeeld. Ik verwijs voor deze commentaren naar J.J.M. de Laat, De (eenzijdige) wijziging van de arbeidsovereenkomst, Reeks Vereniging voor Arbeidsrecht nr. 36, Deventer: Kluwer 2008. Een nuttige samenvatting is tevens te vinden in de conclusie van A-G Keus bij het arrest dat de aanleiding voor deze bijdrage is geweest: HR 11 juli 2008, «JAR» 2008/204 (Stoof/Mammoet Transport BV). Zie bijvoorbeeld A.F. Bungener, Het wijzigen van de arbeidsovereenkomst in vermogensrechtelijk perspectief, Deventer: Kluwer 2008, p. 241-242. Dit arrest is inmiddels ook besproken door A.F. Bungener, ‘Doorwerking van het privaatrecht bij het wijzigen van de arbeidsovereenkomst’, SR 2008, p. 247-251 en J.J.M. de Laat, ‘Taxi Hofman voorbij?’, SR 2008, p. 252-254. Zie voor een (beschrijving van een) eerdere procedure tussen partijen die tot en met de Hoge Raad werd gevoerd W.L. Roozendaal, ‘Vereenzelviging, bindende partijbeslissing en eenzijdige wijziging in het arbeidsrecht’, ArA 2004-2, p. 84-107.

5

eenzijdige wijziging

waarna Stoof op een zijspoor werd gezet. De vraag die uiteindelijk moet worden beantwoord is of Stoof genoegen had dienen te nemen met een andere functie, te weten die van adviseur van de directeur/tweede man. Omdat Stoof weigerde deze functie te accepteren, weigerde Mammoet het loon te betalen. In zijn eerste cassatiemiddel8 betoogde Stoof dat het Amsterdamse hof een onjuiste maatstaf had gehanteerd bij de beantwoording van de vraag of Stoof

Door deze ‘holistische’ weging worden de belangen van de werknemer voldoende beschermd akkoord had moeten gaan met de nieuwe functie: het hof had het hiervoor omschreven Taxi Hofman-criterium aangelegd voor de vraag of Stoof de functie had moeten accepteren, terwijl uit art. 7:611 BW, aldus Stoof, in casu voortvloeit dat de onaanvaardbaarheidstoets van art. 6:248 lid 2 BW geldt. Bij het weergeven van het oordeel van de Hoge Raad veroorloof ik mij een lang citaat, omdat precieze lezing van de rechtsoverwegingen mij, gezien de langlopende discussie over het onderwerp, aangewezen lijkt: “3.3.2 Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld, omdat dit betoog niet als juist kan worden aanvaard. Er is geen grond in afwijking van de in het hiervoor vermelde arrest van de Hoge Raad van 26 juni 1998 aanvaarde, aan art. 7:611 ontleende maatstaf aan te nemen dat de werknemer slechts dan in strijd handelt met de verplichting zich in de arbeidsverhouding als goed werknemer redelijk op te stellen tegenover een, met gewijzigde omstandigheden op het werk verband houdend redelijk voorstel van de werkgever, indien afwijzing van het – redelijke – voorstel van de werkgever door de werknemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij verdient opmerking dat bij de hier te hanteren maatstaf het accent niet eenzijdig moet worden gelegd op hetgeen van de werknemer in een dergelijke situatie mag worden verwacht. Bij de beantwoording van de vraag tot welke gevolgen een wijziging van de omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie kan leiden, dient immers in de eerste plaats te worden onderzocht of de werkgever daarin als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede – naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming – de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden. Nu de werknemer op deze wijze beschermd wordt tegen onredelijke voorstellen van de werkgever, en nu vervolgens nog dient te worden onderzocht of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden, is het belang van de werkne-

8

De overige cassatiemiddelen behoeven ten behoeve van deze bijdrage geen bespreking.

6

mer bij een ondanks de veranderde omstandigheden ongewijzigd voortduren van de arbeidsvoorwaarden voldoende gewaarborgd. 3.3.3. Bij het hanteren van de hiervoor bedoelde maatstaf is uitgangspunt dat geen sprake is van een schriftelijk beding dat de werkgever de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen. Indien daarvan wel sprake is, bepaalt art. 7:613 BW dat de werkgever op dat beding slechts een beroep kan doen indien hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Hoewel het hier op het eerste gezicht om een vergelijkbare kwestie gaat, moet op grond van de gegevens vermeld in de conclusie van de AdvocaatGeneraal onder 3.14 worden aangenomen dat deze bepaling veeleer ziet op gevallen waarin de werkgever zich de bevoegdheid heeft voorbehouden, ongeacht de omstandigheden die daartoe aanleiding geven, eenzijdig een wijziging in de arbeidsvoorwaarden aan te brengen niet slechts ten opzichte van een individuele werknemer maar ten opzichte van verscheidene werknemers, in welk geval ter bescherming van de werknemer(s) beperkingen worden gesteld aan de bevoegdheid het beding toe te passen. Dergelijke gevallen verschillen van het onderhavige geval doordat de werknemer bij het ontbreken van het bedoelde beding in beginsel niet is gehouden voorstellen van de werkgever tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden te aanvaarden. Daarover moet tussen hen overeenstemming worden bereikt, in verband waarmee de voor de werkgever en de werknemer over en weer uit art. 7:611 BW voortvloeiende verplichtingen van belang zijn. In een geval van gewijzigde omstandigheden op het werk wordt aan de (individuele) werknemer voldoende rechtsbescherming geboden door toepassing van de hiervoor in 3.3.2 genoemde maatstaven.”

Gevolgen van de uitspraak Na secure lezing komt het mij voor, dat een aantal zaken is verhelderd. Ik zal deze hieronder bespreken. I. Het Taxi Hofman-criterium bevat een eigen, van art. 6:248 lid 2 BW afwijkende toets De Hoge Raad overweegt in de eerste zin van r.o. 3.3.2. dat er geen aanleiding is de (Taxi Hofman-)toets van art. 7:611 BW gelijk te stellen aan de toets van art. 6:248 lid 2 BW. De onaanvaardbaarheid van ongewijzigde instandhouding van de contractuele verhouding is dus niet per definitie hetgeen dient te worden aangetoond. Bij het Taxi Hofmancriterium komt voorts meer kijken dan de opstelling van de werknemer. Goed werkgeverschap en goed werknemerschap staan tot elkaar in een bepaalde verhouding. Dit blijkt uit het feit dat de Hoge Raad overweegt dat moet worden onderzocht of de werkgever “als goed werkgever” aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden en of het door hem gedane voorstel redelijk is. Bij wat redelijk is, moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, “waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en


Wijziging van arbeidsovereenkomsten volgens de Hoge Raad: de kluwen (deels) ontward

de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede – naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming – de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden.” Door deze ‘holistische’ weging worden de belangen van de werknemer voldoende beschermd, aldus de Hoge Raad. II. Het Taxi Hofman-criterium omvat de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid Uit het voorgaande volgt duidelijk dat de toets op basis van art. 7:611 BW tevens kan impliceren dat rechten en verplichtingen die uit de arbeidsovereenkomst voortvloeien worden gewijzigd. Nu de wetgever zelf art. 7:611 BW als een pendant van art. 6:248 lid 2 BW heeft beschouwd, is die conclusie mijns inziens niet verrassend. Het criterium kan dus niet worden beperkt tot een aansporing aan de werknemer zich redelijk op te stellen, zoals sommigen in de literatuur hebben betoogd.9 III. Art. 7:613 BW ziet alleen op wijziging van collectieve arbeidsvoorwaarden Een ander belangrijk discussiepunt in de literatuur is met dit arrest opgelost: art. 7:613 BW ziet “veeleer” op wijziging van arbeidsvoorwaarden niet slechts ten opzichte van een individuele werknemer, maar ten opzichte van verscheidene werknemers. Dit is een voor de praktijk belangrijke constatering (in de wettekst zelf is de beperking niet te vinden), al roept het gebruik van het woord “veeleer” de vraag op voor art. 7:613 BW niettemin ruimte blijft bestaan in individuele gevallen. De verwijzing naar de conclusie van de A-G, die deze relativering niet maakt, lijkt erop te wijzen dat art. 7:613 BW louter ziet op collectieve wijzigingen. Gezien de wetsgeschiedenis van art. 7:613 BW is die conclusie niet opmerkelijk.10 IV. Voor art. 7:613 BW behoeven geen gewijzigde omstandigheden op het werk te worden aangetoond Uiteraard kunnen die omstandigheden wel een rol spelen bij de uiteindelijke toetsing: art. 7:613 BW bevat immers een belangenafweging. De werkgever hoeft echter niet te kunnen wijzen op de in het Taxi Hofman-criterium opgenomen “wijziging van de omstandigheden op het werk”.11 V. Het Taxi Hofman-criterium is niet per se lichter dan het criterium in art. 7:613 BW Zoals ik eerder heb betoogd,12 vormt het Taxi Hofmancriterium een glijdende schaal. Uit de noodzakelijke weging van alle omstandigheden van het geval vloeit voort dat het criterium niet statisch is. Men kan dus niet met de opvatting dat de werkgever een redelijk voorstel doet een voor de werknemer belangrijke arbeidsvoorwaarde – zoals zijn functie – wijzigen, ongeacht de geschiedenis van de werknemer, de afspraken die met de werkgever zijn gemaakt, het belang van de werkgever bij wijziging en andere factoren die van belang zouden kúnnen zijn, te wegen. Dit brengt mee, dat een voor de werkgever positief resultaat van de toetsing


op basis van het Taxi Hofman-criterium wel eens moeilijker te behalen kan zijn dan een toetsing op basis van art. 7:613 BW. In bepaalde gevallen kan het Taxi Hofman-criterium neerkomen op de zware toets van art. 6:248 lid 2 BW, zoals gebeurde in het arrest Parallel Entry/KLM en VNV.13 In die zaak was sprake van een collectieve wijziging zónder wijzigingsbeding, hetgeen een aansluiting bij de strengste toets van art. 6:248 lid 2 BW verdedigbaar maakt.

Conclusie Als ik na lezing van dit arrest een poging zou mogen doen de kluwen te ontwarren, kom ik tot de volgende conclusie. De artikelen 7:611, 7:613 en 6:248 lid 2 BW hebben alle drie hun eigen positie bij wijziging van arbeidsvoorwaarden. Art. 7:611 BW is daarbij te zien als een specifieke invulling van de algemeen-verbintenisrechtelijke toets van art. 6:248 lid 2 BW, waarbij de Hoge Raad ruimte laat voor een toetsing aan alle omstandigheden van het geval. Dat maakt de toets niet per se licht, maar wel veelomvattend en flexibel. Voor art. 6:248 lid 2 BW lijkt niet veel ruimte te zijn, al meen ik, in navolging van wat ik hierover reeds in 2004 schreef,14 dat de inhoud van deze bepaling een rol blijft spelen voor collectieve wijzigingen indien geen wijzigingsbeding is overeengekomen. Of men zich nu in die situatie beroept op art. 6:248 lid 2 dan wel op art. 7:611 BW, zou voor de zwaarte van de toetsing niet moeten uitmaken, al ben ik er niet van overtuigd of bij toetsing aan art. 6:248 lid 2 in een situatie dat art. 7:611 BW geen rol kan spelen – bijvoorbeeld omdat niet een werknemer, maar een vakbond procedeert – “gewijzigde omstandigheden op het werk” vereist zijn. Ten slotte heeft art. 7:613 BW een eigen positie, los van deze twee bepalingen. Het artikel eist een belangenafweging waarbij de werkgever een zwaarwichtig belang moet aantonen, doch hij hoeft niet te wijzen op gewijzigde omstandigheden op het werk. Het artikel is niet geschreven voor wijziging in een individueel geval. Daarvoor zal de werkgever zich moeten beroepen op het Taxi Hofman-criterium. Over de auteur Dr. R.M. Beltzer is universitair hoofddocent Arbeidsrecht en Socialezekerheidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam.

9 Zie noot 5. 10 Zie hierover o.a. J.M. van Slooten, Arbeid en Loon (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 1999, p. 51. 11 Ik vraag mij hier overigens wel af wat gewijzigde omstandigheden op het werk zijn: valt een ‘gril’ van de werkgever er ook onder? Of moet de werkgever kunnen wijzen op externe omstandigheden die hem nopen tot een koerswijziging? 12 Zie mijn ‘De schier onontwarbare kluwen van 611, 613 en 248’, Arbeid Integraal 2004/2, p. 31-36. 13 HR 30 januari 2004, «JAR» 2004/68. 14 Zie noot 8.

7

gelijke behandeling

Het Coleman-arrest en ‘associatieve’ ongelijke behandeling mr. P.C. Vas Nunes

Gelijke behandeling is onder Nederlandse arbeidsrechtelijke juristen nog altijd een relatief weinig bekend en dus weinig bemind onderwerp. Dit geldt al helemaal voor gelijke behandeling op grond van handicap en chronische ziekte en nóg meer voor intimidatie op die grond. Hoe komt dit? Zou het ermee te maken hebben dat voor werknemers optredende juristen – voornamelijk advocaten, vakbondsjuristen en juristen van rechtsbijstandverzekeraars – doorgaans minder gespecialiseerd en daarom minder innovatief zijn dan hun tegenhangers aan werkgeverszijde? Zij zouden een voorbeeld kunnen nemen aan Lucy McLynn, van het Londense advocatenkantoor Bates Wells & Braithwaite. Zij stond een werkloze alleenstaande moeder pro Deo (pro bono) bij, bedacht een niet voor de hand liggend argument, ging daarmee naar het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen en zegevierde met een baanbrekende uitspraak, gewezen op 17 juli 2008.1

“Your kid is always sick” Sharon Coleman is een secretaresse op het Londense advocatenkantoor Attridge Law, een kantoor met circa 40 advocaten verspreid over vijf locaties, gespecialiseerd in straf- en familierecht.2 Zij werkt voor een advocaat met de toepasselijke naam Steve Law. Zij raakt op haar 36e – voor de eerste keer – in verwachting en bevalt in 2002 van een zoontje, Oliver. Na afloop van haar bevallingsverlof hervat zij haar werk. Dat valt haar moeilijk want Oliver is gehandicapt3 en heeft veel en intensieve zorg nodig. Hij moet herhaaldelijk in een ziekenhuis worden opgenomen. Tot overmaat van ramp vertrekt zijn vader, Sharon alleen achterlatend met een ziekelijk kind en een hypotheek. Zij

1 2 3

HvJ EG 17 juli 2008 zaak C-303/06 inzake S. Coleman tegen Attridge Law en Steve Law. Tegenwoordig geheten EBR Attridge LLP. Zie www.attridge-law.co.uk. De Kaderrichtlijn 2000/78 en de Engelse tegenhanger van onze Wet gelijke behandeling op grond van handicap en chronische ziekte (WGBHZ) hanteren alleen het begrip handicap. In HvJ EG 11 juli 2006, «JAR» 2006/191 (Navas/Eurest) werd het begrip handicap in de Kaderrichtlijn uitgelegd als “een beperking die met name het gevolg is van lichamelijke, geestelijke of psychische aandoeningen en die de deelneming van de betrokkene aan het beroepsleven belemmert”. Hieraan voegt het Hof toe: “Een beperking kan dus slechts als een “handicap” worden opgevat indien het waarschijnlijk is dat zij van lange duur is.” Oliver leed met name aan bronchomalacie (slap weefsel in de luchtwegen) en laryngomalacie (onvolgroeid strottenhoofd) waardoor hij soms in ademnood verkeerde. Deze betrekkelijk veelvoorkomende aandoening kan bij baby’s levensbedreigend zijn doordat de inademing kan worden belemmerd, maar gaat meestal na verloop van tijd vanzelf over, aldus Wikipedia. Als Olivers moeder aan dezelfde aandoening had geleden is het nog maar de vraag of zij aan de definitie van gehandicapt had voldaan. Het is voor mij zelfs de vraag of Oliver – gelet op de waarschijnlijk voorbijgaande aard van zijn aandoening – als gehandicapt in de zin van de richtlijn moet worden aangemerkt. Volgens de Nederlandse terminologie zou hij wellicht eerder lijden aan een chronische ziekte dan aan een handicap.

8

kan het zich niet veroorloven haar baan op te geven. Gastouders die zij benadert zijn beducht om Oliver in huis te nemen vanwege de medische risico’s. Wat moet Sharon doen? In Nederland zou zij kortdurend zorgverlof hebben aangevraagd, eventueel gevolgd door een ziekmelding, in Engeland gaat dat minder makkelijk. Coleman vraagt haar werkgever om vier weken onbetaald verlof. Het verzoek wordt afgewezen. Alleen dankzij opname van al haar openstaande vakantiedagen kan zij er bij zijn wanneer Oliver zijn eerste operatie ondergaat. Wanneer haar vakantiegoed op is, meldt zij zich bij Attridge Law. Zij wordt er met alles behalve open armen ontvangen. Haar werk is overgenomen door degene die haar tijdens haar verlof verving, mevrouw Smith. Zij verneemt “that Ms. Smith has been told that she could keep the job and be given a rise if the Claimant did not return to work”. Zelf wordt Coleman ingezet als invaltypiste: “I no longer had the same job. I was referred to as the ‘floater’. I was told to run errands and given tasks that would usually be carried out by a clerk, not a legal secretary”. Coleman legt zich neer bij deze degradatie en doet wat van haar gevraagd wordt. Het gaat ondertussen iets beter met Oliver en Coleman vindt voor hem alsnog een gastouder. Gaandeweg ontwikkelt Coleman een routine die haar, met passen en meten, in staat stelt werk en zorg te combineren. Wanneer Oliver twee en een half jaar oud is krijgt hij last van een levensbedreigende longontsteking. Coleman vraagt haar baas of zij iets later op het werk mag komen en de verloren tijd aan het eind van de dag inhalen. Als antwoord


Het Coleman-arrest en ‘associatieve’ ongelijke behandeling

krijgt zij te horen dat als zij te laat komt, zij zal worden ontslagen. Ook een verzoek om af en toe vanuit huis te mogen werken wordt afgewezen. Haar baas verwijt haar lui te zijn en de handicap van haar kind te gebruiken om haar arbeidsomstandigheden naar haar hand te zetten. Hij schroomt niet haar ervan te beschuldigen “f**king lazy” te zijn en haar toe te roepen: “your kid is always sick”. Uiteindelijk ervaart Coleman zo’n druk om het kantoor te verlaten dat zij in 2005 ontslag neemt. Een vriendin adviseert haar zich te beroepen op het leerstuk van constructive dismissal. Dit leerstuk houdt in dat wanneer een werknemer ontslag neemt vanwege ontoelaatbaar gedrag van zijn werkgever, zijn ontslagname gelijk wordt gesteld aan opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever, met het gevolg dat hij een vordering op grond van unfair dismissal of wrongful dismissal – enigszins vergelijkbaar met onze kennelijk onredelijke opzegging – kan instellen.4

De DDA en de Kaderrichtlijn Coleman wordt in contact gebracht met Lucy McLynn, die zich bereid verklaart haar pro Deo bij te staan. Inmiddels heeft Coleman een andere (uitzend)baan die zij vrijwel aansluitend aan haar vertrek bij Attridge Law vond. Dit gegeven maakt een beroep op constructive unfair dismissal minder zinvol. Dat is dan ook niet wat Lucy McLynn doet; zij slaat een andere weg in.5 Zij komt op de gedachte om haar vordering te baseren op de gelijkebehandelingswetgeving, om precies te zijn de Engelse Disability Discrimination Act (DDA). Dit is een gewaagde gedachte, want de DDA verbiedt alleen discriminatie6 van een gehandicapte persoon om een reden verband houdende met diens handicap, en Coleman is niet gehandicapt. Alleen haar kind is gehandicapt, zij zelf niet. Nu beoogt de DDA (onder meer) de implementatie in het Verenigd Koninkrijk te zijn van de Kaderrichtlijn 2000/78. De DDA moet dus richtlijnconform worden uitgelegd, en de Kaderrichtlijn is minder stellig dat het alleen om de handicap van de werknemer zou moeten gaan. Met enige goede wil kan men in de Kaderrichtlijn ook een verbod lezen op wat in Engeland ook wel wordt genoemd associative discrimination. Nu is de insteek van Lucy McLynn wel creatief maar ook weer niet zó bijzonder, want andere Engelse gelijkebehandelingswetten, zoals met name de Race Relations Act, zijn ruimer geformuleerd en de rechtspraak had al uitgemaakt dat associative discrimination door die wetten wordt gedekt.7 Dit was voor zover ik kan nagaan voor het eerst in 1977 gebeurd. In dat jaar oordeelde een lagere Britse rechter dat de afwijzing van een (blanke) sollicitante op de grond dat zij met een zwarte man was getrouwd in strijd was met de Race Relations Act 1976 (RRA 1976).8 Het hogere Employment Appeal Tribunal (EAT) kreeg enkele jaren later te maken met een cafébediende die van zijn werkgever opdracht had gekregen geen gekleurde klanten te bedienen.9 Het gerecht oordeelde, naar mijn indruk nogal vrij:


“We are of opinion here that if Parliament had had pre-knowledge of this unfortunate complainant’s predicament they would have made clear that the great civilised principle on which the Act was based was one which overrode all apparent limitations expressed in other sections which had the effect of denying justice to someone who was victimized.”

In 1984 volgde een uitspraak die grotere bekendheid kreeg, in de Showboat-zaak.10 De bedrijfsleider van een amusementshal was ontslagen omdat hij had geweigerd een

Als antwoord krijgt zij te horen dat als zij te laat komt, zij zal worden ontslagen opdracht uit te voeren om ‘young blacks’ te weren. In de woorden van een commentator:11 “The EAT hold that the wording of s 1 RRA 1976 allowed not only discrimination on the basis of an applicant’s race, but his attitude to race, to be taken into account. Thus the correct comparison to be made was not between the applicant and another manager who had refused to carry out the discriminatory instructions, but between the application and another manager who did not refuse to obey these instructions.” De eerste keer dat een rechter de uitdrukking ‘discrimination by association’ hanteerde was, als ik het goed heb, in 2004.12

Verwijzing naar Hof van Justitie EG Coleman gaat niet eerst naar de (toenmalige13) Disability Rights Commission. Zij maakt meteen een gerechtelijke procedure aanhangig bij het plaatselijke (Zuid-Londense) Employment Tribunal. Zij stelt dat Attridge Law haar op grond van handicap (1) rechtstreeks ongelijk behandelde en (2) intimideerde.

4

5 6 7

8 9 10 11 12 13

De Hoge Raad erkende in HR 1 december 1989, NJ 1990, 451 (Deuss/Motel Maatschappij Holland) een doctrine die op die van constructive dismissal lijkt: de werknemer die ontslag neemt omdat zijn werkgever zich niet als goed werkgever gedraagt, kan – ten minste in een aantal situaties – vergoeding van de door de ontslagname veroorzaakte schade vorderen, waarbij de rechter de omvang van de schade op dezelfde wijze als in een kennelijk onredelijk ontslagprocedure, dus ex aequo et bono, mag vaststellen. Zie na te noemen EAT-uitspraak: “… that a separate claim of constructive unfair dismissal will not be pursued”. Wij zouden zeggen: ongelijke behandeling. Naar verwachting zal de terminologie van de Nederlandse gelijkebehandelingswetgeving t.z.t. worden aangepast. Art. 1(1) van de Race Relations luidt: “A person discriminates against another in any circumstances relevant for the purpose of any provision of this Act if (a) on racial grounds he treats that other less favourably than he treats or would treat other persons […] (accentuering toegevoegd, PCVN). Wilson v. TB Steelwork Co. Ltd., case No. 23662/77. Zarczynska v. Levy [1979] ICR 184. Showboat Entertainment Centre Ltd. v. Owen [1984] ICR 6. Simon Honeybell, University of Exeter, ‘Discrimination by Association’, Web Journal of Current Legal Issues 2007/4. Carter v. Ahsan UKEAT/0907/03/(2)/DM. Met ingang van 1 oktober 2007 gingen de drie toenmalige gelijkebehandelingscommissies – de Disability Rights Commission, de Equal Opportunities Commission en de Commission for Racial Equality – op in de huidige Equality and Human Rights Commission.

9

gelijke behandeling

Hiertoe stelt zij onder andere dat Attridge Law en twee van haar vennoten14: • weigerden na afloop van haar bevallingsverlof ouderschapsverlof toe te kennen; • weigerden haar na haar terugkeer van bevallingsverlof haar eigen werk van secretaresse te geven in omstandigheden waarin de ouder van een niet-gehandicapt kind zijn oude werk wel zou hebben teruggekregen (verschillende collega’s kregen na hun verlof wel hun oude werk terug); • weigerden haar dezelfde flexibele werktijden en dezelfde arbeidsomstandigheden toe te staan als haar collega’s met niet-gehandicapte kinderen (toen de amandelen van het zoontje van een collega moesten worden verwijderd mocht die collega flexibele werktijden aanhouden en zelfs drie weken vanuit huis werken); • haar verzoeken om vrijaf om voor haar kind te zorgen afwezen terwijl soortgelijke verzoeken van ouders van niet-gehandicapte kinderen werden toegewezen; • misplaatste en beledigende opmerkingen over haar en haar kind maakten terwijl dat soort opmerkingen niet werden gemaakt tegen andere werknemers die om flexibiliteit vroegen om voor hun niet-gehandicapte kind te zorgen; • haar met ontslag dreigden wanneer zij vanwege haar zorgtaken iets later op kantoor wilde komen, terwijl soortgelijke dreigingen niet volgden wanneer collega’s te laat op het werk kwamen (zo mocht de secretaresse van een andere advocaat ’s ochtends later komen als zij haar werk maar afkreeg).

14 Naast de jonge vennoot Steve Law is ook zijn oudere compagnon Mr. Brazier een boosdoener. 15 Misschien heeft dit ermee te maken dat de Engelse DDA, in navolging van de Kaderrichtlijn, duidelijker dan de Nederlandse gelijkebehandelingswetgeving doet uitkomen dat sprake moet zijn van een vergelijking. “De DDA bepaalt dat discriminatie van een gehandicapte persoon zich voordoet wanneer deze persoon om een reden verband houdend met zijn handicap minder gunstig wordt behandeld, dan een ander waarvoor deze reden niet geldt of zou gelden”. De Kaderrichtlijn bepaalt dat er directe discriminatie is “wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld op basis van …” (enz.). Onze WGB h/cz daarentegen verstaat onder direct onderscheid “onderscheid tussen personen op grond van een werkelijke of vermeende handicap of chronische ziekte”. Hoewel het woord “onderscheid” impliceert dat er wordt vergeleken tussen personen komt dit minder nadrukkelijk naar voren dan in de Europese en Engelse teksten. Ik sluit dan ook niet uit dat als Coleman in Nederland op grond van de WGBHZ had geprocedeerd, zij zou hebben volstaan met de stelling: ik word benadeeld vanwege een handicap. 16 EAT 20 december 2006 [2007] IRLR 88. 17 Ik volg vanaf hier de Europese terminologie ‘discriminatie’ in plaats van de (nu nog) Nederlandse term ‘ongelijke behandeling’. 18 Zie art. 11 bis van het Reglement voor de procesvoering alsmede art. 16 van het Statuut van het Hof: wanneer het Hof van oordeel is dat een zaak ‘van uitzonderlijk belang’ is kan het de zaak naar de ‘voltallige zitting’ verwijzen. Dat is in de zaak Coleman niet gebeurd. Volgens telefonische informatie van de griffie zijn het afgelopen decennium 2.395 arresten gewezen waarin het om het beantwoorden van prejudiciële vragen ging. Hiervan zijn 333 ofwel ruim 10 procent door de Grote Kamer gewezen. Zo belangrijk is het arrest Coleman dus ook weer niet. 19 In de originele Engelse versie: “The principle of equal treatment […] applies not to a particular category of person but by reference to the grounds mentioned in Article 1.”

10

Ik geef een deel van haar stellingen cursief weer omdat mij opvalt welke moeite Coleman doet om zich te vergelijken met (door haar deels met name genoemde) maatmannen.15 De behandelend rechter van het Employment Tribunal, mevrouw Stacey, laat er geen gras over groeien. Zonder Attridge Law de gelegenheid te geven verweer te voeren – dus terwijl de door Coleman gestelde feiten nog geenszins vaststaan – stelt zij prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (‘het Hof’). Attridge Law gaat in beroep. Zij stelt “that it is not possible to construe the domestic DDA in such a way as to include protection for associative discrimination”. Er ontspint zich in de appelprocedure voor het Employment Appeal Tribunal een interessant maar voor deze bijdrage niet relevant debat over de vraag hoe ver een Engelse rechter mag gaan bij het uitleggen van een op zichzelf duidelijke wetstekst om haar in lijn te brengen met een Europese richtlijn. Het EAT verwerpt het beroep.16 De Nederlandse regering doet een poging een inhoudelijke uitspraak over dit belangrijke vraagstuk te voorkomen. Zij bepleit niet-ontvankelijkheid van de prejudiciële verwijzing, nu de feiten niet vaststaan. Gelukkig verwerpt het Hof dit pleidooi.

Het arrest De Advocaat-Generaal merkt terecht op dat de vier vragen die het Employment Tribunal stelt neerkomen op één rechtsvraag: biedt de richtlijn bescherming aan niet-gehandicapte personen die in het kader van hun tewerkstelling rechtstreeks worden gediscrimineerd en/of geïntimideerd op grond van hun band met een gehandicapte? De regeringen van het Verenigd Koninkrijk, Nederland, Italië en Griekenland bepleiten een ontkennend antwoord. Zweden, Litouwen en de Commissie willen de vraag bevestigend beantwoorden. Het Hof splitst de prejudiciële vragen in twee groepen: directe discriminatie17 en intimidatie, maar aangezien voor beide aspecten dezelfde redenering wordt gebracht vind ik het verantwoord de beide (groepen van) vragen als één geheel te behandelen. Het is voor mij overigens de vraag of deze splitsing zinvol is geweest. Het arrest is gewezen door de uit 13 rechters bestaande Grote Kamer, hetgeen een aanwijzing is dat het Hof de kwestie van gewicht vindt.18 De centrale gedachtegang van het Hof (§ 38) luidt in de Nederlandse vertaling: “Het beginsel van gelijke behandeling […] is niet van toepassing op een bepaalde categorie personen, maar uit hoofde van een van de in artikel 1 van de richtlijn genoemde gronden”.19 In mijn woorden: de richtlijn verbiedt niet het discrimineren van bepaalde personen maar het discrimineren op bepaalde gronden. Toe-



gespitst op handicap: het gaat niet om het beschermen van mensen die zelf gehandicapt zijn maar om het tegengaan van discriminatie op grond van (iemands) handicap. Het Hof erkent dat de richtlijn bepalingen bevat die (i) alleen zijn geschreven ten behoeve van personen die zelf gehandicapt zijn of (ii) wijzen in de richting van een minder extensieve uitleg. Het gaat om een aantal overwegingen in de considerans en om: • de verplichting van de werkgever om, naargelang de behoefte, ‘redelijke aanpassingen’ te treffen (art. 5 van de richtlijn; vgl. art. 2 WGB h/cz); • het recht van iedere lid-staat om ‘positieve discriminatie’ toe te staan of voor te schrijven (art. 7 van de richtlijn; vgl. art. 3 lid 1 WGB h/cz). Echter, het feit dat er specifiek op gehandicapten zélf toegeschreven bepalingen zijn, wettigt niet een restrictieve uitleg van het algemene discriminatieverbod. Wat betreft het beroep op intimidatie is het Hof kort. Intimidatie is een vorm van (rechtstreekse) discriminatie. Dus moet ook het intimidatieverbod zo worden uitgelegd dat het ook verbiedt een werknemer te intimideren op de grond dat een door hem verzorgd kind gehandicapt is. Al met al beantwoordt het Hof de prejudiciële vragen aldus, dat de directe discriminatie- en de intimidatieverboden van Richtlijn 2000/78 niet alleen gelden ten aanzien van personen die zelf gehandicapt zijn. Wanneer een werkgever een werknemer die niet zelf een handicap heeft, minder gunstig behandelt dan een andere werknemer in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld, dan wel intimideert, en wanneer is aangetoond dat die ongunstige behandeling c.q. intimidatie is gebaseerd op de handicap van zijn kind, waarvan hij de hoofdverzorger is, is die behandeling respectievelijk dat gedrag in strijd met de richtlijn, aldus het Hof.

Bespreking Had Sharon Coleman zelf een handicap gehad, dan was dit een rechttoe rechtaan zaak geweest. Het lijdt nauwelijks twijfel dat in dat geval de rechter rechtstreekse ongelijke behandeling en intimidatie op grond van handicap zou hebben vastgesteld. Is het bijzonder dat deze begrippen nu ook zijn toegepast op de situatie dat de handicap niet bij Coleman zelf maar bij een door haar verzorgd kind ligt? Nee en ja. Aan de ene kant zou er een forse beschermingslacune zijn als bijvoorbeeld sollicitanten zouden mogen worden afgewezen, werknemers in de proeftijd zouden mogen worden ontslagen, of lager beloond, of geïntimideerd, enzovoort op de grond dat bijvoorbeeld hun kind, partner of andere naaste zwart/wit/moslim/homo enzovoort is. De werkgever zou dan de naaste van de sollicitant c.q. werknemer straffen, en daarmee indirect de sollicitant c.q. werknemer zelf of, zoals het Hof het uitdrukt, het nuttig effect (effet utile) van de richtlijn zou in het gedrang komen.


Aan de andere kant hoor ik al mensen zich afvragen: waar houdt het op? Wat geldt voor een volledig door een werkneemster als Coleman verzorgd kind geldt immers in

Wie vijandige gevoelens koestert jegens het kind van een werknemer stelt zich indirect vijandig op tegen de werknemer zelf beginsel ook voor een gedeeltelijk verzorgd kind, en het geldt behalve voor een kind ook voor een partner, ouder, zuster of buurman. En wat geldt voor handicap zou evenzeer moeten gelden voor de andere ‘verdachte gronden’ als geslacht, geloof, politieke overtuiging, seksuele geaardheid en nationaliteit, en wellicht ook voor leeftijd, deeltijd of type arbeidsovereenkomst. Een gevaar dat voortdurend (het maatschappelijke draagvlak van) de gelijkebehandelingswetgeving bedreigt is inflatie van het begrip gelijke behandeling doordat die wetgeving niet alleen wordt benut om ernstige misstanden te bestrijden maar ook wordt ingezet voor minder zwaarwegende, of zelfs bagatel-kwesties.20 Verruiming van dit begrip is daarmee niet zonder risico. Het Coleman-arrest is beperkt tot discriminatie/intimidatie (i) door een werkgever (ii) op grond van handicap (iii) van een kind van wie de werknemer de hoofdverzorger is. De Advocaat-Generaal had een ruimere reikwijdte in gedachte. Hij gaf het Hof in overweging te oordelen dat de richtlijn bescherming biedt aan personen die op grond van hun ‘band met een gehandicapte’ worden gediscrimineerd of geïntimideerd. De A-G had de bescherming dus niet willen beperken tot personen (in de context van deze bijdrage: werknemers) met een gehandicapt kind, laat staan tot gevallen waarin de werknemer de hoofdverzorger van zo’n kind is. Het Hof stelt niet met zoveel woorden het vereiste van een ‘band’ tussen de werknemer en degene tegen wie de verwerpelijke denkbeelden – de A-G gebruik de term ‘vijandigheid’ – van de werkgever zich richt (hierna: ‘de doelpersoon’21). Nu impliceert het zijn van hoofdverzorger een band, maar dat hoeft niet een emotionele band te zijn. Het kan ook een financiële band zijn; denk bijvoorbeeld aan een kind opgenomen in een (voornamelijk) door diens ouders bekostigde instelling. De gedachte dat er een (nauwe) band moet zijn tussen werknemer en doelpersoon – daargelaten de aard van zo’n band – spreekt mij aan. De beschermde eigenschap – in dit geval de handicap – moet in zekere zin een verlengstuk van de werknemer zijn: door het verlengstuk te viseren bena-

20 Zie NJB 2003 p. 1266, 1277 en 1285. 21 Zou men het begrip associatieve discriminatie/intimidatie introduceren dan lijkt het mij nuttig om een term te bedenken voor de derde op grond van wiens eigenschappen de werknemer wordt gediscrimineerd/geïntimideerd. De A-G gebruikt in dit verband de francofoon aandoende term ‘viseren’ (in de Engelse versie: ‘target’): de werkgever viseert iemand die een band heeft met zijn werknemer. De ‘geviseerde’ lijkt me een minder aansprekende term. Voorlopig houd ik het op de ‘doelpersoon’.

11

gelijke behandeling

deelt de werkgever in zekere zin de werknemer zélf. Wie vijandige gevoelens koestert jegens het kind van een werknemer stelt zich indirect vijandig op tegen de werknemer zelf.22 Ik zie geen reden waarom het leerstuk associative discriminatie/intimidatie, welke term ik vertaal als associatieve discriminatie/intimidatie, beperkt zou moeten blijven tot (1) eigen kinderen van wie men de hoofdverzorger is en (2) handicap als discriminatie-/intimidatiegrond. Wanneer men uitgaat van de ‘band’-gedachte zou de Coleman-doctrine evenzeer toepasbaar moeten zijn op: • eigen kinderen van wie men niet de (hoofd)verzorger is, zoals volwassen kinderen met wie men een nauwe emotionele en/of financiële band heeft; • partners, al dan niet gehuwd; • ouders. Ik geef toe dat voorzichtigheid is geboden. De band tussen werknemer en doelpersoon moet nauw zijn, wil men inflatie van het gelijkebehandelingsrecht voorkomen. De Kaderrichtlijn dekt vier discriminatiegronden: godsdienst/overtuiging, handicap, leeftijd en seksuele geaardheid. De grotendeels gelijkluidende ‘rasrichtlijn’23 bestrijdt

Een werkgever die ál zijn werkneemsters in verband met hun geslacht intimideert, discrimineert niet ongelijke behandeling op grond van één eigenschap: ras/ etnische afstamming. Ik zie niet waarom de Coleman-doc-

22 Of deze verlengstuk-gedachte ook die van het Hof is, is de vraag. Het lijkt er haast op (zie r.o. 38 en 47-51) alsof het Hof – geparafraseerd – aldus redeneert: verwerpelijke denkbeelden mogen geen rol spelen wanneer in het economisch verkeer (bijv. door een werkgever of andere normadressaat) een besluit wordt uitgevoerd; één manier om zulke besluiten te bestrijden is om mensen (bijv. werknemers) die daartoe een motief kunnen hebben (zoals naasten van degene tegen wie de denkbeelden zich richten) en die in een contractuele relatie tot de besluitnemer staan de mogelijkheid te geven tegen het besluit te ageren. 23 Richtlijn 2000/43. 24 Ik heb moeite een voorbeeld te bedenken van associatieve leeftijdsdiscriminatie waar het een kind betreft. Een werkneemster zou wellicht kunnen worden gepest op het werk omdat zij op ongebruikelijk hoge of jonge leeftijd een kind heeft gekregen. Associatieve leeftijdsdiscriminatie met betrekking tot een partner is makkelijker voor te stellen: bijvoorbeeld een werknemer die wordt geïntimideerd omdat hij met een veel oudere vrouw samenwoont of een werkneemster die in het kader van een reorganisatie boven een collega voor ontslag wordt voorgedragen omdat haar man reeds met pensioen is en zij haar baan dus minder hard (financieel) nodig heeft dan de collega. 25 In de Engelse versie: “Harassment shall be deemed to be a form of discrimination …”. 26 Intimidatie is in de regel direct, in de zin dat er opzet in het spel is. Indirecte intimidatie is wel denkbaar wanneer sprake is van ongewenst gedrag dat met een beschermde eigenschap verband houdt en tot gevolg heeft dat de waardigheid wordt aangetast (enz.), maar dit zal zich m.i. in de praktijk niet snel voordoen. De garagist die pin-ups (v/m) in zijn werkplaats ophangt, vertoont ongewenst gedrag dat met geslacht verband houdt zonder tot doel te hebben iemands waardigheid aan te tasten. 27 De werkgever die bijvoorbeeld later komen in de ochtend niet, maar eerder vertrekken in de middag wel, tolereert zou relatief vaker bepaalde categorieën van werknemers kunnen benadelen, zoals werknemers met demente ouders of gehandicapte kinderen die juist ’s ochtends door een verwant moeten worden verzorgd.

12

trine niet zou kunnen worden toegepast op al deze vormen van discriminatie.24 Stel dat Sharon Coleman zou zijn gediscrimineerd omdat haar kind niet gehandicapt maar zwart, moslim of homoseksueel was, dan zou het oordeel toch niet anders zijn geweest? Kunnen we stellen dat met het Coleman-arrest een nieuwe vorm van verboden discriminatie in het Europese, en daarmee ook in het Nederlandse recht is geïntroduceerd? We kennen nu, afhankelijk hoe men er dogmatisch tegen aan kijkt, twee of drie vormen van discriminatie: • directe discriminatie; • intimidatie; • indirecte discriminatie. Het Hof oordeelt in het Coleman-arrest (r.o. 58) dat intimidatie een vorm van directe discriminatie is. De richtlijn formuleert het anders: intimidatie wordt (in bepaalde gevallen) als directe discriminatie beschouwd.25 Letterlijk betekent discrimineren het maken van onderscheid, het verschillend behandelen van mensen. Bij intimidatie komt er niet noodzakelijk onderscheid aan te pas. Een werkgever die ál zijn werkneemsters in verband met hun geslacht intimideert, discrimineert niet. Een werkgever met maar één werknemer kan deze niet eens discrimineren, maar hij kan wel intimideren. Intimidatie is in mijn optiek dan ook niet een vorm van (directe) discriminatie.26 Zij wordt voor wat betreft de juridische gevolgen slechts aan discriminatie gelijkgesteld. Zoals ik het zie dekt de Kaderrichtlijn dus drie, en niet twee, vormen van discriminatie. Hoe verhoudt associatief gedrag zich tot deze drie vormen? Het is duidelijk dat we niet met een vierde, afzonderlijke vorm van te bestrijden gedrag te maken hebben. Associatieve directe discriminatie is een species van het genus directe discriminatie en associatieve intimidatie is een species van het genus intimidatie. In de zaak Coleman wierp het V.K. de vraag op of indirecte associatieve discriminatie zich laat denken. A-G noch Hof gaan hier op in. Ik zou wel voorbeelden van indirecte associatieve discriminatie kunnen bedenken, maar zij doen gekunsteld aan.27 Bij het lezen van de feiten in de zaak Coleman bekroop mij de vraag of hier wel echt sprake was van associatieve discriminatie/intimidatie. Was de vijandigheid van Sharon Colemans leidinggevenden wel echt gericht op de handicap van haar kind? Of voelden zij zich eenvoudig gefrustreerd door Sharons veelvuldige verzuim en door de eisen die zij stelde in combinatie met een – al dan niet terecht – gevoel dat het met Olivers handicap wel meeviel en dat zij zich aanstelde? Een bevestigend antwoord op deze vraag leidt tot de constatering dat de discriminatie/intimidatie zich eerder tegen Coleman dan tegen haar kind richtte. Dit gegeven roept de vraag of we – in ieder geval in Nederland – behoefte hebben aan erkenning van associatieve discriminatie/intimidatie? Heeft het begrip praktische meerwaarde? Ik beantwoord



de vraag voorzichtig bevestigend. Ik vermoed dat het Coleman-arrest minder invloed zal hebben op de Nederlandse arbeidsverhoudingen dan op die in het V.K., waar het arrest met veel publiciteit als landmark ruling is ontvangen. Afgaande op het internet wordt de uitspraak vooral gezien als een doorbraak in de strijd van miljoenen zorgverleners (carers) om de combinatie van werken zorgtaken te vergemakkelijken. In Nederland, waar werknemers een beroep kunnen doen op de WAA, artikel 4:1a Arbeidstijdenwet en allerhande zorgarrangementen en waar deeltijdwerk veel meer geaccepteerd is dan in het V.K., hebben we de doctrine van associatieve discriminatie, en überhaupt de gelijkebehandelingswetgeving, vermoedelijk minder hard nodig. Toch zie ik ook in ons land wel praktische toepassingen van het Coleman-arrest. Ik denk bijvoorbeeld aan ongelijke behandeling (zoals niet-bevordering) van werkneemsters (v/m) die zich minder flexibel opstellen (geen overwerk of weekendwerk) in verband met (mantel)zorgtaken. Naarmate onze samenleving vergrijst, het percentage nietwerkende volwassenen afneemt en de collectieve zorg voor ouderen onder financiële druk komt, zou deze situatie zich in toenemende mate kunnen voordoen. Andere voorbeelden die me te binnen schieten: • de verplegende die wordt benadeeld omdat zijn partner hiv-geïnfecteerd is; • de hogere ziektekostenpremie c.q. eigen bijdrage van de werknemer met een meeverzekerd chronisch ziek kind; • de werknemer die zijn lease-auto kwijtraakt omdat zijn geestelijk gehandicapte zoon er een keer in heeft gereden; • de werknemer wiens tijdelijke contract niet wordt verlengd omdat zijn echtgenoot ongunstig in de media is verschenen vanwege haar controversiële anti-abortus standpunt; • de medewerkster wier Schiphol-pas wordt ingenomen vanwege haar relatie met een dierenactivist; • de ambassadeur die geen nieuwe uitzending krijgt maar voortaan op het ministerie in Den Haag tewerk wordt gesteld omdat zijn geestelijk gestoorde vrouw op recepties de vreemdste uitspraken doet. Al met al zie ik wel enige maar geen grote toepassingsmogelijkheden van de Coleman-doctrine in de Nederlandse praktijk.28 Nu is het zo dat Nederland onlangs door de Europese Commissie in gebreke is gesteld vanwege onjuiste en onvolledige implementatie van de Kaderrichtlijn.29 De bezwaren van de Commissie richten zich onder andere tegen de definitie van ‘onderscheid’ in onze gelijkebehandelingswetgeving. Volgens de Kaderrichtlijn is sprake van directe discriminatie: “wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld op basis van …” [de verboden discriminatiegronden, PCVN]


Onze Awgb definieert direct onderscheid, beperkter, als: “onderscheid tussen personen op grond van …..” [enz.]

Een equivalente definitie treft men in de WGB h/cz aan. De Nederlandse regering lijkt de bezwaren van de Commissie af te doen als een tikje flauw, maar heeft niettemin op 18 maart van dit jaar beloofd onze wetgeving ‘op zo

De richtlijn verbiedt niet het discrimineren van bepaalde personen maar het discrimineren op bepaalde gronden kort mogelijke termijn’ aan te passen.30 Laten we hopen dat bij deze aanpassing31 – waarvan nog niets bekend is gemaakt – het concept associatieve ongelijke behandeling wordt ‘meegenomen’. Het Coleman-arrest heeft in Nederland enige mediaaandacht gekregen, maar minder dan in Engeland. Het is merkbaar dat het Engelse publiek en de Engelse balie in hogere mate dan bij ons zijn doordrongen van het belang en de gebruiksmogelijkheden van de gelijkebehandelingswetgeving en in het bijzonder van de intimidatieverboden.32 Over de auteur mr. P.C. Vas Nunes is als advocaat en partner verbonden aan BarentsKrans te Den Haag en redactielid van dit tijdschrift.

28 Ik heb geen onderzoek gedaan naar de vraag of er (al) CGB- of rechterlijke uitspraken zijn die de doctrine, al dan niet impliciet, toepassen. Het oordeel CGB 2008-91 komt naar mijn gevoel dicht in de buurt (sollicitante wordt afgewezen omdat zij zich uitspreekt tegen het beleid van de werkgever om moslims te adviseren hun kledinggedrag aan te passen). 29 Brief van 31 januari 2008, te raadplegen op www.cgb.nl als bijlage bij CGB-advies 2008-2. 30 Zie bijlage bij TK 27 017 (‘Homo-emancipatiebeleid’) nr. 40: “Op dit moment voldoet de definitie van ‘direct’ en ‘indirect’ onderscheid materieel al aan de eisen van de richtlijn.” Zie NJCM Bulletin 2008/5 p. 627. 31 In het kader van de lang verbeide ‘Integratiewet’? of wederom een afzonderlijke wetswijziging? Het is interessant om te zien dat een vergelijkbare ontwikkeling in het V.K. speelt. Daar wordt al enige tijd gewacht op een met onze Integratiewet vergelijkbaar wetsvoorstel, de Single Equality Bill, die de vier bestaande gelijke behandelingswetten – de Sex Discrimination Act 1975, de Race Relations Act 1976, de DDA 1995 en de Age Discrimination Act – moet integreren en versterken. Ongetwijfeld zal het Coleman-arrest hierbij een rol spelen. 32 Dit kan te maken hebben met de geringere ontslagbescherming, maar dat kan niet de enige verklaring zijn, nu het gelijkebehandelingsconcept nog (veel) minder leeft in Zuid- en Oost-Europa, waar in veel gevallen de ontslagbescherming ook niet groot is.

13

medezeggenschap

Het instemmingsrecht van de ondernemingsraad ten aanzien van beloningsregelingen mr. P.G. Vestering en Prof. mr. W.A. Zondag

De werkgever introduceert of wijzigt een beloningsregeling. Moet hij hiervoor (in beginsel) instemming van de ondernemingsraad hebben? Het antwoord lijkt eenvoudig: even in de WOR kijken. De praktijk is weerbarstiger, want in de wet wordt alleen het begrippenpaar ‘beloningsof functiewaarderingssysteem’ (art. 27 lid 1 sub c WOR) en het begrip ‘winstdelingsregeling’ (art. 27 lid 1 sub a WOR) genoemd. Lagere rechtspraak en literatuur is niet eenduidig over de reikwijdte van dit instemmingsrecht, terwijl de Hoge Raad zich nog niet in de discussie heeft gemengd.

I

n dit artikel wordt onderzocht in hoeverre de wetsgeschiedenis aanknopingspunten biedt voor de interpretatie van het begrip ‘beloningssysteem’ en wordt nagegaan of er lijnen in de (lagere) rechtspraak met betrekking tot dit onderwerp kunnen worden ontdekt. Tevens wordt onderzocht of door de Hoge Raad ten aanzien van andere onderdelen van het instemmingsrecht genoemde gezichtspunten een rol kunnen spelen bij de uitleg van voornoemd begrip. Daarbij worden ook in de literatuur voorkomende opvattingen geïnventariseerd. Aan het slot worden visies en vuistregels geformuleerd.

Wetsgeschiedenis instemmingsrecht beloningsregelingen Het huidige artikel 27 lid 1 sub c WOR (beloningsof functiewaarderingssysteem) trad op 1 september 1979 in wer-

1 2 3

4

Stb. 1979, 448. MvT, Kamerstukken II 1975/1976, 13 954, nrs 1-3, p. 24. Opvallend is evenwel dat, zoals F. Koning, Het systeem van het collectieve arbeidsvoorwaardenrecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1987, p. 53-54, uiteenzet, de wetgever ten aanzien van art. 27 WOR eigenlijk een ambivalente koers heeft gevaren wat betreft de vraag in hoeverre de ondernemingsraad een instemmingsrecht toekomt op het gebied van de primaire arbeidsvoorwaarden. Aan de ene kant heeft de wetgever zich op het standpunt gesteld dat de ondernemingsraad op dit gebied geen bevoegdheden zou hebben, omdat de primaire arbeidsvoorwaarden gewoonlijk tussen de werkgever(s) en de werknemersorganisaties bij CAO worden vastgesteld. Aan de andere kant bevat de catalogus van art. 27 WOR onderwerpen die in de sfeer van de primaire arbeidsvoorwaarden zijn gelegen. SER-advies 1992/07, p. 81-82. Zie ook SER-advies 1994/06, p. 91-95 en 139. Zie MvT, Kamerstukken II 1975/1976, 13 954, nrs 1-3, p. 43-44.

14

king.1 Tot dan toe had de ondernemingsraad op basis van het toenmalige artikel 26 WOR een adviesrecht over een “tarief- of andere beloningsregeling”. Blijkens de memorie van toelichting2 keerden werkgevers en vakverenigingen zich tegen dit adviesrecht voor de ondernemingsraad, omdat sprake zou zijn van primaire arbeidsvoorwaarden die volgens hen in cao’s thuishoren.3 Deze opvatting – die was gebaseerd op het primaat van de vakorganisaties ten aanzien van het collectieve arbeidsvoorwaardenoverleg – vormde voor de wetgever reden om dit adviesrecht uit het toenmalige 26 WOR te schrappen. In plaats daarvan werd een instemmingsrecht voor de ondernemingsraad opgenomen ten aanzien van een beloningsof functiewaarderingssysteem, waarbij niet de hoogte van de beloning in het geding is maar de indeling in beloningsgroepen, aldus de wetgever. Duidelijk blijkt hieruit dat de wetgever een beperking van de medezeggenschapsrechten ten aanzien van beloningsregelingen voor ogen stond. Niet duidelijk uit de verf kwam evenwel het antwoord op de vraag in hoeverre het begrip beloningssysteem ten opzichte van de daarvoor geldende wetgeving vormde.4 Tijdens de verdere parlementaire behandeling kwam in de Eerste Kamer de vraag aan de orde wat nu precies bedoeld wordt met het begrip “beloningssysteem” in het voorgestelde artikel 27 lid 1 sub c WOR. Daarop werd namens de regering geantwoord: “Zoals in de Memorie van Toelichting (blz. 44) is gesteld, is daarbij niet de hoogte van de beloning zelf in het geding. Wij menen dan ook,

SDU uitgevers / nummer 1, november 2008 TIJDSCHRIFT VOOR DE ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

Het instemmingsrecht van de ondernemingsraad ten aanzien van beloningsregelingen

dat dit onderwerp niet onder de primaire arbeidsvoorwaarden valt. Een beloningssysteem is een systeem volgens hetwelk beloningen worden berekend en aan bepaalde functies worden toegekend. Het heeft betrekking op de onderlinge rangorde van de beloningen (bijv. door indeling in loongroepen of salarisschalen). Provisieregelingen en prestatietoeslagregelingen hebben in het algemeen wèl betrekking op de hoogte van de beloning, en vallen dan onder de primaire arbeidsvoorwaarden en dus niet onder het instemmingsrecht van de ondernemingsraad.”

Deze beknopte toelichting – die in de dogmatiek en rechtspraak een belangrijke rol is gaan spelen – is voor wat betreft de verhouding tussen de definitie van het begrip beloningssysteem en hetgeen daarna wordt opgemerkt over provisieregelingen en prestatietoeslagen niet duidelijk en zelfs innerlijk tegenstrijdig. De wetgever legt de nadruk op een systeem om beloningen te berekenen en aan functies toe te kennen, welk systeem betrekking heeft op de onderlinge rangorde van beloningen. Gegeven deze uitleg, is niet duidelijk waarom een provisieregeling of prestatietoeslagregeling dan niet onder het instemmingsrecht valt; om de verschuldigde provisie of prestatietoeslag te berekenen, wordt meestal een bepaald systeem gebruikt en toepassing van provisie- of prestatietoeslagregelingen leidt meestal tot een verschil in onderlinge rangorde van beloningen binnen de onderneming. Ook doemt bij de uitleg die de wetgever geeft direct het probleem op dat elke aanpassing van een beloningsysteem gevolgen heeft voor de hoogte van de beloningen binnen de onderneming. Ten slotte leidt ook de enkele toekenning van een extra geldbedrag aan bepaalde werknemers, bij uitstek een aanpassing van de hoogte van hun beloning, al snel tot een verandering in de onderlinge rangorde van beloningen (bijv. toekenning van € 1.000,- bonus aan “schaarse” buitendienstmedewerkers). Is dat dan toch een aanpassing van het algehele beloningsysteem? Het is, kortom, niet verwonderlijk dat inmiddels veel lagere rechtspraak over de interpretatie en toepassing van art. 27 lid 1 sub c WOR voorhanden is.

Andere basisvoorwaarden voor instemmingsrecht Vooraf stippen wij kort enkele andere hoofdregels voor toepassing van artikel 27 WOR aan, die uit de parlementaire geschiedenis afgeleid kunnen worden: • De regelingen of systemen waarnaar artikel 27 lid 1 WOR verwijst, dienen een min of meer algemeen en permanent karakter te hebben. De instemming van de ondernemingsraad is dus niet vereist voor beslissingen die betrekking hebben op één of een zeer beperkt aantal personen of op een incidentele situatie.5 • De lijst van instemmingsplichtige besluiten uit artikel 27 lid 1 WOR is limitatief bedoeld; de wetgever heeft vanuit het oogpunt van rechtszekerheid (ook gezien de nietigheidssanctie die artikel 27 WOR op niet-naleving


daarvan stelt) niet gekozen voor een algemene instemmingsbevoegdheid ten aanzien van regelingen op het gebied van “sociaal beleid”.6 • Artikel 27 lid 1 WOR ziet naar zijn bedoeling niet op de vaststelling of wijziging van primaire arbeidsvoorwaarden.7 Voor wat betreft beloningssystemen geldt uiteraard nog dat de regeling moet zien op “beloning”. Bij gebreke aan een specifiek loonbegrip in de WOR, ligt het voor de hand aan te sluiten bij het civiele loonbegrip; loon in de zin van art.

De motivering van deze uitspraken is naar onze mening niet sterk 7:610 BW is al hetgeen de werkgever terzake van de bedongen arbeid verschuldigd is8. Hieruit kan in ieder geval afgeleid worden dat bijvoorbeeld een regeling over fooien van derden geen beloningssysteem kan zijn en een volstrekt discretionaire betaling door de werkgever (bijvoorbeeld een eenmalige bonusuitkering vanwege een “meevaller”) evenmin. Voorts is er nog de vraag of de rechtspraak of de toelichting op art. 27 lid 1 sub a WOR, inhoudende dat onder meer een “regeling met betrekking tot een winstdelingsregeling” betreft, van belang is voor de uitleg van het instemmingsrecht bij beloningssystemen. In hoeverre verschilt een dergelijke regeling van een beloningssysteem? Opmerkelijk is dat de wetgever het begrip “winstdelingsregeling” uit art. 27 lid 1 sub a WOR, dat in 1971 en dus circa acht jaar eerder ingevoerd werd dan het huidige sub c, inhoudelijk niet heeft toegelicht. In de literatuur wordt er evenmin inhoudelijk aandacht aan besteed. Onder een winstdelingsregeling kan worden verstaan een regeling die een werknemer aanspraak geeft op een deel van de winst van de onderneming9, of, anders gezegd, een regeling over loon in geld waarvan de hoogte afhankelijk is van bepaalde, controleerbare resultaten op collectief niveau.10 Naar onze mening is daarmee eigenlijk sprake van overlap van de winstdelingsregeling met het beloningssysteem, omdat winstdeling in het algemeen ook als loon kwalificeert11; het gaat alleen om loon dat niet direct gekoppeld is aan de eigen prestaties van de werknemer, maar aan het resultaat van de onderneming waarin hij werkt.12 Hieruit volgt dat een winstdelingsre-

MvT, Kamerstukken II 1975/1976, 13 954, nrs. 1-3, p. 4. MvT, Kamerstukken II 1995/1966, 24 615, nr. 3, p. 11 en p 20. MvT, Kamerstukken II 1995/1996, 24 614, nr. 3, p. 20. HR 18 december 1953, NJ 1954, 242; HR 12 oktober 2001, «JAR» 2001/217 (Bethesda); HR 2 maart 2001, «JAR» 2001/58 (Hotel New York); zie hierover ook J.M. Van Slooten, Arbeid en Loon, Kluwer, Deventer, 1999, p. 69 e.v. 9 Ondernemingsraad, Art. 27, aantekening 7. 10 Van Slooten, a.w., 1999, p. 387. 11 Aldus ook Van Slooten, a.w., Deventer, 1999, p. 388. 12 Reden waarom de Hoge Raad de beoordeling van een aanspraak op winstdeling niet heeft willen beoordelen aan de hand van (de voorloper van) art. 7: 628 BW, maar aan de hand van de norm van (de voorloper van) art. 7:611 BW. 5 6 7 8

15

medezeggenschap

geling tegelijkertijd ook een beloningssysteem zal kunnen zijn. Onze indruk is overigens dat in de praktijk “pure” winstdelingsregelingen, zonder prestatiegerelateerde doelstellingen voor de werknemer of bijvoorbeeld zijn afdeling of divisie, niet zo vaak voorkomen. Uit de (beperkte, lagere) rechtspraak13 blijkt dat de rechter ook ten aanzien van de winstdelingsregeling met name toetst of het gaat om een regeling die een methodiek bevat voor de vaststelling van de hoogte van de winstdeling. Indien dat het geval is, valt de regeling onder het instemmingsrecht, omdat niet alleen (of, vooral) sprake is van een besluit over de hoogte van winstdeling.

• Het besluit om, anders dan in voorgaande jaren, het gehele personeel in een bepaald jaar geen prijscompensatie toe te kennen, (waardoor het loon niet conform de CBS-prijsindex zou stijgen).14 • Het beëindigen van een compensatieregeling voor sociale premies – de regeling werd bevroren, zodat stijgingen in sociale premies voortaan door de werknemers zelf betaald dienden te worden.15 • Het maximeren van de loonsverhoging voor het gehele personeel, waarbij in een bepaald jaar de collectieve loonstijging in een cao – die normaliter werd toegepast – in een bepaald jaar niet geheel werd gevolgd.16

Lijnen in de lagere rechtspraak

De motivering van deze uitspraken is naar onze mening niet sterk. In de eerste zaak is sprake van (het uitblijven van) een algemene loonaanpassing, die bij uitstek gericht is op de hoogte van de beloning, welke niet de onderlinge rangorde van beloningen in de onderneming beïnvloedt; dat besluit zou dus geen instemming behoeven. In de tweede zaak werd de hoogte van een beloningsbestanddeel bevroren, zonder dat sprake was van een systeem dat de rangorde van beloningen beïnvloedde, derhalve komt ook daar het instemmingsrecht niet in beeld. Ten slotte overwoog de Kantonrechter Amsterdam in laatstgenoemde zaak (terecht) dat besluiten die de hoogte van de beloning van werknemers als zodanig betreffen, niet instemmingsplichtig zijn. De kantonrechter vervolgde dat de wijze waarop beloningen worden berekend en functies worden gewaardeerd, wel tot een beloningssysteem gerekend worden en instemmingsplichtig zijn. Zodra sprake is van een maximering van een loonronde tot een bepaald maximumpercentage, terwijl eerder steeds de cao-verhogingen gevolgd werden, is dat volgens de kantonrechter een wijziging van het beloningssysteem. Het systeem dat hier achter zit is naar onze mening dan wel flinterdun. Indien de werkgever jaarlijks een geldbedrag aan werknemers ter beschikking zou stellen (bijv. 500 euro eindejaarsuitkering voor elke werknemer) en in een bepaald jaar besluit maar 300 euro te betalen, lijkt ons geen sprake van een systeemwijziging, maar een aanpassing van de loonhoogte. Zou dan wel sprake zijn van een systeem(wijziging) indien in afwijking van eerdere jaren met een maximumpercentage gewerkt wordt, bijvoorbeeld “dit jaar maar 2% loonstijging”? Dat lijkt toch bij uitstek een besluit over de loonhoogte. Bovendien blijft juist bij procentuele aanpassingen, anders dan bij de toekenning van absolute bedragen, de onderlinge beloningsverhouding tussen werknemers gelijk.

Rechters trachten aan de hand van de verschillende elementen, zoals genoemd in de parlementaire geschiedenis van art. 27 lid sub c WOR, te beoordelen of een bepaald besluit van de ondernemer over beloning instemmingsplichtig is of niet. Is sprake van een systeem met criteria ter bepaling van

Niet alleen de kwesties op het vlak van primaire arbeidsvoorwaarden zijn voorbehouden aan de vakbonden, maar ook regelingen ter uitwerking hiervan de loonhoogte of beloning van werknemers (in bepaalde functies), dat de onderlinge rangorde van de beloningen in de onderneming beïnvloedt? Of is sprake van een aanpassing van de primaire arbeidsvoorwaarden, zodat de ondernemingsraad juist geen instemmingsrecht heeft? Duidelijk is wel dat rechters (net als de wetgever deed) worstelen met deze problematiek. De aangelegde maatstaven zijn niet steeds gelijk, de uitkomsten zijn soms verrassend en onzes inziens niet altijd juist. Wij zullen de zichtbare lijnen hieronder kort uiteenzetten. Aanpassing salaris (toeslag) gehele personeel Nu het instemmingsrecht uitdrukkelijk niet ziet op de (bepaling van de) loonhoogte, zou een algemene salarisaanpassing door de ondernemer niet instemmingsplichtig behoren te zijn. Ook indien jaarlijks een bepaalde loonaanpassing plaatsvindt, maar in een gegeven jaar niet meer, is dat toch vooral een besluit over de loonhoogte en niet een beloningssysteem. De rechtspraak leert echter dat toch wel anders wordt geoordeeld. In de volgende uitspraken werd naar ons oordeel ten onrechte aanvaard dat sprake was van een instemmingsrecht:

13 Zie Ktr. Rotterdam 15 oktober 2007, «JIN» 2007/67. 14 Ktr. Rotterdam 25 juni 1986, PRG 1986/2581. 15 Ktr. ‘s-Gravenhage 6 december 1990, PRG 1991/3469. 16 Ktr. Amsterdam 19 december 1995, «JAR» 1996/23. 17 Ktr. Amsterdam 2 april 2004, «JAR» 2004/207.

16

In een andere zaak oordeelde de Kantonrechter Amsterdam17 terecht dat de aanpassing van een uitkeringspercentage in een variabele beloningsregeling niet instemmingsplichtig was, omdat dit alleen de hoogte van de uitkering betreft. In dezelfde zaak oordeelde deze kantonrechter dat het openstellen van een aandelenspaarplan voor alle werknemers niet instemmingsplichtig is (geldt voor iedereen en raakt de rangorde van beloningen niet).



Aanpassing beloning voor specifieke groep werknemers Ten aanzien van besluiten waarbij de beloning van één of meer specifieke groepen werknemers gewijzigd wordt, is de instemmingsplichtigheid (iets) beter verdedigbaar. Hierdoor verandert in ieder geval ook de onderlinge rangorde van beloningen tussen alle werknemers. Wij geven de volgende voorbeelden: • Een salarisverhoging van tien procent voor werknemers in één specifieke functie voor de periode van een jaar, omdat het om een schaars soort medewerker gaat; dit zou gezien kunnen worden als aanpassing van een functiewaarderingssysteem met gevolgen voor de onderlinge rangorde van beloningen.18 • Op vergelijkbare wijze werd een vaste arbeidsmarkttoeslag van 200 gulden per maand aan werknemers in bepaalde functies als instemmingsplichtig beoordeeld.19 • Het loslaten van de jaarlijkse, standaard inflatiecorrectie voor het gehele personeel door in plaats daarvan per groep werknemers, afhankelijk van het functioneren, in meer of mindere mate de salarissen te verhogen werd ook (terecht) als instemmingsplichtig gezien.20 In dit geval was de mate van prijscompensatie gekoppeld aan een beoordelingssysteem: werknemers die niet voldeden, kregen geen prijscompensatie, werknemers die wel voldeden ontvingen de normale prijscompensatie en goed presterende werknemers kregen een extra bonus. Aldus is sprake van een beloningsysteem dat afwijkt van het daarvoor geldende systeem van gelijke inflatiecorrectie voor iedereen. • De introductie van een kans op een bonus of aandelen voor werknemers; dit betrof een regeling die bepaalde wie die bonus of aandelen wel of niet kon krijgen en was daarmee instemmingsplichtig.21 Naar onze mening schuilt met name in de eerste twee uitspraken het gevaar dat te snel van een instemmingsplichtig besluit wordt uitgegaan, enkel en alleen omdat een besluit dat op de beloningshoogte ziet (dus: buiten het instemmingsrecht valt) niet voor alle werknemers geldt en dus leidt tot een wijziging van de onderlinge beloningsverhoudingen. Indien daaraan echter geen (aanpassing van een) inhoudelijk waarderingsysteem ten grondslag ligt, lijkt het toch niet om een beloningssysteem in de zin van art. 27 lid 1 sub c te gaan. Systeemwijzigingen beloning Andere voorbeelden van – terecht als zodanig gekwalificeerde – instemmingsplichtige systeemaanpassingen zijn: • De vaststelling van nieuwe salarisschalen na een fusie.22 • Correcties op de vastgestelde methode voor de berekening van een winstdelingsuitkering;23 hierbij zij wel opgemerkt dat “het sleutelen” aan de mix van doelstellingen in een bonusplan niet altijd instemmingsplichtig geacht wordt.24


Systeembesluiten ten opzichte van besluiten over hoogte beloning In sommige uitspraken wordt onderscheid gemaakt tussen een (instemmingsplichtig) principebesluit tot aanpassing van het beloningsysteem enerzijds – bijvoorbeeld bestaande uit de aanpassing van de parameters van het systeem, of het criterium welke werknemers voor beloning in aanmerking kunnen komen – en de (niet-instemmingsplichtige) invulling van het systeem met concrete bedragen of percentages anderzijds: Het besluit om bepaalde groepen, hoger geplaatste werknemers op basis van bepaalde criteria deel te laten nemen

Het effect van deze “voorrangsregel” is in ieder geval dat de ondernemer niet twee keer over dezelfde materie hoeft te spreken of te onderhandelen aan een optieregeling gold als instemmingsplichtig, omdat hiermee in beginsel duidelijk werd welke werknemers wel en niet voor opties in aanmerking konden komen.25 In dit verband werd overwogen dat geen sprake was van een besluit over primaire arbeidsvoorwaarden, omdat de regeling nog niet zag op de concrete toekenning van beloning, maar alleen aangaf welke werknemers op welke voorwaarden daarvoor in aanmerking zouden kunnen komen. Dat suggereert dat een vervolgbesluit betreffende de concrete toekenning van bepaalde opties aan (groepen) werknemers niet instemmingsplichtig is. Het Hof Den Bosch oordeelde in 2006 over de aanpassing van doelstellingen in een bonusregeling. Het hof overwoog dat de aanspraak op een bonus en de eventuele maximale hoogte ervan betrekking hebben op de hoogte van de beloning en derhalve als primaire arbeidsvoorwaarden hebben te gelden, maar dat de wijze waarop het beoordelingssys teem voor het bepalen van de bonus is ingericht instemmingsplichtig is, omdat hierin niet de hoogte van de bonus maar slechts de wegingsfactoren en procentuele waarde in de totale mix opgenomen zijn.26 Ook deze redenering impliceert dat de latere, concrete invulling van de (haalbare) bonus per werknemer of zelfs per groep werknemers niet onder het instemmingsrecht van de ondernemingsraad zou vallen, omdat dat vooral de hoogte van de beloning raakt.

18 Rb. ‘s-Gravenhage 23 oktober 1991, ROR 1992, nr. 9. 19 Rb. Maastricht 30 mei 1994, «JAR» 1994/180. 20 Ktr. Rotterdam 11 november 2003, «JAR» 2003/290. 21 Ktr. Amsterdam 2 april 2004, «JAR» 2004/207. 22 Rb. Arnhem, 15 februari 1991, ROR 1991, nr. 10. 23 Ktr. Rotterdam 1 oktober 2007, «JIN» 2008/67. 24 Dat was bijvoorbeeld niet het geval in de zaak Ktr. Amsterdam 2 april 2004, «JAR» 2004/207. 25 Hof ‘s-Hertogenbosch 31 juli 2002, «JAR» 2002/187. 26 Hof ‘s-Hertogenbosch 23 mei 2006, «JAR» 2007/33.

17

medezeggenschap

Conclusies Op basis van deze (lagere) rechtspraak zijn enkele voorlopige conclusies te trekken: • Besluiten tot toekenning, aanpassing of intrekking van een beloning voor alle werknemers (zonder dat hieraan een achterliggend systeem is verbonden dat bepaalt welke werknemer welke beloning ontvangt) zullen niet instemmingsplichtig zijn. Te denken valt hierbij aan de wijziging van een uitkeringspercentage in een regeling of salarisstijging of bonustoekenning voor iedereen: dit gaat over de hoogte van de uitkering of salarisstijging. • Het openstellen of aanpassen van een beloningsregeling met de bepaling welke werknemers wel of niet daarvoor in aanmerking kunnen komen (en op basis van welke criteria), kan instemmingsplichtig zijn; een dergelijk besluit zal in ieder geval tot verschillen in de onderlinge beloningsverhouding tussen groepen werknemers leiden. De vraag is wel of de criteria ter bepaling welke groep wel of niet (in een bepaalde mate) in aanmerking komt voor de beloning ook voldoende inhoudelijk gewicht moeten hebben om te kunnen spreken van een “systeem” en waar de ondergrens in dit opzicht ligt. • Mogelijk kan onderscheid gemaakt worden tussen besluiten die zien op het systeem van beloning enerzijds (formulering van algehele doelstellingen in criteria) en de concrete financiële invulling per werknemer of groep werknemers anderzijds (verbinden van bedragen aan targets en percentages). In de praktijk zal het één echter vaak direct gepaard gaan met het ander en een dergelijk onderscheid kan ook wat kunstmatig zijn (de ondernemer zal bij het opstellen van het systeem vaak al in het achterhoofd hebben welke bedragen ingevuld gaan worden).

De verhouding tussen art. 27 lid 1 en art. 27 lid 3 WOR Een besluit dat inhoudelijk onder het instemmingsrecht van art. 27 lid 1 WOR valt, kan buiten bereik van de ondernemingsraad blijven indien het gaat om een aangelegenheid die voor de onderneming reeds inhoudelijk is geregeld in een cao, of in een arbeidsvoorwaardenregeling vastgesteld door een publiekrechtelijk orgaan (art. 27 lid 3 WOR). Aldus zijn niet alleen kwesties op het vlak van primaire arbeidsvoorwaarden (loonhoogte, arbeidsduur e.d.) voorbehouden aan de vakbonden, maar ook (op zichzelf instemmingsplichtige) regelingen ter uitwerking hiervan, indien deze tussen vakbonden en werkgevers(organisaties) zijn uitonderhandeld. Deze bevoorrechte positie van de vakbonden is vooral gebaseerd op de gedachte dat vak-

27 Zie hierover (kritisch) A.T.J.M. Jacobs, ‘De bevoogding van de ondernemingsraad’, SMA 1991, p. 709 e.v. 28 Zie bijv. Rb. Haarlem 7 april 1987 en 2 augustus 1988, ROR 1988, 36 en Ktr. Amsterdam (Voorzieningenrechter) 28 juni 2005, «JAR» 2005/178). 29 HR 11 februari 2000, NJ 2000, 274 (Belastingdienst Zaandam).

18

bonden onafhankelijker kunnen opereren dan de ondernemingsraad en daarom beter in staat zijn arbeidsvoorwaardenafspraken te maken; tegelijkertijd lijkt het ook te gaan om een regel die de positie van de vakbonden zelf probeert te beschermen tegen een grotere rol van de ondernemingsraad op arbeidsvoorwaardengebied27. Het effect van deze “voorrangsregel” is in ieder geval dat de ondernemer niet twee keer over dezelfde materie hoeft te spreken of te onderhandelen, met zowel vakbonden als ondernemingsraad. Dat geldt echter alleen indien de kwestie is geregeld in een cao, die op de ondernemer van toepassing is (vgl. art. 1 respectievelijk art. 9 Wet CAO). Voor de verhouding met de ondernemingsraad is van belang dat de cao of arbeidsvoorwaardenregeling een arbeidsvoorwaarde inhoudelijk regelt, waarbij de rechtspraak als eis hanteert dat de kwestie uitputtend geregeld is, zodat er geen enkele inhoudelijke beslissingsvrijheid meer voor de ondernemer resteert.28 Biedt bijvoorbeeld de cao een regeling op hoofdlijnen, dan zal de specifieke invulling in de onderneming wel degelijk onder het instemmingsrecht van de ondernemingsraad kunnen vallen.

Lijnen in de rechtspraak van de Hoge Raad? Is er een lijn in rechtspraak van de Hoge Raad ten aanzien van de interpretatie van art. 27 lid 1 sub c WOR te ontdekken? Het antwoord luidt ontkennend voor zover het gaat om specifiek op voornoemd subonderdeel c betrekking hebbende arresten. Wel is er rechtspraak over andere subonderdelen van art. 27 lid 1 WOR waaruit gezichtspunten kunnen worden afgeleid voor de uitleg van subonderdeel c van het eerste lid. Wij bespreken drie beschikkingen. De eerste – in de literatuur ook door andere aangehaalde – beschikking is de Belastingdienstbeschikking.29 Deze beschikking heeft meer dan het karakter van een ‘piketpaaltje’, omdat de Hoge Raad de visie van de wetgever op het bereik van art. 27 in algemene zin heeft bevestigd. In geding was de vraag of de vermindering van zogenoemd pretverlof (vrijaf voor een verjaardag of een feestdag naar keuze) bij de Belastingdienst onder het instemmingsrecht van art. 27 lid 1 sub b (een werktijd- of een vakantieregeling) moet worden begrepen. De Hoge Raad gaf een ontkennend antwoord op deze vraag. De Hoge Raad overwoog: “Blijkens de parlementaire geschiedenis van de WOR en van een aantal wijzigingen van die wet is een en andermaal benadrukt dat het niet de bedoeling van de wetgever is geweest aan de ondernemingsraad een instemmingsrecht te geven met betrekking tot de vaststelling of wijziging van primaire arbeidsvoorwaarden. De regeling van de arbeidsduur, dat wil zeggen het aantal uren op jaarbasis gedurende welke werknemers arbeid dienen te verrichten, moet worden gerekend tot de primaire arbeidsvoorwaarden. Tegen de achtergrond van hetgeen is vooropgesteld in 3.4 moet worden aangenomen dat



onder een vakantieregeling als bedoeld in art. 27 lid 1 onder b WOR moet worden verstaan een regeling die betrekking heeft op de wijze waarop of de periode waarin vakantiedagen kunnen worden opgenomen, maar dat onder een zodanige regeling niet moet worden begrepen een regeling die betrekking heeft op het aantal vakantiedagen waarop een werknemer aanspraak kan maken, nu laatstbedoelde regeling consequenties heeft voor de feitelijke arbeidsduur in die zin dat het opnemen van vakantiedagen een vermindering van het aantal op jaarbasis te werken uren meebrengt.”

Uit voornoemde overweging blijkt dat de Hoge Raad ten aanzien van het gehele art. 27 lid 1 WOR – in lijn met de hiervoor besproken wetsgeschiedenis – een scheiding aanbrengt tussen het niveau van primaire arbeidsvoorwaarden dat niet onder het instemmingsrecht valt en de organisatorische vormgeving daarvan in de onderneming. Het instemmingsrecht ziet niet op het principebesluit (het ‘wat’ en het ‘hoeveel’), maar wel op het ‘hoe’, de wijze waarop een en ander feitelijk wordt ingekleurd. Dat geldt niet alleen ten aanzien van de arbeidsduur en het aantal vakantiedagen, maar ook ten aanzien van de primaire beloning. Wel is er een duidelijk verschil tussen een regeling met betrekking tot vakantiedagen en een beloningssysteem. Bij een vakantieregeling kunnen het aantal vrije dagen het de organisatorische vormgeving gemakkelijk van elkaar worden onderscheiden. Bij een beloningssysteem is dat – zoals hiervoor al opgemerkt – veel minder het geval. De vormgeving van de beloningsregeling heeft doorgaans ook invloed op de hoogte van de beloning. De tweede beschikking, de Amsterdam Rotterdam Bankbeschikking, gaat over de inhoud van art. 27 lid 1 sub b WOR, een ‘werktijd- of een vakantieregeling’.30 Aan de orde was de vraag of een regeling inzake arbeidsduurverkorting onder het instemmingrecht van art. 27 lid 1 sub b viel. De lagere rechtspraak hierover was verdeeld. De Hoge Raad opteerde voor een redenering naar analogie. Volgens de Hoge Raad vertonen besluiten met betrekking tot roostervrije uren zowel trekken van een werktijdregeling als van een vakantieregeling dat zij voor de toepassing van art. 27 lid 1 WOR daarmee op een lijn moeten worden gesteld. Doel en strekking van de regeling met betrekking tot arbeidsduurverkorting waren derhalve doorslaggevend voor de interpretatie van art. 27 lid 1 sub b WOR. In deze zaak leidde dat tot een extensieve uitleg van het instemmingsrecht. In de zogenoemde Holland Casino-beschikking31 – de derde beschikking – betrof het de interpretatie van art. 27 lid 1 sub d WOR, een onderdeel regeling op het gebied van de arbeidsomstandigheden. In casu betrof het de invoering van een pilot ‘Lopend Toezicht’ bij Holland Casino. Deze pilot hield in dat in een aantal vestigingen bij wijze van proef het toezicht op speeltafels niet met één tafelleider per twee tafels, maar per vier speeltafels plaats ging vinden. De ondernemingsraad had zich op het standpunt gesteld dat dit besluit gevolgen had voor de arbeidsomstandigheden of


het ziekteverzuim en dus op grond van art. 27 lid 1 sub d WOR instemmingsplichtig was. Het hof kwam tot een andere beslissing en stelde vast dat het pilot niet rechtstreeks betrekking had op de veiligheid, gezondheid of welzijn van de werknemers. Evenmin vond het hof aanknopingspunten in art. 3 van de Arbeidsomstandighedenwet (te weten de opsomming van in het kader

De vormgeving van de beloningsregeling heeft doorgaans ook invloed op de hoogte van de beloning van het arbobeleid in acht te nemen onderwerpen) voor het standpunt van de ondernemingsraad. De A-G concludeert tot verwerping van het cassatieberoep. De conclusie van de A-G telt vijf van elkaar te onderscheiden bouwstenen die leiden tot de vaststelling dat doel en strekking van de regeling bepalend zijn voor het kwalificatievraagstuk ex art. 27 lid 1 sub d WOR: a. de formulering ‘een regeling op het gebied van arbeidsomstandigheden of het ziekteverzuim’; b. de wetsgeschiedenis; c. de inhoud van de eerder door de Hoge Raad gewezen beschikking met betrekking tot art. 27 lid 1 sub b (een werktijd- of vakantieregeling) waarin eveneens doel en strekking van een regeling doorslaggevend werd bevonden; d. de lagere rechtspraak die eenzelfde lijn zou laten zien; e. het limitatieve karakter van instemmingsplichtige besluiten ex art. 27 lid 1 WOR. Ten aanzien van het laatste argument wijst de A-G erop dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de werkgever moet weten waaraan hij toe is: “Het limitatieve karakter, dat mede verband houdt met de uit de wetsgeschiedenis van de WOR blijkende opzet dat de ondernemer “er recht op heeft te weten waar hij aan toe is” en “niet voor vage en niet te overziene verplichtingen wordt gesteld”, zou in wezen worden doorbroken (en het onderscheid met art. 25 WOR, waarin het adviesrecht van de ondernemingsraad is geregeld en dat overigens in een verantwoording door de ondernemer van de gevolgen van het voorgenomen besluit voor de in de onderneming werkzame personen voorziet, zou vervagen), als reeds het enkele feit dat een voorgenomen besluit gevolgen voor de arbeidsomstandigheden kan hebben, met zich brengt dat de ondernemer voor dat besluit instemming van de ondernemingsraad behoeft.”

30 HR 26 juni 1987, NJ 1988, 93. Zie hierover uitvoerig W.A. Zondag, Werktijdverkorting (diss. Rotterdam), Deventer: Gouda Quint 2001, p. 275 e.v. 31 HR 20 december 2002, «JAR» 2003/18; NJ 2003, 141. Vgl. voor discussie hierover: L.C.J. Sprengers, ‘Optieregeling instemmingsplichtig’, SR 2002, p. 300-301 en D.J. Willemars, ‘Aandelenoptieregelingen als beloningssysteem in de zin van artikel 27 WOR’, ArbeidsRecht 2002/10. Zie ook Hof Den Haag 15 maart 2001, «JAR» 2001/140; SR 2001, p. 282-283, m.nt. L.C.J. Sprengers.

19

medezeggenschap

De Hoge Raad volgt de door de A-G uitgezette denkrichting en argumentatie en overweegt als volgt: 3.2. De zinsnede “op het gebied van de arbeidsomstandigheden” is bij art. 60 van de Arbeidsomstandighedenwet 1998 in de WOR opgenomen. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze wet, zoals weergegeven in de

De A-G concludeert tot verwerping van het cassatieberoep conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.3, moet worden afgeleid dat het gewijzigde art. 27 lid 1 onder d WOR ertoe strekt medezeggenschap van werknemers omtrent het arbeidsomstandighedenbeleid van de werkgever zeker te stellen. Tegen de achtergrond van deze wetsgeschiedenis en gelet op de formulering van art. 27 lid 1 onder d - een regeling op het gebied van de arbeidsomstandigheden (of het ziekteverzuim), en in aanmerking genomen dat de opsomming in art. 27 lid 1 WOR als uitputtend is bedoeld, moet worden aangenomen dat het bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een regeling op het gebied van de arbeidsomstandigheden aankomt op het doel van de regeling. De Hoge Raad noemt expliciet drie argumenten die pleiten voor een restrictieve uitleg van art. 27 lid 1 onder d: a. de achtergrond van de wetsgeschiedenis (waaruit blijkt dat het instemmingsrecht ziet op het arbeidsomstandighedenbeleid); b. de formulering van art. 27 lid 1 sub d; en c. het limitatieve karakter van art. 27 lid 1 WOR. Deze argumentatie leidt tot de conclusie dat het bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een ‘regeling op het gebied van de arbeidsomstandigheden’ aankomt op het doel van de regeling. Het enkele feit een bepaalde regeling gevolgen heeft voor de arbeidsomstandigheden is niet bepalend voor het karakter van een regeling ex art. 27 lid 1 sub d WOR. Mogelijk speelt hierbij een rol dat arbeidsomstandigheden (zeer) veel facetten van de arbeidsverhouding raakt. Menig besluit van de werkgever zal direct of indirect ook de arbeidsomstandigheden beïnvloeden. Vanuit deze

32 Zie bijvoorbeeld J. van Drongelen en S.F.H. Jellinghaus, ‘Wet op de ondernemingsraden’, Collectief arbeidsrecht 1: Zutphen: Uitgeverij Paris 2008, p. 218-219. Zie voor oudere literatuur: Koning, a.w, p. 36 e.v.; Geersing, ‘De gewijzigde wet op de ondernemingsraden’, SMA 1979, p. 537-557; H.J. de Bijll Nachenius, Artikel 27, Wet op de ondernemingsraden, enige kritische beschouwingen, Preadvies VVA nr. 8, Alphen aan de Rijn: Samsom 1983, p. 25-24: ‘Het komt mij voor dat het maar zelden zal voorkomen dat een beloningssysteem gewijzigd zal worden zonder dat hierdoor de hoogte van de beloning van de betrokken werknemers beïnvloed wordt.’ 33 Zie L.G. Verburg, Het territoir van de (Nederlandse) ondernemingsraad in het internationale bedrijfsleven, Deventer: Kluwer 2007, p. 238-241; De Bijll Nachenius, a.w., 1983, p. 23.

20

optiek is het alleszins begrijpelijk dat de Hoge Raad wil voorkomen dat het begrip ‘regeling op het gebied van de arbeidsomstandigheden’ oeverloos wordt. Hoewel het begrip beloningssysteem (aanzienlijk) minder last zal hebben van olievlekwerking, blijkt uit voornoemde argumentatie van de Hoge Raad dat de doel-strekking-benadering niet beperkt hoeft te blijven tot de kwalificatie van ‘een regeling op het gebied van arbeidsomstandigheden’. Ook de andere twee beschikkingen achten wij relevant voor de interpretatie van de woorden ‘een beloningsof functiewaarderingssysteem’ als bedoeld in art. 27 lid 1 sub c WOR. De volgende conclusies kunnen in dit verband worden getrokken: a. het instemmingsrecht heeft geen betrekking op het niveau van de primaire beloningsregeling; b. betekenis komt toe aan de letterlijke formulering van het in art. 27 lid 1 sub c gehanteerde begrippenpaar: ‘beloningsof functiewaarderingssysteem’; c. betekenis komt toe aan de wetsgeschiedenis: deze wijst op een restrictieve uitleg van art. 27 lid 1 sub c WOR; d. doel en strekking van de introductie of wijziging een beloningsregeling zijn bepalend (is het gericht op de bepaling van de hoogte van de beloning of op vormgeving van een systeem?); e. art. 27 lid 1 bevat een limitatieve opsomming ten behoeve van de rechtszekerheid. Wij lichten voornoemde conclusies en ‘vuistregels’ kort toe en betrekken daarin, voorzover relevant, de literatuur. Ad a: primair loon Van het begrip primaire arbeidsvoorwaarde bestaat geen eensluidende definitie. Naar onze mening moeten vast loon en flexibel loon (bonus, winstdeling, opties, eindejaarsuitkering) worden beschouwd als primaire arbeidsvoorwaarden. Een besluit dat uitsluitend betrekking heeft op het niveau van de beloning (indexering, verhoging loon) en gelijkelijk wordt toegepast op alle werknemers valt derhalve niet onder het instemmingsrecht. De meeste auteurs geven in de lijn van de Belastingdienstbeschikking aan dat het instemmingsrecht geen betrekking heeft op het niveau van de primaire beloning, maar dat het bij een beloningssysteem wel bijzonder lastig wordt het onderscheid tussen ‘beloningsniveau’ en ‘systeem’ te maken, nu een systeemwijziging in de regel ook het beloningsniveau zal beïnvloeden.32 Ad b: formulering Er komt betekenis toe aan de taalkundige betekenis van art. 27 lid 1 sub c WOR. Uit het begrippenpaar ‘beloningsof functiewaarderingssysteem’ – dat in 1979 in de plaats kwam voor het ruimere begrip ‘beloningsregeling’ – kan worden afgeleid dat het gaat om een systeem: een set van factoren die tot elkaar in een bepaalde verhouding staan en die leiden tot een zeker beloningsniveau.33 In de eerder aangehaalde MvA aan de Eerste Kamer werd het begrip systeem gedefinieerd als: ‘een systeem volgens hetwelk beloningen worden berekend en aan bepaalde functies toege-



kend; het heeft betrekking op de onderlinge rangorde van de beloningen (bijvoorbeeld door indeling in loongroep of salarisschaal)’.34 Dit aspect, het belang van de onderlinge rangorde van de verschillende beloning, wordt in de literatuur wel onderkend.35 Zoals eerder aangegeven, is wel een open vraag hoe wezenlijk de onderliggende systematiek van (een wijziging van) de beloning in een onderneming moet zijn om te gelden als (wijziging van een) beloningssysteem. Ad c: Wetsgeschiedenis Op grond van de wetsgeschiedenis kan worden geconcludeerd dat a) de wetgever het niveau van de primaire arbeidsvoorwaarden niet onder het instemmingsrecht heeft willen laten vallen (maar heeft voorbehouden aan de vakorganisaties) en b) bij het systeem het oog heeft gehad op de onderlinge rangorde van beloningen. Zoals eerder vermeld, is de opmerking van de wetgever over prestatieachtige beloningen niet goed te plaatsen en innerlijk inconsistent36 De wetgever gaf een definitie van het begrip beloningssys teem en merkte aansluitend op dat provisieregelingen en prestatietoeslagregelingen niet onder het instemmingsrecht zouden vallen omdat hier sprake is van een primaire arbeidsvoorwaarde. Verburg leidt naar uit voornoemde constatering af dat beloningsregelingen die het karakter hebben van een prestatieregeling (gericht zijn op het belonen van bepaalde prestaties) niet onder het instemmingsrecht vallen.37 Hoewel deze redenering op het eerste gezicht wel overtuigend is, plaatsen wij hierbij toch enkele kanttekeningen: 1 Naar onze mening kan een onduidelijke en zelfs innerlijk tegenstrijdige passage uit de parlementaire geschiedenis niet goed dienen als fundament voor het rigoureus afbakenen van het instemmingsrecht, in die zin dat prestatieloonregelingen generiek van het instemmingsrecht worden uitgezonderd. 2 Uit de latere parlementaire stukken die door Verburg worden aangehaald, kan niet worden afgeleid dat de wetgever een consistente lijn heeft gevolgd ten aanzien van het bereik van het instemmingsrecht bij beloningsregelingen.38 Opvallend is dat de wetgever zonder enige vorm van discussie besluiten met betrekking tot een winstdelingsregeling (met veelal het karakter van een prestatiebeloning) onder het bereik van art. 27 WOR heeft geschaard (zie hierboven). 3 Uit het feit dat het politieke debat (en visie) – zoals beschreven door Verburg – zich kenmerkt door een conservatieve lijn ten aanzien van het bereik van het instemmingsrecht bij beloningsregelingen kan op zichzelf niet worden afgeleid dat presatatiebeloningsregelingen ‘dus’ niet kunnen worden gekwalificeerd als een beloningssyteem. 4 Een systeem dat beoogt werknemers in beloningsgroepen in te delen of een salarissysteem is instemmingsplichtig; het is dan niet duidelijk waarom een ‘traditioneel’ criterium voor beloningstoedeling (bijvoorbeeld dienstjaren of functieniveau) wel past binnen een (in-


stemmingsplichtig) beloningssysteem en een ander (wellicht moderner) criterium zoals prestaties van werknemers of andere targets daar niet in zouden passen en opeens zouden maken dat geen sprake meer is van een instemmingsplichtig besluit. 5 De conclusie van Verburg roept ook de vraag op of het instemmingsrecht van de ondernemingsraad daarmee niet te zeer beperkt zou worden, nu in de praktijk flexibele beloningsregelingen (steeds vaker) een wezenlijk deel uitmaken van het beloningspakket en daarmee van ‘beloningssystemen’. Ten tijde van de parlementaire behandeling van art. 27 WOR in 1979 stond dit fenomeen nog in de kinderschoenen. Ad d: Doel en strekking Bij de vraag of sprake is van een instemmingsplichtig besluit kunnen doel en strekking van het besluit van doorslaggevende betekenis zijn. Als sprake is van een systeemwijziging met rechtstreekse gevolgen voor de hoogte van de primaire beloning, valt het besluit toch onder het instemmingsrecht omdat het primaire doel was gericht op wijziging van het systeem. Verburg volgt deze benadering ook waar het gaat om zijn visie ten aanzien van het maken van onderscheid tussen een beloningsregeling (waarbij het gaat om de band tussen beloning en prestatie) en het beloningssysteem (waarbij het gaat om de band tussen beloning en functie). Verburg: ‘Waar de scheidslijn niet scherp ligt, moet doel en strekking de doorslag geven. Variabele beloningsregelingen kunnen gevolgen hebben voor het beloningssysteem, maar hebben niet tot doel om een regeling te treffen op het gebied van de indeling in beloningsgroepen. Het doel is gericht op het sturen van de korte- en langetermijnprestaties van de gerechtigde en daarmee op het bevorderen van de korte- en lange termijndoelen van het bedrijf’.39 Wij merken hierbij op dat – wanneer zijn visie ondanks de hiervoor geplaatste kanttekeningen bij het uitzonderen van prestatieloonregelingen zou moeten worden gevolgd – het primaire doel en de strekking in ieder geval wel objectiveerbaar zullen moeten zijn.

34 Kamerstukken 13954, nr. 3a, p. 23. 35 Zie eerder genoemde literatuur. En voorts: W.J. Slagter, Compendium ondernemingsrecht, 1996, p. 362. ‘Daarbij gaat het niet om de cijfermatige invulling van loontabellen (dat hoort in een cao thuis) maar om het systeem, dat aan de beloning en/of de functiewaardering ten grondslag ligt.’ Te ruim achten wij evenwel Van Drongelen en Jellinghaus, a.w., 2008, p. 218219. Zij beschouwen wijziging van een bonussysteem, van een optieregeling en van een algemeen van toepassing zijnde prijscompensatie zonder enige beperking onderworpen aan het instemmingsrecht. 36 Kamerstukken 13954, nr. 3a, p. 23. 37 Aldus verklaart hij het arrest van Hof ’s Hertogenbosch in de Philipscasus dat puur een doelgroepbesluit (kring van gerechtigden) was en daarom wel als instemmingsplichtig kon worden aangemerkt, zij het dat hij meent dat ook een dergelijk besluit eigenlijk niet instemmingsplichtig is. 38 Waarbij kan worden aangetekend dat discussie binnen de SER of een brief aan de SER minder gewicht heeft dan een officieel kamerstuk, zoals de mvt of mva. Verburg gebruikt deze bronnen door elkaar zonder rangorde aan te brengen in het gewicht dat deze bronnen toekomt. 39 Verburg, a.w., p. 240.

21

medezeggenschap

Ad e: Limitatieve opsomming De limitatieve opsomming van art. 27 WOR brengt volgens rechtspraak mee dat instemmingsplichtige onderwerpen niet extensief worden uitgelegd, omdat het doel van het limitatieve karakter anders zou worden ondermijnd.40 A-G Keus wijst erop dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat het limitatieve karakter juist mede bedoeld is helderheid voor de werkgever te scheppen. Dit argument achten wij op zichzelf wel juist (‘bij twijfel eerder geen instemmingsrecht dan wel’).

Visies en vuistregels Uit het voorgaande kunnen, grofweg, drie visies op het instemmingsrecht bij beloningssystemen afgeleid worden. Visie 1: Alle wijzigingen van onderlinge belonings verhoudingen De lagere rechtspraak (overigens deels van vóór de besproken Hoge Raad-beschikkingen), suggereert dat niet alleen sprake is van een beloningssysteem indien een besluit criteria voor beloning per functie of groep bevat, maar ook indien sprake is van een besluit dat ziet op (i) beloning en (ii) leidt tot een wijziging in de onderlinge beloningsverhoudingen (dus niet: zelfde beloning erbij of eraf voor alle werknemers). Deze visie leidt tot een ruim toepassingsgebied van art. 27 lid 1 sub c, omdat ook besluiten die vooral over de beloningshoogte gaan onder het instemmingsrecht komen, zodra de onderlinge beloningsverhoudingen maar beïnvloed worden. Een toekenning van e 100 extra per maand aan twee van de drie functiegroepen in een onderneming zou daarmee al instemmingsplichtig zijn. Visie 2: Restrictieve benadering en categorale uitsluiting Op basis van de Hoge Raad-beschikkingen over andere ‘art. 27 lid 1’-onderwerpen en de wetsgeschiedenis (voor zover deze eenduidig uit te leggen valt) is ook een (zeer) strikte visie mogelijk, zoals bijvoorbeeld Verburg voorstaat. Dit betekent dat alleen besluiten gericht op de indeling in beloningsgroepen instemmingsplichtig zijn. Dat is niet het geval ten aanzien van besluiten die zijn gericht op het belonen van prestaties of de vaststelling van de loonhoogte. Bij twijfel zou naar het doel van de regeling gekeken moeten worden en zou terughoudende toepassing van art. 27 lid 1 sub c gepast zijn, gezien het limitatieve karakter van art. 27 lid 1 en het belang van rechtzekerheid voor de werkgever. Toegegeven kan worden dat de rechtspraak van de Hoge Raad (met name in de Pretverlofbeschikking) steun biedt voor deze restrictieve visie. De Hoge Raad lijkt een zeer

40 Vaker ziet men dat in de rechtspraak bij een gesloten systeem extensief wordt geïnterpreteerd om aan de achterliggende doelstellingen (bijvoorbeeld bescherming of vrijemarktwerking) te kunnen voldoen.

22

terughoudende toepassing van art. 27 lid 1 voor te staan en hecht belang aan het doel en de strekking van een ondernemerbesluit. De vraag is wel wat er in deze visie overblijft van het instemmingsrecht ex art. 27 lid 1 sub c. Met name het uitsluiten van beloningsregelingen die prestatiedoelstellingen omvatten leidt – naar onze mening ten onrechte – tot een sterke inperking van het bereik hiervan. Hierbij is ook van belang dat de oorspronkelijke gedachte van de wetgever, te weten dat daar waar de ondernemingsraad op beloningsgebied geen instemmingsrecht heeft het terrein van de vakbonden begint, in de praktijk lang niet altijd opgaat. Het ontbreken van instemmingsrecht zal dikwijls betekenen dat er op collectief niveau geen overlegpartner voor de ondernemer is. Visie 3: Accent op systeemgedachte Een ‘derde weg’, die naar onze mening de beste papieren heeft, kan zijn om nog eens vast te stellen wat wezenlijk is voor een beloningssysteem. Hierbij zouden wij de “sys teemgedachte” voorop willen stellen. Een beloningssysteem in de zin van art. 27 lid 1 sub c dient overwegend een methodiek voor het bepalen van beloning aan (groepen) werknemers in te houden. Welke methodiek hierbij gehanteerd wordt, is niet zo relevant, als het besluit in essentie maar een systeem voor onderverdeling of vormgeving van de beloning binnen de onderneming inhoudt. In dat geval zal het besluit ook tot wijziging in de onderlinge beloningsverhoudingen kunnen leiden. Bij twijfel kan dan de “doel- en strekking” -toets toegepast worden en kan door restrictieve toepassing van art. 27 lid 1 sub c de werkingssfeer beperkt blijven tot “echte” systeembesluiten. Toegepast op een aantal denkbare besluiten, laat dit het volgende beeld zien: • Afschaffing van salarisschalen en invoering prestatieloon: dit is duidelijk een systeembesluit en instemmingsplichtig. • Een optie- of bonusregeling wordt ingevoerd of afgeschaft: indien het een regeling betreft waarin alle of specifieke werknemers in aanmerking komen voor opties of bonussen afhankelijk van criteria of doelstellingen, is het een systeembesluit en instemmingsplichtig; krijgt elke werknemer of een bepaalde groep werknemers een vast aantal opties of bonusbedrag, dan leidt dat misschien wel tot gewijzigde beloningsverhoudingen, maar is het niet wezenlijk een systeembesluit en dus niet instemmingsplichtig. • Een algemene winstdelingsregeling wordt afhankelijk gemaakt van individuele targets; dat maakt de regeling instemmingsplichtig. • De targets in een bonusregeling worden aangepast; hierbij zal het afhankelijk zijn van de aard van de wijziging of dit instemmingsplichtig is; indien de criteria hiermee wezenlijk veranderen wel, indien sprake is van een beperkte (bijvoorbeeld getalsmatige) aanpassing die het systeem niet wezenlijk verandert niet.



• Elke werknemer ontvangt dit jaar een bonus van e 1000: dat is geen systeembesluit en dus niet instemmingsplichtig. • Werknemersgroep A ontvangt dit jaar een bonus van e 1000 en werknemersgroep C niet; ook dit is geen sys teembesluit, maar een besluit dat vooral op de beloningshoogte ziet. • Verkoopmedewerkers ontvangen voortaan e 1000 per maand extra; dit is geen systeembesluit, maar een besluit dat vooral op de beloningshoogte ziet. • Dit jaar past de onderneming (voor bepaalde groepen) geen prijscompensatie toe: dit is geen systeembesluit, maar een besluit dat vooral op de beloningshoogte ziet.

Besluit Wij geven volmondig toe dat ook met voornoemde derde visie niet in elke situatie even gemakkelijk kan worden vastgesteld of en ten aanzien van welke onderdelen het instemmingsrecht van de ondernemingsraad van toepassing is. De “schuld” hiervan ligt niet bij de praktijk, maar bij de wetgever. Die heeft zich heeft bediend van een lastig begrip ‘beloningssysteem’, heeft een summiere en inconsistente opvatting gehuldigd over prestatiebeloningsregelingen en heeft onderscheid willen maken tussen het niveau van


primaire arbeidsvoorwaarden en secundaire arbeidsvoorwaarden (en de Hoge Raad heeft dit onderscheid overgenomen) teneinde het primaat van de vakorganisaties ten opzichte van de ondernemingsraad in stand te houden. Willen we naar een scherper criterium, dan zou wetgever (of Hoge Raad) moeten nagaan of het wettelijke criterium anders moet geformuleerd en of het primaat van de vakorganisaties ten aanzien van primaire arbeidsvoorwaarden nog langer moet worden beschermd.

Over de auteur Mr. P.G. Vestering is als advocaat en partner verbonden aan Stibbe te Amsterdam en redactielid van dit tijdschrift.

Over de auteur Prof. mr. W.A. Zondag is hoogleraar Arbeidsrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen en redactielid van dit tijdschrift.

23

jaarserie

Rondom de ontbinding van de arbeidsovereenkomst

Toegang tot de ontbindings rechter na inschakeling CWI? prof. mr. C.J. Loonstra

Ons duaal ontslagstelsel brengt met zich dat het einde van de arbeidsovereenkomst op instigatie van één der partijen zowel via opzegging (door de werkgever na verkregen toestemming CWI ex art. 6 BBA) als via ontbinding door de kantonrechter ex art. 7:685 BW kan worden bewerkstelligd, uitzonderingen zoals de aanwezigheid van een opzegverbod daargelaten. De Hoge Raad heeft deze keuzemogelijkheid in 1959 niet belemmerd1, evenmin als de wetgever bij de invoering van de Flexwet op 1 januari 1999.

N

iettegenstaande deze vrijheid kunnen zich situaties voordoen die de vraag doen rijzen of de toegang tot de ontbindingsrechter of de CWI toch niet geblokkeerd is c.q. zou moeten zijn. Een bekend voorbeeld betreft het collectieve ontslag in de zin van de WMCO dat een werkgever in het kader van een reorganisatie wenst door te voeren. Is hij dan verplicht de weg naar de CWI in te slaan of kan hij zich ook met succes tot de kantonrechter ex art. 7:685 BW wenden? In de rechtspraak wordt daarover verdeeld geoordeeld. Recente voorbeelden in de jurisprudentie zijn Ktr. Leiden 5 oktober 20052 en Ktr. Leeuwarden 4 januari 2006.3 Een ander voorbeeld betreft de situatie dat de werkgever besloten heeft toestemming tot opzegging aan de CWI te verzoeken en de werknemer daarvan op de hoogte heeft gesteld, dan wel dat hij daartoe al concreet stappen heeft ondernomen, terwijl de werknemer – bekend met het voornemen of de daadwerkelijke uitvoering van de werkgever – een ontbindingsverzoek wegens gewichtige redenen bij de kantonrechter indient. Hoe moet de kantonrechter

1 HR 2 april 1959, NJ 1959, p. 199 (Stulen/Hekelaar). 2 Ktr. Leiden 5 oktober 2005, «JAR» 2006/5. 3 Ktr. Leeuwarden 4 januari 2006, «JAR» 2006/24. Zie over de WMCO en de wijze waarop de kantonrechter daarmee moet omgaan in het kader van een 685-verzoek J. Heinsius, Collectief ontslagrecht. Enkele voorstellen betreffende een betere regelgeving, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2004, p. 112-121 en C.J. Loonstra, ‘Sociaal plan en collectief ontslag: enkele actuele thema’s’, in: E. Lutjens, De Le(e)nigheid van het Sociaal Recht, Amsterdam 2006, p. 192-197. 4 Het is natuurlijk mogelijk dat de CWI geen toestemming verleent. De werkgever kan dan altijd nog ontbinding vragen. Dat roept weer de vraag op of en in hoeverre de kantonrechter rekening moet houden met de motivering van de CWI. Diezelfde vraag doet zich voor als de werkgever toestemming krijgt van de CWI, maar hij kan niet opzeggen omdat de werknemer inmiddels arbeidsongeschikt wegens ziekte is. Zie Ktr. Deventer 30 november 2005, «JAR» 2006/23.

24

daarop reageren? Moet hij rekening houden met de CWIstappen die de werkgever inmiddels heeft ondernomen en zo ja, welke gevolgen heeft dit (of moet dit hebben) voor de inhoud van de beschikking? Deze laatste categorie vragen (relatie art. 7:685 BW – art. 6 BBA in individuele gevallen) zal ik in deze bijdrage aan de orde stellen en beantwoorden.

Onderscheidingen Het lijkt mij dienstig bij het zoeken naar het antwoord op de vraag hoe de kantonrechter zich in het kader van een ontbindingsprocedure moet opstellen tegen een (voorgenomen) besluit van de werkgever de arbeidsovereenkomst met de betrokken werknemer via opzegging te laten eindigen4, een vijftal fasen te onderscheiden. Fase 1 Voornemen tot opzegging De werknemer dient een ontbindingsverzoek in nadat de werkgever de werknemer (enkel) kenbaar heeft gemaakt dat hij via opzegging de arbeidsovereenkomst wil beëindigen. Er zijn mij geen recente gepubliceerde 685-beschikkingen bekend waarin al in fase 1 het ontbindingsverzoek door de werknemer is ingediend, maar denkbeeldig is dit allerminst. Fase 2 Verzoek ingediend, CWI heeft nog geen besluit genomen In deze fase dient de werknemer zijn ontbindingsverzoek in als de werkgever het verzoek ex art. 6 BBA al bij de CWI heeft ingediend en als dezelfde werknemer mogelijkerwijs eveneens een verweerschrift op dit verzoek heeft ingediend.



De CWI heeft evenwel op het dossier nog geen besluit genomen.5 Fase 3 CWI heeft toestemming verleend, werkgever heeft nog niet opgezegd Tussen het tijdstip dat de CWI toestemming heeft verleend en het tijdstip dat de werkgever concreet opzegt, heeft de werknemer een ontbindingsverzoek ingediend. Ik ben geen recent gepubliceerde 685-beschikking tegengekomen die op deze fase betrekking heeft. Fase 4 Werkgever heeft na verkregen toestemming CWI opgezegd, opzegtermijn is nog niet verstreken De werknemer dient in deze fase een ontbindingsverzoek in nadat de werkgever op grond van een verkregen positieve beschikking van de CWI de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd met al dan niet inachtneming van de toepasselijke opzeggingstermijn.6 Fase 5 Na opzegging en de opzegtermijn is verstreken In deze fase is de arbeidsovereenkomst al ten einde gekomen op de dag van de datum van de ontbindingsbeschikking. Of de mondelinge behandeling naar aanleiding van het verzoek heeft plaatsgevonden voordat de arbeidsovereenkomst is geëindigd, is van geen belang.7 De indeling in vijf fasen laat direct zien dat ontbindingsverzoeken met name door werknemers worden ingediend op het moment dat hun werkgever ofwel de CWI concreet een verzoek om toestemming tot opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft gedaan ofwel tot opzegging is overgegaan na verkregen toestemming CWI. Op zichzelf wekt dit uiteraard geen verbazing. Naarmate het ontslag dichterbij komt, worden juridische stappen overwogen om er financieel zo gunstig mogelijk vanaf te komen. In de praktijk zal het vaak min of meer toevallig zijn of fase 3 of fase 4 aan de orde is. De vraag rijst of de kantonrechter andere, met name zwaardere criteria zou moeten hanteren, al naargelang de werkgever verdergaand in de CWI-procedure is opgeschoven en het einde van de arbeidsovereenkomst meer nabij komt. Het gaat dan vooral om de fasen 2, 3 en 4. In fase 2 zou de kantonrechter milder tegenover de beoordeling van het werknemersverzoek moeten staan dan in fase 3 en (zeker in) fase 4, omdat de werknemers immers in fase 2 (en de werkgever natuurlijk evenmin) nog niet op de hoogte is van de uitkomst van het besluit van de CWI. De hiervoor vermelde beschikkingen wijzen er bepaald niet op dat deze lijn van denken in de rechtspraak wordt gevolgd en ook oudere jurisprudentie geeft daarvoor geen indicatie.8 Een fraaie (maar extreme) illustratie is Rb. Almelo 30 oktober 2006, «JIN» 2007/52 (fase 4) waarin het ontslagbesluit door de ava werd genomen ten aanzien van haar statutair bestuurder met opzegging per 1 november 2006, gevolgd werd door een 685-verzoek van de statu-


tair bestuurder op 11 oktober 2006, met een beschikking van de rechtbank op 30 oktober 2006. In deze beschikking overwoog de rechtbank dat het tijdstip van het einde van de arbeidsovereenkomst door opzegging wel erg nabij was gekomen, maar desondanks ging zij tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst over onder toekenning van

Zodra de werknemer gedurende het opzegtraject een 685-verzoek indient, moet de kantonrechter het verzoek ‘normaal’ behandelen een vergoeding groot 165.501 euro. Ik plaats daarbij wel de kanttekening dat de rechtbank tevens als standpunt innam dat zij anders zou hebben beslist (namelijk dat oneigenlijk gebruik van de 685-procedure wordt gemaakt) als de werknemer zijn werkgever op de valreep in procedureel opzicht wenste te benadelen. Daarvan was in casu echter geen sprake. Algemeen gesproken bevatten de in fase 2 opgenomen beschikkingen geen overwegingen die qua inhoud duidelijk (significant) afwijken van de in fase 4 opgenomen beschikkingen. Mijn conclusie is dan ook dat de rechter feitelijk geen juridisch relevante betekenis in zijn overwegingen toekent aan (het antwoord op) de vraag in welk stadium de CWI zich bevindt bij de beoordeling van een verzoek van de werkgever tot het verstrekken van een vergunning voor opzegging van de overeenkomst, als een werknemer hem ex art. 7:685 BW verzoekt, de arbeidsovereenkomst met zijn werkgever te ontbinden onder toekenning van een vergoeding.9 Ik plaats bij deze conclusie nog twee kanttekeningen. In de eerste plaats is – zoals ik al opmerkte – niet zo snel te verwachten dat een werknemer een ontbindingsverzoek indient als de werkgever het sein heeft afgegeven dat hij de arbeidsovereenkomst ten einde wil zien komen (fase 1). Mocht dat echter wel het geval zijn, dan zou dat feit mijns inziens in geen enkel opzicht een rol mogen spelen in de be-

5

6

7 8 9

Voorbeelden uit de jurisprudentie die op deze fase betrekking hebben zijn Ktr. Amsterdam 18 december 2006, «JAR» 2007/22, Ktr. Eindhoven 17 april 2007, «JAR» 2007/131 en Ktr. Alphen a/d Rijn 13 maart 2007, «JAR» 2007/96, ook gepubliceerd in «JIN» 2007/236. Recente 685-beschikkingen die op deze situatie betrekking hebben zijn: Ktr. Amsterdam 21 januari 2008, «JAR» 2008/43 (overigens een situatie van opzegging van een overeenkomst door een zelfstandig bestuursorgaan, zonder dat toestemming van de CWI nodig is), Ktr. Nijmegen 3 november 2006, RAR 2007, 19, Rb. Amsterdam 29 november 2005, RAR 2006, 31 (statutair bestuurder), Rb. Breda 9 december 2005, RAR 2006, 32 (statutair bestuurder) en Rb. Almelo 30 oktober 2006, «JIN» 2007/52 m.nt. Zondag (statutair bestuurder). Een recente beschikking die op deze fase betrekking heeft, is Ktr. Utrecht 14 januari 2008, RAR 2008, 47. Zie bijvoorbeeld het rechtspraakoverzicht in C.J. Loonstra, Het bereik van de ontbindingsprocedure ex art. 7:685 BW, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1997, p. 17-22. Zoals hierna nog zal blijken, wordt het onderscheid tussen het antwoord op de vraag of de werkgever de CWI wel of niet heeft ingeschakeld tot het verstrekken van een vergunning tot opzegging wel relevant geacht.

25

jaarserie

oordeling van het 685-verzoek, ook niet als ten tijde van de mondelinge zitting (of desnoods ten tijde van het schrijven van de beschikking) mocht blijken dat de werkgever zich in de tussentijd tot de CWI heeft gewend. Ook rechters die menen (zie hierna) dat het oneigenlijk gebruik van de 685-procedure aan de orde kan zijn, zouden in fase 1 niet tot dit oordeel mogen komen. In de tweede plaats moet met betrekking tot fase 5 worden opgemerkt dat de rechter die op de dag van de beschikkingsdatum constateert dat de arbeidsovereenkomst inmiddels door middel van opzegging is geëindigd, zich (absoluut) onbevoegd moet verklaren van het verzoek kennis te nemen.10 Een ander oordeel zou ertoe leiden dat de

Een door de werkgever geïnitieerde ontslagroute kan niet door een andere worden doorkruist beschikking in hoger beroep kan worden vernietigd, omdat de kantonrechter – als hij zich niet onbevoegd verklaart – buiten het toepassingsbereik van art. 7:685 BW zal treden. Anders – en foutief – oordeelde in dit verband Ktr. Utrecht 16 januari 2008, RAR 2008, 47. Bij brief van 12 november 2007 werd de arbeidsovereenkomst met toestemming van de CWI ex art. 6 BBA tegen 1 december 2007 onregelmatig opgezegd. De werkgever erkende tegelijk met de opzegging dat hij vanwege de te korte opzegtermijn schadeplichtig was geworden en betaalde dientengevolge de gefixeerde schadevergoeding. Deze op zichzelf juridisch correcte (althans toegestane) handelwijze had onomstotelijk tot gevolg dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 december 2007 ten einde was gekomen.11 De rechter oordeelde dat de werknemer in het 685-verzoek ontvankelijk moest worden verklaard omdat het verzoek vóór 1 december 2007 was ingediend en dat het verzoek moet worden afgewezen omdat de arbeidsovereenkomst op de beschikkingsdatum (16 januari 2008) reeds was geëindigd. De rechter had zich naar mijn mening strikt genomen niet meer en niet minder dan onbevoegd moeten verklaren. Overigens zou het aantekenen van hoger beroep in deze zaak niets aan het concrete resultaat hebben veranderd.

Standpunten kantonrechters In het dilemma ‘ontbindingsprocedure tijdens CWI-procedure’ nemen kantonrechters globaal drie standpunten in.

10 Vgl. Hof Amsterdam 24 augustus 2006, RAR 2007, 14 met betrekking tot een werknemer die na de datum beschikking overlijdt maar vóór de datum ontbinding. 11 Zie in dit verband het mijns inziens onjuiste oordeel van ktr. Amsterdam 18 december 2006, «JAR» 2007/22 die oordeelde dat opzegging ‘tegen de eerst mogelijke datum’ en die door de werkgever was gesteld op 11 november 2007 onder aanbieding van de gefixeerde schadevergoeding, opzegging met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn betekende en daarom zou plaatsvinden op 1 februari 2007. Met dit oordeel kon de kantonrechter zich bevoegd verklaren tot kennisneming van het verzoek.

26

Een deel stelt zich op het standpunt dat de werknemer die een 685-verzoek heeft ingediend op een tijdstip dat de werkgever BBA-procedure reeds heeft gestart (en – zoals gezegd – geen onderscheid wordt in dat verband gemaakt of het toestemmingsverzoek alleen nog maar is ingediend dan wel of er al een (positief) besluit door de ontslagcommissie is genomen) niet-ontvankelijkheid moet worden verklaard. Deze niet-ontvankelijkheid wordt gebaseerd op het oordeel dat in die situatie misbruik dan wel oneigenlijk gebruik van de ontbindingsprocedure wordt maakt. De werknemer dient de werkgever te volgen in de door deze laatste gemaakte (eerdere) keuze. Dat betekent dat na verkregen toestemming, opzegging zal volgen en dat de werknemer daarna schadevergoeding op grond van kennelijk onredelijk ontslag (art. 7:681 BW) kan vorderen. Een ander deel redeneert langs iets andere weg maar komt tot hetzelfde resultaat. Dit deel van de kantonrechters verklaart de werknemer weliswaar ontvankelijk vanwege de woorden ‘te allen tijde’ in art. 7:685 lid 1 BW, maar wijst het verzoek tot ontbinding met vergoeding vervolgens af omdat de werknemer de door de werkgever eerder gestarte opzeggingsroute dient te volgen. Door via een andere procedure te trachten beëindiging met vergoeding te realiseren, wordt misbruik of oneigenlijk gebruik van art. 7:685 BW gemaakt. Een derde categorie stelt zich ten slotte op het standpunt dat de werknemer vanwege de woorden ‘te allen tijde’ in art. 7:685 lid 1 BW niet alleen ontvankelijk moet worden verklaard, maar dat het verzoek ook inhoudelijk dient te worden beoordeeld. De rechter zal derhalve moeten onderzoeken of er zich een verandering in de omstandigheden heeft voorgedaan die maakt dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of op korte termijn moet worden ontbonden. In dat verband neemt de kantonrechter doorgaans aan dat de enkele wens een vergoeding te ontvangen in het kader van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, niet als zo’n verandering in de omstandigheden kan worden aangemerkt. Terecht lijkt mij, omdat het toekennen van een vergoeding een gevolg is van een geconstateerde verandering in de omstandigheden en niet zelf onder de categorie ‘verandering in de omstandigheden’ kan worden gerangschikt. Een voorbeeld van deze benadering is Ktr. Heerlen 23 juli 2008, LJN BD8739. De kantonrechter oordeelde dat de werknemer ontvankelijk in zijn verzoek is, maar bepaalde vervolgens dat de wens snel duidelijkheid te krijgen over de toe te kennen vergoeding, geen verandering in de omstandigheden is die ontbinding rechtvaardigt. Het verzoek werd dan ook afgewezen. Kijken we naar de acht hierboven in fase 2 en fase 4 genoemde beschikkingen, dan zijn er zeven in de laatste categorie te plaatsen en één in de tweede (namelijk die van Rb. Breda). Het antwoord op de vraag of deze uitkomst iets (met zekerheid) zegt over de veel grotere aantallen jaarlijk-



se beschikkingen die op dit onderwerp betrekking hebben en die niet zijn gepubliceerd, luidt ontkennend.12

Standpunten in de literatuur In de literatuur worden eveneens drie standpunten ingenomen over de wijze waarop de kantonrechter met een werknemersverzoek moet omgaan ingeval de werkgever de richting van de CWI wil uitgaan of is uitgegaan. Zondag huldigt een ruime interpretatie op grond van de woorden ‘te allen tijde’ in art. 7:685 lid 1 BW. In zijn annotatie onder Rb. Almelo 30 oktober 2006, «JIN» 2007/52 schrijft hij: ‘Deze ruime interpretatie brengt onder meer mee dat de werknemer ontbinding ex art. 7:685 BW kan verzoeken nadat de werkgever toestemming aan de CWI ex art. 6 BBA heeft gevraagd en zelfs nadat de CWI deze toestemming heeft verleend en de arbeidsovereenkomst is opgezegd maar de dag waartegen is opgezegd nog niet is verstreken.’ Ook ikzelf heb mij een aanhanger van dit standpunt betoond.13 Anderen hangen de enge benadering aan (de eerste twee categorieën onder de kantonrechters) en zijn van mening dat het starten van de ontbindingsprocedure door de werknemer terwijl zijn werkgever daaraan voorafgaand (expliciet) voor de CWI-route heeft gekozen, als een oneigenlijk gebruik van de ontbindingsprocedure moet worden getypeerd, dat tot afwijzing dient te leiden. Dit standpunt wordt onder andere verdedigd door Van der Grinten en Bouwens.14 Een genuanceerd (tussen)standpunt verdedigen Sagel en Kerkhof, met de kanttekening dat zij hun visie specifiek hebben uiteengezet met betrekking tot de hiervoor getypeerde fase 4.15 Hierna zal ik nog nader bij hun argumentatie stilstaan. Thans volstaat te vermelden dat zij verdedigen dat de kantonrechter de werknemer in zijn verzoek ontvankelijk moet verklaren en dat hij dat verzoek ook inhoudelijk moet beoordelen, maar wel op beperkte wijze aangezien hij bij de beantwoording van de vraag of er verandering in de omstandigheden zijn, enkel moet beoordelen of er omstandigheden zijn die maken dat de datum waartegen is opgezegd, niet kan worden afgewacht.16 Terughoudendheid van de kant van de rechter is daarbij huns inziens geboden. Sagel en Kerkhof brengen derhalve in feite een beperking aan in de gronden die een gewichtige reden kunnen opleveren, omdat zij deze expliciet wensen te koppelen aan de opzeggingsdatum. Zij noemen daarbij de volgende voorbeelden: • de verhoudingen op het werk zijn ten gevolge van de opzegging zodanig verstoord geraakt dat de reguliere einddatum niet kan worden afgewacht; • de werknemer is ten gevolge van de opzegging zo geraakt, dat de arbeidsovereenkomst op psychomedische gronden moet worden ontbonden; • de werknemer is tijdens de opzegtermijn op onterechte wijze geschorst en hij ervaart deze schorsing als diffamerend. In feite kan men op gelijke wijze betogen dat Sagel en Kerkhof verdedigen dat de werknemer die een 685-verzoek


indient na opzegging door de werkgever, terwijl hij (werknemer) geen redenen heeft de opzeggingsdatum niet te kunnen afwachten, oneigenlijk gebruik van de 685-procedure maakt als hij desondanks de rechter inschakelt. In die zin is het standpunt van beide auteurs daadwerkelijk een tussenstandpunt. Sagel en Kerkhof maken overigens, zo blijkt, een expliciet onderscheid tussen fase 2 en fase 4, dus tussen de situatie dat de werknemer zijn 685-verzoek indient als zijn werkgever enkel nog maar het verzoek om toestemming ex art. 6 BBA heeft ingediend en de situatie dat zijn werkgever de ontslagvergunning van de CWI heeft verkregen en dat daarna is opgezegd. Hun hiervoor weergegeven mening heeft betrekking op fase 4. Is fase 2 van toepassing dan ‘zal de billijkheid onder die omstandigheden veel sneller vereisen dat de arbeidsovereenkomst door middel van ontbinding wordt beëindigd, dan wanneer vaststaat dat dat einde op korte termijn door de opzegging wordt geëffectueerd.’17 Wat deze auteurs onder ‘veel sneller’ verstaan, wordt (helaas) niet geëxpliciteerd. Zoals hierna zal blijken, koppelen zij dit ‘veel sneller’ ontbinden aan hun (specifieke) uitleg van de door de Kring van Kantonrechters gedane aanbeveling met betrekking tot de (spannings)relatie tussen de ontbindings- en de BBA-procedure.

De (interpretatie van de) aanbevelingen van de Kring De Kring van Kantonrechters heeft een op zichzelf staande aanbeveling gegeven over het thema van deze bijdrage. Het is interessant te vernemen of bij deze aanbeveling rekening is gehouden met de fasering in het kader van de opzeggingsprocedure, zoals hiervoor uiteen gezet. Ik citeer en zet, waar mogelijk, vet gedrukt de fase aan waarover de aanbeveling het heeft: ‘Werknemer dient ontbindingsverzoek in nadat werkgever BBA-verzoek heeft ingediend’ (fase 2) De werkgever heeft te kennen gegeven de arbeidsovereenkomst door opzegging te willen beëindigen (fase 1). De werknemer legt zich daar (al dan niet node) bij neer, maar is van mening dat hem daarbij een passende vergoeding toekomt. Nu de werknemer te allen tijde het recht heeft een ontbindingsverzoek bij de (kanton-)rechter in te dienen

12 In mijn onderzoekje uit 1997 (zie noot 6) blijken vijf beschikkingen onder categorie 1 of 2 te plaatsen zijn en negen beschikkingen in categorie 3. In beide momentopnames is dus de ‘normale’ behandeling wel in de meerderheid. 13 Zie noot 6. Tevens C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2008, p. 351. 14 J.W.M. van der Grinten en W.H.A.C.M. Bouwens, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2005, p. 416. 15 S.F. Sagel en M.B. Kerkhof, ‘Het ontbindingsverzoek tijdens de opzegtermijn’, SR 2006-6, nr. 38, p. 198-204. 16 Sagel en Kerkhof schrijven op p. 200 r.k. dat er in de lagere rechtspraak ‘wel voorbeelden te vinden zijn’ waarin hun ‘lijn lijkt te worden gevolgd’. Zij verwijzen daarbij naar één uitspraak: Ktr. Den Haag 23 december 2004, RAR 2005, 32. 17 Sagel en Kerkhof, a.w., p. 203 r.k.

27

jaarserie

dient hij in zijn verzoek te worden ontvangen. Niet-ontvankelijkheid zou miskennen dat ieder der partijen te allen tijde het recht heeft een ontbindingsverzoek in te dienen en dat een partij daarin niet beperkt kan worden door een (rechts- of feitelijke) handeling van zijn wederpartij. Nu in zo’n situatie tussen partijen vaststaat dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dient te eindigen dient de kantonrechter aan de hand van risicosfeer en verwijtbaarheid de omstandigheden van het geval te beoordelen en te

De door de Kring gehanteerde bewoordingen ‘rammelen’ beslissen of daarbij aan één der partijen een vergoeding dient te worden toegekend. Daarbij kan het gebruikelijke instrumentarium (aan de hand van risicosfeer en verwijtbaarheid) worden benut om een billijke vergoeding toe te kennen.’ Opvallend bij deze aanbeveling is in de eerste plaats dat in het kopje van deze aanbeveling wordt gemeld dat het over fase 2 zal gaan, maar dat in de aanbeveling zelf slechts over fase 1 wordt geschreven. Fase 3 en 4 komen niet in beeld. De vraag is dan ook waar de aanbeveling nu eigenlijk over gaat en in welke situatie de op zichzelf ontegenzeggelijk ruime interpretatie moet worden toegepast. In de tweede plaats is opmerkelijk dat in de aanbeveling staat: ‘Nu in zo’n situatie tussen partijen vaststaat dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dient te eindigen dient de kantonrechter (…) te beslissen of daarbij aan één der partijen een vergoeding dient te worden toegekend.’ Opmerkelijk, omdat in deze passage de indruk wordt gewekt dat du moment dat de werkgever aan de werknemer te kennen heeft gegeven de arbeidsovereenkomst door opzegging te willen beëindigen (fase 1), de kantonrechter tot ontbinding moet overgaan. Dat zou impliceren dat een zelfstandige toets of gewichtige redenen aanwezig zijn, in deze situatie niet aan de orde zou zijn. Sagel en Kerkhof merken op dat de stap naar het automatisme waarmee volgens de aanbeveling tot ontbinding zou moeten worden overgegaan, ‘te eenvoudig’ is gezet. Ik zou het sterker willen uitdrukken: die stap is onjuist gezet. Zou de tekst van de aanbeveling letterlijk worden gevolgd, dan zou dat betekenen dat zodra de werkgever aan de werknemer het signaal heeft laten uitgaan dat hij via opzegging tot een einde aan de arbeidsovereenkomst wenst te komen, de kantonrechter tot ontbinding dient over te gaan, louter omdat de werknemer zekerheid wenst over de vergoeding waarop hij denkt recht te hebben. Eerder zagen we dat de vergoedingsvraag als een gevolg moet worden beschouwd van een geconstateerde noodzaak tot ontbinding op korte termijn en niet de reden voor de ontbinding zelf is. Ik denk overigens dat de Kring geen andere mening is (was) toege-

28

daan. Er zijn enkel ongelukkige bewoordingen gekozen. Maar wat te denken over de fasen waarover de aanbeveling spreekt? Men zou als volgt kunnen redeneren: nu de aanbeveling het slechts over fase 1 en 2 heeft en dus niet over fase 4 (de CWI heeft toestemming verleend en de werkgever heeft opgezegd) is de in de aanbeveling geformuleerde ruime interpretatie enkel op fase 1 en 2 van toepassing en dus niet op fase 4, waarvoor (wellicht) andere, zwaardere, criteria gelden. Dat is nu precies wat Sagel en Kerkhof verdedigen. Hun standpunt is dat de Kring van Kantonrechters niets heeft betoogd over de situatie dat de werknemer een 685-verzoek indient ingeval de CWI een vergunning heeft gegeven en de werkgever daarna heeft opgezegd. Daarom is, zo betogen zij, hun ontvouwde visie niet in strijd met de aanbeveling. Naar mijn mening bedoelt de Kring van Kantonrechters te betogen dat, zodra de werknemer gedurende het opzegtraject (dus tot en met fase 4) een 685-verzoek indient, de kantonrechter het verzoek ‘normaal’ moet behandelen – zie vooral de tweede alinea van deze aanbeveling waar over het gebruikelijke instrumentarium wordt gesproken – en zich dus de vraag moet stellen zoals in alle 685-gevallen, of hij bevoegd is van het verzoek kennis te nemen, of er een gewichtige reden is en of er een vergoeding moet worden toegekend. Op grond van het voorgaande moet voornoemde aanbeveling, mijns inziens op twee passages anders worden uitgelegd dan wat er letterlijk staat. De door de Kring gehanteerde bewoordingen ‘rammelen’ dus (helaas) en daarom gaat het er volgens mij meer om de bedoeling van de woorden waarmee wordt gedefinieerd te achterhalen, dan om deze passages naar hun juridisch letterlijke betekenis uit te leggen. Die interpretatie moet teleologisch zijn, niet grammaticaal. Ik vraag mij dan ook of de uitleg van Sagel en Kerkhof van de betreffende aanbeveling (nog even los van de door hen aangevoerde argumenten ter verdediging van het standpunt dat zij innemen) dient te worden gevolgd. Enerzijds kwalificeren zij de tekst van de aanbeveling over de noodzaak tot ontbinding (‘altijd’) als ‘te eenvoudig’ (en volgens mij bedoelen zij: onjuist) om deze tekst vervolgens zonder problemen niet letterlijk te nemen. Zij laten de weegschaal ook nog eens ver naar de andere kant doorslaan: alleen ontbinden als de opzeggingsdatum niet kan worden afgewacht. Anderzijds interpreteren zij de onmiskenbaar niet heldere bewoordingen over de fase waarover de aanbeveling het nu precies heeft, letterlijk door te betogen dat, omdat de aanbeveling slechts spreekt van fase 1 en 2 er dus niets wordt gezegd over fase 4. Dat legitimeert hen te verdedigen dat de arbeidsovereenkomst in die fase alleen kan worden ontbonden als de opzeggingsdatum niet kan worden afgewacht. Voor mij zit daar toch iets te veel ‘uitlegkunde’ in om het eigen gelijk te staven.



Welk standpunt? De vraag is nu welk van de hiervoor weergegeven standpunten over de relatie kantonrechter – CWI als juist moet worden aanvaard. Laat ik beginnen met het bespreken van de argumenten die Sagel en Kerkhof vermelden ter verdediging van hun visie. In hoofdzaak baseren zij zich op een rechtshistorisch argument, namelijk de bedoeling van de wetgever met de ontbindingsprocedure bij de invoering van destijds art. 1639w BW in 1907. De bedoeling van de voorloper van art. 7:685 BW was, een ontsnappingsroute te creëren voor gevallen waarin de ‘reguliere’ datum van beëindiging niet kon worden afgewacht omdat de billijkheid een eerder einde van de arbeidsovereenkomst vereiste. Dit was inderdaad destijds de mening van de wetgever. De uiteindelijke verdediger van het wetsontwerp dat heeft geleid tot de Wet op de arbeidsovereenkomst, minister van Justitie mr. E.E. van Raalte, sprak in het parlement dan ook niet voor niets de woorden: ‘Art. 1639w (…) betreft zeer exceptioneele gevallen. In dit artikel zelf wordt aangegeven welke categorieën en zeer bijzondere gevallen daarin worden bedoeld.’18 In de parlementaire geschiedenis wordt het voorbeeld genoemd van de vermogende persoon die een bibliothecaris voor enkele jaren aanstelt om zijn (ongetwijfeld kostbare) bibliotheek te beheren. Als al spoedig na het sluiten van de arbeidsovereenkomst de bibliotheek door brand wordt verwoest, kan het niet zo zijn dat de werkgever nog jaren aan de bibliothecaris gebonden zit. De ontbindingsprocedure biedt dan uitkomst. Dit voorbeeld (ver verwijderd van de hedendaagse werkelijkheid) geeft al aan dat de wetgever van 100 jaar geleden in geen enkel opzicht heeft voorzien, welke enorme vlucht de ontbindingsprocedure (tegen zijn oorspronkelijke bedoeling in) zou gaan nemen. Momenteel kan men immers van een volwaardig alternatief spreken naast de BBA-route, een route die uiteraard aan het begin van de 20e eeuw nog niet bestond. Ik verwijs bovendien naar het citaat van minister Van Raalte die ervan spreekt dat art. 1639w BW zelf aangeeft welke categorieën en zeer bijzondere gevallen worden bedoeld. Dat klopt voor 1907, maar al niet meer voor 1953, toen het wetsartikel een beduidend ruimer bereik kreeg dan in de periode daarvoor (de limitatieve opsomming uit 1907 werd in 1953 losgelaten), naast de invoering van de mogelijkheid tot het toekennen van een vergoeding bij ontbinding.19 Ik ben dan ook niet onder de indruk van het argument dat, omdat de wetgever uit 1907 aan art. 1639w BW een zeer beperkte werking wilde verbinden, ruim 100 jaar later wordt opgevoerd ter verdediging van het standpunt dat de kantonrechter ex art. 7:685 BW zich terughoudend moet opstellen als er al eerder een CWI-procedure in werking is gezet, en alleen tot ontbinding mag overgaan ingeval de datum van opzegging niet kan worden afgewacht. Immers: • de praktijk heeft de bedoeling van de wetgever volledig ingehaald;


• de toestemmingsprocedure ex art. 6 BBA bestond nog niet; en • de limitatieve opsomming van de categorieën uit 1907 is in 1953 omgezet in een ruimere formulering zonder limitatieve opsomming. Sagel en Kerkhof verwijzen ter ondersteuning van hun standpunt voorts nog naar het arrest Cardozo (HR 22 mei 1964, NJ 1964, 324). In deze zaak verzocht een werknemer ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst met een hoge vergoeding, omdat zijn werkgever had nagelaten een oudedagsvoorziening voor hem te treffen en omdat zijn inkomen was gedaald door een omstandigheid waarop de werknemer geen invloed had kunnen uitoefenen. De kantonrechter wees het verzoek af omdat volgens hem pas tot ontbinding kon worden overgegaan als eerst getracht was de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen. Tegen deze beslissing werd cassatie in het belang der wet ingesteld. Het hiervoor weergegeven oordeel van de kantonrechter werd gecasseerd. De Hoge Raad oordeel-

Die woorden drukken wel uit dat er altijd een ontbindingsverzoek volledig inhoudelijk kan worden beoordeeld de dat ook als de werkgever wel zijn medewerking wenst te verlenen aan een beëindiging met wederzijds goedvinden, de werknemer er toch een belang bij kan hebben dat de rechter de arbeidsovereenkomst ontbindt en wel omdat de rechter de mogelijkheid heeft de werknemer in het kader van de ontbinding een vergoeding toe te kennen. Aan dit arrest ontlenen Sagel en Kerkhof een argument a contrario om hun standpunt kracht bij te zetten. Immers, zo betogen zij, anders dan bij beëindiging met wederzijds goedvinden kan de werknemer na opzegging door de werkgever een procedure ex art. 7:681 BW starten, op basis waarvan een schadevergoeding (naar billijkheid) kan worden gevorderd en toegewezen. Dit gegeven maakt dat een eenmaal door de werkgever geïnitieerde ontslagroute (opzegging) niet door een andere (ontbinding) kan worden doorkruist. Tegen deze argumentatie valt volgens mij wel iets in te brengen. Ook in de jaren zestig van de 20e eeuw was juridisch zeker niet uitgesloten voorwaardelijk overeenstemming te bereiken over de beëindiging van een arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Een voorwaarde zou in dat verband dan kunnen bestaan uit de verplichting van de werkgever, de werknemer een schadevergoeding toe te

18 A.E. Bles, De Wet op de arbeidsovereenkomst, ‘s-Gravenhage: gebr. Belinfante 1909 (deel IV), p. 109. B. Hes, Het arbeidscontract, Groningen: Wolters 1909, spreekt op p. 125 van ‘ernstige redenen’. 19 Zie voor een bespreking van de rechtspraak uit die tijd: C.J. Loonstra, ‘Rechtshistorische kanttekeningen bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen’, in: R. van den Berg e.a. (red.), Tussen Recht en Geschiedenis, Tilburg: Tilburg University Press 1996, p. 145 e.v. Recentelijk is deze visie mooi door kantonrechter De Laat geformuleerd in zijn 685-beschikking van 22 juli 2008, «JAR» 2008/214.

29

jaarserie

kennen. Toegegeven, het overeenkomen van een ontslagvergoeding in het kader van een beëindigingsovereenkomst was toentertijd niet gebruikelijk, maar juridisch zeker niet onmogelijk. In dat licht gezien kon een werknemer zich op basis van het indienen van een verzoek bij de rechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, een betere rechtspositie verschaffen dan wanneer hij op eigen kracht

Procederen is risico’s nemen op basis van (juridische) inschattingen een financiële regeling zou moeten realiseren. In het Cardozo-arrest ging het met andere woorden niet tussen ‘wel of geen schadevergoeding’ maar eerder om ‘meer of minder’ schadevergoeding. In het bereiken van dat ‘meerdere’ door de werknemer mocht, aldus de Hoge Raad, de weg naar de rechter niet worden uitgesloten. Als wij deze redenering naar 2008 doortrekken, dan moet uiteraard met Sagel en Kerkhof worden ingestemd als zij stellen dat de werknemer ook bij opzegging naar de rechter kan stappen, op basis van art. 7:681 BW. Maar we weten ook dat de 681-rechter niet dezelfde rechter is als de 685-rechter. De 681-rechter kent – doordat hij in veruit de meeste gevallen niet bereid is de kantonrechtersformule naar analogie toe te passen – veel minder hoge schadevergoedingen toe dan de 685-rechter aan vergoedingen. Dat geldt zeker voor de hoven in hoger beroep. Hier is dus eveneens sprake van een meer/minder-situatie. In de lijn met Cardozo zou dan met de Hoge Raad moeten worden betoogd: op die grond mag de werknemer de mogelijkheid het meerdere binnen te halen, niet worden ontzegd. Het voorafgaande betekent per saldo dat ik de argumenten van Sagel en Kerkhof die wijzen in de richting dat enkel tot ontbinding met toekenning vergoeding kan worden overgegaan als de datum opzegging niet kan worden afgewacht, niet kan onderschrijven. Dat hoeft in theorie niet te betekenen dat er geen andere argumenten zouden kunnen worden aangevoerd die de juistheid van hun standpunt onderschrijven. Ik heb ze alleen niet kunnen ontdekken. Resteert per saldo dat er opnieuw een weging dient plaats te vinden tussen de benadering dat een werknemer die een 685-verzoek indient nadat zijn werkgever de opzeggingsprocedure heeft gestart, ofwel oneigenlijk gebruik maakt van de 681-procedure ofwel de ‘normale’ behandeling ten deel valt die een partij bij de arbeidsovereenkomst krijgt als vragen rondom dubbele ontslagroutes niet spelen. Voor mij heeft altijd nog het feit centrale betekenis, dat de wetgever nooit uitdrukkelijk een keuze heeft willen maken voor de ene dan wel voor de andere ontslagroute. Hij laat

20 Zo ook Ktr. Utrecht 22 juli 2008, «JAR» 2008/214.

30

daar partijen bij de arbeidsovereenkomst als uitgangspunt volkomen vrij in. In het kader van de invoering van de Flexwet zijn wel wettelijke maatregelen genomen die de bedoeling hadden, werkgevers te activeren voor de CWI-route te opteren (een doelstelling die overigens niet is bereikt), maar van een blokkade – daarover verschilt niemand van mening – van de ene ten opzichte van de andere procedure is nooit sprake geweest. Het ligt mijns inziens in het verlengde van deze constatering dat juist daarom de aanbeveling van de Kring van Kantonrechters moet worden gelezen in de zin zoals ik die hiervoor heb bepleit. En ook al heeft de wetgever in 1907 met de woorden ‘te allen tijde’ nooit gedacht aan een mogelijke vermenging van twee ontslagroutes, die woorden drukken wel uit dat er altijd een ontbindingsverzoek volledig inhoudelijk kan worden beoordeeld, mits dat verzoek op één van de in lid 2 genoemde gewichtige redenen (in 1907 limitatief en strikt opgesomd) kan worden geënt. Die gedachte is in 1953 (toen we art. 6 BBA al kenden, maar art. 1639w een slapend bestaan leidde) niet losgelaten, evenmin als dat dit in 1999 is gedaan. Uit wetssystematisch oogpunt heeft de wetgever dan ook nooit voor een bepaalde volgorde gekozen of ook maar willen verhinderen dat de twee ontslagroutes door elkaar zouden gaan lopen. Het is om deze redenen dat ik (nog steeds) van mening ben dat een werknemer een volledig ‘normale’ behandeling dient te krijgen als hij een verzoek indient tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ex art. 7:685 BW, ook ingeval zijn werkgever de opzeggingsroute is gestart. De enige voorwaarde daarbij is, dat de arbeidsovereenkomst op de beschikkingsdatum nog niet geëindigd is. Omwille van exact dezelfde redenen is ook de werkgever gerechtigd de CWI-route te bewandelen als zijn werknemer een ontbindingsverzoek heeft ingediend. We kunnen nog een stap verder gaan: om exact dezelfde redenen kan de werkgever om hem moverende redenen zowel de CWI-procedure als de 685-procedure tegelijk starten, teneinde gaandeweg te beslissen van welke bevoegdheid hij uiteindelijk gebruik zal maken om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Zo is het systeem van ons ontslagrecht nu eenmaal. Duidelijk is in deze bijdrage geworden dat een werknemer in het kader van zijn 685-verzoek wel op een daadwerkelijke verandering in de omstandigheden moet kunnen wijzen, die ontbinding van de arbeidsovereenkomst noodzakelijk maakt. De wens een vergoeding te krijgen, kan daar niet onder worden geschaard.20 Ik zie in dat verband echter niet in waarom de werknemer in kwestie niet dezelfde reden(en) aan zijn ontbindingsverzoek ten grondslag kan of mag leggen als die welke de werkgever aan zijn verzoek aan de CWI tot het geven van toestemming ex art. 6 BBA ten grondslag heeft gelegd. Als een werkgever in een voorwaardelijk 685-verzoek dezelfde feiten en omstandigheden kan aanvoeren als de feiten en omstandigheden die hij ten grondslag heeft gelegd aan een gegeven ontslag op staande voet, waarom zou een werknemer zich dan niet op gelijke wijze kunnen baseren op de feiten en omstandigheden die



voor de werkgever reden zijn, het verzoek ex art. 6 BBA in te dienen?21 Er moet dan ten slotte nog worden gewezen op de redenen die doorgaans – en zo ook door Sagel en Kerkhof – worden aangevoerd op het procedurele (procesrechtelijke) vlak, teneinde vermenging van de CWI-route met aansluitend de mogelijkheid van een actie gegrond op art. 7:681 BW enerzijds en de ontbindingsprocedure ex art. 7:685 BW anderzijds te voorkomen. De procedurele waarborgen zijn namelijk in het kader van art. 7:681 BW groter dan die welke in het kader van art. 7:685 BW gegarandeerd zijn. Anders dan in de laatste procedure, kent de eerste procedure de mogelijkheid van hoger beroep/cassatie en de bewijsvoering door middel van het horen van getuigen. Dat mag zo zijn (en is zo) maar ik zie (nog steeds) niet in waarom daarmee de mogelijkheid tot het indienen van een 685-verzoek de werknemer uit handen zou moeten worden geslagen. Dat is immers diens keuze, gebaseerd op een afwegen van de pro’s en contra’s van de beide procedures? Het feit dat bijvoorbeeld een 681-procedure tot gevolg heeft dat zekerheid omtrent het al dan niet verkrijgen van een schadevergoeding en zo ja, omtrent de hoogte daarvan, veel later wordt gekregen dan wanneer een 685-verzoek wordt ingediend, vormt toch ook geen reden te bepleiten dat de 681-procedure niet in beeld mag komen? Procederen is risico’s nemen op basis van (juridische) inschattingen. Die zijn daaraan inherent en moeten rusten bij degenen die op basis van deze inschattingen keuzes maken: de desbetreffende partijen, ieder voor zichzelf. Daar heeft de rechter zich over uit te laten en daaraan mag hij geen (procedurele) gevolgen verbinden.

Afronding De titel van deze bijdrage luidt: toegang tot de ontbindingsrechter na inschakeling CWI? Het antwoord dat ik na een


verkenning van recente rechtspraak en literatuur geef, luidt volmondig bevestigend. De werknemer heeft zich niet neer te leggen bij een eenmaal door zijn werkgever gemaakte keuze die tot het einde van de arbeidsovereenkomst moet leiden, evenmin als een werkgever dat behoeft te doen met betrekking tot de keuze die één van zijn werknemers heeft gemaakt. Ons ontslagsysteem biedt partijen bij de arbeidsovereenkomst in dit verband alle vrijheid te handelen zoals hen goeddunkt. Dat betekent ook dat van de vijf fasen die ik eerder heb onderscheiden, er uiteindelijk maar één fase voor de kantonrechter werkelijk van belang is: de laatste, vijfde fase. Want als de arbeidsovereenkomst inmiddels is geëindigd, staat de kantonrechter met lege handen. De CWI trouwens ook. Over de auteur Prof. mr. C.J. Loonstra is hoogleraar Arbeidsrecht aan de Erasmus Universiteit Rotterdam, adviseur Boontje Advocaten Arbeidsrecht te Amsterdam en is redactielid van dit tijdschrift.

21 Hoewel ik het eens ben met de kantonrechter in noot 17 dat de enkele wens een vergoeding te verkrijgen geen gewichtige reden is, ben ik het oneens aan zijn oordeel daaraan voorafgaand in overweging 4.4 dat een door een werknemer ingediend 685-verzoek ingediend nadat de werkgever voor de CWI-route heeft gekozen niet kan worden toegewezen ‘indien niet zeer bijzondere omstandigheden worden aangevoerd.’

31

TAPsignaleringen

TAPsignaleringen Samenstelling door mr. J.H. Even, mr. A.R. Houweling, mr. J. Pel, mr. P.C. Vas Nunes, mr. P.G. Vestering en mw. mr. N.M. Wolters Met medewerking van mr. S.C. Kuit, mw. mr. H.J. Maks, mr. J.P.H. Zwemmer

1. Aansprakelijkheid literatuur

Behoorlijke verzekering voor werknemers (W.H. van Boom, G.N. van Kooten en P.L.M. Schneider, Compensatie van verkeersletsel van werknemers: wat is een behoorlijke verzekering? ArA 2008-2) De schrijvers bespreken – naar aanleiding van onder meer de 1 februariarresten – wat nu precies een ‘behoorlijke verzekering’ is in het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad en welke gezichtspunten relevant zijn bij verdere ontwikkeling van het begrip ‘behoorlijke verzekering’. Zij maken een onderscheid tussen ‘firstparty’-verzekeringen en ‘thirdparty’-verzekeringen. Na een korte analyse van de rechtspraak geven zij vervolgens een overzicht van bestaande verzekeringsproducten en toetsen of deze bestaande producten aan de maatstaf van ‘behoorlijke verzekering’ voldoen. Zij constateren dat het huidige (polis)aanbod geen duidelijke aanwijzing geeft voor het ontwerp van de ‘behoorlijke verzekering’: de verschillen zijn te groot. De schrijvers pleiten dan ook voor een collectief overleg tussen werkgevers-, werknemersorganisaties en verzekeraars om gezamenlijk tot een goed product te komen. Ten slotte vragen schrijvers zich af of de ingezette koers van een verplichte verzekering ook zal gelden bij niet-gemotoriseerde verkeersongevallen. Hoewel daar dogmatisch veel voor valt te zeggen, betwijfelen schrijvers of vanuit het oogpunt van verzekerbaarheid de Hoge Raad deze stap zal (moeten) maken. Goed werkgeverschap en werkgeversaansprakelijkheid (G.J.J. Heerma van Voss, Schadevergoeding en goed werkgeverschap: over het gat in de aansprakelijkheidsregeling van het arbeidsrecht, ArbeidsRecht 2008, 40, p. 1523) Schrijver analyseert de ontwikkeling 32

van werkgeversaansprakelijkheid en het toenemende beroep op artikel 7:611 BW. Hij stelt zich de vraag of de leer van het arrest De Kok/Jansen’s Schoonmaakbedrijf anno 2008 nog steeds staande is te houden. In dat arrest werd geoordeeld dat voor een beroep op de redelijkheid en billijkheid geen ruimte meer is als is vastgesteld dat de werkgever zijn verplichtingen krachtens art. 7:658 BW niet heeft geschonden. Schrijver constateert dat de zorgplicht van de werkgever ex art. 7:658 BW is beperkt tot die gevallen waarover hij zeggenschap kan uitoefenen. Dit leidt tot een gat in het aansprakelijkheidsrecht doordat een werknemer allerlei risico’s loopt door in verband met het werk te begeven in situaties waarover de werkgever geen zeggenschap heeft. Deze situaties nemen in aantal toe. Volgens schrijver heeft de Hoge Raad op grond van het goed werkgeverschap dit gat willen dichten. In de kern gaat het volgens schrijver in De Kok/Jansen’s Schoonmaakbedrijf om de vraag of na toetsing aan art. 7:658 BW de werkgever nog een ander verwijt kan worden gemaakt dat mogelijk via art. 7:611 BW alsnog tot vergoeding van schade kan leiden. Het enkele feit dat sprake is van een zielig geval, kan nimmer grondslag zijn voor aansprakelijkheid. Het niet afsluiten van een verzekering terwijl dit wel van werkgever mocht worden verlangd, is een voorbeeld van een dergelijk verwijt dat via art. 7:611 BW alsnog tot vergoeding van de schade zou kunnen leiden. jurisprudentie

Verkeersongeval tijdens privéboodschap niet voor rekening werkgever. (Hof ’s-Hertogenbosch 9 september 2008, LJN BF5193) De werknemer (fiscaal medewerker, 51 jaar) is op een zaterdag, waarop hij een zakelijk bezoek heeft afgelegd aan een

garagebedrijf, een ernstig verkeersongeval overkomen. Als gevolg daarvan heeft hij letsel opgelopen. Het ongeval heeft plaatsgevonden terwijl werknemer met zijn echtgenote boodschappen ging doen. De werknemer heeft de werkgever aansprakelijk gesteld op grond van primair art. 7:658 BW en subsidiair art. 7:611 BW. Het hof oordeelt dat het feit dat de werknemer het verkeersongeval heeft gekregen terwijl hij in privétijd (per auto) boodschappen aan het doen was, reeds in de weg staat aan de (eventuele) toepasselijkheid van art. 7:658 BW. Aan de beoordeling van de vraag of werkgever haar zorgplicht heeft geschonden, komt het hof dan ook niet toe. Voorts kan niet geoordeeld worden dat de werkgever in strijd heeft gehandeld met art. 7:611 BW. Het onderhavige vervoer is niet op één lijn te stellen met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst. De stelling van werknemer dat er sprake zou zijn van “bijzonder woon-werkverkeer” wordt niet gevolgd. Het niet afsluiten van een verzekering of het niet aanbieden van een adequate voorziening voor werknemer kan in dit geval niet tot aansprakelijkheid leiden, daar de schade is opgelopen terwijl werknemer niet in de uitoefening van zijn werkzaamheden was. Aansprakelijkheid in keten van (onder) aannemers (Ktr. Utrecht 23 april 2008, LJN BF3194) Bij de uitvoering van de werkzaamheden ten behoeve van het vijzelen heeft Freyssinet een aantal werknemers ingeleend van de Belgische (zuster) onderneming Cinec N.V. Tijdens de vijzelwerkzaamheden is een deel van het viaduct ingestort. Daarbij is een werknemer overleden en de andere zwaar gewond geraakt. Mensura (verzekeraar) heeft uit hoofde van die verplichte verzekering


TAPsignaleringen

uitkeringen gedaan tot een bedrag van (deels gekapitaliseerd) € 453.645,15. Op grond van de Belgische wetgeving is Mensura vorderingsgerechtigd jegens de aansprakelijke partij tot het beloop van de door haar gedane betalingen. Zij kan dit doen op dezelfde wijze als de slachtoffers zelf en wordt in hun rechten gesubrogeerd. De vraag naar de subrogatie moet op basis van art. 93 van de EG-Verordening 1408/71 van 14 juni 1971 beantwoord worden naar Belgisch recht, aangezien het hier de uitoefening van een recht betreft dat gebaseerd is op de Belgische wetgeving. De Verordening is, zoals blijkt uit art. 4, beperkt tot de toepassing van wettelijke regelingen die (kort gezegd) behoren tot het stelsel van de sociale zekerheid. Op de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 18 mei 2000, C-206/98 kan het oordeel worden gebaseerd dat de Belgische Arbeidsongevallenwet van 10 april 1971 (hierna: de Arbeidsongevallenwet) onder deze Verordening valt, waardoor op basis van art. 93 van de Verordening door de enkele uitkeringen de subrogatie plaats vindt en die subrogatie in de andere Lidstaten moet worden erkend. Voor de beantwoording van de vraag naar de aansprakelijkheid van Freyssinet moet worden uitgegaan van de wettelijke regeling zoals die gold ten tijde van het ongeval op 10 januari 1992. Zoals eerder in dit vonnis al overwogen is, was Freyssinet niet de werkgever van werknemers; zij moet worden beschouwd als inlener. Ten tijde van het ongeval was art. 7:658 nog niet ingevoerd, zodat op grond het arrest HR 15 juni 1990, NJ 1990, 716 (Stormer/ Vedox) de aansprakelijkheid van Freyssinet moet worden beoordeeld op basis van art. 6:162 jo 7A:1638x BW(oud), waarbij de stelplicht en bewijslast van 7A:1638x van overeenkomstige toepassing zijn. Aan de omstandigheden van het geval kan de rechter vermoedens ontlenen op grond waarvan de bewijslast geheel of gedeeltelijk op de werkgever wordt gelegd (HR 25 juni 1982, NJ 1983, 151 (Rijnberg/Speerstra). De kantonrechter acht Freyssinet aansprakelijk voor de schade. Vrijwaring uitzendbureau via algemene voorwaarden (Hof Den Haag 16 september 2008, LJN BF3248) Werknemer was in loondienst werkzaam bij Excellent, die hem als uitzendkracht had tewerkgesteld

bij Ebrex. Daar is hem op 6 maart 1996 (op het terrein van Seaport Terminals BV aan de Waalhaven te Rotterdam) een ernstig (bromfiets)ongeval overkomen. Bij inmiddels onherroepelijke uitspraak (in de hoofdzaak) (HR 4-1-2002, NJ 2002/557) is Excellent als (formele) werkgever aansprakelijk geacht voor de uit dit ongeval voortvloeiende materiële en immateriële schade van werknemer. Excellent heeft Ebrex (als materiële werkgever) opgeroepen in vrijwaring en veroordeling gevorderd van Ebrex om aan Excellent te betalen al datgene waartoe Excellent in de hoofdzaak ten behoeve van werknemer is veroordeeld. In het thans bestreden vonnis (in de vrijwaringszaak) heeft de Rechtbank Rotterdam de regresvordering van Excellent op Ebrex afgewezen. In hoger beroep betwist Ebrex dat de ABUvoorwaarden op haar rechtsrelatie met Excellent van toepassing is. De stelling wordt verworpen. Vervolgens betwist Ebrex dat de inhoud van artikel 6a ABUvoorwaarden een regresrecht op haar bewerkstelligt. Het hof overweegt als volgt. Blijkens de bewoordingen van dit artikel is de inlener (in casu Ebrex) ook jegens het uitzendbureau (in casu Excellent) (evenals tegenover de werknemer) gehouden zijn zorgverplichtingen van (thans) art. 7:658 lid 1 BW na te komen. Bij niet nakoming hiervan is inlener tegenover het uitzendbureau verplicht tot vergoeding van de schade aan de inlener (behoudens thans niet aan de orde zijnde uitzonderingen). Daarnaast vrijwaart de inlener het uitzendbureau tegen aanspraken op grond van het niet nakomen van bedoelde zorgverplichting. Het voorgaande betekent onmiskenbaar dat Ebrex op grond van dit artikel Excellent in ieder geval dient te vrijwaren tegen aanspraken zoals in casu die van de werknemer. De andersluidende uitleg van Ebrex inhoudende dat uit de tekst van art. 6a Abu-voorwaarden volgt dat een vrijwaring pas aan de orde is indien komt vast te staan dat Ebrex de in de eerste alinea genoemde zorgverplichtingen niet is nagekomen, vindt juist geen steun in de bewoordingen van deze bepaling. Blijkens de tekst van de derde alinea staat de gehoudenheid van de opdrachtgever om het uitzendbureau te vrijwaren immers los van de vraag of (is komen vast te staan dat) de opdrachtgever al dan niet is tekortgeschoten in zijn zorgplicht. Beroep


van Ebrex op artikel 6:2 jo. 6:248 BW wordt verworpen. Causaal verband werkgeversaansprakelijkheid RSI (Ktr. Dordrecht 18 september 2008, LJN BF1567) In de tussenvonnissen van 8 maart 2007 en 10 mei 2007 is aan eiseres bewijs opgedragen van haar stelling dat er een causaal verband bestaat tussen de klachten aan haar rechterarm en –schouder enerzijds en de werkzaamheden die zij heeft verricht bij gedaagde anderzijds. Eiseres heeft als risicofactoren voor het ontstaan van haar RSI-klachten aangevoerd: • repeterende werkzaamheden in de vorm van beeldschermwerk gedurende meer dan 4 tot 6 uur per dag, in dezelfde houding; • ongunstige werkhouding / tekortschietend werkmeubilair; • (spier)belastende luchtbehandeling (tocht en slechte ventilatie); • werkdruk; • stress door het ontbreken van steun van leidinggevenden. Op grond van de bewijslevering door eiseres is vast komen te staan dat eiseres maximaal gemiddeld vijf uur per dag, gedurende drie dagen per week niet-intensief beeldschermwerk verrichtte en dat eiseres tot op zekere hoogte vrij was om haar werkzaamheden zelf in te delen. Op grond hiervan wordt geoordeeld dat ten aanzien van de werkzaamheden van eiseres bij gedaagde geen sprake was van repeterende werkzaamheden die een risicofactor kunnen vormen voor het ontwikkelen van RSIklachten. Voorts is gebleken dat eiseres op haar werkplek beschikte over meubilair dat individueel in te stellen was en ook daadwerkelijk individueel is ingesteld, door een ergonoom. Dat sprake was van (te) hoge werkdruk en/of een gebrek aan steun door leidinggevenden wordt niet bewezen geacht. Eiseres heeft de aanwezigheid van twee risicofactoren voor het ontstaan van RSI-klachten wel aangetoond, te weten het werken met een gebogen nek alsmede de aanwezigheid van een koude luchtstroom. Ervan uitgaande dat de klachten van eiseres door deze factoren zijn ontstaan, is geoordeeld dat gedaagde haar zorgplicht jegens eiseres op deze punten is nagekomen. Dit leidt ertoe dat gedaagde niet aansprakelijk kan worden geacht voor schade die eiseres heeft geleden en nog lijdt 33

TAPsignaleringen

door de klachten aan haar rechterarm en –schouder. Werknemersaansprakelijkheid schade aan leaseauto (Ktr. Emmen 6 augustus 2008, LJN BE9862) Werknemer wordt verweten schade te hebben veroorzaakt aan de hem, in afwachting van een leaseauto, ter beschikking gestelde dienstauto. Deze auto was toen al een jaar oud en is in ontvangst genomen door een receptiemedewerker.

Zonder toe te hoeven komen aan de vraag of werknemer opzet of bewuste roekeloosheid kan worden verweten, wordt vastgesteld dat werkgever haar vordering ter zake van beweerdelijk door werknemer veroorzaakte schade aan de dienstauto onvoldoende heeft onderbouwd. Het had naar het oordeel van de kantonrechter op de weg van werkgever gelegen deugdelijk onderzoek te doen naar de oorzaak van het vervangen van de motor in de leaseauto. Nu werkgever dit heeft nagelaten, kan

werknemer geen aantoonbaar verwijt worden gemaakt. Verkeersboetes worden door werknemer erkend en in zoverre wordt de vordering van werkgever toegewezen. Ook wordt vastgesteld dat werknemer niet bevoegd was een borrel dan wel diner te geven op kosten van werkgever en dat hij de in het geding zijnde auto vuil heeft ingeleverd, zodat ook in zoverre de vordering van werkgever wordt toegewezen.

2. Bijzondere bedingen literatuur

Het schriftelijk aangaan van een concurrentiebeding (F.W.G. Ambagtsheer, Het schriftelijkheidsvereiste op z’n retour, ArbeidsRecht 2008, 38, p. 8 e.v.; J.N. Stamhuis, Deformalisering van het schriftelijkheidsvereiste ex art. 7:653 BW?, SR 2008, 55, p. 255-258) In beide artikelen wordt commentaar gegeven op het door de Hoge Raad gewezen arrest Philips/ De Maatschap (HR 28 maart 2008, «JAR» 2008/113). In dit arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat een retourgezonden akkoordverklaring met van toepassing verklaring van algemene bijlagen op de arbeidsovereenkomst in welke bijlage een concurrentiebeding staat opgenomen, voldoet aan het schriftelijk aangaan van een concurrentiebeding mits deze bijlage bij de voor akkoord te tekenen brief zijn bijgevoegd. Beide auteurs komen tot de conclusie dat dit oordeel opvallend is in het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad. Stamhuis merkt op dat de Hoge Raad een minder formele benadering lijkt te hanteren dan eerst. Dit viel volgens Stamhuis ook al af te leiden uit de AVM-arresten waarin ook een minder werknemersvriendelijke benadering werd gekozen. Beide auteurs stellen dat met dit arrest van de Hoge Raad het schriftelijkheidsvereiste is uitgehold.

34

Eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden (J.J.M. de Laat, Taxi Hofman voorbij?, SR 2008, 54, p. 252-255; A.F. Bungener, Doorwerking van het privaatrecht bij het wijzigen van de arbeidsovereenkomst, SR 2008, 53, p. 245-251.) In het eerste artikel bespreekt auteur het arrest Stoof/Mammoet (HR 11 juli 2007). In dit arrest heeft de Hoge Raad het zogenoemde Taxi Hofman-criterium nader uitgelegd en verfijnd. Volgens de auteur brengt een nauwkeurige lezing van het arrest mee dat voortaan een onderscheid gemaakt moet worden tussen collectieve wijzigingen en individuele wijzigingen. De norm van art. 7:613 BW geldt voor collectieve wijzigingen, terwijl de norm van art. 7:611 BW geldt voor individuele wijzigen. Vervolgens merkt de auteur op dat vanwege het feit dat bij een niet overeengekomen eenzijdige wijzigingsbeding (613) volgens de Hoge Raad wilsovereenstemming noodzakelijk is tussen partijen, het een en ander leidt ertoe dat in dit soort gevallen zelfs een zwaardere toets in art. 7:611 BW wordt aangelegd dan op grond van art. 7:613 BW het geval zou zijn. De auteur raadt werkgevers daarom aan voortaan een eenzijdig wijzigingsbeding af te spreken met de individuele werknemer. In het tweede artikel (Bungener) gaat auteur uitvoerig in op de doorwerking van het algemeen vermogensrecht in het arbeidsrecht, meer in het bijzonder wat het wijzigen van arbeidsvoorwaarden betreft. Hij komt tot de conclusie dat in beginsel in het arbeidsrecht steeds wilsovereenstemming is vereist. Deze wilsovereenstemming kan vooraf door middel van ondertekening van een eenzijdig wijzigingsbeding tot

stand zijn gekomen. Wijzigen op grond van art. 7:611 BW vereist volgens auteur ook wilsovereenstemming. Volgens hem oordeelde de Hoge Raad in Stoof/ Mammoet in gelijke zin. jurisprudentie

Onrechtmatige concurrentie (Rb. Amsterdam 13 augustus 2008, LJN BF3736) Welten Detachering vordert een verklaring voor recht dat NIG BV onrechtmatig handelt door ex-werknemers van Welten die gebonden zijn aan een concurrentiebeding in dienst te nemen. Welten stelt dat gedaagde onrechtmatig handelt door haar personeel actief te benaderen, gebruik te maken van specifieke kennis met betrekking tot de ex-werkgever waarover een gewone concurrent niet beschikt en waartegen een ex-werkgever zich niet kan wapenen alsook door te profiteren van de wanprestatie van de ex-werknemers van Welten door deze werknemers in strijd met het concurrentiebeding in dienst te nemen en te detacheren bij relaties van Welten. Het in dienst nemen van ex-werknemers van Welten door gedaagde is niet onrechtmatig. Detacheren van ex-werknemers bij relaties van Welten is evenmin onrechtmatig. Profiteren van wanprestatie doet zich pas voor als de aangesproken partij weet of behoort te weten dat de wederpartij wanprestatie pleegt jegens een derde en er voorts sprake is van bijkomende omstandigheden. Aan tweede vereiste is niet voldaan. Actief benaderen werknemers hier niet onrechtmatig, geen stelselmatige benadering en geen aantasting van omzet. Geen sprake van specifieke kennis met betrekking tot de ex-werkgever waarover


TAPsignaleringen

een gewone concurrent niet beschikt en waartegen een ex-werkgever zich niet kan wapenen. Uitleg concurrentiebeding (Ktr. Zaandam 12 augustus 2008, LJN BE8882, «JIN» 2008/691 m.nt. Houweling) De kantonrechter dient te oordelen over de vraag of sprake is van een schending van het concurrentiebeding door twee werknemers in de IT-branche. Hij stelt vast dat werknemers evident handelingen verrichten die onder de reikwijdte van het concurrentiebeding vallen. Voor wat betreft de territoriale gelding van dat beding, zoals geformuleerd in de

arbeidsovereenkomsten, ligt de zaak echter een stuk ingewikkelder. Aan eisers wordt toegegeven, dat het betreffende beding veel duidelijker geformuleerd had kunnen worden, meer in het bijzonder door ‘de regio’ waarvoor het geldt geografisch precies te omschrijven. Deze tekstuele onduidelijkheid is op zichzelf echter nog geen reden om dat beding terzijde te stellen. Ook bij de uitleg van een dergelijk beding in een arbeidsovereenkomst heeft immers te gelden, dat beslissend is hetgeen partijen dienaangaande in redelijkheid hebben begrepen en van elkaar mochten verwachten (parafasering van de Haviltexformule). Pas indien ook

dan geen voldoende duidelijkheid wordt verkregen komt de vraag aan de orde, of dit moet leiden tot gehele of gedeeltelijke terzijdestelling van dat beding. Volgens de kantonrechter wisten althans hadden eisers moeten begrijpen dat de onder regio Zaandam in ieder geval ook Purmerend werd verstaan. Daarmee is de overtreding van het concurrentiebeding binnen het geografische bereik komen vast te staan. De kantonrechter ziet vanwege de grote kansen op de arbeidsmarkt voor werknemers geen reden om het concurrentiebeding in casu te vernietigen.

geding een verbod op deze staking. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient van partijen, gelet op de belangen die in het geding zijn, de belangen van derden en de aanzienlijke schade die Transavia reeds van een relatief korte schade heeft te duchten, te worden gevergd dat zij binnen redelijke grenzen het uiterste beproeven om de tussen hen bestaande verschillen aan de onderhandelingstafel tot een oplossing te brengen. In onderhavig geval hebben partijen weliswaar geruime tijd met elkaar onderhandeld, maar in de gegeven omstandigheden, waarin partijen elkaar klaarblijkelijk tot 0,5% of zelfs minder zijn genaderd, kan niet worden gezegd dat door ieder van hen binnen redelijke grenzen het maximale is gedaan om tot een oplossing te komen. Indien partijen er zelf niet uitkomen, had het voor de hand gelegen een derde in te schakelen. Dit volgt ook uit art. 13.3 van de CAO Transavia Vliegers. Partijen moeten dit daarom alsnog doen. Het is in dit stadium prematuur en daarmee onzorgvuldig om naar het middel van de staking/werkonderbreking te grijpen. De VNV wordt dan ook geboden om de aangekondigde acties af te gelasten, op straffe van een dwangsom.

is in oktober 1999 arbeidsongeschikt geworden en ontvangt vanaf oktober 2000 een WAO-uitkering. Op grond van de toepasselijke cao heeft de werkgever een aanvullingsverplichting op de WAOuitkering. Tot in ieder geval 1 juni 2002 gold voor de werkneemster een vrijstelling voor het betalen van de pensioenpremie. Partijen zijn verdeeld over het antwoord op de vraag vanaf welke datum de werkgever op (de aanvulling van) de WAO-uitkering de eigen bijdrage voor de pensioenpremie mag inhouden. De werkgever heeft die eigen bijdrage ingehouden over de periode van 1 september 2002 tot het einde van het dienstverband. De werkneemster vordert het ingehouden bedrag terug. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. De werkneemster gaat in hoger beroep. Het hof stelt vast dat aan cao-afspraken over de deelneming aan en premies in pensioenen uitvoering wordt gegeven in de bepalingen van de cao en het bij die cao behorende pensioenreglement. De uitleg van die bepalingen geschiedt naar objectieve maatstaven. Het gaat om de kenbare bedoeling van de cao-partijen. Deze norm geldt ook in de situatie waarin aan de arbeidsongeschikte werknemer toegekende rechten wordt gekort. Het hof meent dat niet in de cao uitgewerkte onderwerpen niet door middel van uitleg van afspraken alsnog in die regelingen ingelezen kunnen worden. Pas vanaf 1 januari 2004 is de mogelijkheid geopend om bij arbeidsongeschiktheid een eigen

3. Cao-recht literatuur

Regulering van grensoverschrijdende cao’s (J.H. Even, Transnational collective bargaining in the European Union, ARA 2008, 2) Artikel (in het Engels) over de vragen of er een nieuw wettelijk systeem dient te worden ontwikkeld ter regulering van grensoverschrijdende cao’s en of in dat kader het voorstel van een groep Europese experts onder leiding van Ales volstaat. Volgens de auteur is een nieuw (wettelijk) systeem ter regulering van grensoverschrijdende cao’s wenselijk. Het voorstel van de Europese experts dient naar zijn mening geen navolging, omdat het voorstel is gebaseerd op huidige regelgeving die op onderdelen inefficiënt en gebreken vertoont. Het voorstel van de experts zou bijgevolg de ontwikkeling en regulering van grensoverschrijdende cao’s in de weg kunnen staan. Een nieuwe wettelijke regeling dient volgens de auteur te zijn gebaseerd op gemeenschappelijke nationale tradities van de lidstaten. Een uitgewerkt voorstel van zijn gedachtegoed beschrijft hij in zijn dissertatie (later dit jaar). jurisprudentie

Staking prematuur (Vzngr. Rb. Haarlem 25 augustus 2008, «JAR» 2008/233 nr. 149181/KG ZA 08-462, LJN BE9210) De Vereniging van Nederlandse Verkeersvliegers (VNV) heeft een staking bij Transavia aangekondigd. Transavia vordert in kort

Inhouding eigen pensioenbijdrage. Uitleg of aanvulling? (Hof Amsterdam 14 februari 2008, «JAR» 2008/235 nr. 106.006.027/01 (1925/06)) Werkneemster is van oktober 1996 tot en met maart 2004 bij werkgever in dienst geweest. De werkneemster


35

TAPsignaleringen

bijdrage aan de pensioenpremie in te houden. Echter, onduidelijk is hoe om te gaan met bestaande uitkeringen en vrijstellingen, temeer nu door het pensioenfonds een premievrije pensioenopbouw is toegezegd. Er zijn geen indicaties die tot het oordeel kunnen leiden dat de eigen bijdrage op de uitkering van de werkneemster kan worden ingehouden. De vordering van de werkneemster wordt toegewezen. Nietig bindend advies (Hof Amsterdam 6 december 2007, RAR 2008, 111, Eisenberger/ Drukkerij ‘De Volharding’ B.V.) Partijen zijn overeengekomen dat het salaris van de werknemer wordt verminderd. De helft van de verlaging vindt ineens plaats en het resterende deel door het niet toepassen van toekomstige cao-verhogingen. Deze overeenkomst is gesloten in het kader van een collectieve afbouwregeling, tot stand gekomen na overleg met de ondernemingsraad, de bij de Grafimediacao betrokken vakorganisatie en de individuele werknemers. Het conform de overeenkomst door de werkgever vanaf 2000 tot en met 2004 aan Eisenberger betaalde uurloon bedraagt meer dan het toepasselijke cao-loon. Bij het einde van de arbeidsovereenkomst wendt Eisenberger zich tot de Commissie Grafimedia en stelt dat de afgesproken salarisverlaging in strijd is met de Grafimedia-cao. Bij besluit bij wege van bindend advies wijst de Commissie Grafimedia de loonvordering af. Eisenberger stelt geen hoger beroep in tegen deze uitspraak bij de Centrale Commissie, maar start een procedure bij de kantonrechter. Die verklaart de werknemer niet-ontvankelijk. In hoger beroep oordeelt het hof dat een redelijke uitleg van de relevante cao-bepaling meebrengt dat het niet (tijdig) instellen van hoger beroep tegen het bindend advies meebrengt dat dit bindend advies onherroepelijk is. Dat het bindend advies onherroepelijk is, doet echter niet af dat in dit geding kan worden beoordeeld of het bindend advies nietig is, gelet op het bepaalde in art. 7:902 BW, of dat het bindend advies op de voet van art. 7:904 BW vernietigd kan worden. De werknemer is dus ontvankelijk in zijn vorderingen. Ook indien, zoals de werknemer stelt, de beslissing van de

36

Commissie Grafimedia in strijd is met art. 12 lid 1 WCAO, is de beslissing volgens het Hof niet naar inhoud of strekking in strijd met de goede zeden of de openbare orde. Volgt vernietiging voor wat betreft de nietontvankelijkheid en bekrachtiging voor wat betreft het overige. Geen gebondenheid aan cao met niet representatieve vakbonden (Ktr. Amsterdam 24 april 2008, RAR 2008, 116, FNV e.a./H&M) Mitex als werkgeversorganisatie waarvan H&M lid is heeft in 2003 een cao voor de mode- en sportdetailhandel afgesloten met FNV en CNV met een looptijd van 2003-2005 (cao 2003-2005). Daarna heeft Mitex in 2006 een cao voor de mode- en sportdetailhandel afgesloten met De Unie en de Internetvakbond met een looptijd van 2006-2008 (cao 2006-2008). De bepalingen van de cao 2006-2008 zijn in 2007 algemeen verbindend verklaard. De arbeidsovereenkomsten van eisers, werknemer van H&M en lid van FNV, bevatten een incorporatiebeding. De cao 2006-2008 betekent volgens eisers een verslechtering in vergelijking met de cao 2003-2005. Eisers vorderen toepassing van de cao 2003-2005 en beroepen zich op art. 12 WCAO. Verder stellen zij niet gebonden te zijn aan de cao 2006-2008 op grond van art. 9 WCAO, nu zij geen lid zijn van de contracterende vakbonden De Unie en Internetvakbond. De kantonrechter oordeelt dat voor het sluiten van een cao niet is vereist dat de betrokken vakbonden representatief zijn, zodat de cao 2006-2008 rechtsgeldig is. Een incorporatiebeding moet worden uitgelegd aan de hand van het Haviltex-criterium. Eisers mochten redelijkerwijs verwachten dat de cao 20062008, die zij door het incorporatiebeding van toepassing hebben verklaard op de arbeidsovereenkomst, zou worden gesloten met representatieve vakbonden. Van oudsher werden de cao’s in deze sector gesloten door FNV en CNV. De Unie en de Internetvakbond zijn niet representatief. Dit heeft tot gevolg dat eisers niet gebonden zijn aan de nieuwe cao. Evenmin is deze cao op hen van toepassing. Dit leidt ertoe dat door nawerking de bepalingen van de cao 2003-2005 deel zijn gaan uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomsten van eisers, met uitzondering van de periode

waarin de cao 2006-2008 algemeen verbindend was. Belangenafweging rechtmatigheid staking (Rb. Groningen 10 juni 2008, RAR 2008, 117, Provincie Groningen e.a./FNV e.a.) Na vastgelopen onderhandelingen over een nieuwe cao starten de vakbonden collectieve acties. Eerst bestaan die uit georganiseerde werkonderbrekingen en het alleen rijden tijdens de spitsuren. Daarna begint een algemene staking. Drie provincies en de Vereniging Reizigers Openbaar Vervoer vorderen dat de staking wordt opgeschort, zodat in enige rust nader overleg mogelijk is. De kantonrechter oordeelt dat de staking onder art. 6 onder 4 ESH valt waardoor deze in principe moet worden geduld. Alleen wanneer zwaarwegende procedureregels zijn veronachtzaamd, dan wel indien de bonden in redelijkheid niet tot deze actie hadden kunnen komen, kan de rechter de staking onrechtmatig achten. Dit laatste is slechts het geval als de staking gelet op de zorgvuldigheid die krachtens art. 6:162 BW in acht moet worden genomen ten aanzien van personen en goederen van anderen, zodanige inbreuk maakt op art. G lid 1 ESH, dat beperkingen, maatschappelijk gezien, dringend noodzakelijk zijn. Die afweging is een vraag van proportionaliteit. Daarop kan slechts worden beslist door de bij de uitoefening van het grondrecht staking betrokken belangen af te wegen tegen die waarop inbreuk wordt gemaakt. De staking betekent volgens de kantonrechter voor talloze burgers op zijn minst een ongemak die samen een maatschappelijke schade maken. Verder is een goed functionerend openbaar vervoer van groot belang. Alles afwegend acht de kantonrechter een algehele staking met de erbij horende schade niet in redelijke verhouding staan tot het belang van de werknemers voor hun rechten op te komen. Een staking waarbij wel in de spits wordt gereden is niet disproportioneel. De duur van de beperking van de uitoefening van het stakingsrecht bepaalt de kantonrechter op twee maanden. Gedurende deze periode is een algehele staking disproportioneel. Na twee maanden is sprake van een nieuwe situatie die een nieuwe afweging vereist.


TAPsignaleringen

4. Europees en internationaal jurisprudentie

Rechtsmacht kantonrechter in ontbindingszaak (Ktr. ’s-Hertogenbosch 24 juni 2008, NIPR 2008, nr. 216, Innov-X Systems Europe B.V. en Innov-X Systems Inc., LJN BD5676) Werkgever verzoekt om de arbeidsovereenkomst met werknemer A voorwaardelijk te ontbinden. A was als Regional Sales Manager verantwoordelijk voor advisering en verkoop van producten in delen van o.a. Europa. Op de arbeidsovereenkomst is Nederlands recht van toepassing verklaard. Als plaats waar de arbeid wordt verricht vermeldt de arbeidsovereenkomst Dubai, maar A had ten tijde van het verrichten van zijn werkzaamheden geen vaste woon- of verblijfplaats en verbleef goeddeels in hotels gelegen in verschillende landen ter wereld. Ten tijde van het indienen van het verzoekschrift bevond A zich in Finland. In het verweerschrift wordt opgemerkt dat het verblijf in Finland tijdelijk was (A verbleef daar tijdelijk bij zijn moeder) en dat A woningzoekende was. Onder verwijzing naar art. 59 lid 1 EEX-Verordening Brussel I en art. 1:10 BW constateert de rechter dat A geen woonplaats heeft in Nederland. A heeft naar Fins recht echter ook geen woonplaats in Finland. Daarom valt de rechter terug op art. 3 Rv, waaruit volgt dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft. Daarbij komt dat A een zelfstandig verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft ingediend en dus kennelijk ook meent dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft. Op grond van art. 7:685 lid 3 BW jo. art. 109 Rv heeft de Rb. ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ’s-Hertogenbosch relatieve bevoegdheid. Grensoverschrijdende overgang van onderneming (Ktr. ’s-Hertogenbosch 9 september 2008, Swedish Match Cigars BV, LJN: BF0793) Eiseres is vanaf medio 2007 door SMC BV gedetacheerd bij SMC NV in België. Tot 1 juli 2008 stond zij op de loonlijst van SMC BV, daarna is zij op de loonlijst van SMC NV geplaatst. SMC BV stelt dat het hier ging om een overgang van onderneming. Volgens eiseres kunnen daaraan echter niet

de artikelen 7:662 e.v. BW ten grondslag liggen, die enkel zouden gelden voor een overgang van onderneming binnen Nederland. Door eiseres op de loonlijst van SMC NV te plaatsen gelden voor haar andere arbeidsrechtelijke, sociaalrechtelijke en fiscale regelingen dan bij SMC BV. Eiseres vordert bij voorlopige voorziening SMC BV te veroordelen om haar op en na 1 juli 2008 op de loonlijst van SMC BV te houden. Ten aanzien van toepasselijk recht oordeelt de kantonrechter dat beide partijen er terecht van zijn uitgegaan dat op de arbeidsovereenkomst het Nederlandse recht van toepassing is. De kantonrechter acht het verder aannemelijk dat er sprake is geweest van een overgang van onderneming. Er bestonden contractuele betrekkingen tussen de oude en de nieuwe ondernemer en grondstoffen, voorraden en activa zijn overgegaan. De artikelen 7:662 e.v. BW kunnen naar het oordeel van de kantonrechter grensoverschrijdend werken en dienen in deze kwestie ook te worden toegepast. SMC BV heeft door middel van een sociaal plan de door eiseres geschetste problemen proberen te voorkomen. Er zijn voorts mogelijkheden die de werknemer in staat stellen om de voor hem beste oplossing te kiezen, waaronder het nemen van ontslag of verzoeken van ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Afgezet tegen de geboden compensatieregelingen en de gevolgen op lange termijn is onvoldoende gebleken dat het voor eiseres op grond van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat de artikelen 7:662 e.v. BW toepassing vinden en zij op de loonlijst van SMC NV wordt althans blijft geplaatst. Toekenning werkloosheidsuitkering in strijd met artikel 39 EG (HvJ EG 11 september 2008, zaak C-228/07, Petersen, «JIN» 2008/623) Petersen, een Duits staatsburger, was als werknemer in Oostenrijk actief. Hij vraagt in Oostenrijk een invaliditeitsuitkering aan op grond van de wettelijke pensioenverzekering. Petersen wil vervolgens naar Duitsland terugkeren en de uitkering naar dat land toe exporteren. Als de uitkering in kwestie dient te worden gekwalificeerd als “werkloosheidsuitkering” in de zin van Verordening 1408/71, dan is deze uitkering in casu niet exporteerbaar


naar Duitsland, omdat aan die uitkering de voorwaarde is verbonden dat de uitkeringsgerechtigde woonplaats dient te hebben in het land die de uitkering toekent (woonplaatsvereiste). Als voornoemde uitkering daarentegen dient te worden gekwalificeerd als een “invaliditeitsuitkering”, dan is deze op basis van dezelfde Verordening wel exporteerbaar. Daarnaast speelt de vraag, als de uitkering als een “werkloosheidsuitkering” dient te worden beschouwd, of deze niet alsnog naar Duitsland moet kunnen worden geëxporteerd, omdat het woonplaatsvereiste mogelijk in strijd is met art. 39 EG, welke bepaling het vrije verkeer van personen waarborgt. Volgens het HvJ moet enerzijds gezien het voorwerp en het doel van de uitkering en anderzijds gezien de berekeningsgrondslag en de toekenningsvoorwaarden, worden vastgesteld dat het hier gaat om een “werkloosheidsuitkering”. Echter, art. 39 EG moet volgens het HvJ zo worden uitgelegd, dat het eraan in de weg staat dat een lidstaat de toekenning van een werkloosheidsuitkering als hier aan de orde, afhankelijk stelt van de voorwaarde dat de rechthebbenden hun woonplaats op het nationale grondgebied van deze staat hebben, voor zover deze laatste geen enkel element heeft aangevoerd waaruit blijkt dat deze voorwaarde objectief gerechtvaardigd en evenredig is. Einde looptijd Cao op dag overgang van onderneming (Conclusie A-G. D. Ruiz-Jarabo Colomer, 4 september 2008, zaak C-396/07, Juuri/Fazer Amica Oy) Werkneemster Juuri was werkzaam in het personeelsrestaurant van een onderneming in de metaalsector. Dit restaurant is overgedragen aan de verkrijger op de dag dat de op de arbeidsovereenkomst toepasselijke cao-metaal afliep. De verkrijger paste vervolgens de horecacao toe, waardoor Juuri er financieel op achteruit ging. Juuri zegt haar arbeidsovereenkomst op en vordert een vergoeding van haar werkgever. Zij stelt dat haar arbeidsvoorwaarden vanwege de overgang van onderneming zijn verslechterd, waardoor de arbeidsovereenkomst gezien art. 4 lid 2 37

TAPsignaleringen

van Richtlijn 2001/23/EG geacht moet worden te zijn verbroken door toedoen van de werkgever. De eerste vraag is hoe om te gaan met de cao’s. Art. 3 lid 3 van genoemde Richtlijn verzet zich volgens de A-G ertegen dat de bij een cao vastgelegde arbeidsvoorwaarden hun geldigheid verliezen op het tijdstip waarop deze overeenkomst afloopt, wanneer de overgang van de onderneming samenvalt met het einde van de looptijd van die overeenkomst en de vervreemder en de verkrijger in strijd met doel en strekking van de wet handelen. Vervolgens komt de vraag aan de orde of art. 4 lid 2 van de Richtlijn meebrengt dat de lidstaat in zijn wetgeving het recht van de werknemer op een schadevergoeding van zijn werkgever moet waarborgen, of dat deze bepaling uitsluitend strekt tot toerekening van de verantwoordelijkheid. De A-G oordeelt dat de laatste interpretatie de juiste is. Wel moeten er met betrekking tot die aansprakelijkheid gradaties worden gehanteerd, afhankelijk van de inachtneming van art. 3 van genoemde richtlijn. De nationale rechter dient daartoe in dat kader de in zijn interne rechtsorde voorziene verzachtende of verzwarende criteria betreffende de aansprakelijkheid toe te passen. Verboden onderscheid vergoeding zorgkosten (Conclusie A.G. P. Mengozzi, 11 september 2008, zaak C-208/07, Von Chamier-Glisczinski) Von Chamier-Glisczinski, Duits staatsburger en woonachtig in München, ontving wegens haar hulpbehoevendheid verpleegzorg van de Krankenkasse “DAK”. Zij verzocht DAK om de verstrekkingen van verpleegzorg waarop zij naar de Duitse regeling recht had, te laten verrichten in een verpleeghuis in Oostenrijk, waar zij zich wilde laten opnemen omdat haar echtgenoot voornemens was werk in Oostenrijk te zoeken. Dit verzoek werd door DAK afgewezen, aangezien het Oostenrijkse recht in situaties als die van Von Chamier-Glisczinski niet voorziet in verstrekkingen aan personen die bij zijn socialeverzekeringsregeling zijn aangesloten. DAK wilde bij verblijf in

38

Oostenrijk slechts een beperkte toelage toekennen. Von Chamier-Glisczinski verbleef toch in een Oostenrijks verpleeghuis en vordert betaling van de kosten van DAK. De vraag doet zich voor of Von Chamier-Glisczinski krachtens art. 19 van Verordening 1408/71 recht heeft op een uitkering van de socialezekerheidsorganen van haar woonstaat (Duitsland), in situaties waarin de socialezekerheidsregeling van de staat waarin zij hulp krijgt (Oostenrijk), in afwijking van de regeling in de woonstaat, niet voorziet in verstrekkingen van verpleegzorg. De A-G oordeelt dat een dergelijk recht niet bestaat. Echter, art. 18 EG moet zo worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een wettelijke regeling van een lidstaat die een bij het nationale stelsel van sociale zekerheid tegen het risico van hulpbehoevendheid verzekerde weigert om de kosten te vergoeden van een verblijf in een verpleeghuis in een andere lidstaat, waar hij de verpleging heeft ontvangen die hij nodig had, wanneer deze kosten wel zouden zijn vergoed als de verzekerde was opgenomen in een bij het fonds aangesloten instelling op het grondgebied van de lidstaat van verzekering. Een dergelijk verschil in behandeling kan alleen gerechtvaardigd zijn als het gebaseerd is op objectieve overwegingen en evenredig is aan de rechtmatige doelstellingen van het nationale recht. Pensioenontslag kan objectief gerechtvaardigd zijn (Conclusie A.G. J. Mazák, 23 september 2008, zaak C-388/07, Age Concern England) De Engelse rechter heeft het Hof van Justitie vragen gesteld over de uitlegging van Richtlijn 2000/78/ EG (gelijke behandeling in arbeid en beroep). Met die vragen wenst de rechter in feite te vernemen of deze Richtlijn in de weg staat aan een nationale wettelijke regeling, bedoeld om de leeftijdsdiscriminatiebepalingen van de Richtlijn uit te voeren, die werkgevers toestaat onder voorwaarden werknemers van 65 jaar of ouder gedwongen te pensioneren. Volgens de A-G is de Richtlijn van toepassing op nationale bepalingen

zoals in het hoofdgeding aan de orde, die werkgevers toestaan werknemers van 65 jaar en ouder te ontslaan wegens pensionering. Art. 6 lid 1 van deze Richtlijn staat de lidstaten toe een wettelijke regeling in te voeren volgens welke een verschil in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie is, indien het bedoeld is als een evenredig middel om een legitiem doel in de zin van art. 6 lid 1 te bereiken. Het verlangt niet dat de lidstaten door middel van een lijst of een andere formeel en inhoudelijk op art. 6 lid 1 gelijkende maatregel de soorten verschil in behandeling bepalen die kunnen worden gerechtvaardigd. Een bepaling als die in het hoofdgeding aan de orde, kan in beginsel op grond van art. 6 lid 1 van de Richtlijn worden gerechtvaardigd indien die bepaling in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel van werkgelegenheids- en arbeidsmarktbeleid, en de voor het bereiken van dit doel van algemeen belang ingezette middelen niet als daartoe niet passend en niet noodzakelijk zijn te beschouwen. wetgeving

Voorstel zwangerschapsverlof tot 18 weken (Voorstel Europese Commissie, 3 oktober 2008, Memo 08/603) De Europese Commissie heeft aan de EU-landen en het Europees Parlement voorgesteld om onder meer Richtlijn 92/85/EEG zodanig te wijzigen dat het minimale zwangerschapsverlof in alle EUlanden wordt verlengd van veertien naar achttien weken. De Europese Commissie beveelt verder aan om vrouwen 100% van hun salaris te betalen, maar met de mogelijkheid voor de lidstaten om een plafond ter hoogte van het ziekengeld vast te stellen. Bovendien krijgen vrouwen op basis van de voorstellen meer vrijheid om te kiezen wanneer zij het niet-verplichte deel van het verlof opnemen (vóór of na de bevalling) en zijn zij dus niet langer verplicht een bepaald deel van het verlof vóór de bevalling op te nemen, zoals nu in een aantal lidstaten het geval is.


TAPsignaleringen

5. Gelijke behandeling jurisprudentie

CKA oordeel 2008-2 d.d. 14 juli 2008: de mededeling aan een sollicitant dat hij alleen zal worden aangenomen na een medische keuring door het UWV kwalificeert als “het verrichten van medisch onderzoek in verband met het aangaan van een burgerrechtelijke arbeidsverhouding”. De casus: een man die tot nog geen drie maanden tevoren als chauffeur in dienst van de werkgever was vraagt om herindienstname in zijn oude functie. Hij lijdt aan een kwaal die tot uitval kan leiden. De werkgever wil hem alleen aannemen met een “no risk polis” (art. 29b ZW) en meent (ten onrechte?) dat een UWVkeuring tot afgifte van zo’n polis zal leiden. CKA: deze mededeling is een medische keuring; risicoselectie rechtvaardigt niet een medische keuring. Oordeel: strijd met art. 4 lid 1 WMK. CGB oordeel 2008-95: afwijzing sollicitatie telefoniste/receptioniste wegens gebrekkige beheersing van de Nederlandse taal: i.c. geen vermoeden van onderscheid o.g.v. ras. CGB oordeel 2008-96: werknemer laat VUT later ingaan dan richtdatum. Normaal zou hierdoor zijn VUT-uitkering – door actuariële herberekening – 86% in plaats van 80% van zijn laatste loon hebben bedragen. Echter, zijn WAOuitkering wordt op zijn VUT-uitkering in mindering gebracht. Hij bestrijdt niet deze anticumulatie als zodanig, wel dat de actuariële verhoging alleen wordt toegepast op het resterende deel, waardoor de VUT-uitkering slechts ca. 81% bedraagt. Hij stelt onderscheid op grond van handicap/chronische ziekte. Vraag: vergelijkt hij zich terecht met arbeidsgeschikten? Geldt hetzelfde als in oordeel 2006-150 (waarin de WAOaftrek als zodanig werd goedgekeurd)? CGB: hij vergelijkt zich ten onrechte met arbeidsgeschikte deelnemers, geen strijd met de wet.

CGB oordeel 2008-97: werkgever kent geen 13e maand toe aan wie vóór 1 november uit dienst treedt. Strijd met art. 7:649 BW, niet objectief gerechtvaardigd. CGB oordeel 2008-98: herinschaling na fusie/harmonisatie maakt 55-minner bovenschalig, waarna zijn salaris conform cao wordt bevroren. Salaris van bovenschalige 55-plussers wordt niet bevroren. CGB: leeftijdsonderscheid, maar objectief gerechtvaardigd. CGB oordelen 2008-100 en 101: Bank cao compenseert 47 t/m 54 jarigen (peildatum 1.1.05) voor vervallen van VUT als gevolg van de VPL door hun (maximaal) het voor hen op de balans gereserveerde bedrag uit te keren. Volgens de toenmalige fiscale regels mocht reservering niet eerder beginnen dan 15 jaar vóór de VUT-leeftijd (62), dus v.a. 47 jaar. Een 47-minner wil ook worden gecompenseerd. CGB: leeftijdsonderscheid, niet objectief gerechtvaardigd. CGB-oordeel 2008-103: Op een gemeentelijke afdeling met 11 ambtenaren vervallen de onregelmatige diensten. De betrokken gemeentelijke regeling bepaalt dat in zo’n geval de ORT wordt afgebouwd, behalve voor 55-plussers die hun toeslag blijvend behouden. Twee van de ambtenaren zijn 55+ en één is het op 8 dagen na en wordt als 55-plusser gerekend. De 8 overigen hebben de toeslag gedurende resp. 16, 15, 14, 12, 8, 7, 3½ en 1 jaar genoten. Zij verlangen handhaving van hun toeslag met een beroep op de WGBL. Verweer gemeente: regeling wordt niet meer toegepast maar we moesten bij de 55-plussers de gewekte verwachting honoreren. CGB: niet objectief gerechtvaardigd leeftijdsonderscheid. Het meest interessante aspect van het CGB-oordeel is de eraan toegevoegde aanbeveling. De CGB constateert dat de betrokken bepaling in de gemeentelijke regeling nietig is ex art. 13 WGBL, maar de gevolgen hiervan zijn onduidelijk “nu


nationale en Europese regelgeving en jurisprudentie niet een op het concrete geval toepasbare oplossing bieden”. De CGB beoordeelt drie mogelijke oplossingen: 1. Gemeente past de afbouwregeling ook toe op de 55-plussers en vordert het inmiddels teveel betaalde terug. 2. Gemeente past de afbouwregeling alleen voor de toekomst toe op de 55-plussers en compenseert de 55-minners. 3. Gemeente laat de 55-plussers hun toeslag behouden en compenseert de 55-minners. Toekenning aan hen van dezelfde regeling als aan de 55-plussers zou disproportioneel zijn; voor de hand ligt een financiële tegemoetkoming al naargelang de periode dat zij de toeslag ontvingen. CGB oordeel 2008-106: personeelsadvertentie nodigt vooral jongeren < 35 uit te solliciteren vanwege belevingswereld doelgroep: niet objectief gerechtvaardigd leeftijdsonderscheid. CGB oordeel 2008-109: assessmentbureau dat in opdracht werkgever sollicitanten beoordeelt is geen normadressaat van de gelijkebehandelingswetgeving. CGB oordeel 2008-110: tijdelijke aanstelling ambtenaar niet verlengd “wegens samenwerkingsproblemen”. Ambtenaar stelt dat h/cz de echte reden is (lijdt aan pijnklachten). CGB: werkgever deed niets om samenwerking te verbeteren, dus vermoeden onderscheid niet weerlegd; strijd met WGB h/cz. CGB oordeel 2008-114: onderzoeksinstelling geeft bij aanstelling postdocs voorkeur aan kandidaten die in buitenland zijn gepromoveerd: indirect onderscheid o.g.v. nationaliteit, niet obj. gerechtvaardigd.

39

TAPsignaleringen

6. Medezeggenschapsrecht literatuur

Medezeggenschap en joint venture verhoudingen: de Hoge Raad (SR 2008, 9, p. 258-260, R.H. van het Kaar). De auteur bespreekt het arrest van de Hoge Raad van 14 maart 2008 («JAR» 2008/112) inzake het door de wetgever niet gedefinieerde begrip “in een groep verbonden ondernemers” uit art. 33 lid 3 WOR. In dit arrest definieert de Hoge Raad de reikwijdte van dit begrip en sluit daarvoor aan bij de doelstellingen van de WOR. Resultaat hiervan is dat het begrip groep in verschillende wetten op andere manieren wordt uitgelegd. Zo kan men van doen hebben met het juridische groepsbegrip van art. 2:24a BW of met het feitelijke groepsbegrip van art. 2:24b BW. Voor art. 33 lid 3 WOR gaat de Hoge Raad uit van een ander criterium, namelijk de overwegende zeggenschap. De medezeggenschap behoort daar plaats te vinden waar (juridisch en/of feitelijk) overwegende zeggenschap aanwezig is. Van ’t Kaar juicht het oordeel van de Hoge Raad toe. Ten slotte wijst hij op het door het kabinet aangekondigde wetsvoorstel, waarin de ondernemingsraad een spreekrecht krijgt in de algemene vergadering van aandeelhouders van beursgenoteerde vennootschappen (naar aanleiding van het SER-advies over evenwichtig ondernemingsbestuur). Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2007-2008 (R.M. Beltzer en I. Zaal, Kroniek medezeggenschap 2007 – over weggegeven rechten, dienstroosters en activistische aandeelhouders, in: M. Holtzer, A.F.J.A. Leijten en D.J. Oranje (red), Serie vanwege het van der Heijden Instituut, deel 97, Deventer: Kluwer 2008). In deze jaarlijkse uitgave onder meer een overzicht van de belangrijkste ontwikkelingen in 2007 op het gebied van het medezeggenschapsrecht. Reikwijdte adviesrecht deelnemersraad en 27 WOR (P&P 2008, no. 7/8, p. 10, mw. M.A. Kuyt-Fokkens). Dit artikel vormt een reactie op het redactioneel van prof. dr. E. Lutjens uit P&P 2008, no. 5 en gaat in op het adviesrecht van de deelnemersraad. Volgens de auteur zou niet alleen artikel 40

27 (lid 1 onder a) WOR moeten worden aangepast, zoals Lutjens suggereert, ook zou verduidelijkt moeten worden tot waar het adviesrecht van de deelnemersraad zich uitstrekt indien sprake is van wijziging van de in het pensioenreglement vastgelegde pensioenovereenkomst. Instemmingsrecht ondernemingsraad pensioenovereenkomst (P&P 2008, no. 7/8, p. 16, E. Lutjens). Lutjens vervolgt zijn redactioneel uit P&P 2008, no. 5. Hij benadrukt dat de opvatting van de regering (bij de behandeling van de Wijzigingswet Pensioenwet) dat de ondernemingsraad geen instemmingsrecht heeft ten aanzien van (wijzigingen in) de pensioenovereenkomst nog altijd onjuist is en dat deze wetsgeschiedenis niet de gids kan zijn voor de juridische benadering en de handelwijze in de pensioenpraktijk. Besluiten over de pensioenovereenkomst zonder instemming van de ondernemingsraad zijn in beginsel nietig, meent de auteur. Europese ondernemingsraad: meer macht? Herziening EOR-richtlijn in aantocht (SR 2008, 6, p. 180-185, mw. J.J.M. Lamers). De Europese Commissie heeft voorstellen gedaan om de Europese ondernemingsraad meer bevoegdheden te geven om “zijn rol volledig te kunnen spelen” op het Europese toneel. De voorgestelde herziening van de EOR richtlijn 94/45/EG gaat verder dan gebruikelijk is. Er wordt nu een modelEOR voorgesteld die informatie en consultatieprocedures effectief regisseert op Europees en nationaal niveau. De voorstellen houden onder meer in: (i) aanscherping van de definities van informatie- en consultatierechten van de EOR, (ii) opwaardering van het niveau van de vangnetbepalingen (indien er geen EORovereenkomst tot stand komt), (iii) het recht van vakbondsvertegenwoordigers om als expert deel te nemen aan bijeenkomsten van Bijzondere Onderhandelingsgroepen, (iv) een “achterban-overlegplicht” voor de EOR, (v) de mogelijkheid voor de EOR om als behartiger van werknemersbelangen in rechte op te treden, (vi) enkele regels over tussentijdse aanpassing van de EORovereenkomst, informatieplicht van het

management en de samenstelling van BOG’s, (vii) informatie en consultatierechten voor de EOR bij transnationale zaken, en (viii) afstemming van regels over informatie- en consultatie op verschillende (inter)nationale niveaus. De auteur bespreekt de voorstellen kritisch en vindt dat meer aan de autonomie van de EORonderhandelingspartijen overgelaten moet worden. Op Europees niveau vinden de werkgevers, volgens Lamers terecht, dat een herziening van de EOR-richtlijn zijn grondslag moet vinden in de Europese sociale dialoog. jurisprudentie

Inbreng in jaarplan andere ondernemer geen adviesplichtig besluit (Ondernemingskamer 19 augustus 2008, LJN BE8797, «JAR» 2008/240 en ARO 2008, 152, “NOS”). De Nederlandse Publieke Omroep (NPO) stelt een jaarplan voor Radio 1 vast, na bespreking daarvan in de zenderredactie. De directeur van NOS RTV (dat de programma’s verzorgt) is daarbij aanwezig. De ondernemingsraad (OR) van NOS RTV stelt dat de programmadirecteur aldus feitelijk het besluit heeft genomen en dat hij dit niet zonder voorafgaand advies van de OR had mogen doen. De Ondernemingskamer (OK) volgt de OR niet in zijn standpunt dat de programmadirecteur van NOS RTV feitelijk degene is die het besluit heeft genomen. De inbreng van de ondernemer NOS RTV (of welke betrokken omroep dan ook) bij het opstellen van een jaarplan voor Radio 1 en het in dat kader gevoerde overleg over een profielschema kunnen niet worden gezien als de resultante van een voordien hierover door de programmadirecteur van NOS RTV (of, bij een andere omroep, de bestuurder van die omroep) genomen besluit in de zin van de WOR. De OK plaatst daarbij nog twee kanttekeningen. Dergelijke inbreng kan wel van zodanige inhoud zijn dat het in de rede ligt dat de bestuurder deze met de OR bespreekt en om zijn visie vraagt. Ook is denkbaar dat in een specifiek geval de inbreng van de publieke omroepen bij de besluitvorming door NPO zodanig is dat het toch een besluit van de omroep vormt, omdat anders


TAPsignaleringen

(bewust) het adviesrecht van de OR wordt omzeild. Deze uitzonderingssituatie is hier echter niet aan de orde. Het verzoek van de OR wordt afgewezen. Geen intrekking statutaire rechten OR met beroep op Zorgbrede Governancecode (Ondernemingskamer 31 juli 2008, «JAR» 2008/221 en ARO 2008, 150, “Stichting De Grote Rivieren”). De ondernemer, een zorginstelling voor geestelijke gezondheidszorg, verzoekt zijn OR om advies over afschaffing van twee statutaire bevoegdheden van de OR, te weten het voordrachtsrecht terzake van leden van de Raad van Toezicht en het adviesrecht over bij wijzigingen van de statuten. De ondernemer stelt dat hij met het vervallen van deze rechten zo dicht mogelijk wil aansluiten bij de aanbevelingen uit de eind 2005 tot stand gekomen Zorgbrede Governancecode (de Code). De OR meent dat deze Code niet meebrengt dat beide rechten moeten komen te vervallen en dat hier ook overigens geen gronden voor zijn. De OK oordeelt dat uit de Code niet af te leiden valt dat de opstellers ervan hebben beoogd dwingend voor te schrijven dat leden van een Raad van Toezicht niet op voordracht zullen worden benoemd. Integendeel, in de Code wordt weliswaar vooropgesteld dat een voordrachtsrecht onwenselijk is, maar wordt uitdrukkelijk ruimte gelaten voor het laten voortbestaan van statutaire voordrachtsrechten. De door de ondernemer gestelde intentie om zoveel mogelijk bij de Code te willen aansluiten, volstaat daarom niet als motivering voor het besluit. Dat de onafhankelijkheid en transparantie in de Raad van Toezicht bevorderd worden door het ontnemen van het voordrachtsrecht aan de OR valt, volgens de OK, zonder nadere toelichting niet in te zien, zeker nu de OR, zoals hij onweersproken heeft gesteld, geen enkele invloed heeft op het functioneren van en het innemen van standpunten door de eenmaal op zijn voordracht benoemde kandidaat. Dat de Code zou nopen tot het ontnemen aan de OR van het recht om zijn mening kenbaar te maken over een statutenwijziging valt in het geheel niet in te zien. Ook de overige argumenten van de ondernemer acht de OK niet steekhoudend. De OK acht het besluit kennelijk onredelijk.

Groep werknemers vormt niet (vanzelf) ondernemingsraad (Ondernemingskamer 31 juli 2007, ARO 2008, 151, “NS Reizigers”). De in deze procedure optredende “OR T&S” is een groep werknemers van het NS-concern. Zij waren voorheen in dienst van NS Stations BV en maakten deel uit van de OR aldaar. Door overgang van onderneming van de T&S activiteiten, treden zij in dienst bij NS Reizigers BV (“NSR”) en verliezen zij van rechtswege (art. 12 lid 3 WOR) hun lidmaatschap van de OR van NS Stations BV. Bij NSR is al een ondernemingsraad ingesteld. Tussen NSR, de OR van NSR en (onder meer) de vertegenwoordigers van de T&S werknemers vindt overleg plaats over een nieuwe medezeggenschapstructuur en vastlegging daarvan in een convenant. Dit convenant lijkt echter nog niet definitief te zijn gesloten. Vervolgens sluit NSR met de NSR OR een akkoord over de aanpassing van service- en veiligheidsconcepten. De “OR T&S’ is het hier niet mee eens en dit meningsverschil blijkt in onderling overleg met de NSR OR niet te kunnen worden opgelost. Daarop stelt de “OR T&S” zich op het standpunt dat NSR ook hem (aanvullend) advies had moeten vragen. De OK verwerpt dit standpunt. Deze groep werknemers kan niet worden aangemerkt als een OR van NSR in de zin van de WOR, aangezien bij NSR reeds een OR was ingesteld. De “OR T&S” heeft de hoedanigheid van een OR ook niet verkregen door afspraken binnen de nieuwe organisatie van NSR of door de feitelijk gevolgde werkwijze voor de medezeggenschap in de overgangsperiode, totdat sprake was van een nieuwe medezeggenschapsstructuur in de gewijzigde onderneming van NS Reizigers. Ten slotte kan de “OR T&S” niet worden aangemerkt als een onderdeel-OR van NSR, nu er geen enkele aanwijzing bestaat voor een besluit daartoe van de ondernemer en bovendien de samenstelling van de OR T&S niet op de in de WOR voorgeschreven wijze heeft plaatsgevonden. De “OR T&S” is aldus niet aan te merken als een OR in de zin van de WOR, zodat hij niet in rechte kan optreden en niet-ontvankelijk wordt verklaard in zijn verzoek.


Vordering tot vergoeding juridische kosten afgewezen (Ondernemingskamer 17 juli 2008, «JAR» 2008/239, “Stichting Christelijk Onderwijs Haaglanden”). Bij de Stichting Christelijk Onderwijs Haaglanden is een medezeggenschapsraad (“MR”) ingesteld. Deze MR eist vergoeding van door hem gemaakte juridische kosten. De OK stelt vast dat de Stichting ingevolge artikel 28 lid 2 Wet Medezeggenschap Scholen (WMS) verplicht is een regeling op te stellen voor de redelijkerwijs noodzakelijke kosten van het voeren van rechtsgedingen door de MR. Deze regeling is onderdeel van een medezeggenschapsstatuut dat eenmaal per twee jaar moet worden vastgesteld. Indien over dat statuut geen overeenstemming kan worden bereikt, kan dit worden voorgelegd aan de commissie voor geschillen, met eventueel beroep op de OK. De OK kan echter alleen toetsen of de commissie de WMS-bepalingen juist heeft toegepast. Een juridische kostenvergoeding dient aldus voort te vloeien uit een door de partijen zelf overeengekomen regeling in het kader van een medezeggenschapsstatuut. De OK kan niet zelf de inhoud van deze faciliteitenregeling bepalen of zelfstandig een bedrag voor de kostenvergoeding vaststellen. De OK had de Stichting kunnen verplichten alsnog een statuut (met kostenregeling) vast te stellen, maar dit had de MR niet gevorderd. De OK wijst de vordering af. Opheffing vrijwillig ingestelde ondernemingsraad (Ktr. ’s-Hertogenbosch 15 juli 2007, «JAR» 2008/197, “SSL Healthcare”). Binnen de onderneming bestaat sinds dertig jaar een OR. In 2002, ten tijde van de afloop van een zittingsperiode, is de onderneming overgegaan tot het instellen van een vrijwillige OR op basis van art. 5a lid 2 WOR. Deze OR is in 2005 gecontinueerd (de onderneming had toen 24 werknemers). Als de OR op 27 juni 2008 (er zijn dan 36 werknemers) verzoekt om nieuwe verkiezingen, stelt de ondernemer zich op het standpunt dat hij een personeelsvertegenwoordiging (PVT) wil instellen, in plaats van de OR. Dit motiveert de ondernemer (enige tijd later) met de stelling dat sprake is van een belangrijke wijziging van omstandigheden waardoor de vrijwillige OR dient te worden opgeheven. De OR vordert in kort geding 41

TAPsignaleringen

opschorting van het opheffingsbesluit van de ondernemer. De kantonrechter overweegt dat voor een opheffing van de op vrijwillige basis ingestelde OR een belangrijke wijziging van omstandigheden vereist is (zie artikel 5a lid 2 WOR). De door de ondernemer aangevoerde wijzigingen – bij de wijze van leiding geven van de nieuwe directeur zou een PVT passender zijn, de ondernemer is bereid het personeel via bijeenkomsten te horen, er zijn wijzigingen op het gebied van IT, financiën en marketing – bestonden al en het is niet duidelijk waarom deze tot opheffing van de OR moeten leiden. Duidelijk is ook dat de OR een belangrijke rol speelt in een onderneming en dat het niet de bedoeling van de wetgever is geweest het opheffen van een vrijwillig ingestelde OR gemakkelijk te maken. Zowel de OR als een groot deel van het personeel hebben zich vóór het voortbestaan van de OR uitgesproken, terwijl vaststaat dat niemand zich voor de verkiezingen van een PVT kandidaat heeft willen stellen. Daardoor zou er na 18 juli 2008 geen officiële medezeggenschap meer bestaan. Bovendien is gebleken dat er binnenkort een belangrijk onderwerp ter beslissing op tafel ligt, te weten de invulling en vaststelling van de functieprofielen. De kantonrechter oordeelt dat continuering van de OR geboden is en dat er geen sprake is van een belangrijke wijziging van de omstandigheden die de opheffing van de OR zou rechtvaardigen. Geen advies vragen omdat nieuw besluit minder vergaand is, kennelijk onredelijk besluit (Ondernemingskamer 27 juni 2008, «JAR» 2008/220 en ARO 2008, 120, “Connexxion”). Connexxion verzorgt openbaar (bus) vervoer in Nederland. GVU is sinds 1 januari 2007 een 100%-dochtervennootschap van Connexxion. De markt voor openbaar (bus)vervoer in Nederland is verdeeld in een aantal concessiegebieden, waarop de organisatiestructuur van Connexxion is ingericht. De OR is in 2007 advies gevraagd over het voorgenomen besluit om een aantal bij Utrecht gelegen concessies onder leiding van de bestuurder van GVU te brengen. De OR adviseerde daarover negatief, welk advies Connexxion overnam. In het voorjaar van 2008 informeerde Connexxion het personeel over de benoeming van de bestuurder van GVU als vierde concessiedirecteur 42

bij de onderneming en de daarmee samenhangende interne herverdeling van de concessiegebieden tussen de concessiedirecteuren. De OR stelt dat ook voor dit besluit advies had moeten worden gevraagd. Bij de OK erkent Connexxion dat dit besluit in strijd met art. 25 WOR niet voor advies aan de OR is voorgelegd, maar zij voert aan dat dit besluit minder verstrekkend is dan het in 2007 voorgelegde besluit en dat dit besluit in belangrijke mate aan de bezwaren van de OR uit 2007 tegemoet komt. De OK overweegt dat in het algemeen reeds de omstandigheid dat is nagelaten de OR advies te vragen op grond van art. 25 WOR meebrengt dat Connexxion bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit had kunnen komen. Er zijn geen (voldoende) termen aanwezig om in het onderhavige geval anders te oordelen. Het moge zo zijn dat het besluit volgens Connexxion alleszins aanvaardbaar is, dat laat onverlet dat de OR in de gelegenheid dient te zijn om de aangedragen argumenten op hun waarde te schatten en daarover een, eventueel van de ondernemer afwijkend, standpunt te formuleren. Het verzoek van de OR wordt dan ook toegewezen. Reikwijdte adviesrecht art. 30 WOR (Ktr. (Vzngr.) Apeldoorn 20 juni 2008, «JAR» 2008/172, «JOR» 2008/226 en ARO 2008, 62, “Koninklijke Wegener”). Koninklijke Wegener heeft de Centrale ondernemingraad (COR) advies gevraagd ex art. 30 WOR over de benoeming van twee nieuwe leden van de Raad van Bestuur. De COR weigert advies uit te brengen omdat hij van mening is dat hij geen advies kan geven zolang niet duidelijk is wat de omvang en de structuur van de toekomstige Raad van Bestuur zal zijn. Op de AvA worden de twee bestuurders toch benoemd. De COR vordert in kort geding schorsing van dit benoemingsbesluit. De kantonrechter overweegt dat de COR zich (terecht) op het standpunt stelt dat het adviesrecht ex artikel 30 WOR ertoe strekt dat de OR zich een beeld kan vormen over (a) de voorgedragen persoon, (b) in relatie tot de taken die hij/zij gaat uitoefenen. De kantonrechter werpt de COR echter tegen dat hij uitvoerig met de kandidaten heeft gesproken, welke gesprekken in de visie van de COR eigenlijk zinledig zouden zijn zolang relevante informatie omtrent

de taakverdeling binnen het bestuur ontbreekt. De kantonrechter veronderstelt daarom dat het de COR niet zozeer gaat om de koppeling van een persoon aan diens taken maar om invloed uit te oefenen op de samenstelling en de werkwijze van de Raad van Bestuur, hetgeen de reikwijdte van art. 30 WOR te buiten gaat. De COR heeft met de kandidaten gesproken en had dus kunnen adviseren over de vraag of kandidaten competent zijn te achten voor het lidmaatschap van de Raad van Bestuur, waarbij onderscheid zou kunnen worden gemaakt voor wat betreft de geschiktheid voor het uitoefenen van specifieke taken zoals die door de Raad van Bestuur plachten, en naar valt aan te nemen, plegen te worden verricht. Voorts stond niets eraan in de weg dat de COR zich (ook) zou uitlaten omtrent de geschiktheid van kandidaten voor een eventueel voorzitterschap van de Raad van Bestuur. Gesteld noch gebleken is dat de adviezen van de COR in bovenbedoelde zin niet van wezenlijke betekenis zouden (kunnen) zijn geweest voor de besluitvorming. De vordering van de COR wordt afgewezen. Vervangende toestemming voor invoering activiteitenregistratiesysteem (Ktr. Amsterdam 16 juni 2008, LJN BD6534 en «JAR» 2008/192, “KLM”) KLM wil een geautomatiseerd activiteitenregistratiesysteem invoeren terzake van onderhoudswerk aan vliegtuigen; het systeem registreert de werkelijke duur van het onderhoudswerk door de werknemers. KLM vraagt de OR om instemming ex art. 27 WOR. De OR weigert instemming te verlenen. De kern van de OR-bezwaren is dat de geregistreerde gegevens tot individuele werknemers herleidbaar zijn en mogelijk doorwerken in hun beoordeling. KLM voert aan dat herleidbaarheid noodzakelijk is voor de controle op naleving van de tijdregistratie. De KLM heeft wel aanvullende garanties gegeven dat de medewerkers geen negatieve gevolgen zullen ondervinden van het systeem. KLM verzoekt de kantonrechter op grond van art. 27 lid 4 WOR om vervangende toestemming voor invoering van het activiteitenregistratiesysteem. De kantonrechter verleent deze toestemming en oordeelt dat het belang van KLM zwaarder weegt dan de bezwaren van de OR. Hierbij hecht de kantonrechter belang


TAPsignaleringen

aan de door KLM geboden garanties, die in voldoende mate tegemoetkomen aan

de bezwaren van de OR en – naar het oordeel van de kantonrechter – voldoende

bescherming tegen mogelijk “misbruik” bieden.

koord over de ontslagvergoedingen. Hierin spraken zij af dat werknemers die jaarlijks € 75.000 of meer verdienen voortaan bij hun ontslag hoogstens een jaarsalaris meekrijgen. Behalve deze maximering voor hogere inkomens kwamen de partijen overeen dat er in deze kabinetsperiode niet verder zal worden getornd aan het ontslagrecht. De preventieve toetsing van het ontslag door de kantonrechter of de CWI blijft daarmee intact. Met bovengenoemd principeakkoord belandt het voorstel van de commissie Bakker grotendeels in de la. Niet alleen hoeft Nederland voorlopig nog niet door te werken tot in ieder geval het 67ste jaar in 2040, ook zet de minister (nog) niet het mes in de WW en komt er vooralsnog geen persoonsgebonden werkbudget voor de scholing en inzetbaarheid van werknemers. Tijdens het najaarsoverleg op 7 oktober 2008 is het principeakkoord over de ontslagvergoedingen ondertekend. Vervolgens zal de minister het akkoord omzetten in een wetsvoorstel.

procedure aanspraak op de gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging. In eerste aanleg wordt de vordering afgewezen. Werknemer gaat in hoger beroep. Het hof overweegt dat van de gegeven ontslagredenen slechts is komen vast te staan dat de snelheidsbegrenzer in de auto middels de aangebrachte schakelaar uitgezet kon worden. De overige voor het ontslag gegeven redenen zijn door werknemer betwist en niet nader uitgelegd of toegelicht door werkgever en derhalve niet komen vast te staan. Het hof verwijst naar HR 16 juni 2006, NJ 2006, 340 en oordeelt dat het werknemer niet duidelijk hoeft te zijn geweest dat werkgever hem op staande voet zou hebben ontslagen als alleen de kwestie met de snelheidsbegrenzer aan de orde zou zijn geweest. Vaststaat dat werknemer de schakelaar niet zelf heeft geïnstalleerd. Bovendien heeft werkgever gesteld dat zij als zij geconstateerd zou hebben dat collega’s ook met voornoemde schakelaar gereden zouden hebben, zij ook jegens hen passende maatregelen getroffen zou zijn, waarbij werkgever niet onomstotelijk heeft gesteld dat ontslag op staande voet zou zijn gevolgd. Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank en wijst de vordering toe.

7. Ontslagrecht nieuws

Koerswijziging Hof Den Haag bij kennelijk onredelijk ontslag (LJN BF8136, BF6720, BF6790, BF8122, BF6960) Het Gerechtshof ‘s-Gravenhage neemt voortaan de kantonrechtersformule verminderd met 30% als uitgangspunt bij “kennelijk onredelijk” ontslagzaken. Op 14 oktober 2008 heeft het Haagse hof in hoger beroep voor het eerst op basis hiervan uitspraak gedaan in zeven zaken. In al deze, van elkaar verschillende, zaken hebben de werkgevers met toestemming van de CWI (Centrale organisatie Werk en Inkomen) hun werknemers ontslagen. De werknemers hebben van hun vroegere werkgevers een schadevergoeding gevorderd, omdat naar hun mening de gevolgen van het ontslag voor hen te ernstig zijn in vergelijking met het belang dat de werkgevers bij het ontslag hebben. Het Haagse hof zal voortaan in deze zaken – anders dan in het verleden – de zogenoemde “kantonrechtersformule” als uitgangspunt nemen. De uitkomst van de berekening volgens deze formule wordt vervolgens verlaagd met 30%. Met deze koerswijziging beoogt het hof tegemoet te komen aan de roep om meer duidelijkheid over de beoordeling van kennelijk onredelijk ontslagzaken. De verschillen tussen de ontbindingsprocedure (snel, geen toetsing door de CWI van de ontslagreden) waarvoor de kantonrechtersformule is bedoeld en de kennelijk onredelijk ontslagprocedure (meestal toetsing door de CWI, in acht nemen van de opzegtermijn) en het criterium “kennelijk onredelijk” rechtvaardigen naar het oordeel van het hof de verlaging met 30%. Deze aanpak leidt niet in alle gevallen automatisch tot toekenning van een vergoeding. Principeakkoord over ontslagvergoedingen (Sdu Opmaat Arbeidsrecht nieuwsbericht 2008/183) Minister Donner van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, de FNV en de VNO-NCW sloten begin september een principeak-

jurisprudentie

Vordering gefixeerde schadevergoeding na ontslag op staande voet toegewezen (Hof ’s-Gravenhage 28 augustus 2008, LJN BE9507, «JIN» 2008/629) Werkgever ontdekt bij inspectie van de vrachtwagen waarin werknemer, een vrachtwagenchauffeur, een rit heeft gemaakt dat op het dashboard een schakelaar zit waarmee de wettelijk voorgeschreven snelheidsbegrenzer aan- en uitgezet kan worden. Bij brief van dezelfde dag ontslaat werkgever werknemer op staande voet omdat “… u regelmatig onze afspraken naast u neerlegt. (...) U heeft de snelheidsbegrenzer van de vrachtauto onklaar gemaakt, en meer dan 110 km per uur, met diverse pieken van 120 km per uur gereden, en dat 8 uur achtereen. U heeft regelmatig problemen met mijn opdrachtgever, en u maakt onderweg ons bedrijf zwart.” Werknemer berust in het ontslag op staande voet, maar maakt in een


Eindigt een arbeidsovereenkomst van rechtswege op de prepensioenrichtdatum? (Hof ’s-Gravenhage 12 juni 2008, LJN BD6316) In deze zaak ging het erom of een gedurende het dienstverband aangepaste (vroeg)pensioenregeling ook inhoudt dat het dienstverband van rechtswege eindigt op de laatste dag van de maand waarin de werknemer de vroegpensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt. Het hof overweegt dat op het moment dat de arbeidsovereenkomst werd gesloten er voor de werknemer nog geen andere regeling dan de “gewone” pensioenregeling met een pensioendatum op 65-jarige leef tijd. Die datum was dus het uitgangspunt en niet de nadien ingevoerde vroegpensioenregeling. Het hof is met de rechtbank 43

TAPsignaleringen

van oordeel dat de vroegpensioenregeling onvoldoende is om tot de conclusie te komen dat de werknemer – bij gebreke van overeenstemming met werkgever omtrent een andere dan de pensioenrichtdatum – jegens werkgever gehouden zou zijn om op pensioenrichtdatum daadwerkelijk van de vroegpensioenregeling gebruik te maken. Hij kon er dus voor kiezen om daarvan af te zien. De argumenten van werkgever dat de werknemer relatief duur is als gevolg van de in de ouderenregeling voorziene persoonlijke toeslag, alsmede dat hij langer dan voorzien een arbeidsplaats “bezet houdt” spelen geen rol. Als werkgever wilde dat het gebruik maken van de ouderenregeling tot gevolg zou hebben dat het dienstverband op de richtpensioendatum zou eindigen, of dat de persoonlijke toeslag alsdan zou eindigen, dan had zij dat destijds aldus moeten overeenkomen. Nu dat (onweersproken) niet is gebeurd, dienen de gevolgen daarvan voor rekening van werkgever te blijven. Dit klemt temeer nu werkgever aan de werknemer heeft aangeboden om via een “contractor” zijn werkzaamheden voort te zetten nadat zijn dienstverband op de pensioenrichtdatum zou zijn geëindigd. Voorts heeft zij niet willen meewerken, kennelijk ook niet “subsidiair” of onder voorbehoud van rechten, aan de door de werknemer voorgestelde beëindiging van zijn dienstverband op 64-jarige leeftijd. Werkweigering (Hof ’s-Gravenhage 2 september 2008, LJN BF0058) Het is de taak en de verantwoordelijkheid van de werkgever om haar organisatie zo in te richten dat zij kwalitatief goede verpleeghuiszorg aan haar cliënten kan bieden. Als werkgever kan zij haar werknemers daartoe opdrachten geven. Het enkele feit dat een werknemer het met een dergelijke opdracht niet eens is omdat die naar zijn mening niet of in onvoldoende mate bijdraagt aan de verwezenlijking van die doelstelling (goede zorgverlening) rechtvaardigt nog niet dat hij een opdracht mag weigeren. Enige mate van eigenzinnigheid en een kritische houding kunnen onder omstandigheden te billijken zijn, maar uiteindelijk zal de werknemer zich moeten neerleggen bij de opvatting van de werkgever, zeker als, zoals in dit geval, over het onderwerp al vaker een vruchteloze discussie is gevoerd en de werknemer gewaarschuwd is voor 44

de gevolgen als hij blijft volharden in zijn weigering. Het voorgaande kan anders zijn als voor de weigering om de gegeven opdracht uit te voeren een rechtvaardiging bestaat, zoals bijvoorbeeld strijdigheid met een relevant wettelijk voorschrift of objectief te rechtvaardigen normen van beroepsethiek. Geen ontbinding op grond van een dringende reden voor het geval diezelfde dringende reden niet blijkt te bestaan (Ktr. Eindhoven 2 september 2008, LJN BF0912) Werknemer is op staande voet ontslagen wegens onder andere herhaaldelijk te laat verschijnen op werk. Verzoekster verzoekt de kantonrechter thans, voor het geval in rechte onherroepelijk komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst niet reeds is geëindigd door het ontslag op staande voet, de arbeidsovereenkomst te ontbinden per zo spoedig mogelijke datum primair op grond van een dringende reden, subsidiair op grond van veranderingen in de omstandigheden zonder toekenning van een vergoeding aan verweerder. De primaire vordering wordt afgewezen. Er kan geen ontbinding worden uitgesproken op grond van een dringende reden voor het geval diezelfde dringende reden niet blijkt te bestaan. Wel acht de kantonrechter genoegzaam gebleken dat de arbeidsverhouding is verstoord. Werkgever heeft meermalen werknemer op zijn gedrag aangesproken en hem gewaarschuwd. De kantonrechter volgt het verweer van werknemer dat het slechts om futiliteiten ging niet. Aan de andere kant dient bij een voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van veranderingen in de omstandigheden in deze procedure ten nadele van verzoekster te worden meegewogen dat zij verweerder ten onrechte op staande voet heeft ontslagen. Het is verzoekster geweest die voor het ultimum remedium van het ontslag op staande voet heeft gekozen en indien dat ontslag in rechte geen stand houdt, dienen de gevolgen daarvan voor haar rekening te komen. In deze omstandigheden acht de kantonrechter een neutrale ontbinding gerechtvaardigd.

Marginale toetsing beëindiging opleiding en dienstverband (Ktr. Amsterdam 26 september 2008, LJN BF5195) Verzoek om ontbinding van arbeidsovereenkomst met Arts in Opleiding tot Specialist Chirurgie (AIOS) na beëindiging opleiding wegens ongeschiktheid. Volgens werknemer heeft werkgever (Stichting Rode Kruis) onvoldoende bijscholing aan werknemer geboden. De kantonrechter overweegt dat het kaderbesluit CCMS voor de beoordeling van het functioneren van een AIOS criteria geeft. Voorts bestaat er een rechtsgang om een negatieve beoordeling aan te vechten. In die rechtsgang vindt een integrale toetsing plaats door vaken specialisatiegenoten van de AIOS. Onderdeel van de rechtsgang is een hoorzitting. Vaststaat dat deze procedure tot tweemaal toe door verweerder is doorlopen. De kantonrechter stelt vast dat hij beslissing tot beëindiging van opleiding vervolgens slechts marginaal kan toetsen. In concreto houdt dat in dat wordt getoetst of verzoekster voldoende zorgvuldig heeft gehandeld bij de beëindiging van de opleiding en van het dienstverband. Voor een vol oordeel over zijn capaciteiten als AIOS is geen plaats. De toetsing valt ten nadele van verweerder uit. Kantonrechter oordeelt dat grondslag van ontbinding ligt in verbroken koppeling met opleiding. Het gedane beroep op analogische toepassing van opzegverbod wegens ziekte wordt daarom niet gehonoreerd. Volgt ontbinding zonder vergoeding. Afwijzing ontbindingsverzoek op grond van poging tot verduistering (Ktr. Bergen op Zoom 3 september 2008, LJN BF3573) 60-jarige werknemer met 42-jarig dienstverband bij dezelfde werkgever wordt poging tot verduistering verweten, hetgeen volgens de werkgever een dringende reden voor ontbinding oplevert. Werknemer heeft aanvankelijk geprobeerd de opbrengst van een partij schroot afkomstig van werkgever ten goede te laten komen aan de voetbalvereniging, doch heeft dit op eigen initiatief, en voordat dit ontdekt werd, alweer ongedaan gemaakt. Voor zover er dan al sprake zou zijn van een poging tot verduistering, heeft werkgever niet aangetoond dat werknemer dat slechts ongedaan heeft gemaakt omdat het “hem te heet onder de voeten werd”, hetgeen voor risico van


TAPsignaleringen

de werkgever blijft. Geen dringende reden o.g.v. art. 7:678 lid 2 sub d en k BW. Na een onberispelijk dienstverband van 42 jaar kan niet worden aangenomen dat werknemer in de onderhavige omstandigheden het vertrouwen van de werkgever onwaardig is geworden, en evenmin is sprake van een grovelijke veronachtzaming van zijn

plichten. Werkgever heeft geen schade geleden, werknemer is niet uit geweest op persoonlijk gewin. Ontbinding buitenproportioneel, op non-actiefstelling was al voldoende sanctie. Mede omdat werknemer te kennen heeft gegeven over 1 jaar met vroegpensioen te willen gaan en ontbinding in dat verband té ernstige

financiële gevolgen zou hebben, en voorts alle omstandigheden tezamen beoordeeld, is er geen sprake van een dusdanig verstoorde arbeidsverhouding dat deze niet meer kan worden voortgezet. Volgt afwijzing van het verzoek.

8. Overname/reorganisatie jurisprudentie

Werknemer, supermarktmanager, hoeft niet als filiaalmanager aan de slag na overgang van onderneming. (Ktr. Assen 16 juli 2008, LJN BE9856) De werknemer was supermarktmanager bij een filiaal van SuperdeBoer, welk filiaal na overname door Lidl (de werkgever) werd gesloten. De daarop door de werkgever aan de werknemer aangeboden functie van filiaalmanager bij één van haar andere filialen weigerde de werknemer, omdat deze functie niet

gelijkwaardig zou zijn aan de functie van supermarktmanager. De rechter wijst op de zware inspanningsverplichting die met betrekking tot het overgaan van bestaande verplichtingen op grond van artikel 7:663 BW rust op de werkgever. De werkgever had de werknemer daarom een passende functie moeten aanbieden, die gelijk was aan zijn functie voor de overgang. De rechter oordeelt dat de functie van supermarktmanager niet gelijkwaardig is aan de functie van filiaalmanager. De werknemer kan daardoor zijn werk – de bedongen arbeid – niet

verrichten als gevolg van het vervallen van zijn werkzaamheden na overgang van onderneming en het niet voorhanden zijn van een andere, gelijkwaardige functie bij de werkgever. Omdat de oorzaak daarvan naar het oordeel van de rechter volledig voor rekening van de werkgever komt, verbiedt de rechter de werkgever de werknemer als filiaalmanager te werk te stellen en veroordeelt hij de werkgever tot betaling van loon aan de werknemer tot het moment waarop aan de arbeidsovereenkomst een rechtsgeldig einde is gekomen.

declarant aan te stellen, terwijl declaranten voor een klein aantal werkuren per week moeilijk zijn te vinden. Eiseres stelt dat, in het geval dat zij zou moeten invallen op niet-werkdagen vanwege afwezigheid van haar collega declarant door verlof of ziekte, zij bereid en in staat is een oppas te regelen en kan komen werken. Vijf familieleden zijn namelijk bereid als oppas in te springen. Dit zou Kloosterboers bedrijfbelang voldoende beschermen. De kantonrechter oordeelt dat Kloosterboer vooralsnog niet heeft aangetoond dat haar bedrijfsbelangen zich tegen inwilliging van het verzoek verzetten. Of de door eiseres geboden oplossing zal werken, zal in de praktijk moeten blijken. De kantonrechter wijst daarom de vordering van eiseres in die zin toe dat de arbeidsduur bij wege van voorlopige voorziening wordt aangepast tot 32 uur verdeeld over vier werkdagen, dit voor de duur van zes maanden. Die periode geeft partijen de gelegenheid om te ervaren of de door eiseres geboden oplossing werkt en of toch nog een parttime declarant kan worden gevonden.

Geen arbeidsovereenkomst, wel kennelijk onredelijk ontslag naar analogie (Kantonrechter Rotterdam 2 september 2008, LJN BF1948, «JIN» 2008/690, m.nt. Houweling) Een Broeder van de Rooms-katholieke kerk wordt weggezonden. Volgens de Broeder is sprake van een arbeidsverhouding en is door wegzending sprake van een kennelijk onredelijke opzegging. De kantonrechter oordeelt dat de rechtsverhouding te veel wordt gekleurd door het religieuze karakter, waardoor van een arbeidsovereenkomst geen sprake kan zijn. Wel acht de kantonrechter sprake van een overeenkomst sui generalis. Vervolgens wordt artikel 7:681 BW naar analogie toegepast om te beoordelen of de wegzending zonder enige financiële voorzieningen redelijk is.

9. Varia jurisprudentie

Aanpassing arbeidsduur voor proeftijd zes maanden (Ktr. Haarlem 16 september 2008, Kloosterboer, LJN BF1340) Kloosterboer is een logistiek dienstverlener in de visbranche. Zij heeft twee declaranten in dienst die belast zijn met de behandeling van alle documenten die vereist zijn voor het internationale goederenverkeer van vis. Daarvoor hebben zij een speciale opleiding genoten. Beide declaranten werken fulltime. In verband met de geboorte van haar kind heeft eiseres, één van de twee declaranten, conform artikel 2 van Wet aanpassing arbeidsduur een verzoek gedaan om na haar bevallingsverlof haar contract te laten aanpassen naar 32 uur per week, verdeeld over vier werkdagen. Haar werkgever, Kloosterboer, reageerde hierop afwijzend. Kloosterboer stelt dat zij er een groot bedrijfsbelang bij heeft dat op kantoor ten minste één declarant aanwezig is voor met name het inklaren van de vis. Uit bedrijfseconomisch oogpunt kan zij zich niet veroorloven een derde fulltime


45

TAPsignaleringen

10. Werkloosheid nieuws

Kabinetsplannen WW voor 2009 (www. rijksbegroting.nl/2009/begrotingsvoorstel_ behandeling/miljoenennota) Het kabinet blijft inzetten op een vergroting van de arbeidsparticipatie. Om de arbeidsdeelname te bevorderen neemt het kabinet maatregelen, die werken lonender maken. Het kabinet heeft zich daartoe in de miljoenennota 2009 bereid verklaard de WW-premies voor werknemers tot nul terug te brengen op voorwaarde dat de sociale partners meewerken aan een verantwoorde loonontwikkeling. Daarnaast worden werkgevers gestimuleerd om ouderen, langdurig werklozen en gedeeltelijk arbeidsongeschikten in dienst te nemen door de invoering van premiekortingen (zie hierna).

Wetsvoorstel premiekorting werkgevers voor oudere werknemers (Kamerstukken II 2008/09, 31 707, nr. 2) Op 16 september 2008 heeft minister Donner bij de Tweede Kamer een voorstel ingediend tot wijziging van de Wet financiering sociale verzekeringen en enige andere wetten in verband met de invoering van een premiekorting voor het in dienst nemen van uitkeringsgerechtigden van 50 jaar en ouder en het in dienst houden van werknemers van 62 jaar en ouder. De regering stelt voor dat de werkgever voortaan gedurende drie jaar een premiekorting van € 6.500 per jaar kan toepassen bij het in dienst nemen van uitkeringsgerechtigden van 50 jaar en ouder. Voor het in dienst houden van werknemers van 62 jaar en ouder mag de werkgever in de periode 2009-2102 een premiekorting van € 2.750 per jaar

toepassen en vanaf 2.013 € 6.500 per jaar. Deze premiekortingen vervangen de huidige premievrijstellingen voor het in dienst nemen van werknemers ouder dan 50 jaar en het in dienst hebben van werknemers ouder dan 54,5 jaar. De huidige premievrijstelling is een percentage van het loon en bedraagt gemiddeld € 1.500 per jaar. Werkgevers die langdurig werklozen of arbeidsongeschikten jonger dan 50 jaar, of herbeoordeelden ongeacht hun leeftijd, in dienst nemen, kunnen een beroep doen op het tijdelijk instrument loonkostensubsidie van het UWV. Dit is geregeld in het wetsvoorstel Stimulering arbeidsparticipatie (STAP) welke tevens met het voorliggende wetsvoorstel is aangepast. Deze subsidie is gemaximeerd op 50% van het minimum loon gedurende 1 jaar.

11. Ziekte en arbeidsongeschiktheid Van zieke werknemer mag worden verlangd dat hij meewerkt aan een functiegeschiktheidsonderzoek (Ktr. Groningen 11 september 2008, «JAR» 2008/249) De werknemer is sinds 29 augustus 1977 bij de werkgever in dienst, laatstelijk als productieleider. Op 23 januari 2008 heeft de werknemer zich ziek gemeld na een conflict met een ondergeschikte. De bedrijfsarts heeft op 8 februari 2008 geoordeeld dat de werknemer arbeidsongeschikt is. De arts heeft een relatie tussen de klachten en het werk geconstateerd. Op advies van de bedrijfsarts heeft de werkgever aan de werknemer voorgesteld om een functiegeschiktheidsonderzoek te laten uitvoeren. De werknemer heeft geweigerd daaraan mee te werken. Op 16 mei 2008 heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat van arbeidsongeschiktheid geen sprake meer is. De werkgever heeft de werknemer de functie van voorman aangeboden, met een in nader overleg af te bouwen salaris. Zowel de bedrijfsarts als het UWV hebben deze functie als passend aangemerkt. De werknemer is niet op dit aanbod ingegaan. De werkgever heeft vervolgens de loonbetaling stopgezet. De werknemer 46

vordert in kort geding doorbetaling van loon. Naar het oordeel van de kantonrechter kan van de werkgever niet gevergd worden dat hij de werknemer weer toelaat tot zijn functie van productieleider, nu uit het advies van de bedrijfsarts blijkt dat het contact tussen de werknemer en zijn ondergeschikten ernstig is verstoord en dat hervatting in het eigen werk niet zonder meer kan plaatsvinden. De werkgever mocht daarom van de werknemer verlangen dat hij eerst zou meewerken aan een functiegeschiktheidsonderzoek. Nu de werknemer dit heeft geweigerd en hij bovendien niet aan het werk wil gaan in de functie van voorman, terwijl de bedrijfsarts en het UWV deze functie als passend hebben aangemerkt, heeft hij geen recht op doorbetaling van loon. Aan deskundigenoordeel komt geen betekenis toe, omdat verzekeringsarts geen overleg heeft gevoerd met bedrijfsarts of werkgever (Ktr. ’s-Gravenhage 23 april 2008, «JAR» 2008/248) De werkneemster is op 23 augustus 2004 op basis van een leer-arbeidsovereenkomst bij de werkgever in dienst getreden als leerling woonzorgbegeleidster. Naast

haar werk volgde de werkneemster op kosten van de werkgever de BBLopleiding tot woonzorgbegeleidster. In de arbeidsovereenkomst is een ontbindende voorwaarde opgenomen, inhoudende dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt op het moment dat de opleiding voortijdig wordt beëindigd. In januari 2007 heeft de werkneemster zich ziek gemeld na een incident tussen haar en één of meer van haar collega’s. Nadat de werkneemster hersteld was verklaard, heeft de werkgever haar werk aangeboden op een andere locatie. De werkneemster heeft dat geweigerd. De werkgever heeft vervolgens eerst de loonbetaling stopgezet en later de arbeidsovereenkomst beëindigd per 1 april 2007 wegens werkweigering. Met betrekking tot de loonvordering oordeelt de rechter dat de werkneemster ten onrechte het aanbod tot het verrichten van haar eigen werk op een andere locatie heeft afgewezen. Dat de arts van het UWV hier anders over dacht, legt onvoldoende gewicht in de schaal, nu deze arts geen contact of overleg heeft gehad met de bedrijfsarts of de werkgever, zodat zijn onderzoek minst genomen onvolledig is.


TAPsignaleringen

Verlate terugkeer van vakantie wegens ziekte vormt niet zonder meer een dringende reden (Hof Amsterdam 10 april 2008, «JAR» 2008/236) Werknemer, arbeidsongeschikt, gaat voor een periode van vier weken met vakantie naar Turkije. Vanaf het vakantieadres volgt een telefonische ziekmelding en wordt in een het Turks opgestelde artsverklaring gefaxt. Werknemer was volgens deze verklaring orthopedisch behandeld aan zijn knie, reden waarom nog niet mocht worden gereisd. Werknemer is vervolgens op staande voet ontslagen, omdat volgens de werkgever sprake was van

een vooropgezet plan langer in Turkije te verblijven dan door de werkgever was toegestaan. Voorzieningenrechter en hof zijn van oordeel dat geen sprake is van een dringende reden. Gelet op hetgeen de werknemer heeft gesteld over zijn ziekenhuisopname en de behandeling van zijn rechter knie en het medische advies om (bed)rust te houden, kan naar het oordeel van het hof vooralsnog niet worden aangenomen dat er een dringende reden was voor het ontslag van de werknemer. Om te kunnen beoordelen of de werknemer zich schuldig heeft gemaakt aan de hem verweten gedragingen is een

nader onderzoek naar de feiten nodig waarvoor het onderhavige kort geding zich niet leent.

Over de auteurs mr. J.H. Even, mr. A.R. Houweling, mr. J. Pel, mr. P.C. Vas Nunes, mr. P.G. Vestering, mw. mr. N.M. Wolters en prof. mr. W.A. Zondag zijn lid van de redactie van dit tijdschrift. mr. S.C. Kuit is werkzaam bij Boekel De Nerée te Amsterdam mw. mr. H.J. Maks is Professional Support Lawyer bij Stibbe mr. J.P.H. Zwemmer is advocaat bij Boekel De Nerée te Amsterdam

Geraadpleegde bronnen voor TAPsignaleringen (vanaf 1 september tot 13 oktober 2008) Actuele Rechtspraak Ondernemingspraktijk (ARO) ArbeidsRecht Arbeid integraal Arbeidsrechtelijke annotaties (ArA) Jurisprudentie Arbeidsrecht («JAR») Jurisprudentie in Nederland («JIN») Jurisprudentie Onderneming en Recht («JOR») JWB arbeidsrecht Nederlandse Jurisprudentie (NJ) Nederlands Juristenblad (NJB) Nederlands Tijdschrift voor Europees recht Nederlands Internationaal Privaatrecht (NIPR) Onderneming&Financiering


Ondernemingsrecht Pensioen & Praktijk (P&P) Praktijkgids (Prg) Rechtspraak Arbeidsrecht (RAR) Rechtspraak Ondernemingsrecht (ROR) Rechtspraak.nl Sdu Opmaat Arbeidsrecht Sociaal Recht (SR) Sociaal Maandblad Arbeidsrecht (SMA) Tijdschrift Fiscaal Ondernemingsrecht Tijdschrift voor de Ondernemingsrechtpraktijk (TOP) Trema Vennootschap & Onderneming (V&O)

47

Nieuw bij Sdu Uitgevers:

Arbeidsrecht en mediation Auteur: mr. Johan Pel ISBN: 978 90 12 12065 4 Prijs: € 31,– incl. btw, excl. verzend- en administratiekosten Bestelcode abonnement: MONOMED

Bestel via www.sdu.nl of bel (070) 378 98 80 Onze uitgaven zijn ook verkrijgbaar via de boekhandel

Het achtste deel in de Mediationreeks

De auteur bespreekt en analyseert

gaat over de kennis van mediation en

jurisprudentie op het snijvlak van

de juridische context daarvan, in het

mediation en arbeidsrecht.

bijzonder waar het gaat om het arbeidsrecht.

Handzaam voor de professional Arbeidsrecht en mediation is een

De principes van mediation aan de hand van arbeidsrecht

handzaam boek voor de

U kunt hier de principes terugvinden

arbeidsrechtelijke geschillen. Met of

waarop mediation is gebaseerd. De

zonder basiskennis van mediation.

professioneel betrokkene bij

verschillende mediationstijlen komen aan bod, alsook de conflictsituaties in

Deze uitgave maakt deel uit van de

arbeidsverhoudingen en de

Mediationreeks.

201-1-1/1

verwijsbaarheid naar mediation.

S OP

P TA

AN

N BIER EE

M A AK K

WWW.SDU.NL/TAP

!

Masterclash

Dè arbeidsrechtelijke online game

> Meet je met meesters > Speel de masterclash op www.tap-online.nl > Daag je kantoor- en vakgenoten uit om het spel ook te spelen > Voor de winnaar staat een bierTAP klaar!

G

l n . e n i l n o p a t . w w w r a a an

Opzoek Oponderwerp OpMaat

Vind alle relevante juridische informatie. Binnen 1 muisklik. Als juridisch professional lost u dagelijks problemen op. U wilt snel oplossingen vinden. Hiervoor heeft u vakinformatie nodig. OpMaat helpt u daarbij. Via dit online portal heeft u toegang tot een uitgebreide, overzichtelijke en actuele juridische database. Een innovatief zoeksysteem helpt u bij het vinden van de juiste informatie. Alle nieuws, weten regelgeving, officiële publicaties en jurisprudentie zijn onderling gekoppeld. Zo behoudt u steeds het overzicht. Automatisch op de hoogte blijven van de laatste ontwikkelingen? Ontvang dagelijks, drie keer per week of wekelijks een e-mailattendering. Uiteraard volledig afgestemd op uw informatiebehoefte en uw specifieke vakgebied.

Nu gratis 2 maanden op proef. Kijk voor meer informatie op: www.sneltotdekern.nl

08.0225_OPM_ADV_ZW_WT.indd 2

07-05-2008 10:38:09

nummer 1-noVeMber 2008 TijdschrifT ArbeidsrechTprAkTijk

Recommend Documents