No title

JOR 2013/132

Page 1 of 15

Knowledge Portal JOR 2013/132 Aflevering Publicatiedatum Rolnummer Instantie

Annotator Wetsbepaling

JOR 2013, afl. 5 03-05-2013 HA ZA 11-2355 Rechtbank Amsterdam 6 maart 2013 (mr. Schoonbrood-Wessels, mr. Van Berkum, mr. Hylkema) mr. M.G. Kuijpers BW Boek 2 - 11 BW Boek 2 - 248

Titel Bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement, Feitelijk (mede)bestuurder, Schending boekhoudplicht en publicatieplicht door (feitelijk) bestuurder, Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling is belangrijke oorzaak faillissement, Hoofdelijke aansprakelijkheid bestuurders, Geen disculpatie, Geen matiging Samenvatting De curator legt primair art. 2:248 BW aan zijn vordering jegens Asscher en Asscher Holding BV (“Asscher c.s.”) ten grondslag. Volgens de curator is Asscher c.s. gedurende de periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement bestuurder, althans medebeleidsbepaler van Jan van Gent Motorsloepen BV geweest. De rechtbank oordeelt als volgt. Het kan niet anders dan dat ook tijdens de periode van het bestuursvacuüm beleid is gevoerd bij Jan van Gent en de door haar geëxploiteerde onderneming. De vraag is welke persoon of personen in de periode de uiteindelijke beslissingen hebben genomen. De rechtbank concludeert dat Asscher medebeleidsbepaler is geweest en dus feitelijk bestuurder is geweest in de zin van art. 2:248 lid 7 BW. Hetzelfde geldt voor Asscher Holding. Er geldt dat – overeenkomstig HR 23 november 2001, «JOR» 2002/4, m.nt. Blanco Fernández – dat ook op medebeleidsbepalers de verplichtingen rusten tot het bijhouden van een administratie die aan de eisen van de wet voldoet en tot het tijdig publiceren van de jaarrekening. Asscher heeft niets ingebracht tegen het wettelijk vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Hij heeft niet aangevoerd dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Sterker nog, ook Asscher lijkt het faillissement te wijten aan het wanbeleid dat is gevoerd en met name het ontbreken van een behoorlijke boekhouding. Dit leidt reeds tot de conclusie dat Asscher c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement. Asscher c.s. heeft een beroep gedaan op disculpatie in de zin van art. 2:248 lid 3 BW en daartoe naar voren gebracht dat zij geprobeerd hebben Jan van Gent kort voor het faillissement te redden. Die transactie (verkoop van de gehele onderneming van de BV voor een te lage prijs) kan Asscher c.s. niet disculperen, maar daaruit vloeit juist voort dat Asscher c.s. nalatig is geweest om de gevolgen van het onbehoorlijk bestuur af te wenden. Ten overvloede overweegt de rechtbank nog dat Asscher c.s. zich er ook niet achter kan verschuilen dat de tekortkomingen in de administratie de schuld zijn van een ander die de administratie voerde, en dat hij, Asscher, juist heeft aangedrongen naar een onderzoek van de administratie. Zonder een administratie die op orde is en waaruit de financiële toestand van de vennootschap kan worden gekend, is een goed bestuursbeleid immers niet mogelijk. Door als medebeleidsbepaler van Jan van Gent op te treden heeft Asscher c.s. vanaf dat moment ook de (collegiale) bestuursverantwoordelijkheid voor het op orde zijn van de administratie op zich genomen. Partijen Mr. K.P. Hoogenboezem te Amsterdam,

http://asdis03/webapps/tools/transform2.aspx?xsl=sdu.xsl&xml=http://asdis03/webap... 10-2-2014

JOR 2013/132

Page 2 of 15

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Jan van Gent Motorsloepen BV, eiser, advocaat: mr. A.C.A.D. Bakker, tegen 1. P.H. Asscher te Monte Carlo (Monaco), 2. P.H. Asscher Holding BV te Amsterdam, gedaagden, advocaat: mr. J. Stoker, 3. R.M. Krykofski te Spijkenisse, gedaagde, advocaat: voorheen mr. M.W. Huijzer (onttrokken), 4. Dutchmen 4 Investments BV te Maasdijk, gedaagde. Tekst (...; red. ) 2. De feiten 2.1. Bij vonnis van 9 september 2008 is Jan van Gent Motorsloepen B.V. (hierna genoemd Jan van Gent) in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Hoogenboezem tot curator. 2.2. Jan van Gent hield zich bezig met de verkoop, opbouw en reparatie van motorsloepen. Jan van Gent is op 15 september 2000 opgericht. Medio 2002 zijn de aandelen in Jan van Gent – indirect – door F.G.J. van Dongen (hierna genoemd Van Dongen) en A.W. Sluyter (hierna genoemd Sluyter) van de oprichters overgenomen. Sluyter is vanaf dat moment tot 20 februari 2008 bij Jan van Gent werkzaam geweest. Hij was als salesmanager verantwoordelijk voor de in- en verkoop van de motorsloepen en was bovendien van 23 augustus 2002 tot en met 1 februari 2005 (indirect) medebestuurder. 2.3. Eind 2003 heeft Charlestown Corporation N.V., een door Asscher gecontroleerde vennootschap naar Antilliaans recht (hierna genoemd Charlestown) 25% van de aandelen in Jan van Gent verkregen. Uit de toen reeds bekende cijfers van Jan van Gent over 2002 bleek dat de situatie bij Jan van Gent zorgelijk was. Sindsdien is Jan van Gent verliesgevend gebleven en had zij regelmatig een tekort aan liquide middelen. Daarin is steeds voorzien doordat Asscher dan wel een van zijn vennootschappen krediet aan Jan van Gent verstrekte. Op 15 juni 2005 hebben de overige aandeelhouders een deel van hun aandelen voor € 1,- aan Charlestown overgedragen, waardoor Charlestown 51% van de aandelen in Jan van Gent ging houden. Sinds 3 februari 2006 houdt Charlestown 90% van de aandelen in Jan van Gent. De overige 10% van de aandelen worden indirect door Van Dongen en Sluyter gehouden. 2.4. Nadat Hermans op 1 februari 2005 enig (indirect) bestuurder van Jan van Gent was geworden, heeft Asscher bij brief van 30 september 2005 namens Jan van Gent de managementovereenkomst met Hermans opgezegd, daarbij de bereidheid uitsprekend het vertrek van Hermans in goed overleg af te wikkelen. Vervolgens is Asscher met Hermans overeengekomen onder welke voorwaarden Hermans zou vertrekken. Onderdeel van de uiteindelijk gemaakte afspraken was dat Hermans zijn aandelen in Jan van Gent aan Asscher verkocht. Hermans heeft zich per 29 september 2005 als bestuurder laten uitschrijven uit het handelsregister. 2.5. In de periode van 29 september 2005 tot 1 maart 2006 stond niemand als bestuurder van Jan van Gent in het handelsregister ingeschreven. 2.6. Bij brief van 20 januari 2006 heeft Sluyter aan Asscher geschreven, voor zover hier van belang: “(...) zullen wij steeds met je overleg plegen als er beslissingen moeten worden genomen en deze alleen verrichten als jij er akkoord mee bent. (...) Alle betalingen zullen in overleg en na goedkeuring van je worden uitgevoerd.” Vervolgens wordt in de brief informatie gegeven over een viertal concreet te verrichten betalingen. 2.7. Bij brief van 16 februari 2006 heeft Rhea, een van de belangrijkste toeleveranciers van Jan van Gent, verslag gedaan van een gesprek dat Rhea met Sluyter heeft gevoerd over het uitblijven van een betaling.


JOR 2013/132

Page 3 of 15

Rhea schrijft dat Sluyter aan haar kenbaar heeft gemaakt dat Asscher de directeur is en ook over de financiën gaat; dat Sluyter direct met Asscher heeft gebeld en een afspraak met Asscher heeft gemaakt voor 16 februari 2006 om de geldkwestie rond te krijgen. 2.8. Bij brief van 17 februari 2006 heeft Sluyter aan Asscher geschreven, voor zover hier van belang: “Ik wil hierbij toch even je aandacht vragen voor de zaken die mij bezighouden en die mij zorgen baren. (...) Tevens hebben wij afgesproken dat jij er voor zorg zou dragen dat met het vertrek van de heer Hermans er een nieuwe directeur zou worden aangesteld. Tot nu toe is er nog geen formeel statutair directeur is benoemd. (...) Ik verzoek je nu dan ook dringend ervoor zorg te dragen dat jouw functie als directeur en beleidsbepaler binnen Jan Van Gent wordt geformaliseerd. (...) Tot nu toe heb ik alle beslissingen aan jou voorgelegd, heb jij alle betalingen geaccordeerd en alle beleidsbeslissingen zijn eerst aan jou voorgelegd. Ik vind dat geen prettige manier van werken en heb dan ook na lang denken besloten dat ik niet wil doorgaan op deze manier (...). Ik heb besloten dat wanneer op 1 maart aanstaande nog geen duidelijkheid is over de invulling van de directie en dit ook nog niet is geformaliseerd door inschrijving bij de Kamer van Koophandel (...) ik mijn werkzaamheden zal opschorten totdat op deze punten duidelijke afspraken zijn gemaakt. Ik vind het heel vervelend om mijn zorgen op deze wijze aan jou kenbaar te maken en het besluit mijn werkzaamheden op te schorten valt me zwaar. (...)” 2.9. Bij brief van 24 februari 2006 heeft Asscher aan Sluyter geschreven, voor zover hier van belang: “Naar aanleiding van je brief van 17 februari vraag ik je aandacht voor het volgende. Het is inderdaad vervelend dat er nog geen nieuwe directeur is. Zonder directeur wordt de zaak in feite door jou als bedrijfsleider gerund en dat is geen goede en blijvende situatie. Het is natuurlijk niet zo dat ik directeur en beleidsbepaler ben. Ik ben slechts medeaandeelhouder. Weliswaar wordt het beleid de laatste tijd door ons als gezamenlijke aandeelhouders bepaald met ons overleg over belangrijke beslissingen maar wij moeten zo snel mogelijk een nieuwe directeur benoemen. (...) Ik heb Jeroen Jansen gevraagd om directeur te worden. (...) Zoals we eerder hebben besproken krijg ik voor de lening die ik heb verstrekt de mallen en de bedrijfsinventaris in onderpand. Tevens worden alle beeldmerk, naam en bouwrechten overgedragen aan mij. (...)” 2.10. Voorts heeft de curator in het geding gebracht een kopie van een brief van 1 maart 2006, geschreven uit naam van Asscher en gericht aan Sluyter, luidend, voor zover hier van belang: “(...) Verwijzend naar ons gesprek van vanochtend, bevestig ik dat mijn brief aan jou van 24 februari 2006 de feitelijke situatie niet juist weergeeft en dat ik deze brief volledig terugneem. Ik kan mij vinden in de weergave die Marcel Fruytier heeft gegeven (...) en dat betekent dus ook dat niet jij, maar ik de verantwoording draag voor de gang van zaken binnen Jan van Gent, inclusief de administratie en de betalingen. Wel meen ik dat ik niet als directeur kan worden benoemd, aangezien ik in Monaco woon. (...)” 2.11. Bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van 1 maart 2006 is J. Jansen (hierna genoemd: Jansen) benoemd tot bestuurder van Jan van Gent. Jansen was in dienst van een dochtermaatschappij van Asscher Holding, een eveneens door Asscher gecontroleerde vennootschap, waarvan Asscher ook de enige bestuurder was. 2.12. In een door de curator aangetroffen uitgebreide notitie over Jan van Gent – die niet gedateerd is maar gezien de inhoud ervan in maart 2006 moet zijn opgesteld – staat, voor zover hier van belang: “Het management wordt gevoerd door de heren Asscher, Sluyter jr aangevuld door Sluyter Sr. als adviseur. Het werkterrein van de heer Sluyter jr betreft de dagelijkse leiding zowel de techniek als de commercie, dat van de heer Sluyter sr. de financiën, administratie en personeelszaken het geheel onder verantwoordelijkheid van de heer Asscher.”


JOR 2013/132

Page 4 of 15

2.13. Op 17 maart 2006 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen Hermans, Asscher, Van Dongen, Sluyter, de vader van Sluyter (hierna genoemd: Sluyter sr.) – die als adviseur bij Jan van Gent betrokken was en met name administratieve diensten voor Jan van Gent verrichtte – en Jansen. Blijkens de notulen van die vergadering zijn op die vergadering allerlei lopende zaken besproken, zoals claims van derden, verzekeringen en overdracht van de werkzaamheden van (onder meer) Sluyter sr. 2.14. Bij brief van 25 augustus 2006 heeft Sluyter sr. aan Asscher, met een kopie aan Jansen, bericht dat Jan van Gent kampte met een liquiditeitstekort. 2.15. Bij overeenkomst van 14 september 2006 hebben Sluyter, Van Dongen en Hermans de intellectuele eigendomsrechten met betrekking tot de Jan van Gent motorsloepen overgedragen aan Charlestown. Charlestown heeft deze rechten vervolgens overgedragen aan een andere door Asscher gecontroleerde vennootschap naar buitenlands recht, Micron Resources Limited (hierna genoemd Micron), van welke vennootschap Asscher enig aandeelhouder en enig bestuurder was. 2.16. Bij brief van 15 september 2006 aan Asscher, Jansen en Sluyter klaagt Sluyter sr. over de aanpak van de financiële problemen bij Jan van Gent. 2.17. In mei 2007 is D. van Genderen (hierna genoemd: Van Genderen) aangesteld als interim-manager met de opdracht om structuur binnen de bedrijfsvoering van Jan van Gent aan te brengen. 2.18. In de periode september 2007 tot en met januari 2008 waren in ieder geval twee partijen geïnteresseerd om Jan van Gent over te nemen, hetgeen heeft geresulteerd in Letters of Intent, maar niet in een overname door deze partijen. 2.19. Bij brief van 8 oktober 2007 hebben Sluyter, Sluyter sr., P. Meyer en M.J. Kroon aan Jansen geschreven: “(...) [Asscher] heeft met Rhea de afspraak gemaakt dat er over 2 weken een bedrag wordt overgemaakt. Hoe denkt hij dit te kunnen doen? Ondanks onze bezwaren heeft [Asscher] het dealerschap van Frauschner genomen, er is hem voorgerekend dat dit dealerschap voorlopig verlies gaat brengen. (...)” 2.20. Eind januari 2008 heeft Asscher Krykofski, werkzaam voor en indirect bestuurder van Dutchmen, benaderd en naar voren geschoven als interim-manager voor Jan van Gent. Krykofski heeft als zodanig gefunctioneerd van 4 februari tot eind april 2008. Krykofski heeft in opdracht van, althans in overleg met Asscher besloten tot onderzoek naar de in de jaren 2006 en 2007 door Jan van Gent verrichte transacties. Krykofski heeft daartoe Alterim Parttime Controlling B.V. (hierna genoemd: Alterim) opdracht gegeven. 2.21. Vooruitlopend op de bevindingen in het rapport van Alterim heeft Asscher op 20 februari 2008 Sluyter sr., Sluyter en zijn echtgenote, die ook werkzaam was voor Jan van Gent, op staande voet ontslagen. 2.22. Op 22 februari 2008 heeft Asscher namens Jan van Gent met AWG Holding B.V. (hierna genoemd: AWG) in diens hoedanigheid van oprichter van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid in oprichting JVG Watersport B.V. i.o. (hierna genoemd: JVG Watersport), twee overeenkomsten gesloten; een samenwerkingsovereenkomst en een koopovereenkomst. AWG was een door F. van den Aardweg (hierna genoemd: Van den Aardweg) gecontroleerde vennootschap. De op te richten nieuwe vennootschap JVG Watersport (die eveneens door Van den Aardweg zou worden gecontroleerd) zou de productie van de motorsloepen gaan verzorgen en Jan van Gent zou zich beperken tot de verkoop van de sloepen. In de koopovereenkomst is onder meer bepaald dat JVG Watersport “(een deel van) de voorraad en bedrijfsmiddelen” koopt van Jan van Gent, waarbij de koopsom aan de hand van een door beide partijen uit te voeren telling van de daadwerkelijke aanwezige voorraad zou worden bepaald met als uitgangspunt de door Jan van Gent betaalde inkoopprijzen. Indien die historische inkoopprijzen meer dan 10% van de actuele inkoopprijzen zouden afwijken, dan zouden de actuele inkoopprijzen tot uitgangspunt worden genomen. Ten aanzien van de bedrijfsmiddelen is in de koopovereenkomst bepaald dat partijen daarover zullen onderhandelen met als uitgangspunt een door Troostwijk Veiling en Taxaties uit te voeren taxatie. Volgens de administratie van Jan van Gent bedroeg de waarde van de voorraad ongeveer € 400.000,-. 2.23. JVG Watersport heeft de voorraad opgehaald en in het bijzijn van Krykofski op 25 februari 2008 geïnventariseerd. Vervolgens is de koopprijs van de voorraad bepaald op € 73.500,--. Een taxatierapport van Troostwijk van 28 februari 2008 meldt dat de bedrijfsinventaris en voertuigen van Jan van Gent op basis van de vervangingswaarde gewaardeerd kunnen worden op € 113.150,--. Een vaststelling van de koopsom


JOR 2013/132

Page 5 of 15

van de bedrijfsinventaris en voertuigen op basis van deze taxatie is achterwege gebleven. 2.24. Asscher, namens Asscher Holding, en Van den Aardweg, mede namens AWG en JVG Watersport hebben na het sluiten van de in 2.22 vermelde overeenkomsten een ongedateerde verklaring ondertekend waarin onder meer is bepaald: “(...) – dat het de uitdrukkelijke bedoeling is geweest van partijen (lees: Jan van Gent Motorsloepen B.V. enerzijds en AWG anderzijds) alle voor de fabricage van alle huidige en vorige modellen Jan van Gent sloepen benodigde en bruikbare zaken en bedrijfsmiddelen aan AWG te verkopen en leveren op basis van de Koopovereenkomst, (...) Artikel 2: Verklaring (...) De Koopovereenkomst heeft betrekking op alle voor de fabricage van de Jan van Gent sloepen (huidige en vorige modellen) benodigde en bruikbare zaken en bedrijfsmiddelen zoals daadwerkelijk door Motorsloepen aan (enig onderdeel van) [JVG Watersport] feitelijk overgedragen, alsmede op de voor fabricage van de Jan van Gent sloepen (huidige en vorige modellen) benodigde mallen en pluggen, die zich ten tijde van het sluiten van de Koopovereenkomst onder derden (...) bevonden. Laatstgenoemde zaken zijn door Motorsloepen longa manu overgedragen. (...)” 2.25. Op 13 maart 2008 heeft Alterim een rapport uitgebracht, waarin onder meer het volgende is vermeld: “(...) 8. Conclusie(s) (...) Geconcludeerd kan worden dat er bij JVG [lees: Jan van Gent] sprake is van ongecontroleerd beheer door gebrek aan (zichtbare) interne controle, informatie en geïntegreerd contractbeheer. De financiële functie is niet in staat (gebleken) om aan deze zaken op een professionele wijze invulling te geven en maakt een rommelige indruk: er wordt gewerkt met kladjes, dossierstukken raken zoek en worden niet systematisch gearchiveerd. Verkopers bij JVG zijn bevoegd om, zonder beperking en controle, zowel in- als verkooptransacties af te sluiten. Hierdoor bestaat een hoog risico dat geldstromen niet volledig in de boekhouding worden verantwoord. Dit in combinatie met het feit dat JVG opereert in een markt waarin veel ‘zwart geld’ in omloop is, én een lage (fiscaal gunstige) bruto marge realiseert, en te hoge prijzen heeft betaald voor occasions, lijkt het bestaan van secundaire (zwarte) geldstromen reëel.(...)” 2.26. Op 14 april 2008 heeft Jan van Gent een factuur verzonden aan JVG Watersport voor de bedrijfsvoorraad ten bedrage van € 73.500,--. Dit bedrag is verrekend met twee facturen die JVG Watersport op haar beurt op die datum aan Jan van Gent heeft verstuurd voor de levering van twee sloepen en die tezamen eenzelfde bedrag beliepen. 2.27. Bij e-mailbericht van 18 april 2008 heeft de toenmalige advocaat van Jan van Gent aan Asscher en Krykofski onder meer het volgende bericht: “Overigens heb ik (...) een afspraak bij mij op kantoor gemaakt met Jeroen Jansen. Ik zal dan met hem overleggen over de vrijwaring die [Asscher] bereid is hem te geven voor eventuele aansprakelijkheden in verband met het bestuur van Jan van Gent Motorsloepen B.V. [Asscher] heeft zich jegens ons (jegens [Krykofski] en mij) uitgesproken dat hij hiertoe bereid is. (...) Wij hebben hedenmiddag de mogelijke


JOR 2013/132

Page 6 of 15

gevolgen van een dergelijke vrijwaring voor [Asscher] besproken, namelijk dat dit in het slechtste geval zou kunnen betekenen dat hij een eventuele aansprakelijkheid van Jeroen Jansen uit hoofde van kennelijk onbehoorlijk bestuur van Jan van Gent motorsloepen B.V. zal moeten betalen. (...)” 2.28. Medio april 2008 is de onderneming van Jan van Gent feitelijk gestaakt. 2.29. Op 25 april 2008 heeft Micron de intellectuele eigendomsrechten behorend bij de onderneming van Jan van Gent (zie hiervoor, onder 2.15) verkocht en overgedragen aan Maxicron Limited, een door Van den Aardweg gecontroleerde vennootschap naar buitenlands recht. Asscher heeft de curator inzage in de overeenkomst tussen Micron en Maxicron Limited geweigerd. Verder heeft Asscher namens Micron bij brief van 25 april 2008 de licentieovereenkomst met Jan van Gent opgezegd. 2.30. In het weekend na 25 april 2008 hebben crediteuren goederen bij Jan van Gent weggenomen. 2.31. Bij besluit van 2 mei 2008 van de algemene vergadering van aandeelhouders is Jansen uit zijn functie als bestuurder ontslagen en Asscher Holding tot bestuurder benoemd. Aan het handelsregister is vervolgens opgegeven dat Jansen per 4 februari 2008 als bestuurder is afgetreden en dat Asscher Holding per die datum als bestuurder is aangetreden. Op 4 juli 2008 heeft Asscher Holding haar ontslag als bestuurder ingediend en zich laten uitschrijven als bestuurder. Daarna is geen bestuurder van Jan van Gent meer in het handelsregister ingeschreven geweest. 2.32. Sluyter heeft niet in zijn ontslag op staande voet berust. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst met Sluyter bij beschikking van 14 mei 2008 ontbonden en aan Sluyter een vergoeding toegekend. De kantonrechter heeft in zijn beschikking onder meer overwogen: “Van belang bij de beoordeling van het onderhavige verzoek is de vaststelling van het feit dat de directie althans het bestuur van [Jan van Gent] sedert 2005 ernstig is tekort geschoten in haar sturende en controlerende functie. Gebleken is dat gedurende langere tijd sprake is geweest van een volkomen falende directie die kennelijk geen weet had van de gang van zaken binnen het bedrijf en de posities van de verschillende werknemers en ieders verantwoordelijkheid daarin.” 2.33. Op 21 juli 2008 is door crediteuren het faillissement van Jan van Gent aangevraagd. 3. Het geschil 3.1. De curator vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Primair: ten aanzien van Asscher c.s. en Krykofski – voor recht te verklaren dat Asscher c.s. en Krykofski uit hoofde van kennelijk onbehoorlijk taakvervulling als bedoeld in artikel 2:248 van het Burgerlijk Wetboek (BW) juncto artikel 2:11 BW aansprakelijk zijn voor het gehele tekort in de boedel van Jan van Gent; – Asscher c.s. en Krykofski hoofdelijk te veroordelen tot betaling van dit tekort, thans te begroten op een bedrag van € 887.921,--, vermeerderd met het eindsalaris curator en wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding; ten aanzien van Dutchmen – voor recht te verklaren dat Dutchmen uit hoofde van wanprestatie als bedoeld in artikel 6:74 BW aansprakelijk is voor de door Jan van Gent geleden schade; – Dutchmen te veroordelen tot betaling aan eiser van deze geleden schade, thans te begroten op een bedrag van € 887.921,--, vermeerderd met het eindsalaris curator en wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding;


JOR 2013/132

Page 7 of 15

Subsidiair: ten aanzien van Asscher c.s. – voor recht te verklaren dat Asscher c.s. uit hoofde van onbehoorlijke taakvervulling zoals bedoeld in artikel 2:9 juncto 2:11 BW aansprakelijk is voor de schade geleden door Jan van Gent; – Asscher c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van deze schade, thans te begroten op een bedrag van € 887.921,39, vermeerderd met het eindsalaris curator en wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding; ten aanzien van Krykofski – voor recht te verklaren dat Krykofski uit hoofde van onrechtmatige daad zoals bedoeld in artikel 6:162 BW aansprakelijk is voor de schade geleden door Jan van Gent; – Krykofski te veroordelen tot betaling aan eiser van deze schade, thans te begroten op een bedrag van € 887.921,39, vermeerderd met het eindsalaris curator en wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding; Meer subsidiair: ten aanzien van Asscher c.s. – voor recht te verklaren dat Asscher c.s. uit hoofde van onrechtmatige daad zoals bedoeld in artikel 6:162 BW aansprakelijk is voor de schade geleden door Jan van Gent; – Asscher c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van deze schade, thans te begroten op een bedrag van € 887.921,39, vermeerderd met het eindsalaris curator en wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding; In alle gevallen: ten aanzien van alle gedaagden gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder de kosten van het conservatoir beslag. 3.2. Asscher c.s. voert verweer. De stellingen van partijen worden hierna, voor zover van belang, nader weergegeven. 4. De beoordeling Asscher c.s. 4.1. De curator legt primair artikel 2:248 BW aan zijn vordering jegens Asscher c.s. ten grondslag. Op grond van deze bepaling is iedere bestuurder ingeval van faillissement van de vennootschap jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort in het faillissement indien het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Daarbij wordt ingevolge lid 3 van deze bepaling slechts onbehoorlijk bestuur gedurende de periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement in aanmerking genomen. Voorts wordt ingevolge lid 7 voor de toepassing van dit artikel met een bestuurder gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder Gedurende welke periode was Asscher c.s. bestuurder of medebeidsbepaler? 4.2. Volgens de curator is Asscher c.s. gedurende de periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement bestuurder, althans medebeleidsbepaler als bedoeld in artikel 2:248 lid 7 BW, van Jan van Gent geweest.


JOR 2013/132

Page 8 of 15

4.3. Vaststaat dat Asscher Holding van 2 mei 2008 tot 4 juli 2008 enig (formeel) bestuurder van Jan van Gent is geweest en dat Asscher in die periode enig bestuurder van Asscher Holding was, zodat een eventuele aansprakelijkheid van Asscher Holding over die periode op grond van artikel 2:11 BW ook (hoofdelijk) op Asscher rust. De curator heeft betoogd dat Asscher Holding en Asscher voor 2 mei 2008 reeds medebeleidsbepaler in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW waren. Asscher c.s. heeft dit laatste niet betwist voor de periode van 4 februari 2008 tot 2 mei 2008, waarbij de rechtbank overigens vaststelt dat Asscher c.s. ervan uit lijkt te gaan dat Asscher Holding in die periode formeel bestuurder was. Uit het feit dat bij de opgave van de benoeming van Asscher Holding c.s. aan het handelsregister als ingangsdatum van die benoeming is opgegeven 4 februari 2008 leidt Asscher c.s. af – zo begrijpt de rechtbank – dat de benoeming van Asscher Holding tot bestuurder heeft plaatsgevonden met terugwerkende kracht tot 4 februari 2008. De rechtbank oordeelt dat niet voldoende gemotiveerd is bestreden dat Asscher Holding vanaf 4 februari 2008 feitelijk als bestuurder is opgetreden. Dit volgt niet alleen uit het feit dat zij aan het handelsregister heeft opgegeven dat zij met ingang van die datum bestuurder van Jan van Gent was, maar onder meer ook uit de omstandigheden dat Asscher namens Jan van Gent een aantal werknemers op 20 februari 2008 heeft ontslagen en vervolgens namens Jan van Gent haar gehele onderneming heeft verkocht. Op Asscher rust, zo hij over deze periode niet al zelf ook als medebeleidsbepaler van Jan van Gent kan worden aangemerkt, op grond van artikel 2:11 BW over deze periode dezelfde aansprakelijkheid als (mogelijk) op Asscher Holding rust. 4.4. Asscher Holding en Asscher hebben gemotiveerd betwist dat zij reeds in de periode voor 4 februari 2008 als medebeleidsbepalers in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW zijn opgetreden. De rechtbank onderzoekt daarbij slechts de periode vanaf september 2005, gelet op de reeds genoemde relevante periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement, en onderscheidt daarbij twee periodes: 1. de periode van het bestuursvacuüm: van 29 september 2005 tot 1 maart 2006; 2. de periode waarin Jansen als bestuurder in het handelsregister stond ingeschreven: van 1 maart 2006 tot 4 februari 2008. Ad 1. 4.5. Tussen partijen is niet in geschil dat Jan van Gent van 29 september 2005 (de datum waarop Jan van Gent de managementovereenkomst met haar enig bestuurder heeft opgezegd) tot 1 maart 2006 (de datum waarop Jansen als bestuurder van Jan van Gent is benoemd) geen bestuurder had. In het dossier bevinden zich vele aanwijzingen voor de stelling van de curator dat Asscher zich in dat bestuursvacuüm als medebeleidsbepaler in de zin van artikel 2: 248 BW is gaan opstellen. De curator heeft zich in dit verband onder meer beroepen op de feiten, vermeld in 2.4, 2.6, 2.7, 2.8, 2.9, 2.10 en 2.12. 4.6. Asscher heeft hier tegenover gesteld dat Sluyter in deze periode zelf de feitelijk bestuurder was en de daarmee gepaard gaande aansprakelijkheid heeft willen afwentelen op Asscher door het schrijven van de brieven die zijn vermeld in 2.6 en 2.8. Hij wijst erop dat ook aan de (in 2.7 vermelde) brief van Rhea een gesprek met Sluyter ten grondslag heeft gelegen. Verder stelt Asscher dat hij de uit zijn naam geschreven opzeggingsbrief aan Hermans van september 2005 niet kent, waarbij hij erop wijst dat die door een derde uit zijn naam “p/o” is getekend. De notitie over Jan van Gent van maart 2006 (vermeld in 2.12) zegt Asscher ook niet te kennen. Voor zover daarin staat dat Asscher een leidinggevende positie had, is dat onjuist, aldus Asscher c.s. De brief van Asscher zelf van 24 februari 2006 (vermeld in 2.9) geeft volgens Asscher c.s. de feiten juist weer. De door de curator in het geding gebrachte brief van een week later (vermeld onder 2.10) zegt Asscher niet te kennen. Hij acht het vooralsnog – totdat hij het origineel daarvan heeft gezien – onmogelijk dat hij deze brief heeft geschreven. 4.7. De rechtbank oordeelt als volgt. Het kan niet anders dan dat ook tijdens de periode van het bestuursvacuüm beleid is gevoerd bij Jan van Gent en de door haar geëxploiteerde onderneming. De vraag is welke persoon of personen in die periode de uiteindelijke beslissingen hebben genomen. 4.8. Volgens Asscher c.s. geeft de in 2.9 vermelde brief van zijn hand – die ook volgens Asscher c.s. inderdaad door Asscher is geschreven – een juiste weergave van de werkelijkheid. Asscher schrijft in die brief dat Sluyter en hij “het beleid de laatste tijd [gezamenlijk hebben] bepaald met ons overleg over belangrijke beslissingen”. Daarmee geeft Asscher in deze brief toe dat hij – naast Sluyter – in de periode van het bestuursvacuüm medebeleidsbepaler in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW is geweest. 4.9. Er zijn ook nog andere aanwijzingen die de conclusie ondersteunen dat Asscher in deze periode (mede)beleidsbepaler is geweest. Asscher erkent dat hij met Hermans de onderhandelingen heeft gevoerd


JOR 2013/132

Page 9 of 15

over zijn vertrek en dat hij de uiteindelijke overeenkomst daarover met Hermans heeft gesloten. Hij stelt weliswaar dat die betrokkenheid is te verklaren uit zijn rol als aandeelhouder en dat het ontslaan van bestuursleden nu eenmaal aan de algemene vergadering van aandeelhouders toekomt, doch die verweren gaan eraan voorbij dat Asscher Holding op dat moment (slechts) 51% van de aandelen in Jan van Gent bezat en dat niet is gesteld of gebleken dat de algemene vergadering van aandeelhouders over het ontslag van Hermans enig besluit heeft genomen dan wel Asscher heeft gemachtigd over de voorwaarden van het vertrek van Hermans met Hermans te onderhandelen en te beslissen. Ook de rol van Asscher bij de opzegging van de managementovereenkomst met Hermans, de daarop gevolgde onderhandelingen en de met Hermans getroffen regeling vormen derhalve aanwijzingen voor de juistheid van de stelling van de curator dat Asscher als medebeleidsbepaler optrad. De rechtbank gaat overigens voorbij aan de stelling van Asscher dat hij niet bekend is met de uit zijn naam geschreven opzeggingsbrief aan Hermans. Niet alleen is die brief het startpunt geweest van de onderhandelingen met Hermans, waarbij Asscher ook naar eigen zeggen betrokken is geweest, ook is daarop een mede aan Asscher gerichte reactie gevolgd, waarin naar de opzeggingsbrief wordt verwezen. 4.10. Verder roept het verweer van Asscher de vraag op waarom hij niet gereageerd heeft op de brief van Sluyter van 20 januari 2006 – waarvan Asscher de ontvangst niet betwist – als die brief geen juiste weergave van de werkelijkheid zou zijn en het niet de bedoeling van Asscher zou zijn geweest dat over alle beslissingen en betalingen overleg met hem zou worden gevoerd. Asscher heeft op dit punt geen uitleg verschaft. 4.11. Op grond van bovenstaande feiten en omstandigheden, in onderling verband beschouwd, kan worden geconcludeerd dat Asscher in de periode van september 2005 tot 1 maart 2006 medebeleidsbepaler is geweest in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW. Nu niet op andere gronden dan hierboven weerlegd verweer is gevoerd tegen de stelling van de curator dat ook Asscher Holding medebeleidsbepaler in die periode is geweest, dient de rechtbank van de juistheid van die stelling uit te gaan. Ad 2. 4.12. Niet in geschil is dat Jansen vanaf 1 maart 2006 tot en met 4 februari 2008 ingeschreven stond als bestuurder. Jansen is door Asscher naar voren geschoven. Hij was in dienst bij een dochtervennootschap van Asscher Holding en was bovendien de zoon van iemand die Asscher zeer goed kende, zo is ter comparitie gebleken. Vast staat verder dat Jansen in de periode van november 2006 tot half maart 2007 wegens privé-omstandigheden in het geheel niet aanwezig was en dat hij in de rest van de genoemde periode ongeveer een halve dag per week aanwezig was. Krykofski heeft aan de curator verklaard dat Asscher feitelijk de baas was binnen Jan van Gent, dat Asscher alles besliste en dat Jansen niets te vertellen had. Voorts is als onbetwist vast komen te staan dat Asscher aan Jansen een vrijwaring heeft gegeven voor eventuele aansprakelijkheid uit hoofde van het bestuurderschap van Jansen. Dit laatste wijst er – bij het ontbreken van een toelichting van de zijde van Asscher c.s. op die vrijwaring – ook op dat het Asscher was die in de onderlinge verhouding met Jansen veelal de beslissingen nam. 4.13. De stelling van de curator dat Asscher ook in deze periode medebeleidsbepaler was, vindt voorts steun in het onder 2.13 vermelde besprekingsverslag. Niet alleen blijkt daaruit dat allerlei zaken die tot het bestuursbeleid moeten worden gerekend met hem werden besproken, ook volgt daaruit dat Asscher op verschillende onderdelen van dat bestuursbeleid heeft toegezegd om samen met Sluyter actie te ondernemen, zoals het samen met Sluyter in contact treden met derde partijen over concrete problemen van Jan van Gent en het samen met Sluyter doorvoeren van een financiële reorganisatie bij Jan van Gent. 4.14. De in 2.19 vermelde brief biedt ook steun aan het standpunt van de curator. De stelling van Asscher c.s. dat deze brief verklaard kan worden uit de rol van Asscher c.s. als degenen die een tekort aan liquide middelen steeds moesten aanvullen en dus niet wijst op een rol als medebeleidsbepaler, wordt door de rechtbank verworpen. Uit die brief – waarvan de inhoud in zoverre niet wordt weersproken – volgt immers dat Asscher zelfstandig afspraken met een van de belangrijkste toeleveranciers van Jan van Gent maakte over de betaling van vorderingen op Jan van Gent. Ook blijkt daaruit dat Asscher zelfstandig besliste over de overname van een dealerschap door Jan van Gent. 4.15. Voorts vindt de stelling van de curator steun in hetgeen Asscher ter comparitie op dit punt heeft verklaard, te weten dat: – Jansen er gelijk in heeft dat hij min of meer als stroman heeft gefungeerd; – als hijzelf in Nederland had gewoond, hij zichzelf in plaats van Jansen als bestuurder had laten


JOR 2013/132

Page 10 of 15

inschrijven; – Jansen geen krachtig figuur is; – hij zijn beslissing om eind januari 2008 Krykofski aan te stellen als interim-manager niet met Jansen heeft besproken. 4.16. Op grond van deze feiten in onderlinge samenhang bezien concludeert de rechtbank met de curator dat Asscher gedurende het formele bestuurdersschap van Jansen – al dan niet samen met Jansen en/of Sluyter – het beleid (mede) heeft bepaald en dus feitelijk bestuurder is geweest in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW. Hetzelfde geldt – onder verwijzing naar 4.11, laatste zin – voor Asscher Holding. Overige voorwaarden voor aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW 4.17. Ingevolge artikel 2:248 lid 2 geldt dat, indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn boekhoudverplichting of aan zijn verplichting om de jaarrekening tijdig te publiceren, het zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Daarbij geldt – overeenkomstig HR 23 november 2001, NJ 2002, 95 – dat ook op medebeleidsbepalers de verplichtingen rusten tot het bijhouden van een administratie die aan de eisen van de wet voldoet en tot het tijdig publiceren van de jaarrekening. Onbetwist is gebleven dat de jaarrekeningen over 2005 en 2006 te laat zijn gedeponeerd, waaronder de jaarrekening van 2005 ruim zes weken te laat. Verder is door Asscher niet gemotiveerd betwist dat de administratie van Jan van Gent vanaf 2005 niet aan de eisen van artikel 2:10 BW heeft voldaan, zoals de curator stelt. Nu ook Alterim in haar rapport over de transacties in 2006 en 2007 concludeert dat sprake is van ongecontroleerd beheer door gebrek aan (zichtbare) interne controle, informatie en geïntegreerd contractbeheer (zie 2.25), welk rapport in opdracht van Krykofski, die door Asscher was aangesteld, is uitgebracht, kan niet anders worden geconcludeerd dan dat het bestuur van Jan van Gent zijn taak in de periode van september 2005 tot september 2008 kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Asscher heeft niets ingebracht tegen het wettelijk vermoeden uit artikel 2:248 lid BW dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Hij heeft niet aangevoerd dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling – waaronder het ontbreken van een behoorlijke boekhouding en het op zijn beloop laten van de zaken – een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Sterker, ook Asscher lijkt het faillissement te wijten aan het wanbeleid dat van 2005 tot 2008 is gevoerd en met name het ontbreken van een behoorlijke boekhouding. Dit leidt reeds tot de conclusie dat Asscher c.s. – behoudens de hierna nog te bespreken mogelijkheid van disculpatie en matiging – hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement. 4.18. Het voorgaande betekent dat onbesproken kan blijven in hoeverre er ook afgezien van het ontbreken van een deugdelijke administratie van onbehoorlijk bestuur sprake was. Het is derhalve ten overvloede dat de rechtbank hierna nog aandacht zal besteden aan het betoog van de curator dat de wijze waarop de activa van Jan van Gent door Asscher c.s. aan de vennootschappen van Van den Aardweg zijn verkocht en uitvoering aan de koopovereenkomst is gegeven in de maanden voorafgaand aan het faillissement ook kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert. Asscher c.s. heeft aangevoerd dat verkoop van de onderneming aan vennootschappen van Van den Aardweg een reddingsoperatie was die nodig was geworden omdat Jan van Gent niet meer aan haar lopende verplichtingen kon voldoen. 4.19. De rechtbank stelt allereerst vast dat in de koopovereenkomst niet is vastgelegd wat de verkochte goederen waren. Verkocht werd “(een deel van) de voorraad en bedrijfsmiddelen”. Dit betekent dat de transactie door de curator niet of nauwelijks controleerbaar is. Na het sluiten van de koopovereenkomst is de prijs van de voorraad in overleg tussen Jan van Gent en JVG Watersport bepaald op € 73.500,- zonder dat daaraan een taxatie door een derde partij te pas is gekomen, hoewel ook Asscher – naar hij stelt – bij het sluiten van de koopovereenkomst nog op grond van de administratie van Jan van Gent van de veronderstelling was uitgegaan dat de voorraad € 400.000,- waard was. Voor de bedrijfsmiddelen – waarvan de vervangingswaarde door een een taxateur op € 113.00,- was bepaald – is door Jan van Gent na het sluiten van de koopovereenkomst in het geheel geen aanspraak meer gemaakt op een koopprijs. Waarom dat is nagelaten is niet toegelicht door Asscher. Tot slot is na de koopovereenkomst tussen Asscher namens Jan van Gent en Van den Aardweg namens JVG Watersport in een ongedateerde verklaring vastgesteld dat alle voorraad, alle bedrijfsmiddelen en ook (onder meer) de pluggen en mallen


JOR 2013/132

Page 11 of 15

van Jan van Gent aan JVG Watersport zijn verkocht. Voor de pluggen en de mallen is dus door Asscher namens Jan van Gent ook geen koopprijs overeengekomen, terwijl dat zonder meer mogelijk moet zijn geweest. Niet betwist is dat het kostbaar is om pluggen en mallen te vervaardigen. Door Asscher is ter zitting voorts erkend dat pluggen niet slijten, zodat het een raadsel is waarom Asscher daarvoor geen prijs heeft bedongen. Tot slot is de koopprijs van € 73.500,- door JVG Watersport door verrekening voldaan. Zowel Van den Aardweg als Asscher c.s. moet naar het oordeel van de rechtbank reeds vooraf hebben begrepen, althans had moeten begrijpen – dat de koopprijs door verrekening zou worden voldaan en dus niet aan de gezamenlijke crediteuren van Jan van Gent ten goede zou komen. Asscher heeft immers gelijktijdig met de koopovereenkomst een samenwerkingsovereenkomst met JVG Watersport gesloten op grond waarvan JVG Watersport voortaan de productie van de boten voor haar rekening zou nemen. Op grond van die overeenkomst zou JVG Watersport derhalve een tegenvordering op Jan van Gent verkrijgen, die haar in staat zou stellen tot verrekening. Geenszins valt uit te sluiten dat Asscher zich bij dit alles hoofdzakelijk althans mede heeft laten leiden door zijn persoonlijke belangen. Hij bezat zelf – via Micron – de intellectuele eigendomsrechten op de sloepen die JVG Watersport voortaan voor Jan van Gent zou gaan produceren. Die rechten heeft hij bij een overeenkomst waarin hij de curator geen inzage heeft willen geven aan een vennootschap van Van den Aardweg verkocht (zie 2.29). Tegelijkertijd heeft hij de aan Jan van Gent verleende licentie opgezegd. Door namens Jan van Gent de gehele onderneming van Jan van Gent te verkopen voor een te lage prijs heeft Asscher c.s. ogenschijnlijk zijn eigen belangen laten prevaleren boven die van de vennootschap, althans evident niet in het belang van de vennootschap gehandeld. In ieder geval heeft Asscher c.s. bewust meegewerkt aan de totstandkoming van een transactie die – als in strijd met artikel 45 Faillissementswet – paulianeus was. Geen redelijk denkend bestuurder zou onder dezelfde omstandigheden aldus hebben gehandeld. 4.20. Asscher c.s. heeft een beroep gedaan op disculpatie in de zin van artikel 2:248 lid 3 BW en daartoe naar voren gebracht dat zij geprobeerd hebben Jan van Gent in 2008 te redden. Op de gronden in het vorige nummer vermeld kan die transactie Asscher c.s. niet disculperen, doch vloeit daaruit juist voort dat Asscher c.s. nalatig is geweest om de gevolgen van het onbehoorlijk bestuur af te wenden. Ten overvloede overweegt de rechtbank nog dat Asscher zich er ook niet achter kan verschuilen dat de tekortkomingen in de administratie de schuld zijn van Sluyter sr., die de administratie voerde en dat hij, Asscher, begin 2008 juist heeft aangedrongen naar een onderzoek van de administratie. Zonder een administratie die op orde is en waaruit de financiële toestand van de vennootschap kan worden gekend, is een goed bestuursbeleid immers niet mogelijk. Door als medebeleidsbepaler van Jan van Gent op te treden vanaf in ieder geval september 2005 heeft Asscher c.s. vanaf dat moment ook de (collegiale) bestuursverantwoordelijkheid voor het op orde zijn van de administratie op zich genomen. De eventuele rol van andere beleidsbepalers van Jan van Gent in de periode vanaf september 2005 kan geen rol spelen bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van Asscher c.s. jegens de boedel, doch slechts in de interne verhouding tussen de verschillende beleidsbepalers. Het beroep van Asscher op de disculpatiemogelijkheid van artikel 2:248 lid 3 BW treft dan ook geen doel. 4.21. Asscher c.s. heeft een beroep gedaan op matiging in de zin van artikel 2:248 lid 4 BW. De rechtbank stelt in dit verband vast dat niet is gebleken van andere oorzaken van het faillissement dan onbehoorlijk bestuur en ziet ook in de aard en ernst van het vastgestelde onbehoorlijk bestuur geen reden om tot matiging over te gaan. Verder stelt de rechtbank in dit verband vast dat Asscher c.s. gedurende de gehele periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement in functie is geweest, zodat in de tijd gedurende welke Asscher c.s. in functie is geweest ook geen aanleiding tot matiging wordt gevonden. 4.22. Asscher heeft in het kader van zijn verweer voorts nog aangevoerd dat: – hij in de jaren voorafgaand aan het faillissement veel geld in de onderneming heeft geïnvesteerd; – dat hij jarenlang en in het bijzonder in 2008 heeft geleden aan de gevolgen van overmatig alcoholgebruik, dat zijn geheugen daaronder heeft geleden en dat hij de gewoonte heeft om desgevraagd zonder nadenken zijn handtekening te zetten onder stukken die hij niet zou moeten tekenen (waarvoor hij tussen 2010 en 2011 ook onder bewind is gesteld). Deze stellingen kunnen in het voorgaande geen verandering brengen. Bij de gestelde persoonlijke gesteldheid van Asscher, merkt de rechtbank nog op dat van een bestuurder – een medebeleidsbepaler daaronder begrepen – de eigenschappen mogen worden verwacht die voor een goede taakuitoefening nodig zijn. Uitgegaan mag worden van een “maatman”-bestuurder. Als Asscher in de eerste helft van 2008 leed onder de gevolgen van overmatig ernstig alcoholmisbruik en de neiging had zonder nadenken stukken te tekenen, had hij zich moeten onthouden van intensieve bemoeienis met het bestuursbeleid en met name ook van de verkoop van de gehele onderneming van Jan van Gent.


JOR 2013/132

Page 12 of 15

4.23. Nu niet is betwist dat het tekort in het faillissement kan worden begroot op € 887.921,--, te vermeerderen met het nog vast te stellen salaris van de curator, zal de rechtbank Asscher veroordelen om deze bedragen aan de curator te betalen; het bedrag van € 887.921,-- te vermeerderen met de wettelijke rente als gevorderd. Uitvoerbaarheid bij voorraad 4.24. Asscher c.s. heeft verweer gevoerd tegen de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad van een veroordelend vonnis. Hij heeft gesteld dat onzeker is of de curator een van Asscher geïnd bedrag op grond van dit vonnis zal kunnen terugbetalen als het vonnis in hoger beroep geen stand zou houden. 4.25. De rechtbank zal afwegen of het belang van de curator bij uitvoerbaarheid bij voorraad zwaarder weegt dan het belang van Asscher c.s. bij behoud van de bestaande toestand tot op een door hen in te stellen hoger beroep is beslist. Juist lijkt dat, als het geding in hoger beroep tot een voor Asscher c.s. gunstiger uitkomst zou leiden dan dit vonnis, er geen zekerheid is dat hetgeen Asscher c.s. inmiddels (op grond van de uitvoerbaarheid bij voorraad) aan de boedel te veel zou hebben betaald, aan hen zal worden terugbetaald. Het probleem is immers dat Asscher c.s. in dat geval een vordering op de boedel uit onverschuldigde betaling zou verkrijgen die weliswaar als boedelvordering dient te worden aangemerkt, maar die als concurrente boedelvordering (HR 7 juni 2002, NJ 2002, 608) niet de hoogste in rang is. De curator zal bij de verdeling van het boedelactief dus eerst andere schulden, zoals het salaris van de curator, kunnen betalen. In het licht van de omstandigheid dat ter zitting is gebleken dat er wel enig actief in de boedel zit, heeft Asscher c.s. het restitutierisico echter onvoldoende geconcretiseerd, zodat het verweer tegen de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad faalt. Krykofski 4.26. Krykofski is in dit geding verschenen doch heeft geen verweer gevoerd. De tegen hem gerichte vordering is derhalve – als niet betwist – toewijsbaar. Dit betekent dat het primair jegens Krykofski gevorderde zal worden toegewezen als gevorderd. Op de proceskosten en de beslagkosten wordt hierna nader ingegaan. Dutchmen 4.27. Tegen Dutchmen is verstek verleend. 4.28. De curator stelt dat Dutchmen wanprestatie heeft gepleegd omdat zij, anders dan was overeengekomen, er niet in is geslaagd om Jan van Gent winstgevend te maken en dat zij bovendien in strijd met het belang van Jan van Gent heeft gehandeld. Jan van Gent heeft daardoor volgens de curator schade geleden, welke schade hij begroot op een bedrag van € 887.921,39 vermeerderd met het eindsalaris curator en wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding. 4.29. Nu de hierop betrekking hebbende verklaring voor recht en geldvordering niet onrechtmatig noch ongegrond voorkomen, zullen deze worden toegewezen met dien verstande dat de rechtbank zal uitspreken dat Dutchmen hoofdelijk – naast Asscher c.s. en Krykofski – zal zijn gehouden het gevorderde geldbedrag aan de curator te betalen. Dit is nodig om te verduidelijken dat de curator het genoemde bedrag slechts eenmaal kan innen van de gezamenlijke gedaagden. Voorts zal de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding niet worden toegewezen over het salaris van de curator. Proceskosten en beslagkosten 4.30. De curator vordert Asscher c.s., Krykofski en Dutchmen te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar ten aanzien van ieder van de genoemde partijen voor zover het betreft de ten laste van die partij gelegde beslagen. 4.31. Ten laste van Dutchmen zijn geen beslagen gelegd, zodat ten laste van Dutchmen geen beslagkosten kunnen worden toegewezen. 4.32. Blijkens de in het geding gebrachte beslagstukken zijn ten laste van de overige gedaagden de volgende exploitkosten gemaakt:


JOR 2013/132

Page 13 of 15

(...; red. ) 4.33. Asscher c.s., Krykofski en Dutchmen zullen als de in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld, voor zover zij die gezamenlijk hebben veroorzaakt (griffierecht en salaris advocaat voor dagvaarding), tot op heden begroot als volgt: (...; red. ) Daarnaast zullen Asscher c.s., Krykofski en Dutchmen worden veroordeeld in de respectieve explootkosten van dagvaarding: (...; red. ) Asscher en Asscher Holding zullen voorts als de in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk worden veroordeeld in het salaris advocaat van de gehouden comparitie van partijen (...; red. ). 5. De beslissing De rechtbank 5.1. verklaart voor recht dat Asscher c.s. en Krykofski uit hoofde van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling als bedoeld in artikel 2:248 BW juncto artikel 2:11 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het gehele tekort in de boedel van Jan van Gent; 5.2. verklaart voor recht dat Dutchmen uit hoofde van wanprestatie als bedoeld in artikel 6:74 BW aansprakelijk is voor de door Jan van Gent als gevolg van die wanprestatie geleden schade; 5.3. veroordeelt Asscher c.s., Krykofski en Dutchmen hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator te betalen € 887.921,-- (achthonderdzevenentachtigduizend negenhonderdeenentwintig euro), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 12 juli 2011 tot aan de dag van de voldoening en met het door de rechtbank Amsterdam vast te stellen eindsalaris van de curator; 5.4. veroordeelt Asscher c.s. en Krykofski hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van (...; red. ) voor beslagkosten; (...; red. ) 5.15. wijst het meer of anders gevorderde af. Noot 1. Deze uitspraak ziet op de aansprakelijkheid van formele en feitelijke bestuurders in faillissement op grond van art. 2:248 BW. Afgaand op de feiten zoals de rechtbank die in het (toewijzende) vonnis heeft vastgesteld, lag een beroep op dit wetsartikel voor de hand. De curator trof immers een in opdracht van de vennootschap opgesteld extern onderzoeksrapport aan waarin werd geconcludeerd dat een allerminst deugdelijke administratie was gevoerd en het bestaan van “secundaire (zwarte) geldstromen” reëel werd geacht. Voorts waren in de voorafgaande jaren meerdere jaarrekeningen te laat gepubliceerd. Ongetwijfeld zal voor de curator ook hebben meegespeeld dat op het moment van zijn aanstelling alle bedrijfsactiviteiten al vijf maanden daarvoor waren beëindigd, alle bedrijfsmiddelen reeds waren verkocht voor een koopprijs die lag onder de getaxeerde vervangingswaarde, deze koopprijs vervolgens door verrekening was voldaan en dat alle intellectuele-eigendomsrechten aan buitenlandse vennootschappen waren overgedragen, terwijl de curator de inzage in bepaalde contractsdocumentatie werd ontzegd. De rechtbank heeft één en ander in een overweging ten overvloede als paulianeus aangemerkt. 2. De rechtbank concludeert in een vrij korte overweging (r.o. 4.17) dat gelet op de gebrekkige administratie en het niet tijdig deponeren van jaarrekeningen op grond van art. 2:248 lid 2 BW vaststaat dat het bestuur zijn taak in de – volledige – periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. De rechtbank stelt vervolgens vast dat tegen dit vermoeden door de aangesproken personen


JOR 2013/132

Page 14 of 15

niets is ingebracht – in tegendeel: het vermoeden wordt zelfs bevestigd – en wijst een beroep op de disculpatie- en matigingsgronden van art. 2:248 lid 3 en 4 BW af. 3. De rest van het vonnis is vooral gewijd aan de vraag of de door de curator in deze procedure aansprakelijk gestelde personen in deze periode als formeel dan wel feitelijk bestuurder kunnen worden aangemerkt en aldus op grond van art. 2:248 lid 1 en 7 BW aansprakelijk kunnen worden gehouden voor het boedeltekort. De identificatie van de formele bestuurders kost daarbij weinig moeite. De gedaagde Asscher Holding BV was enkele maanden voor het faillissement korte tijd de enig (formele) bestuurder van de vennootschap. De eveneens gedaagde Asscher – de grootaandeelhouder van de gefailleerde vennootschap – was enig bestuurder van Asscher Holding BV en zijn aansprakelijkheid wordt daarom mede op art. 2:11 BW gebaseerd. Daarmee is de aansprakelijkheid van Asscher en Asscher Holding BV voor het boedeltekort gegeven. 4. Desalniettemin onderzoekt de rechtbank ook of Asscher c.s. in (het resterende deel van) de drie jaar die aan het faillissement voorafging ook nog als feitelijk bestuurders kunnen worden aangemerkt. Ook dat is het geval. Zo stelt de rechtbank ten aanzien van Asscher vast dat hij heeft toegegeven dat hij in de periode dat de vennootschap geen formele bestuurder had – weliswaar samen met anderen – beleidsbeslissingen heeft genomen, hetgeen voor de kwalificatie als mede beleidsbepaler als bedoeld in art. 2:248 lid 7 BW voldoende is. Voor de periode dat de vennootschap wel een formele bestuurder had, stelt de rechtbank vast dat Asscher zich ook toen nog actief met het bestuursbeleid bemoeide. Daarbij kwam dat de benoemde formele bestuurder een werknemer van Asscher was, die niet of slechts beperkt aanwezig was en van Asscher een vrijwaring had ontvangen in verband met zijn werkzaamheden als formeel bestuurder. 5. Interessant is daarbij nog dat de rechtbank met een verwijzing naar HR 23 november 2001, «JOR» 2002/4, m.nt. Blanco Fernández overweegt dat ook op medebeleidsbepalers de verplichting rust tot het bijhouden van een behoorlijke administratie en het tijdig publiceren van een jaarrekening. De rechtbank stelt daarbij dat door als medebeleidsbepaler op te treden Asscher vanaf dat moment ook de (collegiale) bestuursverantwoordelijkheid voor een deugdelijke administratie op zich heeft genomen en zich dus ook niet achter een ander kan verschuilen die de administratie voerde. De uitspraak van de Hoge Raad wordt in de literatuur echter door verschillende auteurs – waaronder Blanco Fernández in zijn noot – bekritiseerd, dan wel anders gelezen dan de rechtbank hier lijkt te doen. Kern van de kritiek is dat een feitelijk bestuurder per definitie de bevoegdheid ontbeert om zich in te laten met boekhouding en publicatie, omdat als de feitelijk bestuurder een dergelijke (al)omvattende competentie zou toekomen, er geen verschil meer zou zijn met een formeel bestuurder. Daarbij wordt verdedigd dat zodra vaststaat dat de verplichtingen van art. 2:10 en 2:394 BW zijn geschonden, de feitelijke bestuurder wel het vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW tegen zich moet laten gelden, zonder dat daar echter voor nodig is dat de schending van de boekhoud- en publicatieverplichtingen ook aan hem kunnen worden verweten. Beide opvattingen leiden (ook) in dit geschil overigens tot dezelfde einduitkomst. 6. Naast Asscher c.s. sprak de curator ook een kortstondig ingehuurde interim-manager (Krykofski) aan op grond van art. 2:248 BW alsmede, uit hoofde van wanprestatie, de vennootschap (Dutchmen) die deze interim-manager had uitgeleend. Door het niet voeren van verweer, respectievelijk het niet verschijnen van deze gedaagden, had de rechtbank weinig andere keuze dan het toewijzen van beide vorderingen. Gelet op de uit het vonnis blijkende feiten had de curator wellicht (ook) andere personen met succes aansprakelijk kunnen houden, maar dit alles valt binnen de keuzevrijheid die een curator toekomt. Het is aan de aangesproken personen om een eventuele regresvordering tegen andere betrokkenen in te stellen. 7. De curator verweet Dutchmen dat zij, anders dan kennelijk overeengekomen was, er niet in was geslaagd de vennootschap weer winstgevend te maken. De curator begrootte de door deze gestelde wanprestatie geleden schade op exact hetzelfde bedrag als het boedeltekort. Om duidelijk te maken dat de curator het gevorderde (en toegewezen) geldbedrag slechts eenmaal mocht verhalen, wordt Dutchmen door de rechtbank hoofdelijk – naast de eerder genoemde formele en feitelijke bestuurders – veroordeeld tot betaling van dit bedrag. Strikt genomen kun je aarzelen over deze hoofdelijkheid. De van Dutchmen gevorderde schade veroorzaakt door het “niet winstgevend maken” behoeft immers niet noodzakelijk dezelfde schade (als bedoeld in art. 6:102 lid 1 BW) te zijn als het “boedeltekort” dat de curator van de formele en feitelijk bestuurders vordert. Een zekere overlap ligt wel voor de hand. Nu de rechtbank er dit geval (processueel) van uit lijkt te moeten gaan dat het boedeltekort en de schade veroorzaakt door de wanprestatie elkaar volledig overlappen en het in zoverre dus wel om “dezelfde schade” gaat, lijkt mij de uitgesproken hoofdelijkheid ter voorkoming van dubbel schadeverhaal alleszins te billijken. 8. Bij de afwijzing van het verweer van Asscher c.s. tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad, had ik mij ook een andere uitkomst kunnen voorstellen. De rechtbank stelt terecht vast dat als


JOR 2013/132

Page 15 of 15

een door Asscher c.s. ingesteld appel succesvol zou zijn, er geen zekerheid bestaat dat zij hetgeen dan op grond van het uitvoerbaarverklaring bij voorraad aan de boedel zou zijn betaald, zou terugontvangen. De vordering uit onverschuldigde betaling is dan immers niet meer dan een concurrente boedelvordering (Hoge Raad 7 juni 2002, «JOR» 2002/147, m.nt. Boekraad). Toch laat de rechtbank de door haar gemaakte belangenafweging in het voordeel van de curator uitvallen. Uit het vonnis begrijp ik dat de curator ter zitting heeft geconcretiseerd (vgl. Hoge Raad 2 mei 2003, «JOR» 2003/183) dat “er wel enig actief” in de boedel zit en dat Asscher c.s. in dat licht het restitutierisico onvoldoende geconcretiseerd zouden hebben. Mogelijk bedoelt de rechtbank daarmee dat het restitutierisico voor Asscher c.s. door het al aanwezige boedelactief kleiner is. Daar staat wat mij betreft echter tegenover dat het belang van de curator om, vooruitlopend op een eventuele appelprocedure, reeds nu over de schadevergoeding te kunnen beschikken juist door het al aanwezige boedelactief ook kleiner wordt. Zolang sprake is van een negatieve boedel, door salarisbetalingen aan de curator of anderszins, staat immers vast dat Asscher c.s. na een succesvol appel een deel van de reeds betaalde schadevergoeding niet zal terugontvangen. Uiteraard geldt bij dit alles dat de rechter bij het al dan niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren een ruime discretionaire bevoegdheid heeft en bovendien wordt de exacte toestand van de boedel mij uit het vonnis niet duidelijk. Ik sluit evenmin uit dat Asscher c.s. meer kans op succes zouden hebben gehad indien zij de rechtbank hadden verzocht om aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat door de curator zekerheid zou worden gesteld (art. 233 lid 3 Rv). Zie over dit onderwerp o.a. M.B. de Boer, TvI 2004, 32, p. 142 e.v. mr. M.G. Kuijpers, advocaat bij Stibbe te Amsterdam copyright SDU last update: 2013-06-07


No title

Recommend Documents