Nekalá soutěž v české současné a budoucí právní úpravě

Právnická fakulta Masarykovy univerzity Právo a právní věda Katedra obchodního práva

DIPLOMOVÁ PRÁCE

Nekalá soutěž v české současné a budoucí právní úpravě Petra Kašpárková 2012/2013

Prohlašuji, že jsem diplomovou práci na téma „Nekalá soutěž v české současné a budoucí právní úpravě“ zpracovala sama. Veškeré prameny a zdroje informací, které jsem použila k sepsání této práce, byly citovány v poznámkách pod čarou a jsou uvedeny v seznamu použitých pramenů a literatury.

1

Na tomto místě bych ráda poděkovala vedoucí mé diplomové práce JUDr. Evě Večerkové, Ph.D. za cenné rady a užitečné připomínky, které mi při psaní diplomové práce poskytovala, jakož i za kritický nadhled a vstřícnost. Mé poděkování patří také rodině a všem mým blízkým, kteří mě v průběhu celého studia podporovali.

2

Abstrakt Tato práce se zabývá právní úpravou nekalé soutěže v České republice. První část v krátkosti pojednává o historických právních úpravách nekalé soutěže, Pařížské unijní úmluvě na ochranu průmyslového vlastnictví a zákoně proti nekalé soutěži (111/1927 Sb. z. a n.). Druhá část je věnována problematice nekalé soutěže v právu Evropské unie. Jádrem práce je srovnání současné právní úpravy nekalé soutěže v obchodním zákoníku s budoucí právní úpravou v novém občanském zákoníku. Práce se zaměřuje zejména na úpravu generální klauzule, skutkové podstaty klamavé a srovnávací reklamy, dotěrného obtěžování, a prostředků ochrany proti nekalé soutěži.

Klíčová slova nekalá soutěž, generální klauzule, právní prostředky ochrany, rekodifikace, obchodní zákoník, srovnání

Abstract This thesis focuses on the legal regulation of unfair competition in the Czech Republic. The first part deals with relevant historic legislation, the Paris Convention for the Protection of Industrial Property and The Law against Unfair Competition (111/1927 Col.). Next part is dedicated to the legal regulation of unfair competition in the European Union. Comparison between current legal regulation of unfair competition in the Commercial Code and future legal regulation in the new Civil Code represents the core of the thesis. This thesis focuses mainly on the general clause of unfair competition, misleading, comparative and unclaimed advertising and instruments of legal protection against unfair competition.

Key words Unfair Competition, General Clause, Instruments of Legal Protection, Recodification, Commercial Code, Comparison

3

Obsah

Abstrakt ........................................................................................................................ 3 Seznam použitých zkratek ........................................................................................... 5 1

Úvod .................................................................................................................... 7

2

Historický exkurz ............................................................................................... 9 2.1

Pařížská unijní úmluva ...................................................................................... 9

2.2

Zákon proti nekalé soutěži .............................................................................. 10

3

Stručné pojednání o úpravě nekalé soutěže v právu Evropské unie .................. 12

4

Srovnání současné úpravy nekalé soutěže v ObchZ a budoucí úpravy v NOZ . 14 4.1

4.1.1

Generální klauzule nekalé soutěže v obchodním zákoníku ........................ 17

4.1.2

Generální klauzule nekalé soutěže v novém občanském zákoníku ............ 26

4.2

Skutkové podstaty nekalé soutěže ................................................................... 31

4.2.1

Klamavá reklama v obchodním zákoníku ................................................. 32

4.2.2

Klamavá reklama v novém občanském zákoníku ...................................... 36

4.2.3

Srovnávací reklama v obchodním zákoníku .............................................. 37

4.2.4

Srovnávací reklama v novém občanském zákoníku .................................. 39

4.2.5

Dotěrné obtěžování .................................................................................. 41

4.3

5

Generální klauzule nekalé soutěže................................................................... 17

Právní prostředky ochrany proti nekalé soutěži ............................................... 43

4.3.1

Právní prostředky ochrany podle obchodního zákoníku ............................ 45

4.3.2

Ochrana proti nekalé soutěži dle nového občanského zákoníku ................ 53

Závěr a návrhy de lege ferenda........................................................................ 57

Seznam použitých pramenů ....................................................................................... 59

4

Seznam použitých zkratek harmonizační novela

zákon č. 370/200 Sb., kterým se mění zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník

katalogová novela

zákon č. 152/2010 Sb., kterým se mění zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů

nový občanský zákoník (NOZ)

zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, v platném znění

občanský soudní řád (OSŘ)

zákon č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů

občanský zákoník (OZ)

zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů

obchodní zákoník (ObchZ)

zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů

Pařížská unijní úmluva

Pařížská úmluva na ochranu průmyslového vlastnictví ze dne 20. března 1883 ve znění vyhlášky č. 81/1985 Sb.

Směrnice 84/450/EHS

Směrnice Rady EHS 84/450/EHS ze dne 10. září 1984 o sbližování právních a správních předpisů členských států týkající se klamavé reklamy

Směrnice 97/55/ES

Směrnice Evropského parlamentu a Rady 97/55/ES ze dne 6. října, kterou se mění směrnice 84/450/EHS o klamavé reklamě tak, aby zahrnovala srovnávací reklamu

Směrnice o klamavé a srovnávací reklamě (Směrnice 2006/114/ES)

Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2006/114/ES ze dne 12. prosince 2006 o klamavé a srovnávací reklamě

Směrnice o nekalých obchodních praktikách Směrnice Evropského parlamentu a Rady (Směrnice 2005/29/ES) 2005/29/ES ze dne 11. května 2005 o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu a o změně směrnice Rady 84/450/EHS, směrnic Evropského parlamentu a Rady 97/7/ES, 98/27/ES a 2002/65/ES a nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2006/2004 5

trestní zákoník

Zákon č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů

Vážný č.

Sbírka rozhodnutí Nejvyššího soudu (ročníky 1918-1938) označená jménem pořadatele této sbírky doplňkovou zkratkou

ZOHS

Zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů

zákon o ochraně spotřebitele

zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů

zákon o některých službách informační společnosti

zákon č. 480/2004 Sb., o některých službách informační společnosti a změně některých zákonů

zákon o regulaci reklamy

zákon č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy, ve znění pozdějších předpisů

zákon proti nekalé soutěži (ZPNS)

Zákon o ochraně proti nekalé soutěže č. 111/1927 Sb. z. a n.

6

1

Úvod

Soutěživost a tvořivost charakterizují lidského ducha a s jejich projevy se setkáváme v mnoha oblastech a oborech činnosti člověka. Kreativita hraje velmi důležitou roli i v oblasti hospodářského soutěžení. Soutěžitelé v rámci boje o dosažení co nejlepšího postavení na trhu vytvářejí nové postupy a inovují již vyzkoušené metody za účelem získání co nejlepšího hospodářského výsledku s co nejmenším vynaložením prostředků a sil. Některé z těchto postupů mohou být inovativní a společensky přínosné, jiné však mohou poškozovat konkurenci či přímo těžit z jejich výkonů a úspěchů. Zajištění ochrany hospodářské soutěže před jejím zneužíváním a ochrana čistoty soutěžních vztahů je účelem práva proti nekalé soutěži. Problematice nekalé soutěže je v českém právním řádu věnováno hned několik předpisů, především veřejnoprávní povahy. Jádro právní úpravy nekalé soutěže však v současnosti leží v obchodním zákoníku. Normy regulující nekalé soutěžní jednání nejsou upraveny v rámci samostatného předpisu, i když v minulosti samostatná zákonná úprava nekalé soutěže v našem právním řádu existovala. V rámci rekodifikace soukromého práva, a tedy i práva proti nekalé soutěži, se nepočítá se samostatnou zákonnou úpravou nekalé soutěže, ale zákonodárce se rozhodl tuto problematiku začlenit do nového občanského zákoníku. V současné době stojíme na prahu účinnosti nového občanského zákoníku, a tedy i nové podoby práva proti nekalé soutěži. Cíl této diplomové práce spočívá v porovnání dvou soukromoprávních úprav nekalé soutěže – aktuální účinné úpravy v obchodním zákoníku a v současnosti ještě neúčinné úpravy v novém občanském zákoníku. Nový občanský zákoník ve většině přejímá text ustanovení věnovaných nekalé soutěži z obchodního zákoníku. Z toho důvodu se tato práce bude věnovat jen těm ustanovením a těm institutům nekalé soutěže, které v rámci rekodifikace doznají největších změn, ať již v textu, či v rámci jejich (především systematického) výkladu. První kapitola této práce se navrací do minulosti a má za cíl čtenáře v krátkosti seznámit s historickými úpravami nekalé soutěže. Nejprve je v krátkosti pojednáno o Pařížské unijní úmluvě, o významné mezinárodní úpravě, která již více než 100 let zakotvuje ochranu proti nekalé soutěži. Pařížská unijní úmluva představovala silný impuls pro přijetí zákona proti nekalé soutěži, samostatné zákonné úpravy nekalé soutěže, která je doposud silným inspiračním zdrojem pro teorii i praxi. Cílem druhé kapitoly této práce je podat krátký přehled předpisů evropského práva souvisejících s problematikou nekalé soutěže. Předpisy Evropské unie věnované některým institutům z oblasti práva proti nekalé soutěži, především ty sekundární povahy, mají již více než desetiletí velký vliv na tuzemskou právní úpravu. Jádro této práce představuje její třetí kapitola, jejímž cílem je podat srovnání současné právní úpravy nekalé soutěže a právní úpravy budoucí obsažené v novém občanském zákoníku. V rámci srovnání je kladem důraz na ty instituty nekalé soutěže, které v rámci rekodifikace prodělají významné změny. Velký prostor je věnován obzvláště generální klauzuli nekalé soutěže, velmi obecnému ustanovení, které pojmenovává základní znaky každého 7

nekalosoutěžního jednání, a na němž je a tradičně byla postavena většina zákonů zakotvujících ochranu proti nekalé soutěži. Druhá část této kapitoly se zaměřuje na tzv. pojmenované skutkové podstaty nekalé soutěže, přičemž svou pozornost obrací výhradně k těm zvláštním skutkovým podstatám, které nový občanský zákoník upravuje odlišně od zákoníku obchodního, tedy klamavé a srovnávací reklamě, nebo zcela nově – dotěrné obtěžování. Závěrečná část třetí kapitoly přináší přehled prostředků ochrany proti nekalé soutěži zakotvených v obchodním zákoníku a porovnává je s úpravou v novém občanském zákoníku. V závěru jsou obsaženy poznatky získané srovnáním obou právních úprav doplněné o několik návrhů a řešení, které by bylo možné v budoucnu uplatnit, pokud by došlo k dalším změnám právní úpravy v oblasti nekalé soutěže.

8

2

Historický exkurz

„Soutěžní právo je patrně tak staré jako právo samo.“ 1 Pokusy regulovat trh a soutěžní vztahy jsou známé již ze starověku, k přijetí prvních právních předpisů regulujících hospodářskou soutěž však došlo až v druhé polovině 19. století. Ochrana proti nekalé soutěži založená na občanskoprávních předpisech a zásadách se počala jevit jako nedostatečná, což vedlo k postupnému přijímání speciálních zákonů postihujících nekalou soutěž.2 Velký vliv na zákonodárství v této oblasti práva měla Pařížská unijní úmluva.

2.1

Pařížská unijní úmluva

Pařížská unijní úmluva na ochranu průmyslového vlastnictví byla přijata dne 20 března 1883. Původně se Pařížská unijní úmluva problematikou nekalé soutěže nezabývala a věnovala se výlučně ochraně průmyslového vlastnictví. Při revizi Pařížské unijní úmluvy v Bruselu roku 1900 byl do jejího textu včleněn čl. 10bis, který zavazoval členské státy k zajištění účinné ochrany proti nekalé soutěži. Čl. 10 bis byl několikrát revidován a v roce 1925 na haagské konferenci doplněn čl. 10ter. Pařížská unijní úmluva definuje nekalou soutěž v čl. 10bis odst. 2 takto: „Nekalou soutěží je každá soutěžní činnost, která odporuje poctivým zvyklostem v průmyslu nebo obchodu“. Pařížská unijní úmluva pojem „poctivé zvyklosti“ dále nedefinuje, ale ponechává určení jeho obsahu národním soudům a správním úřadům. Význam pojmů jako „poctivé obchodní zvyklosti“, „zásady dobré víry“, „dobré mravy“, užívaných v základních ustanoveních definujících nekalou soutěž, je značně široký a nevede k ostře ohraničenému všeobecně uznávanému standardu chování. Neznamená to, že nekalá soutěž není schopna definice a lepší způsob představuje kategorizace všech druhů nekalosoutěžních jednání, která však pro neustálý vývoj nových typů nekalosoutěžních jednání není v důsledku možná.3 Pařížská unijní úmluva upravuje vedle definice nekalé soutěže také tři typy nekalosoutěžních jednání, která jsou vždy zakázány. Dle čl. 10 bis odst. 3 Pařížské unijní úmluvy „Zejména musí být zakázány: 1. jakékoliv činy, které by mohly jakkoli způsobit záměnu s podnikem, výrobky nebo s průmyslovou nebo obchodní činností soutěžitele; 2. falešné údaje při provozování obchodu, které by mohly poškodit dobrou pověst podniku, výrobků nebo průmyslové nebo obchodní činnosti soutěžitele; 3. údaje nebo tvrzení, jejichž užívání při provozu obchodu by bylo s to uvádět veřejnost v omyl o vlastnosti, způsobu výroby, charakteristice, způsobilosti k použití nebo o množství zboží.“ Pařížská unijní úmluva výslovně

1

HAMANN, Leopold in VEČERKOVÁ, Eva. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2005. 330 s. ISBN 80-210-3607-9. S. 13. 2 ELIÁŠ, Karel in ELIÁŠ, Karel a kol. Kurs obchodního práva. Obecná část. Soutěžní právo. 5. vydání. Praha: C. H. Beck, 2007. 610 s. ISBN 978-80-7179-583-4. S. 289. 3 Ochrana proti nekalé soutěži (Analýza současné situace ve světě předložená mezinárodním úřadem WIPO). 1. vydání. Praha: Úřad průmyslového vlastnictví, 1995. 82 s. ISBN 80-85100-51-7. S. 17-21.

9

zakazuje jednání, která mohou vést k vyvolání záměny, k poškozování dobré pověsti konkurentů a k uvádění v omyl. Dle čl. 10bis odst. 1 jsou členské státy povinny zajistit ochranu proti nekalé soutěži. Zákaz jednání popsaných v čl. 10bis odst. 2 a 3 představuje minimální standard ochrany, kterou jsou členské státy povinny poskytnout soutěžitelům a v případě jednání dle čl. 10bid odst. 3 bod 3 rovněž „veřejnosti“. Pařížská unijní úmluva v čl. 10ter zakotvuje povinnost členských států k přijetí zákonných prostředků k postihování nekalých soutěžních jednání a k poskytnutí těchto prostředků ochrany také příslušníkům ostatních členských států na základě materiální reciprocity. Prostředky ochrany proti nekalé soutěži musí členské země zajistit nejen příslušníkům jiných členských států, ale rovněž svazům a sdružením, které zastupují zúčastněné průmyslníky, výrobce nebo obchodníky.

2.2

Zákon proti nekalé soutěži

Po svém vzniku Československý stát v roce 1919 výslovně přistoupil k Pařížské unijní úmluvě a vzal tak na sebe závazek legislativně upravit problematiku nekalé soutěže. První návrh osnovy zákona byl postaven na generální klauzuli, která zakazovala soutěžní jednání v rozporu s dobrými mravy vůbec.4 Druhý návrh osnovy zákona proti nekalé soutěži již vycházel z tzv. smíšeného systému, tj. upravoval několik skutkových podstat nejtypičtějších a nejčastějších případů nekalé soutěže a vedle nich také jedno velmi obecné ustanovení, které bylo lze uplatnit na všechny ostatní případy nekalé soutěže. Zákon proti nekalé soutěži č. 111/1927 Sb. z. a n. nabyl účinnosti 28. ledna 1928 a platil až do roku 1950, kdy byl s účinností od 1. 1. 1951 zrušen zákonem č. 141/1950 Sb., občanský zákoník. Zákon proti nekalé soutěži byl rozdělen na pět hlav: první tři hlavy upravovaly ochranu proti nekalé soutěži soukromoprávní, trestní a správní, hlava čtvrtá obsahovala všeobecná ustanovení, hlava pátá pak ustanovení závěrečná. Těžiště zákona proti nekalé soutěži spočívalo v generální klauzuli, na základě níž byly stíhány všechny případy nekalosoutěžního jednání, které nebylo možné podřadit pod některou ze zákonem zvlášť upravených skutkových podstat. Generální klauzule „měla význam subsidiární, tzn. že k jejímu použití docházelo jen tehdy, když pro daný případ nešlo použít jiná speciální ustanovení zákona. Zákon tedy přijal tzv. smíšený kazuistický systém se subsidiární generální klauzulí“5. Základní ustanovení ZPNS obsažené v § 1 uvádělo: „Kdo dostane se v hospodářském styku v rozpor s dobrými mravy soutěže jednáním způsobilým poškoditi soutěžitele, může býti žalován, aby se zdržel takového jednání a odstranil závadný stav jím způsobený; věděl-li pak, nebo musil-li vědět, že jednání jeho jest způsobilé poškoditi soutěžitele, též, aby nahradil škodu tím způsobenou“. Generální klauzule vymezovala tři základní znaky 4

ELIÁŠ, Karel in ELIÁŠ, Karel a kol. Kurs obchodního práva. Obecná část. Soutěžní právo. 5. vydání. Praha: C. H. Beck, 2007. 610 s. ISBN 978-80-7179-583-4. S. 290. 5 VEČERKOVÁ, Eva. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2005. 330 s. ISBN 80-210-3607-9. S. 19.

10

nekalé soutěže: jednání v hospodářském styku, rozpor tohoto jednání s dobrými mravy soutěže, způsobilost tohoto jednání přivodit újmu soutěžitelům. Na velmi podobném principu je postavena i úprava generální klauzule nekalé soutěže v obchodním zákoníku i novém občanském zákoníku. Moderní právní předpisy poskytují ochranu proti nekalé soutěži i spotřebitelům a dalším zákazníkům, na rozdíl od ZPNS, který před nekalosoutěžním jednáním chránil přímo pouze soutěžitele. Soutěžitelem se dle § 46 ZPNS rozuměl „každý podnikatel, jenž vyrábí nebo prodává zboží téhož nebo podobného druhu nebo provádí výkony téhož nebo podobného druhu nebo vůbec je podnikově činným ve stejném nebo podobném oboru hospodářském“. Vedle generální klauzule ZPNS upravoval několik zvláštních skutkových podstat. Jednalo se o typizované nekalosoutěžní delikty, které se v praxi objevovaly nejčastěji, a tudíž existoval zájem na jejich normativním zakotvení. V ustanovení § 2-14 ZPNS byly upraveny delikty soukromoprávní povahy, v § 25-33 ZPNS přestupky a přečiny nekalé soutěže, ustanovení hlavy III pak pod hrozbou správních sankcí zakazovala některé další typy jednání (např. lavinové obchody, prémiování). ZPNS zakotvoval trojí ochranu proti nekalé soutěži: soukromoprávní, trestní a správní. Ze soukromoprávních prostředků ochrany se soutěžiteli nabízela žaloba zdržovací a odstraňovací (§ 15 ZPNS) a žaloba na náhradu škody (§ 16). V některých případech nekalé soutěže náležel odstraňovací a zdržovací nárok také „korporaci podle stanov povolané hájit hospodářské zájmy soutěžitelů činem dotčených“. Nárok na náhradu škody mohl být žalobci přiznán jen proti soutěžiteli, který jednal zaviněně, přičemž dle ZPNS se muselo jednat alespoň o hrubou nedbalost. Proti přestupkům a přečinům nekalé soutěže se bylo možné bránit především soukromou žalobou u trestních soudů (§ 34 ZPNS). Ochrana správní (§ 45 ZPNS) spočívala ve stíhání přestupků správním úřadem, jenž za ně mohl ukládat pokuty popř. trest vězení. Zákon proti nekalé soutěži se díky svému preciznímu zpracování stal vzorem pro úpravu nekalé soutěže v obchodním zákoníku a rovněž pro úpravu této problematiky v novém občanském zákoníku. Zákon proti nekalé soutěži, stejně jako množství soudních rozhodnutí prvorepublikového Nejvyššího soudu a bohatá odborná literatura, představují cenný a stále živý zdroj inspirace i pro dnešní zákonodárce, soudce a odborníky v oblasti nekalé soutěže.

11

3 Stručné pojednání o úpravě nekalé soutěže v právu Evropské unie Komplexní právní úprava nekalé soutěže, tak jak ji známe v českém právním řádu, v komunitárním právu neexistuje. Právo evropské unie se věnuje jen některým z jevů tradičně regulovaných v rámci práva proti nekalé soutěži, zejména klamavé a srovnávací reklamě, a rovněž problematice ochrany spotřebitele před nekalým soutěžním jednáním. Úkol evropské legislativy v oblasti nekalé soutěže spočívá zejména v harmonizaci právních úprav jednotlivých členských států ve výše zmíněných oblastech, s cílem zajistit minimální standard ochrany před nekalými soutěžními jednáními všem subjektům účastným na jednotném vnitřním trhu. Vedle aktů sekundárního práva jsou za významnou součást evropského práva proti nekalé soutěži považována ustanovení čl. 34, čl. 35 a čl. 36 Smlouvy o fungování EU, v nichž se zakazují množstevní omezení dovozu a vývozu mezi členskými státy, jakož i veškerá opatření s rovnocenným účinkem.6 Čl. 36 Smlouvy o fungování EU pak upravuje některé výjimky, ze zákazů nebo omezení dovozu a vývozu, a odůvodňuje je ochranou významných hodnot, mezi něž lze zařadit i potřebu potírat nekalou soutěž.7 Za první okruh předpisů, které velmi úzce souvisejí s právem proti nekalé soutěži, jsou pokládány směrnice obsahující úpravu klamavé a srovnávací reklamy. V této oblasti došlo nejprve k vydání Směrnice 84/450/EHS s cílem sblížit právní předpisy proti klamavé reklamě, platné v jednotlivých členských státech, a zajistit tak jednotný standard ochrany před klamavou reklamou a jejími nekalými účinky v rámci společného trhu. Směrnice 84/450/EHS byla doplněna Směrnicí 97/55/ES tak, aby zahrnovala i srovnávací reklamu. Směrnice 97/55/ES srovnávací reklamu jako takovou nezakazovala, naopak ji chápala jako dovolenou a sama upravovala podmínky její přípustnosti. Úprava srovnávací reklamy obsažená ve Směrnici 9/55/ES byla transponována do obchodního zákoníku tzv. harmonizační novelou. Obě zmíněné směrnice byly přijaty zejména za účelem ochrany spotřebitele, ale vedle něj výslovně poskytovaly ochranu i obchodníkům a dalším účastníků trhu. Průlom v evropském právu proti nekalé soutěži představuje Směrnice 2005/29/ES, která zakotvila ochranu před nekalými obchodními praktikami podnikatelů výhradně ve vztahu ke spotřebiteli. Došlo tak k narušení výrazné tendence v právu proti nekalé soutěži, tedy k narušení jednoty ochrany poskytované právem proti nekalé soutěži, tj. poskytování ochrany současně soutěžitelům, spotřebitelům a dalším subjektům pohybujícím se na trhu.8 Dochází tak k rozdělení evropského práva proti nekalé soutěži na dvě oblasti, kdy je ochrana před nekalou soutěží poskytována zvlášť spotřebitelům (tzv. B2C oblast – business to consumers), a zvlášť podnikatelům (tzv. B2B oblast – business to business). Tato tendence byla dovršena přijetím 6

HAJN, Petr. Komunitární a české právo proti nekalé soutěži (Vybrané kapitoly). 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2010. 146 s. ISBN 978-80-210-5051-8. S. 26. 7 HAJN, Petr in ELIÁŠ, Karel a kol. Kurs obchodního práva. Obecná část. Soutěžní právo. 5. vydání. Praha: C. H. Beck, 2007. 610 s. ISBN 978-80-7179-583-4. S. 343. 8 HAJN, Petr. Komunitární a české právo proti nekalé soutěži (Vybrané kapitoly). 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2010. 146 s. ISBN 978-80-210-5051-8. S. 29.

12

Směrnice 2006/114/ES, upravující ochranu před nekalou reklamou a podmínky přípustnosti srovnávací reklamy, která změnila účelové zaměření Směrnice 84/450/EHS a Směrnice 97/55/ES tak, že napříště je ochrana na základě Směrnice 2006/114/ES poskytována pouze podnikatelům. Z bodu 8 preambule Směrnice 2005/29/ES lze vyvodit, že ochranu před jednáním soutěžitelů, kteří nedodržují pravidla této směrnice, požívají i podnikatelé (soutěžitelé), ale pouze nepřímo. Z povahy klamavé a zakázané srovnávací reklamy vyplývá, že Směrnice 2006/114/ES poskytuje nepřímou ochranu i spotřebitelům, neboť každá reklama, i ta, jejímž cílem je poškodit konkurenčního soutěžitele, je určena především spotřebitelům. Směrnice 2005/29/ES byla transponována do zákona o ochraně spotřebitele. Stalo se tak zákonem č. 36/2008 Sb., který v souvislosti s transpozicí této směrnice, zrušil a změnil některá ustanovení zákona o regulaci reklamy a zákona o provozování rozhlasového a televizního vysílání. Jádrem úpravy Směrnice 2005/29/ES je její čl. 5, který obsahuje zákaz nekalých obchodních praktik a dále definuje podmínky, které musí být naplněny, aby obchodní praktika mohla být označena jako nekalá. Podle čl. 5 odst. 2 Směrnice 2005/29/ES je obchodní praktika nekalá, pokud: „a) je v rozporu s požadavky náležité profesionální péče; a b) podstatně narušuje nebo je schopná podstatně narušit ekonomické chování průměrného spotřebitele, který je jejímu působení vystaven nebo kterému je určena, nebo průměrného člena skupiny, pokud se obchodní praktika zaměřuje na určitou skupinu spotřebitelů, ve vztahu k danému produktu“. Ustanovení čl. 5 odst. 1 a 2 Směrnice 2005/29/ES je možné chápat jako velkou generální klauzuli. Dvě malé generální klauzule jsou pak obsaženy v čl. 5 odst. 4 písm. a) a b) Směrnice 2005/29/ES, které stanoví, že nekalé obchodní praktiky jsou zejména klamavé (čl. 6 a 7) a agresivní (čl. 8 a 9).9 Měřítkem ochrany poskytované Směrnicí 2005/29/ES je v duchu judikatury Evropského soudního dvora tzv. průměrný spotřebitel, tj. osoba průměrně informovaná, vnímavá a uvažující, ale rovněž také průměrný příslušník určité skupiny spotřebitelů. 10 Např. v případě reklamy cílené na děti, bude měřítkem ochrany dítě určitého věku, nikoliv průměrný spotřebitel, který by s největší pravděpodobností nebyl takovou reklamou zasažen. Příloha I Směrnice 2005/29/ES, pro niž se vžilo označení „černá listina“, podává výčet nekalých obchodních praktik, které jsou za všech okolností nekalé.

9

HAJN, Petr in ELIÁŠ, Karel a kol. Kurs obchodního práva. Obecná část. Soutěžní právo. 5. vydání. Praha: C. H. Beck, 2007. 610 s. ISBN 978-80-7179-583-4. S. 347. 10 DĚDIČ, Jan, ČECH, Petr. Obchodní právo po vstupu ČR do EU aneb co všechno se po 1. květnu 2004 v obchodním právu změnilo? 2. vydání. Praha: Bova Polygon, 2005. 485 s. ISBN 80-727-3122-X. S. 341.

13

4

Srovnání současné úpravy nekalé soutěže v ObchZ a budoucí úpravy v NOZ

Současnou právní úpravu nekalé soutěže nalezneme v obchodním zákoníku, a to v hlavě páté, nazvané „Hospodářská soutěž“. Ustanovení hlavy V, konkrétně § 41 až 55 ObchZ, jsou rozdělena do třech dílů, kdy díl I obsahuje obecná ustanovení týkající se účasti na hospodářské soutěži, díl II pak představuje jádro úpravy nekalé soutěže v obchodním zákoníku a konečně díl III je věnován právním prostředkům ochrany proti nekalé soutěži. Díl první hlavy V obchodního zákoníku je dedikován právní úpravě hospodářské soutěže. Právo účastnit se hospodářské soutěže, jež je důsledkem a realizací ústavně zakotveného práva podnikat11, je upraveno v ustanovení § 41 ObchZ. Dle ustanovení § 41 obchodního zákoníku je obsahem práva účasti na hospodářské soutěži možnost „svobodně rozvíjet svou soutěžní činnost v zájmu dosažení hospodářského prospěchu a sdružovat se k výkonu této činnosti“. Účastníkům hospodářské soutěže přiznává ustanovení § 41 obchodního zákoníku nejen práva, ale rovněž povinnosti, jelikož přiznaná práva a svobody lze stejně snadno užívat jako zneužívat. Dle dikce ustanovení § 41 obchodního zákoníku jsou soutěžitelé při výkonu soutěžní činnosti povinni „dbát právně závazných pravidel hospodářské soutěže“ a „nesmějí účast v soutěži zneužívat“. Zneužití účasti v hospodářské soutěži je upraveno v následujícím ustanovení § 42 obchodního zákoníku. Zneužití účasti v hospodářské soutěži může nabývat dvou základních forem, a to formy nekalého soutěžního jednání (nekalé soutěže), dále upraveného v ustanoveních § 44-52 ObchZ, nebo nedovoleného omezování hospodářské soutěže, jehož úprava je obsažena ve speciálním právním předpise.12 Právo hospodářské soutěže, jehož účelem je chránit pozitivní funkce hospodářské soutěže, se tak dělí na dva velké právní okruhy, kdy dělící kritérium představuje chráněný právní zájem - soukromoprávní zájem jednotlivých soutěžitelů na ochraně před nekalými soutěžními praktikami, a zájem státu na ochraně hospodářské soutěže před jejím omezováním nebo vyloučením. Smyslem práva proti nekalé soutěži je ochrana čistoty soutěžních vztahů. Nekalou soutěží je jednání soutěžitele, které zneužívá účasti v hospodářské soutěži deformací soutěžních pravidel s cílem zjednat si konkurenční výhodu a poškodit ostatní soutěžitele. Právo proti nekalé soutěži prioritně sleduje ochranu zájmů soutěžitelů, ale přihlíží rovněž k ochraně zájmů spotřebitelů a dalších zákazníků. Původně byla ochrana před nekalou soutěží určena pouze soutěžitelům a o spotřebitele se nezajímala vůbec. Tato koncepce byla velmi brzy prolamována jak právní teorií, tak praxí.13 Zákon proti nekalé soutěži chránil zájem spotřebitelů jen nepřímo, 11

Základ práva účastnit se hospodářské soutěže nacházíme v čl. 26 odst. 1 Listiny základních práv a svobod, který stanoví: „Každý má právo na svobodnou volbu povolání a přípravu k němu, jakož i právo podnikat a provozovat jinou hospodářskou činnost“. Právo účastnit se hospodářské soutěže je dovozováno z práva podnikat – právo účastnit se hospodářské soutěže je součástí práva podnikat. 12 Zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů 13 ELIÁŠ, Karel in ELIÁŠ, Karel a kol. Kurs obchodního práva. Obecná část. Soutěžní právo. 5. vydání. Praha: C. H. Beck, 2007. 610 s. ISBN 978-80-7179-583-4. S. 295.

14

a to prostřednictvím ochrany čistoty soutěže – jak pravil komentář k ZPNS: „represe nekalé soutěže nemůže ve svých důsledcích zůstati bez příznivého vlivu na konsumenta samého, zejména v těch případech, ve kterých nekalé jednání směřuje k jeho oklamání a svedení“.14 V průběhu minulého století postupně docházelo k zesilování ochrany spotřebitele a k rozvoji spotřebitelského práva, a zájem na zesílení ochrany spotřebitele se projevil i v právu proti nekalé soutěži. Významné změny do úpravy nekalé soutěže v obchodním zákoníku, co se posílení ochrany zájmů spotřebitelů týče, přineslo komunitární právo prostřednictvím několika směrnic upravujících nekalou a srovnávací reklamu. Samotné jádro právní úpravy nekalé soutěže v českém právním řádu je obsaženo v dílu II obchodního zákoníku, jež nese označení „Nekalá soutěž“. Zákonodárce se při volbě metody úpravy nekalé soutěže inspiroval v tradičních historických úpravách, zejména v zákoně proti nekalé soutěži z roku 1927 a Pařížské unijní úmluvě z roku 1883, a vydal se cestou postihu nekalé soutěže tzv. kombinovaným způsobem. Právní úprava nekalé soutěže je koncipována ve formě jednoho velmi obecného, abstraktního ustanovení, tzv. generální klauzule (§ 44 odst. 1 ObchZ), které je následováno demonstrativním výčtem skutkových podstat nejtypičtějších nekalosoutěžních deliktů.15 Ustanovení § 44 odst. 1 ObchZ v sobě obsahuje obecný zákaz nekalé soutěže. Jednání, které naplní znaky skutkové podstaty nekalé soutěže, a to buď jen obecné, vyjádřené generální klauzulí, nebo vedle toho i speciální, je protiprávní. Vzhledem k soukromoprávní povaze nekalé soutěže se jedná o delikty soukromoprávní. Jednání v nekalé soutěži nemusí být vedeno úmyslem chovat se nekale, dokonce není třeba, aby bylo podmíněno zaviněním, byť jen nedbalostním. Nekalá soutěž je tedy deliktem objektivní povahy, u něhož zákon nevyžaduje zavinění, proto se obecně zavinění ve sporech z nekalé soutěže nedokazuje.16 Právo proti nekalé soutěži je zpravidla řazeno do rámce odpovědnostního práva, přestože jednotlivé skutkové podstaty nejsou ztvárněny výslovně jako civilní delikty (kdo se dopustí …, může být žalován …), ale pro formulaci jednotlivých skutkových podstat nekalé soutěže byla v obchodním zákoníku zvolena technika popisná (klamavou reklamou je…).17 Včlenění úpravy nekalé soutěže do obchodního zákoníku, jakožto zákona kodexového typu, který se snaží uceleně upravit „postavení podnikatelů, obchodní závazkové vztahy, jakož i některé jiné vztahy s podnikáním související“18 je systematicky nevhodné, jelikož úprava nekalé soutěže dopadá nejen na podnikatele, ale obecně na hospodářsky činné osoby a rovněž na spotřebitele.19 Pro oblasti hospodářské soutěže a nekalé soutěže bylo třeba rozšířit osobní

14

MATOUŠ, Zdeněk in MUNKOVÁ, Jindřiška. Právo proti nekalé soutěži: komentář. 3. vydání. Praha: C. H. Beck, 2008. 233 s. ISBN 97-80-7179-543-8. S. 16. 15 ELIÁŠ, Karel in ELIÁŠ, Karel a kol. Kurs obchodního práva. Obecná část. Soutěžní právo. 5. vydání. Praha: C. H. Beck, 2007. 610 s. ISBN 978-80-7179-583-4. S. 296. 16 Tamtéž. S. 296-297. 17 MUNKOVÁ, Jindřiška. Právo proti nekalé soutěži: komentář. 3. vydání. Praha: C. H. Beck, 2008. 233 s. ISBN 97-80-7179-543-8. S. 13, 22. 18 § 1 odst. 1 obchodního zákoníku 19 Důvodová zpráva k zákonu č. 89/2012 Sb., občanský zákoník [online]. 2012 [cit. 9. 2. 2013]. Dostupné z: http://obcanskyzakonik.justice.cz/tinymce-storage/files/Duvodova-zprava-NOZ-konsolidovana-verze.pdf

15

působnost obchodního zákoníku20 i na subjekty, které mu nepodléhají, jelikož nejsou podnikateli.21 Nový občanský zákoník zařadil právní úpravu nekalé soutěže do své části čtvrté, hlavy III upravující závazky z deliktů, konkrétněji do druhého dílu této hlavy nazvaného „Zneužití a omezení soutěže“. Samotný díl 2 je pak rozdělen na dvě části, kdy první oddíl obsahuje obecná ustanovení vztahující se k účasti na hospodářské soutěži, a konečně druhý oddíl je dedikován úpravě nekalé soutěže. Jednání v nekalé soutěži je civilním deliktem, a proto se jeho zařazení do části NOZ upravující závazkové vztahy, konkrétněji závazky z deliktů, jeví jako systematicky vhodné. Oddíl 1 nazvaný „Obecná ustanovení“ přejímá s menšími změnami ustanovení § 41-43 ObchZ vztahující se obecně k hospodářské soutěži a nově je doplňuje o úpravu konkurenčních doložek. Úvodní ustanovení § 2972 NOZ22 upravuje právo na soutěžní chování a vymezuje okruh subjektů práva na účast v hospodářské soutěži, a to nejobecnějším možným způsobem „kdo se účastní hospodářské soutěže (soutěžitel)“. Soutěžitelem je tedy osoba, jež se účastní hospodářské soutěže, a to osoba fyzická nebo právnická23, přičemž nemusí být kvalifikovaným podnikatelem. Pojetí soutěžitele, co do subjektů, se shoduje s pojetím soutěžitele v § 41 ObchZ. Rozdíl v podobě úpravy obou pojmů spočívá pouze v legislativně-technickém vyjádření. NOZ jako kodex soukromého práva, je aplikovatelný na úpravu vztahů soukromoprávní povahy mezi podnikateli i „nepodnikateli“, není tak potřeba speciálního vyjádření skutečnosti, že soutěžitelem může být kdokoliv, nejen osoba v postavení podnikatele. Obecná ustanovení týkající se hospodářské soutěže jsou nově doplněna o ustanovení § 2975 NOZ obsahující obecnou právní úpravu konkurenčních doložek, která se uplatní u všech závazkových vztahů. Právní úpravě nekalé soutěže v rámci NOZ náleží samostatný oddíl nazvaný příznačně „Nekalá soutěž“. Co se systematiky týče, přejímá oddíl 2 s menšími změnami řazení jednotlivých ustanovení vztahujících se k nekalé soutěži z obchodního zákoníku. Posloupnost: generální klauzule – jednotlivé skutkové podstaty – prostředky ochrany proti nekalé soutěži, tak zůstává zachována. Zákonodárce v rámci tvorby NOZ zahrnul ustanovení vztahující se k nekalé soutěži do jednoho systematického celku, kdy normy upravující ochranu proti nekalé soutěži oddělil od ustanovení obsahujících jednotlivé skutkové podstaty nekalé soutěže pomocí nadpisu, a ustoupil tak od systematického rozdělení právní úpravy do dvou okruhů, kdy právním prostředkům ochrany proti nekalé soutěži náležel samostatný díl.

20

K rozšíření osobní působnosti ObchZ pro účely nekalé soutěže došlo zavedením legislativní zkratky „soutěžitel“ v ust. § 41 ObchZ. Soutěžiteli podle ObchZ tedy jsou: „fyzické i právnické osoby, které se účastní hospodářské soutěže, i když nejsou podnikatelé“. 21 MUNKOVÁ, Jindřiška. Právo proti nekalé soutěži: komentář. 3. vydání. Praha: C. H. Beck, 2008. 233 s. ISBN 97-80-7179-543-8. S. 31-32. 22 Ustanovení § 2972 uvádí: „Kdo se účastní hospodářské soutěže (soutěžitel), nesmí při soutěžní činnosti, ani při sdružování k výkonu soutěžní činnosti, vlastní účast v hospodářské soutěži nekalou soutěží zneužívat, ani účast jiných v hospodářské soutěži omezovat.“ 23 § 18 NOZ: „Osoba je fyzická nebo právnická.“

16

4.1

Generální klauzule nekalé soutěže

Právní předpisy upravující nekalou soutěž, ať již na úrovni supranacionální, mezinárodní či národní, stojí na společném základu představovaném generální klauzulí jakožto souhrnu „nejobecnějších podmínek, které musí být splněny vždy, aby určité jednání mohlo být zařazeno pod některou z konkrétních skutkových podstat nekalé soutěže“.24 Generální klauzule je legislativně technická metoda „umožňující podřídit určitý druh právních vztahů zvláštní právní úpravě zcela všeobecně (generelně) a nikoli jejich výslovným taxativním nebo exemplifikativním výpočtem“25 Generální klauzule je v právu proti nekalé soutěži užívána tradičně proto, že není možné pojmenovat a upravit všechny druhy nekalosoutěžního jednání, které se objevuje ve stále nových formách. Právo nekalé soutěže je do velké míry právem soudcovským, neboť o tom, zda jednání, které není podřaditelné pod některou ze zákonem pojmenovaných skutkových podstat, naplňuje podmínky generální klauzule, rozhoduje soud. Právní úprava založená na generální klauzuli se vyznačuje velkou dávkou trvanlivosti bez nutnosti novelizací, jelikož výklad jí užitých obecných pojmů je velmi flexibilní s ohledem na vývoj hospodářského soutěžení a společnosti obecně. 4.1.1 Generální klauzule nekalé soutěže v obchodním zákoníku Generální klauzule nekalé soutěže, obsažená v ustanovení § 44 odst. 1 obchodního zákoníku, vymezuje obecné pojmové znaky nekalé soutěže: „Nekalou soutěži je: 1. jednání v hospodářské soutěži nebo v hospodářském styku 2. které je v rozporu s dobrými mravy soutěže a 3. je způsobilé přivodit újmu jiným soutěžitelům, spotřebitelům nebo dalším zákazníkům.“ Aby bylo možné určité jednání posoudit jako nekalou soutěž, musí dojít ke kumulativnímu naplnění všech podmínek stanovených v generální klauzuli. Jednání, které naplní všechny základní znaky generální klauzule, je jednáním v nekalé soutěži a zákon je označuje za protiprávní. Bez dovětku v závěru prvního odstavce § 44 ObchZ, jenž výslovně zakazuje nekalou soutěž, by nebyla možná účinná ochrana proti nekalé soutěži, jelikož by chyběla jednoznačná kvalifikace jednání v nekalé soutěži jako jednání zakázaného.26 Jednání v hospodářské soutěži nebo hospodářském styku První obecný znak nekalé soutěže, popsaný v generální klauzuli, představuje jednání v hospodářské soutěži nebo v hospodářském styku. Pojem hospodářská soutěž uvedený v § 44 odst. 1 ObchZ vychází z ustanovení § 41 ObchZ. Ustanovení § 41 má deklaratorní charakter a pojmovou definici hospodářské soutěže neobsahuje, lze z něj pouze vyvodit, že hospodářská soutěž spočívá v rozvíjení soutěžní činnosti v zájmu dosažení hospodářského prospěchu 24

HAJN, Petr. Jak jednat v boji s konkurencí. 1. vydání. Praha: Linde, 1995. 237 s. ISBN 80-85647-93-1. S. 16. VEČERKOVÁ, Eva. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2005. 330 s. ISBN 80-210-3607-9. S. 77. 26 MUNKOVÁ, Jindřiška. Právo proti nekalé soutěži: komentář. 3. vydání. Praha: C. H. Beck, 2008. 233 s. ISBN 97-80-7179-543-8. S. 31-32. 25

17

soutěžitelem.27 Zákonná definice hospodářské soutěže neexistuje, zato v odborné literatuře jich můžeme nalézt celou řadu. Definovat tak komplexní a složitý jev jako je hospodářská soutěž je možné jen ve vysokém stupni abstrakce, což ale na druhou stranu znamená nepoužitelnost takové definice v praxi.28 Otázku, zda subjekt jedná v hospodářské soutěži, je třeba vždy zodpovídat se zřetelem ke konkrétnímu případu. K tomu, aby bylo možné určité jednání kvalifikovat jako jednání v hospodářské soutěži, je třeba, aby toto jednání naplnilo obecné pojmové znaky hospodářské soutěže. Brilantní definici hospodářské soutěže podal Karel Engliš, když vymezil podstatu hospodářské soutěže jako zápas mezi dvěma a více osobami na straně nabídky nebo poptávky, jehož účelem a cílem je směna poptávaného nebo nabízeného zboží či služeb, a rovněž vymezil nutné prvky tohoto zápasu: 1. identita předmětu (soutěže), 2. pluralita osob (soutěžících), 3. zápas mezi nimi (soutěž) o předmět soutěže.29 Englišovo vymezení podstaty hospodářské soutěže reflektuje fakt, že hospodářská soutěž existuje i na straně poptávky, tedy nikoliv pouze na straně nabídky, a je tedy protichůdné mylnému, ale většinovému pohledu, který spatřuje projevy hospodářské soutěže výhradně na straně nabídky.30 Tématem jednání v hospodářské soutěži se v několika monografiích a odborných článcích zabýval Petr Hajn. Pro účely interpretace pojmu „jednání v hospodářské soutěži“ se pokusil o vymezení hospodářské soutěže jako „soupeření subjektů v hospodářské oblasti s cílem předstihnout jiné subjekty a dosáhnout tím hospodářský prospěch“.31 Základní interpretační vodítko poskytuje pojem „hospodářská oblast“, pod níž je možné zařadit různorodou skupinu jevů, jejichž společným jmenovatelem je hospodářský aspekt. V hospodářské oblasti se tedy neodehrává pouze soupeření výrobců, poskytovatelů služeb a obchodníků o přízeň zákazníků, ale řadí se sem i soutěžení na straně poptávky mezi odběrateli či zákazníky, a soupeření hospodářských subjektů o přízeň státních orgánů.32 Interpretací pojmu „hospodářská oblast“ lze za pomoci metody vylučovací vymezit hospodářskou soutěž také negativně. Do hospodářského soutěžení nelze zařadit soutěžení politické, soutěžení ve vědě a umění, soutěžení sportovní, soutěžení v rámci jednoho právního subjektu (např. soupeření mezi jednotlivými zaměstnanci tohoto subjektu).33 K otázce, zda musí být jednáním v hospodářské soutěži „dosaženo hospodářského prospěchu“ se P. Hajn vyjadřuje negativně. Tento znak není uveden v generální klauzuli a u některých nekalosoutěžních jednání nemusí být vůbec naplněn (např. zlehčování konkurenta, kdy je v prvé řadě sledováno způsobení újmy).34 27

ELIÁŠ, Karel in ELIÁŠ, Karel a kol. Kurs obchodního práva. Obecná část. Soutěžní právo. 5. vydání. Praha: C. H. Beck, 2007. 610 s. ISBN 978-80-7179-583-4. S. 284. 28 BEJČEK, Josef. Existenční ochrana konkurence. 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 1996. 369 s. ISBN 80210-1353-0. S. 13. 29 ENGLIŠ, Karel. Národní hospodářství: vybrané kapitoly. 1. vydání. Brno: Nadace Universitas Masarykiana, 1994. 336 s. ISBN 80-8583-409-X. S. 172. 30 Na tento fakt ve svých statích upozorňují rovněž K. Eliáš a P. Hajn. 31 HAJN, Petr. Právo nekalé soutěže (systematický výklad). 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 1994. 146 s. ISBN 80-210-0923-3. S. 3. 32 Tamtéž. S. 4. 33 Blíže k hospodářské povaze soutěže viz HAJN, Petr. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2000. 329 s. ISBN 80-210-2282-5. 34 HAJN, Petr. Právo nekalé soutěže (systematický výklad). 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 1994. 146 s. ISBN 80-210-0923-3. S. 4-6.

18

Jednání odehrávající se v hospodářské soutěži je dále charakterizováno existencí soutěžního vztahu a soutěžního záměru. Předpokladem vzniku soutěžního vztahu je existence nejméně dvou subjektů, přičemž soutěžní vztahy nelze omezovat pouze na soupeření dvou podnikatelských subjektů s totožným zaměřením35. Judikatura i odborná literatura chápe a vykládá pojem soutěžní vztah velmi široce. Předválečná judikatura vycházela při zjišťování existence soutěžního vztahu z kritéria soutěžního účelu jednání a definovala soutěžní vztah negativně tak, že je „účel soutěžní jen tehdy vyloučen, jestliže projev byl učiněn bez jakéhokoliv vztahu k soutěži a jestliže od toho, kdo jej vnímá, nemůže být ani na účel soutěžní vztahován“.36 Obecně není hospodářská soutěž možná tam, kde existuje pouze jeden právní subjekt, za určitých okolností (např. v případě soutěžního vztahu v budoucnu zamýšleného) je však možné za vzájemně soupeřící subjekty považovat i zaměstnavatele a zaměstnance. V rozsudku Nejvyššího soudu ze dne 20. června 2000, sp. zn. 32 Cdo 2031/99 se praví: „Pokud zaměstnanec svým jednáním, ještě před tím, než zahájí svou vlastní samostatnou podnikatelskou činnost, si připravuje výhodnější podmínky, které by jinak při zahájení podnikání neměl, na úkor svého zaměstnavatele, pak jde o jednání soutěžní a takové jednání může být hodnoceno jako jednání nekalé soutěže.“ Hospodářská soutěž se neodehrává pouze mezi subjekty působícími ve stejném či podobném hospodářském odvětví nabízející zaměnitelné výrobky či služby, ale v soutěžním vztahu se ocitají soutěžitelé nabízející výrobky, které nevykazují žádné společné vlastnosti – příkladem je možné uvést reklamní slogan typu „Letos místo knihy nadělte pod stromeček notebook“ – v tomto případě mezi sebou soutěží producenti či prodejci druhově odlišného zboží, ale stejného druhového určení. K obdobnému závěru dospěla i prvorepubliková teorie při výkladu ustanovení § 46 zákona proti nekalé soutěži, který upravuje pojem soutěžitele – rozhodnutí Vážný 16.579 (sp. zn. Rv I 1850/37): „Závadnost údajů automobilové továrny v insertech a oznámeních, že železnice jsou dopravním prostředkem zastaralým, drahým a že se jízda v automobilu určité značky vyrovná v každém směru jízdě ve vlaku, zejména v první třídě vozové, nebo ji v každém směru předčí. Železnice a továrna vyrábějící dopravní prostředky jsou soutěžiteli ve smyslu § 46 zákona.“37 Současná teorie řeší střety mezi soutěžiteli se vzdálenými předměty činnosti pomocí koncepce „soutěžního vztahu ad hoc“.38 O soutěžním záměru hovoříme tehdy, pokud jsou určitým jednáním objektivně sledovány soutěžní, konkurenční cíle. Nelze jej však zaměňovat s úmyslem, který vždy charakterizuje subjektivní stránku jednání.39 Soutěžní záměr představuje další kritérium, na základě jehož aplikace lze negativně vymezit hospodářskou soutěž. Jednání, vedená s odlišným záměrem, např. zveřejnění spotřebitelského testu určitého výrobku v tisku (např. časopisu typu 35

Rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR ze dne 11. 9. 1992, sp. zn. 3 Cmo 36/92. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 9. 2. 2013]. 36 Rozhodnutí Vážný č. 14.742. In: MUNKOVÁ, Jindřiška. Právo proti nekalé soutěži: komentář. 3. vydání. Praha: C. H. Beck, 2008. 233 s. ISBN 97-80-7179-543-8. S. 45. 37 Rozhodnutí Vážný 16.579. In: MACEK, Jiří. Rozhodnutí ve věcech obchodního jména a nekalé soutěže. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2000. 481 s. ISBN 80-7179-256-X. S. 432-433. 38 HAJN, Petr. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2000. 329 s. ISBN 80-210-2282-5. S. 119. 39 HAJN, Petr. Právo nekalé soutěže (systematický výklad). 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 1994. 146 s. ISBN 80-210-0923-3. S. 8.

19

dTest), reportáž ve sdělovacím prostředku vyjadřující se pochvalně o určitém výrobku či osobě za účelem informování veřejnosti, nenaplňují znaky jednání v hospodářské soutěži a nemohou být postihována jako jednání nekalosoutěžní. Pro naplnění první podmínky generální klauzule je tedy rozhodné, zda je jednání v konkrétním případě charakterizováno soutěžním vztahem a soutěžním záměrem. Tento závěr potvrzuje i Nejvyšší soud ČR: „I když obchodní zákoník pojem „hospodářské soutěže“ nedefinuje, ani nijak blíže nevymezuje, lze (…) usoudit, že vztah hospodářské soutěže v určité, okruhem subjektů omezené a pro jejich činnost specifické části trhu předpokládá existenci společné konkurenční oblasti (shodný nebo obdobný předmět činnosti, okruh zákazníků, účelové určení odlišných produktů), v níž nebo pro niž může dojít ke střetu na trhu, přičemž jednání účastníků hospodářské soutěže je vedeno soutěžním záměrem (účelem).“40 Současná teorie přináší do problematiky interpretace pojmu jednání v hospodářské soutěži nové výrazy. P. Hajn navrhuje nahradit pojem „soutěžní vztah“ pojmem „soutěžní situace“, který lépe vyjadřuje povahu soutěžních vztahů a zdůrazňuje odlišnost jejich povahy od vztahů závazkových, neboť do vztahů subjekty vstupují na základě svých volních rozhodnutí, zatímco v situacích se často ocitají, aniž by o to záměrně usilovaly. Pojem „soutěžní orientace jednání“ namísto pojmu „soutěžní záměr“ (či v prvorepublikové teorii „soutěžní účel“) vyjadřuje, že jednání soutěžitele je hospodářsky, soutěžně orientované, ale tato jeho orientace nemusí odpovídat účelu nebo cíli, který svým jednáním v konkrétním případě sleduje.41 Na novou terminologii a výklad pojmu „soutěžní záměr“ učiněný P. Hajnem se odvolává i Nejvyšší soud při výkladu pojmu „jednání v hospodářské soutěži“.42 1. července 2010 vstoupila v účinnost tzv. katalogová novela obchodního zákoníku přinášející změny v oblasti práva nekalé soutěže. Vžité označení novely jako „katalogové“ napovídá, že novelizace obchodního zákoníku byla reakcí na rozšiřující se nekalou praktiku katalogových podvodů. Katalogový podvod je nekalou obchodní praktikou, která spočívá v podvodném jednání podnikatelského subjektu („katalogové společnosti“), který oslovuje subjekty s výhodnou nabídkou registrace v katalogu podnikatelských subjektů s cílem uzavřít s osloveným subjektem obchodně-závazkový vztah, z jehož uzavření profituje výhradně katalogová společnost. Typickou „obětí“ katalogových podvodů je menší obchodní společnost, ale mezi postiženými se objevily i mnohé subjekty veřejného práva. Základem katalogového podvodu je nabídka katalogové společnosti zaslaná subjektu např. formou registračního formuláře, často neoprávněně opatřeného logy společností zabývajících se prezentací a reklamou, na kterém dominuje nabídka registrace v katalogu (ve většině případů nevalné kvality či věhlasu) „zdarma“ či „bez poplatku“, přičemž v dalším textu je skryto ujednání o manipulačním poplatku za registraci, který mnohonásobně převyšuje cenu za podobnou službu 40

Rozhodnutí Nevyššího soudu ČR ze dne 8. 8. 2001, sp. zn. 29 Cdo 2064/2000. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 13. 2. 2013]. 41 HAJN, Petr. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2000. 329 s. ISBN 80-210-2282-5. S. 120-121. 42 Rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR ze dne 20. 9. 2010, sp. zn. 23 Cdo 2343/2009. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 9. 2. 2013].

20

obvyklou. Běžným typem praktiky katalogové společnosti je také zaslání složenky či faktury za registraci v katalogu např. typu „Zlaté stránky“. Oslovený subjekt je pomocí klamavých praktik uveden v omyl a pravá podstata nabídky katalogové společnosti mu zůstává skryta, jelikož nikdo průměrně rozumný by nikdy nemohl na podobnou nabídku přistoupit. Katalogové podvody se rozšířily natolik, že se staly problémem diskutovaným v evropském měřítku. Evropský parlament přijal usnesení o nepoctivých katalogových firmách43, v němž vyzval členské státy, aby učinily nezbytné kroky k ochraně společností před katalogovými podvody. Katalogová novela přinesla, v souvislosti s rozšířením skutkové podstaty klamavého označení zboží a služeb o nové ustanovení § 46 odst. 5 ObchZ, dopadající na postupy katalogových společností, také změnu znění generální klauzule nekalé soutěže. Působnost generální klauzule byla rozšířena, co do věcné působnosti i na tzv. „hospodářský styk“, co do působnosti osobní pak na „(další) zákazníky“. Účelem změn provedených v textu generální klauzule byla snaha „rozšířit dopad ustanovení týkajících se prostředků ochrany proti nekalosoutěžním praktikám i na obecněji pojatý subjekt – zákazníka – když pod tuto kategorii spadají i subjekty, kteří (sic!) nejsou podnikatelé, event. podnikatelé jsou, ale mezi katalogovou společností a takovým subjektem neexistuje soutěžní vztah“.44 Po posouzení jednání katalogových společností z titulu ochrany podle § 44 odst. 1 ObchZ bylo nutné konstatovat, že nebyla naplněna již první podmínka generální klauzule – jednání v hospodářské soutěži, jelikož vztah mezi katalogovými společnostmi a postiženými subjekty nelze pokládat za soutěžní, a to ani v nejširším pojetí soutěžního vztahu. Aby bylo možné podvodné jednání katalogových společností stíhat jako jednání nekalosoutěžní, bylo nezbytné rozšířit obecné podmínky generální klauzule o pojem „hospodářský styk“. Pojem hospodářský styk není v právní úpravě nekalé soutěže novinkou. S pojmem „hospodářský styk“ pracoval zákon proti nekalé soutěži, přičemž jednání v hospodářském styku bylo jednou ze základních podmínek nekalé soutěže upravených generální klauzulí (§ 1 ZPNS). Pojem hospodářský styk lze vykládat velmi široce, lze pod něj podřadit veškeré vztahy související s výdělečnou (hospodářskou) činností subjektu, tedy veškeré styky vznikající závoděním o odbyt zboží a výkonů.45 Jednání v hospodářském styku není na rozdíl od jednání v hospodářské soutěži charakterizováno existencí soutěžního vztahu. V tomto smyslu se vyjádřila i prvorepubliková judikatura, když v rozhodnutí Vážný č. 14.743 se praví:„poškozený a škůdce nemusí být soutěžiteli, stačí, staly-li se závadné projevy v hospodářském styku“46 Rozpor s dobrými mravy soutěže 43

Usnesení Evropského parlamentu č. 2008/2126(INI) ze dne 16. prosince 2008 o nepoctivých katalogových firmách [online]. 2008 [cit. 27. 2. 2013]. Dostupné z: http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=TA&reference=P6-TA-2008 0608&language=CS&ring=A62008-0446 44 Vládní návrh zákona č. 152/2010 Sb.: Důvodová zpráva [online]. Praha: Poslanecká sněmovna, sněmovní tisk 990, 2009 [cit. 1. 3. 2013]. Dostupné z: http://www.psp.cz/sqw/text/tiskt.sqw?O=5&CT=990&CT1=0 45 VEČERKOVÁ, Eva. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2005. 330 s. ISBN 80-210-3607-9. S. 95. 46 MUNKOVÁ, Jindřiška. Právo proti nekalé soutěži: komentář. 3. vydání. Praha: C. H. Beck, 2008. 233 s. ISBN 97-80-7179-543-8. S. 44.

21

Dalším znakem, považovaným za stěžejní z hlediska posouzení jednání jako nekalosoutěžního, je rozpor konkrétního jednání, které se uskutečnilo v hospodářské soutěži či hospodářském styku, s dobrými mravy soutěže. Pojem „dobré mravy soutěže“ není v zákoně definován a je stejně nejasný jako obecný pojem „dobré mravy“. Tyto dva pojmy nelze v žádném případě zaměňovat. Některá jednání mohou být v rozporu s dobrými mravy, ale z hlediska dobrých mravů soutěže budou zcela nezávadná. Naopak některá jednání mohou zcela odpovídat obecným etickým normám, ale budou nepřípustná z hlediska dobrých mravů soutěže, jako přísnějšího, speciálního kritéria. Vztah mezi těmito pojmy je možné popsat jako průnik množin. Funkcí dobrých mravů soutěže není zajišťovat minimální obecný standard mravnosti či slušnosti, ale čistotu soutěžních postupů a jednání, při interpretaci tohoto pojmu je proto nutné klást velký důraz na slovo „soutěž“.47 P. Hajn jako jeden z odborníků48, kteří se výkladem pojmu „dobré mravy soutěže“ zabývají, popsal vztah obecné morálky a dobrých mravů soutěže tak, že dobré mravy soutěže jsou podmnožinou morálních norem vůbec, zvláště pak podmnožinou „dobrých mravů“ s nimiž pracuje § 3 odst. 1 a § 39 OZ.49 Nejvyšší soud ČR popsal dobré mravy jako „souhrn společenských, kulturních a mravních norem, jež v historickém vývoji osvědčují jistou neměnnost, vystihují podstatné historické tendence, jsou sdíleny rozhodující částí společnosti a mají povahu norem základních“.50 Dobré mravy jsou etickou kategorií, na kterou soukromoprávní předpisy často odkazují, zejména proto, že zákonné úpravy nejsou s to popsat a upravit veškeré možné jednání účastníků normovaných vztahů.51 Zakotvení institutu „dobrých mravů soutěže“ v ustanovení § 44 odst. 1 ObchZ, plní stejný účel jako odkazy na dobré mravy v OZ. Generální klauzule nekalé soutěže operuje s pojmem „dobré mravy soutěže“ zejména proto, že zákon nikdy nebude schopen zachytit všechny možné typy nekalosoutěžních jednání pomocí skutkových podstat. Názor, že všechna jednání, která odporují dobrým mravům soutěže, jsou popsána v dílčích skutkových podstatách nekalé soutěže, je nesprávný. Lidská tvořivost nezná mezí a stále se objevují nové a nové soutěžní praktiky, z nichž některé mohou být prospěšné a jiné nikoliv. Institut „dobrých mravů soutěže“ tak slouží jako kritérium, na základě něhož je prováděna selekce těchto praktik.52 Dobré mravy soutěže se zakotvením v § 44 odst. 1 ObchZ stávají kategorií právní, kterou jsou všichni účastníci hospodářské soutěže povinni respektovat.

47

HAJN, Petr. Generální klauzule proti nekalé soutěži a její funkce. Právní rádce. 1996, roč. 4, č. 8, s. 9-11. ISSN 1210-4817. S. 10. 48 Výklad pojmu „dobré mravy soutěže“ se ve svých odborných statích podávají např. J. Nesnídal a M. Kulhánek (NESNÍDAL, Jiří. Dobré mravy – právní povinnost. Právní rádce. 1999, roč. 7, č. 3, s. 12-13. ISSN 1210-4817.; KULHÁNEK, Martin. Reklama a dobré mravy soutěže. Obchodní právo. 1998, roč. 7, č. 1, s. 12-15. ISSN 12108278.). 49 HAJN, Petr. Jak interpretovat „dobré mravy soutěže“. Právní praxe v podnikání. 1993, roč. 2, č. 2, s. 1-4. ISSN 1210-4043. 50 Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 26. 6. 1997, sp. zn. Cdon 69/96 . In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 17. 2. 2013]. 51 NESNÍDAL, Jiří. Dobré mravy – právní povinnost. Právní rádce. 1999, roč. 7, č. 3, s. 12-13. ISSN 1210-4817. 52 HAJN, Petr. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2000. 329 s. ISBN 80-210-2282-5. S. 126.

22

Účelem práva proti nekalé soutěži je ochrana čistoty soutěžních vztahů a zachování funkčnosti soutěže. O jednání proti dobrým mravům soutěže se bude jednat tehdy, pokud toto jednání bude ohrožovat principy výkonové soutěže. Funkcí soutěže je působit na konkurenci tak, aby se na trhu prosazovala kvalitnějšími výrobky, lepšími službami, nižšími cenami, nápaditější reklamou. Stíhána jako nekalá musejí být rovněž jednání, která se funkčnosti soutěže dotýkají jen nepatrně a v konkrétním případě se nejeví jako nebezpečná, ale pokud by byla v širším měřítku napodobována, mohlo by dojít slovy prvorepublikové judikatury ke „zdivočení soutěžních mravů“.53 Dobré mravy soutěže neoznačují hypotetická morální pravidla, nýbrž morálku existující v obchodě vůbec, nebo alespoň v příslušném obchodním odvětví.54 Ve svém rozhodnutí čj. 1 Obo 180/94 se pokusil pojem „dobré mravy soutěže“ definovat Nejvyšší soud Slovenské republiky jako pravidla a zvyklosti, „které se dodržují v konkurenčním prostředí a které i samotní soutěžitelé považují za odpovídající podnikatelské korektnosti“.55 Dle této definice jsou v souladu s dobrými mravy i praktiky přiměřeně drsné a agresivní, které jsou subjekty pohybujícími se v daném odvětví považovány za korektní, jelikož jistá dávka agresivity je vlastní hospodářskému boji. Soulad či rozpor konkrétního jednání s dobrými mravy soutěže je nutné posuzovat v každém konkrétním případě zvlášť, a je třeba přihlédnout i k tomu, v jakém odvětví vykonává potencionální rušitel svou hospodářskou činnost, jelikož to, co lze v jednom odvětví pokládat za ještě korektní, v jiném již nelze. „Při zkoumání, zda je splněna druhá podmínka generální klauzule – rozpor s dobrými mravy soutěže, nutno v každém konkrétním případě přihlédnout ke všem konkrétním okolnostem případu. Jde o otázku právní, nikoli skutkovou, proto ji řeší soudy podle svého mravního a právního, zákonům odpovídajícího přesvědčení, nikoli znalci.“56 Posouzení, zda se v konkrétním případě jedná o jednání, které je v rozporu s dobrými mravy soutěže rozhoduje soud, neboť jde o otázku právní. Shodný právní názor zastával již Nejvyšší soud Československé republiky a judikoval: „Zda jest jednání v rozporu s dobrými mravy soutěže, jest otázkou právní, již náleží řešiti výhradně soudu, přičemž jest mu přihlížeti i k tomu, jak se na jednání pohlíží mezi soutěžiteli, co o něm soudí veřejnoprávní korporace, které mají podle svého určení dbáti společných oprávněných zájmů soutěžitelů, a jaké důvody uvádějí pro svůj názor“.57 Soudce musí věc posuzovat objektivně a být ovlivňován pouze zákonem, nikoliv ze svého pohledu a přesvědčení, kdy se nutně staví do role „mravokárce“. Soudobá teorie rozlišuje dva typy porušování dobrých mravů v hospodářské soutěži, jde o jednání proti dobrým mravům soutěže a vedle toho o jednání proti jistým slušnostním 53

HAJN, Petr. Právo nekalé soutěže (systematický výklad). 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 1994. 146 s. ISBN 80-210-0923-3. S. 16-17. 54 ELIÁŠ, Karel in ELIÁŠ, Karel a kol. Kurs obchodního práva. Obecná část. Soutěžní právo. 5. vydání. Praha: C. H. Beck, 2007. 610 s. ISBN 978-80-7179-583-4. S. 308. 55 Rozhodnutí Nejvyššího soudu Slovenské republiky ze dne 29. 7. 1994, čj. Obo 180/94. In: HAJN, Petr. Příspěvek k vymezení dobrých mravů soutěže. Právo a podnikání. 1994, roč. 3, č. 12, s. 2-4. ISSN 1211-1120. 56 Rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR ze dne 27. 11. 2007, sp. zn. 32 Odo 1125/2006. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 17. 2. 2013]. 57 Rozhodnutí Vážný č. 12.334. In: MACEK, Jiří. Rozhodnutí ve věcech obchodního jména a nekalé soutěže. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2000. 481 s. ISBN 80-7179-256-X. S. 368.

23

konvencím. Dobré mravy soutěže prosazují jednak určité morální zásady vlastní hospodářskému soutěžení, ale také stanoví jakási „technická pravidla soutěže“, která určují limity férového jednání. Zákon nevyžaduje, aby jednání proti dobrým mravům soutěže bylo jednání zaviněným, postačuje, když se účastník hospodářské soutěže ocitne v rozporu s objektivními soutěžními pravidly. Druhý aspekt porušování dobrých mravů v hospodářském soutěžení představuje jednání porušující jisté konvence slušnosti, často označované jako „reklama proti dobrému vkusu“58. Odborná literatura v souvislosti s tímto fenoménem často jako příklad zmiňuje některé reklamní artefakty firmy Benetton (např. billboardy zobrazující kachnu plovoucí na ropné skvrně, kněze líbajícího jeptišku, …). Jedná se o reklamní praktiky, které pohoršují určitou část veřejnosti (někdy ovšem přitahují část jinou), které však dlouho nebyly chápány jako protiprávní a byly postihovány pouze ze strany veřejného mínění či ze strany regulačních orgánů v oblasti reklamy. V poslední době se v zahraničí objevuje tendence stíhat tyto praktiky na základě generální klauzule nekalé soutěže, v našich podmínkách to však není možné.59 Způsobilost přivodit újmu soutěžitelům, spotřebitelům nebo dalším zákazníkům Aby mohlo být v konkrétním případě označeno určité jednání jako nekalosoutěžní, je třeba, aby vedle podmínek „jednání v hospodářské soutěži nebo hospodářském styku“ a „rozporu s dobrými mravy soutěže“ naplnilo i třetí podmínku obsaženou v generální klauzuli, tedy aby bylo způsobilé přivodit újmu soutěžitelům, spotřebitelům nebo dalším zákazníkům. Pouhé způsobení újmy soutěžiteli neznamená, že soutěžní jednání konkurenta je jednáním nekalým. Soutěžní jednání vždy směřuje k tomu, aby se určitý subjekt prosadil na trhu a získal lepší pozici než jeho konkurenti, úspěch jednoho však může znamenat újmu pro druhého. Pro zjištění, zda újma byla způsobena nekalým soutěžním jednáním, tedy nepostačí, že jednání bylo vedeno s cílem dosáhnout soutěžního úspěchu (a s tím spojeného neúspěchu konkurenta), ale je třeba věnovat pozornost metodám, které byly za účelem dosažení cíle použity. Pokud budou v hospodářském boji použity metody, které jsou v daném hospodářském odvětví považovány za korektní, tj. jsou v souladu s dobrými mravy soutěže, nebude se jednat o jednání v nekalé soutěži. V hospodářském boji je soutěžitelům dovoleno vést i tzv. „zničující soutěž“, tj. soutěžit na trhu tak, že jednání soutěžitele způsobí likvidaci jeho konkurenta, ovšem pokud se tak děje metodami, které jsou v souladu se soutěžními mravy. Při hospodářském soutěžení se neuplatňuje zásada neminem laedere, tj. nikomu neškodit, neboť její uplatňovaní by vedlo k vyloučení konkurence, ve které spočívá podstata hospodářského soutěžení. Požadavek soutěžního boje v souladu s právem by mohl znít „škodit druhým právem dovolenými

58

Výraz z německé odborné terminologie: „geschmacklose Werbung“ HAJN, Petr. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2000. 329 s. ISBN 80-210-2282-5. S. 124-125.; HAJN, Petr. Právo nekalé soutěže (systematický výklad). 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 1994. 146 s. ISBN 80-210-0923-3. S. 11-12.; VEČERKOVÁ, Eva. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2005. 330 s. ISBN 80-210-3607-9. S. 136137. 59

24

metodami“. Proto je třeba při výkladu § 44 odst. 1 ObchZ třeba brát v úvahu § 41 ObchZ a v něm uvedené právo na soutěžní chování.60 Pro kvalifikaci soutěžního jednání jako jednání nekalého není vyžadováno, aby újma jednáním vznikla, ale postačí, že jednání bylo způsobilé tuto újmu přivodit, tj. bude hrozit nebezpečí, že jednáním bude způsobena újma. Způsobilost přivodit újmu není totéž co existence újmy. Možnost, že jednáním bude způsobena újma soutěžitelům, spotřebitelům nebo dalším zákazníkům, se nemůže pohybovat v rovině teoretické, ale musí být možností reálnou, nikoliv vyspekulovanou a velmi nepravděpodobnou.61 Protiprávní jednání v nekalé soutěži se řadí mezi soukromoprávní delikty ohrožovací. Aby určité jednání mohlo být kvalifikováno jako nekalosoutěžní, není nezbytné dokazovat vznik újmy nebo dokonce její rozsah. Postačí důkaz, že jednání je způsobilé přivodit újmu, který se opírá o kritéria subjektivnější, než když je dokazováno, že újma skutečně vznikla. Pokud je ovšem požadována náhrada škody z důvodu nekalé soutěže, musí být samozřejmě rozsah škody prokázán. Rozsah hrozící újmy, který musí hrozit, aby bylo jednání možno kvalifikovat jako nekalosoutěžní, obchodní zákoník blíže neurčuje, zejména nepoužívá přívlastky, které se při jiných příležitostech používají (např. újma značného rozsahu). Proto ke splnění tohoto předpokladu nekalé soutěže postačí, hrozí-li vznik újmy i nepříliš rozsáhlé. Avšak „újma (ať již hrozící, nebo skutečně existující) v zanedbatelném rozsahu vlastně újmou není“62. Není třeba, aby újma byla způsobena nebo hrozila „soutěžitelům, spotřebitelům nebo dalším zákazníkům“ současně, ale ke kvalifikaci jednání jako nekalosoutěžního plně postačuje, pokud toto jednání směřuje pouze vůči jedné z těchto skupin soutěžních subjektů. I přes zákonodárcem použitý gramatický tvar (plurál), dojde k naplnění tohoto znaku generální klauzule, pokud jednání bude způsobilé přivodit újmu jedinému subjektu, tj. jedinému soutěžiteli, jedinému spotřebiteli, jedinému zákazníku. Za jednání v nekalé soutěži však nebude možné považovat jednání, které je způsobilé přivodit újmu určité okrajové skupiny spotřebitelů a není v rozporu s dobrými mravy – muže se jednat např. o tradičné přípustnou praktiku tzv. obvyklého reklamního přehánění. Příkladem jsou slogany typu: „nejlepší“, „miliony spokojených zákazníků“, „nejvíce zábavy ve vašem mobilu“, kdy určitá skupina spotřebitelů (většinou podprůměrné inteligence) může takové reklamě uvěřit a doznat újmu.63 Zákonodárce v souvislosti s následky nekalého soutěžního jednání nehovoří o škodě, ale o újmě. Pojem újma je širší než pojem škoda, jelikož v sobě zahrnuje jak újmu materiální (hmotná škoda), tak újmu nehmotného charakteru. V současnosti náš právní řád pojem „majetková újma“ nepoužívá, ale nahrazuje jej synonymním pojmem „škoda“. Obsah škody spočívá v majetkové sféře poškozeného, zatímco újma nehmotného charakteru se projevuje v nemajetkové sféře postiženého. Nemajetková újma může spočívat např. v ohrožení či 60

HAJN, Petr. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2000. 329 s. ISBN 80-210-2282-5. S. 127. 61 Tamtéž. S. 127. 62 Rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR ze dne 29. 4. 2008, sp. zn. 32 Cdo 139/2008. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 17. 2. 2013]. 63 HAJN, Petr in VEČERKOVÁ, Eva. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2005. 330 s. ISBN 80-210-3607-9. S. 145.

25

poškození dobrého jména nebo dobré pověsti (tzv. goodwill) soutěžitele, ohrožení nebo rozmělnění okruhu jeho stálých zákazníků, zneužití obchodního tajemství soutěžitele, ztrátu rozlišovací způsobilosti v případě označení zboží. Za možnou nemajetkovou újmu pro spotřebitele lze považovat každé jednání, které vede k omezení spotřebitelova komfortu a jeho práva nebýt rušen, vše co mu bere čas (např. nevyžádané reklamní nabídky sdělované telefonicky či prostředky elektronické komunikace, klid (např. reklama vyvolávající nepřiměřený neodůvodněný strach).64 Jednání v nekalé soutěži musí být způsobilé přivodit újmu jiným soutěžitelům, spotřebitelům nebo dalším zákazníkům. Pojem „spotřebitel“ ustanovení ObchZ věnované nekalé soutěži neupravují, ani ObchZ jej pro své účely neupravuje. Definici pojmu spotřebitel je třeba hledat v občanském zákoníku, který je k ObchZ v postavení obecného předpisu (§ 1 odst. 2 ObchZ). Definice spotřebitele obsažená v OZ je pokládána za definici platnou pro celé (nejen) soukromé právo, vymezení v dalších právních předpisech (např. v zákoně o ochraně spotřebitele, Směrnici 2005/29/ES) jsou použitelné jen pro účely toho konkrétného zákona. Dle ustanovení § 52 odst. 3 OZ je za spotřebitele považována „osoba, která při uzavírání a plnění smlouvy nejedná v rámci své obchodní nebo jiné podnikatelské činnosti nebo v rámci samostatného výkonu svého povolání“. Spotřebitelem může být jak fyzická, tak právnická osoba, která vystupuje jako jedna ze smluvních stran při uzavírání tzv. spotřebitelské smlouvy (§ 52 odst. 1 OZ). Katalogová novela rozšířila okruh osob, vůči nimž směřují jednání v nekalé soutěži, o skupinu osob označovanou jako tzv. (další) zákazníci. Důvod rozšíření osobní působnosti generální klauzule spočíval ve skutečnosti, že subjekty postižené podvodnými praktikami katalogových společností ve velké většině nepožívaly účinné ochrany proti nekalé soutěži, jelikož je často nebylo možné označit jako soutěžitele, ani jako spotřebitele. Osoby postižené katalogovými podvody se vůči katalogovým společnostem nenacházely v soutěžním vztahu, a z toho důvodu se také nemohly domáhat ochrany před protiprávním jednáním katalogových společností z pozice soutěžitele. Katalogové společnosti cílily své podvodné jednání především na menší obchodní společnosti, které jako podnikatele nelze považovat za spotřebitele a z tohoto titulu jim přiznat ochranu před nekalou soutěží. Řešení představuje rozšíření generální klauzule o širší pojem zákazník, pod nějž lze zařadit jak spotřebitele, tak především další subjekty, které vystupují na straně kupujícího, avšak v postavení podnikatele. 4.1.2 Generální klauzule nekalé soutěže v novém občanském zákoníku Generální klauzule nekalé soutěže, obsažená v ustanovení § 2976 odst. 1 NOZ, zní: „Kdo se dostane v hospodářském styku do rozporu s dobrými mravy soutěže jednáním způsobilým přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo zákazníkům, dopustí se nekalé soutěže. Nekalá soutěž se zakazuje.“ Při srovnání úpravy generální klauzule v NOZ s úpravou generální klauzule ObchZ je zřejmé, že nedošlo k převzetí textu ustanovení § 44 odst. 1 ObchZ do NOZ. Generální 64

VEČERKOVÁ, Eva. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2005. 330 s. ISBN 80-210-3607-9. S. 139-141.

26

klauzule nekalé soutěže doznala oproti úpravě v ObchZ mnohých změn. Na první pohled je patrné odlišné legislativní ztvárnění. NOZ konstruuje text generální klauzule jako civilní delikt („Kdo se dostane… dopustí se…) a opouští metodu popisnou zvolenou v ObchZ („Nekalou soutěží je…). Co se legislativně-technické metody týče, navrací se NOZ k úpravě generální klauzule užité v zákoně proti nekalé soutěži, který ztvárňoval generální klauzuli („Kdo dostane se …) i mnohé zvláštní skutkové podstaty nekalé soutěže jako delikty. Legislativně-technické ztvárnění základní skutkové podstaty nekalé soutěže jako soukromoprávního deliktu lépe vyjadřuje odpovědnostní povahu práva nekalé soutěže a akcentuje vhodnost jeho systematického zařazení do hlavy III NOZ. Ustanovení § 2976 odst. 1 NOZ vymezuje tři obecné základní podmínky, které musejí být splněny kumulativně, aby určité protiprávní jednání mohlo být kvalifikováno jako jednání v nekalé soutěži: 1. jednání v hospodářském styku, 2. rozpor s dobrými mravy soutěže, 3. způsobilost přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo zákazníkům. Změny ve znění generální klauzule nespočívají pouze v jejím legislativním ztvárnění, ale projevují se i v pozměněném vymezení jednotlivých pojmových znaků generální klauzule. Jednu z podmínek, jež musí v konkrétním případě nastat, aby bylo možné hovořit o nekalé soutěži, představuje jednání v hospodářském styku. Zákonodárce v rámci norem upravujících nekalou soutěž již neoperuje s pojmem hospodářská soutěž, ale nově pouze s pojmem hospodářský styk. Závěr, že nový občanský zákoník přinesl zúžení věcné působnosti generální klauzule, je však chybný. Z výkladu ustanovení § 2976 odst. 1 NOZ v souvislosti s § 2972 NOZ lze usoudit, že zákonodárce chápe „hospodářský styk“ jako pojem obsahově a významově širší než pojem „hospodářská soutěž“, použitý v ustanovení § 44 odst. 1 ObchZ, nejprve samostatně a posléze vedle pojmu „hospodářský styk“. Hospodářský styk není na rozdíl od hospodářské soutěže charakterizován existencí soutěžního vztahu, ale zahrnuje v sobě i některé další vztahy či situace, jejichž účastníci nejsou v postavení přímých či nepřímých soutěžitelů. Co se týče názvosloví (obecně, nikoliv jen v části věnované nekalé soutěži), je třeba konstatovat, že zákonodárce se vrací do období tzv. první republiky, a v některých případech i mnohem dále, až do období antického Říma. Pojem „hospodářský styk“ ve svém ustanovení §1, obsahujícím generální klauzuli nekalé soutěže, užíval již zákon proti nekalé soutěži. K. Skála popsal podstatu hospodářského styku tak, že „značí se tím vůbec veškeré styky, spoje a vztahy, vyskytující se u podnikových činností nesoucích se k trvalému zdroji příjmů zhodnocováním zboží nebo výkonů nebo obojího. Toto omezení skutkových podstat rozumí se vlastně z účelu a povahy našeho zákona, jenž upravuje toliko soutěž hospodářskou samo sebou. Nepatří sem tedy takové styky, spoje a vztahy, které byly vyvolány činností nevýdělečnou a vůbec soukromou,

27

např. styky rodinné, náboženské, přátelské, sportovní, úřednické, vědecké, umělecké apod.“.65 Hospodářským stykem se rozuměly styky, spoje a vztahy, k nimž byl dán podnět jakoukoliv podnikovou (samostatně výdělečnou činností), tj. činností směřující k trvalému rozvoji příjmů zhodnocováním zboží nebo výkonů nebo obojího.66 Dle tehdejší teorie a judikatury, která přistupovala k výkladu generální klauzule i v ní obsaženého pojmu „hospodářský styk“ velmi široce, nebyla pro posouzení jednání jako nekalosoutěžního rozhodná existence soutěžního vztahu ale skutečnost, že jednání nastalo v hospodářském styku. Tzv. katalogová novela, reagující na bující praktiky podvodných katalogových společností, s účinností od 1. 7. 2010, rozšířila věcnou působnost generální klauzule i na vztahy, které nemohou být charakterizovány jako soutěžní. K rozšíření věcné působnosti generální klauzule legislativci nakonec přistoupili tak, že znění generální klauzule doplnili o nový pojem „hospodářský styk“. Důvodová zpráva ke katalogové novele67 původně navrhovala odlišné řešení generální klauzule68 od znění nakonec schváleného. V generální klauzuli byly použity pojmy „hospodářský styk“ namísto „hospodářská soutěž“ a pojem „zákazníci“ namísto „spotřebitelé“. Odůvodnění změny terminologie však důvodová zpráva neobsahuje, lze se však domnívat, že zákonodárce chápe pojmy „hospodářský styk“ a „zákazníci“ jako pojmy širší, obecnější. Generální klauzule představuje omezení práva na soutěžní chování, tedy práva účastnit se hospodářské soutěže a sdružovat se k výkonu tohoto práva, spočívající v zákazu zneužívat toto právo nekalými praktikami. Jestliže hospodářská soutěž spočívá v závodění o dosažení lepší tržní pozice, závodění o odbyt zboží a služeb, je možné říci, že ustanovení NOZ regulující nekalou soutěž upravují hospodářské styky vznikající při soutěži. Vztah pojmů „hospodářský styk“ a „hospodářská soutěž“ má mnoho aspektů a velmi záleží na úhlu pohledu, aby bylo možné říci, že jeden zahrnuje druhý. Co se však interpretace pojmů „jednání v hospodářském styku“ a „jednání v hospodářské soutěži“ týče, lze konstatovat, že jednání v hospodářské soutěži je pojmem užším, neboť zahrnuje pouze vztahy soutěžní povahy. Problémy v interpretaci pojmu „hospodářský styk“ a jeho porovnání s pojmem „hospodářská soutěž“ pramení také z toho, že v tomto směru stále neexistuje, minimálně autorce této práce není známa, judikatura českých soudů, která by daný pojem vyložila. Úděl výkladu pojmu „hospodářský styk“ ve světle nového občanského zákoníku, a zřejmě i ve srovnání s obchodním zákoníkem, jelikož dosavadní bohatá judikatura, vztahující se ke generální klauzuli a k nekalé soutěži obecně, bude z velké části aplikovatelná na případy nekalé soutěže i po účinnosti NOZ, ponesou soudní orgány.

65

SKÁLA, Karel. Nekalá soutěž. Její podstata a stíhání podle zákona ze dne 15. července 1927, č.111. Sb. z. a n. 1. vydání, Praha: Praetor, 1927. S. 69. 66 VEČERKOVÁ, Eva. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2005. 330 s. ISBN 80-210-3607-9. S. 95. 67 Vládní návrh zákona č. 152/2010 Sb.: Důvodová zpráva [online]. Praha: Poslanecká sněmovna, sněmovní tisk 990, 2009 [cit. 1. 3. 2013]. Dostupné z: http://www.psp.cz/sqw/text/tiskt.sqw?O=5&CT=990&CT1=0 68 Důvodová zpráva k zákonu č. 152/2010 Sb. navrhovala ustanovení § 44 odst. 1 ObchZ ve znění: „Nekalou soutěží je jednání v hospodářském styku, které je v rozporu s dobrými mravy a je způsobilé přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo zákazníkům.“

28

Prvek jednání je v ustanovení §2976 NOZ, generální klauzuli, vyjádřen pomocí slovesa „dostane se“. Zákon proti nekalé soutěži ztvárňoval projev vůle v generální klauzuli identicky („Kdo dostane se…). K naplnění podmínek generální klauzule může dojít zásadně jak aktivním jednáním (konáním), tak opomenutím. K. Skála k tomuto uvádí, že „nemusí to být jen činění positivní, rušivým činem může být i jednání negativní, omisivní (opomenutí, trpění), např. neodstranění závadného letáku“.69 Zákonodárce používá v generální klauzuli záměrně významově neutrální sloveso dostat se, pod nějž lze podřadit různé formy jednání typické pro jednotlivé nekalé praktiky – např. užije, zpřístupní, sdělí. Druhá podmínka obecná podmínka generální klauzule, rozpor jednání s dobrými mravy soutěže, nedostála v rámci rekodifikace žádných změn. Ačkoliv musí být naplněny všechny tři podmínky generální klauzule, aby bylo možné určité jednání kvalifikovat jako jednání v nekalé soutěži, rozpor jednání s dobrými mravy soutěže je považován za klíčový předpoklad nekalosoutěžního jednání. Stejně tak jako nový občanský zákoník nedefinuje pojem „dobré mravy“, nečiní tak ani ve vztahu k pojmu „dobré mravy soutěže“. Proto je při interpretaci tohoto pojmu nezbytné vycházet z dosavadní teorie a judikatury, a to současné i prvorepublikové. Třetí, finální podmínku, jenž musí být v konkrétním případě naplněna, představuje vlastnost určitého jednání spočívající ve způsobilosti přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo zákazníkům. Nekalosoutěžní delikty si i v nové právní úpravě zachovávají svou ohrožovací povahu. Jednáním nemusí být způsobena újma, plně postačí, když toto jednání, bude způsobilé přivodit újmu, tj. že újma bude reálně hrozit. Aby došlo k naplnění této podmínky generální klauzule, není nezbytné prokázat, že újma vznikla, postačí důkaz, že jednání bylo způsobilé újmu přivodit. Ovšem, pokud je požadována náhrada škody, je nutné prokázat vznik škody, výši škody a nově i zavinění, jelikož nový občanský zákoník je na rozdíl od obchodního zákoníku založen na subjektivní odpovědnosti za škodu. NOZ nehovoří o rozsahu újmy, která musí vniknout, nebo alespoň hrozit, a proto lze usoudit, že může hrozit i újma nepříliš rozsáhlá. S přihlédnutím k odborným článkům a judikatuře vydané k ustanovení § 44 odst. 1 ObchZ lze usoudit, že není třeba, aby bylo jednání způsobilé přivodit újmu oběma skupinám dotčených subjektů současně, ale plně postačí, pokud újma hrozí jen soutěžitelům nebo jen zákazníkům. Dále lze konstatovat, že přes použitý lingvistický tvar, k naplnění tohoto pojmového znaku generální klauzule dojde, pokud je jednání způsobilé přivodit újmu alespoň jednomu dotčenému subjektu. Nový občanský zákoník označuje neblahý následek, který dotčeným osobám v souvislosti s nekalým soutěžním jednáním hrozí, slovem „újma“. Pojem „újma“ označuje ztrátu v osobní či majetkové sféře poškozeného, přičemž k odpovědnosti škůdce za újmu je vyžadována existence kauzálního nexu, vážícího se k protiprávnímu jednání škůdce. Ustanovení věnovaná náhradě újmy jsou obsažena v části čtvrté, hlavě třetí dílu prvním NOZ, nazvaném „Náhrada majetkové a nemajetkové újmy“. Jak je patrné již z názvu uvedeného systematického celku, nový občanský zákoník zná dva druhy újmy: újmu majetkovou, jíž se rozumí újma na 69

SKÁLA, Karel. Nekalá soutěž. Její podstata a stíhání podle zákona ze dne 15. července 1927, č.111. Sb. z. a n. 1. vydání, Praha: Praetor, 1927. S. 69.

29

jmění (škoda), a újmu nemajetkovou. Jak stanoví § 2894 odst. 1 NOZ, povinnost škůdce nahradit újmu zahrnuje ve všech případech povinnost k náhradě škody. Povinnost nahradit nemajetkovou újmu poskytnutím zadostiučinění pak škůdce postihuje jen v případech, kdy to stanoví zvlášť zákon. Z ustanovení § 2988, jež upravuje právní prostředky ochrany proti nekalé soutěži, lze vyvodit, že osoby, jejichž právo bylo nekalou soutěží ohroženo nebo porušeno, mohou po škůdci (u nekalosoutěžních deliktů označovaném jako „rušitel“) požadovat jak náhradu újmy majetkové (škody), tak náhradu nemajetkové újmy (přiměřené zadostiučinění). Dle generální klauzule nekalé soutěže musí být jednání v nekalé soutěži způsobilé přivodit újmu soutěžitelům nebo zákazníkům. V novém občanském zákoníku došlo při úpravě generální klauzule k vypuštění pojmu „spotřebitel“, který v ustanoveních regulujících problematiku nekalé soutěže běžně užíval obchodní zákoník. Pojem „zákazník“ je obecně chápán jako širší pojem než pojem „spotřebitel“, jelikož označuje osoby, které se v konkrétním vztahu nacházejí na straně kupujícího, tedy jak osoby v pozici spotřebitele při uzavírání tzv. spotřebitelských smluv, tak osoby v postavení podnikatele. Nový občanský zákoník definici pojmu „zákazník“ neobsahuje, ale v ustanovení § 419 podává definici pojmu „spotřebitel“: „Spotřebitelem je každý člověk, který mimo rámec své podnikatelské činnosti nebo mimo rámec samostatného výkonu svého podnikání uzavírá smlouvu s podnikatelem nebo s ním jinak jedná“. Výkladem ustanovení NOZ věnovaných nekalé soutěži s přihlédnutím ke změnám, ke kterým dochází v soukromém právu, a zejména k úpravě otázek ochrany proti nekalé soutěži a ochrany spotřebitele v unijní legislativě, lze dospět v otázce změny osobní působnosti generální klauzule, ke dvěma rozdílným závěrům. Za prvé je možné se domnívat, že zákonodárce při úpravě problematiky nekalé soutěže v novém právním předpise postupoval tak, aby vyhověl požadavkům Směrnice 2006/114/ES, a zajišťuje ochranu před nekalým soutěžním jednáním pouze soutěžitelům a zákazníkům, nikoliv spotřebitelům. Pojem „zákazník“ užívaný NOZ je pak třeba vykládat v užším významu tohoto slova, kdy zákazníkem je podnikatel, který není v postavení soutěžitele. Ochrana spotřebitelů před nekalými obchodními praktikami je pak, v souladu se Směrnicí 2005/29/ES, zajištěna dle zákona o ochraně spotřebitele. Záměrem zákonodárce tedy bylo zúžit osobní působnost generální klauzule a v důsledku toho i okruh aktivně legitimovaných osob. Dle názoru autorky této práce je však první závěr chybný. O této otázce lze však učinit i druhý závěr: záměrem zákonodárce nebylo zúžit osobní působnost generální klauzule, a v ní užitý pojem „zákazníci“ je třeba vykládat široce, tedy tak, že v sobě zahrnuje i spotřebitele. Tento závěr nachází podporu i v minulosti – v důvodové zprávě k tzv. katalogové novele ObchZ je patrný úmysl zákonodárce rozšířit osobní působnost generální klauzule nahrazením pojmu „spotřebitel“ významově širším pojmem „zákazník“. Tento závěr nachází podporu i v NOZ, jelikož z ustanovení § 2989 odst. 2, jež upravuje otázku prokazování nekalé soutěže v některých případech, kde je žalobcem spotřebitel, je možné dovodit, že spotřebitel je aktivně legitimovanou osobou ve sporech z nekalé soutěže. Nový občanský zákoník tak opět neřeší problém týkající se uplatňování možných soukromoprávních nároků spotřebitelů z titulu nekalé soutěže. Dle Směrnice 2005/29/ES a Směrnice 2006/114/ES by aktivní legitimace ve sporech z nekalé soutěže měla náležet pouze soutěžitelům a zákazníkům (v 30

užším slova smyslu – Směrnice 2006/114/ES užívá pojem „obchodníci“), kdežto spotřebitelé by měli požívat ochrany před nekalými obchodními praktiky a k tomuto účelu by měli disponovat vhodnými a účinnými prostředky pro boj proti těmto praktikám. Pokud zákonodárce zvolil cestu ochrany spotřebitelů před nekalými obchodními praktikami veřejným právem, měl by se této koncepce držet a neposkytovat spotřebitelům nekoncepčně, možno říci i nadbytečně, soukromoprávní prostředky ochrany proti nekalé soutěži, jichž spotřebitelé v praxi příliš nevyužívají.

4.2

Skutkové podstaty nekalé soutěže

Právní úprava nekalé soutěže je v rámci ObchZ i NOZ koncipována na základě tzv. kombinovaného modelu, kdy je generální klauzule následována demonstrativním výčtem nekalosoutěžních jednání, která jsou v praxi postihována nejčastěji. Zvláštní (speciální), pojmenované, konkrétní) skutkové podstaty popsané v ustanoveních § 45 až 52 ObchZ a § 2977 až 2987 NOZ se nenachází vůči generální klauzuli v postavení speciálního ustanovení, představují pouze specifikaci některých rysů a pojmových znaků typických pro určitá nekalosoutěžní jednání. Z ustanovení § 44 odst. 2 ObchZ, resp. § 2976 odst. 2 NOZ („nekalou soutěží podle odst. 1 je zejména“) vyplývá, že musí dojít nejen k naplnění všech znaků popsaných v konkrétní skutkové podstatě, ale rovněž k naplnění všech znaků generální klauzule. Pokud určité jednání nesplňuje všechny podmínky generální klauzule, nejedná se o nekalou soutěž, a tudíž již není třeba jej dále posuzovat podle jednotlivých skutkových podstat. Naopak, pokud dojde k naplnění všech znaků generální klauzule, ale jednání nebude možné podřadit mezi žádnou ze zákonem pojmenovaných skutkových podstat, půjde o jednání v nekalé soutěži. Nekalosoutěžní jednání výslovně neupravená zákonem jsou teorií označována jako tzv. soudcovské skutkové podstaty či nepojmenované nekalosoutěžní delikty. Obchodní zákoník zná 9 typů pojmenovaných skutkových podstat nekalé soutěže (§ 44 odst. 2): - klamavá reklama, - klamavé označení zboží a služeb, -

vyvolání nebezpečí záměny, parazitování na pověsti podniku, výrobků či služeb jiného soutěžitele, podplácení, zlehčování, srovnávací reklama, porušování obchodního tajemství, ohrožování zdraví spotřebitelů a životního prostředí.

Nový občanský zákoník přejímá z obchodního zákoníku s některými změnami znění jednotlivých skutkových podstat nekalé soutěže. Změny se dotýkají zejména skutkových podstat klamavé reklamy a srovnávací reklamy, které jsou nově zpracovány tak, aby odpovídaly Směrnici o klamavé a srovnávací reklamě. Mezi speciální skutkové podstaty nekalé soutěže je 31

nově zařazena skutková podstata dotěrného obtěžování (§ 2986 NOZ), která rovněž vychází z evropské legislativy. Některé skutkové podstaty doznávají menších změn v úpravě, např. skutková podstata klamavého označení zboží a služeb je nově propojena s klamavou reklamou, dále došlo k upřesnění skutkové podstaty porušení obchodního tajemství, tak, že k jejímu naplnění postačuje jedno jednání. NOZ rovněž zachovává ustanovení upravující skutkovou podstatu ohrožení zdraví a životního prostředí, i když jde v kontextu analogických mezinárodních úprav o ustanovení výjimečné a mnohými odborníky považované za neživotné, jelikož nelze vyloučit jeho dopad na situace, kdy jsou výrobky propagovány nebo označovány jako šetrné k životnímu prostředí či jako biologicky nezávadné.70 NOZ ve většině případů zachovává legislativně-technické ztvárnění jednotlivých skutkových podstat nekalé soutěže použité v obchodním zákoníku. Nový občanský zákoník se pro formulaci většiny speciálních skutkových podstat používá metody popisné (výjimku představuje skutková podstata vyvolání nebezpečí záměny). Nový občanský zákoník upravuje 10 pojmenovaných skutkových podstat: -

klamavá reklama (§2977); klamavé označení zboží a služeb (§ 2978); srovnávací reklama (§ 2980) – nekalou soutěží je pouze ta srovnávací reklama, která není dovolena jako přípustná; vyvolání nebezpečí záměny (§ 2981); parazitování na pověsti (§ 2982); podplácení (§ 2983); zlehčování (§ 2984); porušení obchodního tajemství (§ 2985); dotěrné obtěžování (§ 2986); ohrožení zdraví nebo životního prostředí (§ 2987).

Následující oddíly budou pojednávat o skutkových podstatách, jejichž úprava v rámci NOZ prodělala největší změny, tedy klamavé a srovnávací reklamě, a rovněž v krátkosti představí novou pojmenovanou skutkovou podstatu dotěrného obtěžování. 4.2.1 Klamavá reklama v obchodním zákoníku Problematika klamavé reklamy je tradičně zahrnována do právních předpisů zaměřených na ochranu proti nekalé soutěži, neboť představuje nekalou soutěžní praktiku, se kterou se v praxi setkáváme daleko nejčastěji. Již ZNPS ve svém ustanovení § 2 upravoval skutkovou podstatu tzv. nekalé reklamy. Dopad tohoto ustanovení byl velmi široký a vztahoval se nejen na klamavou reklamu, ale i na jednání upravená v dnešním § 46 ObchZ. Pojem „nekalá reklama“ je pojmem mnohem širším než „klamavá reklama“. Nekalá reklama není upravena jako konkrétní skutková podstata v ObchZ, ale jde o jakoukoliv reklamu, 70

Důvodová zpráva k zákonu č. 89/2012 Sb., občanský zákoník [online]. 2012 [cit. 9. 2. 2013]. Dostupné z: http://obcanskyzakonik.justice.cz/tinymce-storage/files/Duvodova-zprava-NOZ-konsolidovana-verze.pdf

32

která naplňuje všechny pojmové znaky generální klauzule, tj. je nekalosoutěžní. Pod pojem „nekalá“ či „nekalosoutěžní“ reklama lze zařadit jak reklamu klamavou, tak nepřípustnou srovnávací reklamu, ale i další druhy reklamy, které nejsou postižitelné podle některé ze speciálních skutkových podstat, např. podprahová reklama, redakční reklama, aj. Některé z projevů či způsobů reklamy (např. nekalá reklama, při níž dochází k nebezpečí vyvolání změny, tzv. nepřiměřené lákání zákazníků) v sobě obsahují prvek klamavosti, proto v mnoha případech nebude jednoduché odlišit reklamu klamavou a jinak nekalou.71 Obchodní zákoník neobsahuje obecnou definici pojmu „reklama“, proto je třeba při výkladu ustanovení upravujících skutkové podstaty vztahující se k nekalým projevům reklamy, nahlížet na pojem „reklama“ tak, jak je obecně vnímán a vykládán, popř. využít úpravu v jiných právních předpisech. Pojem reklama je definován např. v § 1 odst. 2 zákona o regulaci reklamy72 a v § 2 odst. 1 písm. n) zákona č. 231/2001 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání a o změně dalších zákonů. Při výkladu ustanovení § 45 ObchZ je však nutné vycházet ze zákonné definice klamavé reklamy dle ObchZ, neboť jako nekalou reklamu je možné v mnoha případech označit i jednání, která bychom dle běžného chápání slova „reklama“ jako reklamu neoznačovali.73 Nekalá reklama je upravena v rámci ustanovení § 45 ObchZ, které je často označováno jako tzv. malá generální klauzule, neboť obsahuje výčet podmínek, které musí určité jednání naplnit, aby se jednalo o klamavou reklamu (§ 45 odst. 1 ObchZ): 1. šíření údajů o vlastním nebo cizím podniku, jeho výrobcích či výkonech, které je 2. způsobilé vyvolat klamnou představu a 3. zjednat tím vlastnímu nebo cizímu podniku v hospodářské soutěži nebo v hospodářském styku prospěch na úkor jiných soutěžitelů, spotřebitelů nebo dalších zákazníků. Odstavce 2 a 3 ustanovení 45 ObchZ obsahují výklad a upřesnění některých pojmů užitých v prvním odstavci. Ustanovení § 45 ObchZ pracuje s velmi obecnými pojmy, aniž je blíže definuje („údaj“) či je definuje velmi nepřesně či neúplně („šíření údajů“). Jelikož je ustanovení § 45 ObchZ stiženo formulačními nepřesnostmi, jeho výklad je mnohdy velmi obtížný. Pojem „údaj“ není v ustanovení § 45 ObchZ nijak definován. Pod pojmem údaj se rozumí každé prohlášení či projev vnímatelné smysly, přičemž nezáleží na formě a způsobu tohoto projevu. U pojmu „šíření údajů“ užitém v § 45 ObchZ je pak třeba zkoumat tři veličiny: způsob, objekt a druh šířených údajů.74 Za šíření údajů se dle § 45 odst. 2 ObchZ považuje 71

HAJN, Petr. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2000. 329 s. ISBN 80-210-2282-5. S. 142. 72 §1 odst. 2 zákona o regulaci reklamy zní: „Reklamou se rozumí oznámení, předvedení či jiná prezentace šířené zejména komunikačními médii, mající za cíl podporu podnikatelské činnosti, zejména podporu spotřeby nebo prodeje zboží, výstavby, pronájmu nebo prodeje nemovitostí, prodeje nebo využití práv nebo závazků, podporu poskytování služeb, propagaci ochranné známky.“ 73 VEČERKOVÁ, Eva. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2005. 330 s. ISBN 80-210-3607-9. S. 230. 74 K tomu viz HAJN, Petr. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2000. 329 s. ISBN 80-210-2282-5. S. 143-146.; VEČERKOVÁ, Eva. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2005. 330 s. ISBN 80-210-3607-9. S. 232-241.

33

„sdělení mluveným nebo psaným slovem, tiskem, vyobrazením, fotografií, rozhlasem, televizí či jiným sdělovacím prostředkem“. Výčet uvedený v § 45 odst. 2 ObchZ není logicky přesný, neboť jsou vedle sebe řazeny obecnější prostředky lidské komunikace a některé druhy komunikačních médií, není tedy jasné, jak interpretovat spojení „jiný sdělovací prostředek“. Slova „jiný sdělovací prostředek“ je třeba chápat jako „kterýkoliv jiný prostředek, kterým si lidé vyměňují informace“.75 V souvislosti s výkladem pojmu „jiný sdělovací prostředek“ lze dojít k závěru, že k šíření údajů nemusí docházet pouze mluveným nebo psaným slovem, ale např. i posunky či prezentací umělecké produkce. Jelikož v ustanovení § 45 není stanoveno, že šíření údajů musí být činěno veřejně, lze konstatovat, že ke klamavé reklamě může dojít i neveřejně. Dle ustanovení § 45 ObchZ je klamavou reklamou takové jednání, spočívající v šíření údajů (pravdivých i nepravdivých), které je způsobilé vyvolat klamnou představu. Z § 45 odst. 3 ObchZ vyplývá, že ke klamavé reklamě může dojít šířením údaje, který je sám o sobě pravdivý, ale vzhledem k okolnostem a souvislostem, za kterých je učiněn, může uvést omyl. Klamavost však nemusí spočívat pouze v obsahu údajů, ale může být vyvolána také způsobem jejich prezentace, která musí být zavádějící. Měřítkem klamavosti je tedy celkový dojem, jakým údaj působí. K naplnění skutkové podstaty nekalé soutěže postačí, pokud má údaj způsobilost oklamat, nikoliv, aby k oklamání již došlo.76 Klamavé údaje, které jsou šířeny, musejí být nadány schopností přinést prospěch tomu, kdo je šíří, nebo tomu, v jehož prospěch jsou šířeny. K naplnění skutkové podstaty klamavé reklamy nepostačí, že jsou klamavé údaje způsobilé přivodit újmu jiným soutěžitelům, spotřebitelům nebo zákazníkům (na rozdíl od generální klauzule). Šířením klamavých údajů nemusí dojít přímo k zisku prospěchu, ale plně postačí, pokud jednání soutěžitele schopnost zjednat prospěch vykazuje. Aby bylo možné určité jednání kvalifikovat jako klamavou reklamu podle § 45 ObchZ, musí být prokázána příčinná souvislost mezi šířením údajů, která jsou způsobilé vyvolat klamnou představu a způsobilostí údaje zjednat vlastnímu nebo cizímu podniku prospěch v hospodářské soutěži nebo hospodářském styku na úkor jiných soutěžitelů, spotřebitelů nebo dalších zákazníků. Právní úprava klamavé reklamy v § 45 ObchZ vychází již od počátku z obdobných principů jako úprava obsažená ve Směrnici 84/450/EHS. Účelem Směrnice 84/450/EHS je podle jejího čl. 1 ochrana spotřebitelů, osob provozujících obchod, živnost, řemeslo nebo vykonávajících svobodné povolání, a ochrana zájmů široké veřejnosti proti klamavé reklamě a jejím nekalým účinkům. Směrnice 84/450/EHS pro své účely v čl. 2 definuje reklamu77 a dále vymezuje, co se myslí klamavou reklamou. Dle čl. 2 odst. 2 Směrnice 84/450/EHS je klamavou reklamou „každá reklama, která jakýmkoliv způsobem, včetně předvedení, klame nebo pravděpodobně může klamat osoby, kterým je určena nebo které zasáhne, a která pro svůj 75

HAJN, Petr. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2000. 329 s. ISBN 80-210-2282-5. S. 143. 76 Tamtéž. S. 148. 77 Čl. 2 odst. 1 Směrnice 84/450/EHS definuje reklamu takto: Reklamou se „rozumí každé předvedení související s obchodem, živností, řemeslem nebo svobodným povoláním, jehož cílem je podpora odbytu zboží nebo poskytnutí služeb, včetně nemovitostí, práv a závazků“.

34

klamavý charakter pravděpodobně ovlivní jejich ekonomické chování, nebo která z těchto důvodů poškodí nebo může poškodit jiného soutěžitele“. Při posuzování klamavosti reklamy je třeba se řídit čl. 3 Směrnice 84/450/EHS, který stanovuje, které rysy reklamy a informace v ní obsažené je třeba brát zvláště v potaz. Přes rozdílné formulace lze konstatovat, že definice klamavé reklamy obsažená v § 45 ObchZ vede ke stejným výsledkům jako definice obsažená ve Směrnici 84/450/EHS, přičemž rozdíl mezi oběma definicemi lze spatřovat v tom, že skutková podstata klamavé reklamy dle ObchZ obsahuje navíc podmínku „dosažení prospěchu v hospodářské soutěži nebo v hospodářském styku“.78 Klamavá reklama byla dříve upravena i v zákoně o regulaci reklamy, který řadil klamavou reklamu mezi druhy reklamy, které jsou zakázány. Novela zákona o regulaci reklamy, provedená zákonem č. 138/2002 Sb., přinesla nový § 7b a rozšířila tak pravomoci orgánu výkonu dozoru nad dodržováním zákona o regulaci reklamy, pokud jde o klamavou reklamu. Tato novela byla reakcí na čl. 4 odst. 1 Směrnice 84/450/EHS, který obsahuje doporučení členským státům týkající se ochrany proti klamavé reklamě. V českém právním řádu tak existovala ditochomie prostředků ochrany, kdy se subjekty postižené klamavou reklamou mohly proti ní bránit soukromoprávní žalobou (dle ObchZ), ale i napadat klamavou reklamu u správního orgánu (orgánu dozoru dle zákona o regulaci reklamy). Tato rozpolcenost úpravy klamavé reklamy byla zcela nevhodná, zejména proto, že nedošlo k transformaci čl. 3 Směrnice 84/480/EHS do ObchZ, ale zcela nevhodně do zákona o regulaci reklamy. Posouzení otázky zda je reklama klamavá dle zmíněného čl. 3, bylo svěřeno orgánům dozoru, přičemž vzhledem k její složitosti, by posouzení této otázky mělo náležet výhradně soudům. Nevhodnost rozdvojenosti úpravy klamavé reklamy v právním řádu ČR se stala ještě palčivější po přijetí Směrnice o nekalých obchodních praktikách, která novelizovala Směrnici 84/450/EHS a Směrnici 97/55/ES v tom smyslu, že se týkají toliko ochrany obchodníků vůči jiným soutěžitelům, protože je zřejmé, že existují jiné obchodní praktiky, jež sice nepoškozují spotřebitele, ale mohou poškozovat soutěžitele a zákazníky z řad podniků.79 Zákonem č. 36/2008 Sb. byl novelizován zákon o regulaci reklamy tak, že již neupravuje klamavou reklamu jako druh zakázané reklamy. Zákon č. 36/2008 Sb. novelizoval rovněž zákon o ochraně spotřebitele, kdy mj. zrušil ustanovení § 8, které zakazovalo klamat spotřebitele zejména uváděním nepravdivých, nepřesných, dvojsmyslných nebo přehnaných údajů, nebo zamlčováním údajů o skutečných vlastnostech výrobků nebo služeb. Změny provedené zákonem 36/2008 Sb. však nevedly k vyřešení vztahu mezi úpravou v zákoně o ochraně spotřebitele a ObchZ, co se týče uplatňování soukromoprávních nároků spotřebitelů z titulu nekalé soutěže, zejména pak klamavé reklamy, dle § 53 ObchZ.80

78

VEČERKOVÁ, Eva. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2005. 330 s. ISBN 80-210-3607-9. S. 247. 79 MUNKOVÁ, Jindřiška. Právo proti nekalé soutěži: komentář. 3. vydání. Praha: C. H. Beck, 2008. 233 s. ISBN 97-80-7179-543-8. S. 18. 80 Tamtéž. S. 18 a 55.

35

4.2.2 Klamavá reklama v novém občanském zákoníku Důvodová zpráva k NOZ81 uvádí, že ustanovení o klamavé reklamě bylo upraveno tak, aby odpovídalo Směrnici 2006/114/ES. Směrnice 2006/114/ES se věnuje úpravě klamavé a srovnávací reklamy, když zejména stanovuje minimální a objektivní kritéria, podle nichž se posoudí, zda je reklama klamavá, a dále stanovuje podmínky dovolené srovnávací reklamy. Směrnice o klamavé a srovnávací reklamě byla přijata z důvodu srozumitelnosti a přehlednosti úpravy klamavé a srovnávací reklamy, a je v podstatě přepisem Směrnice 97/55/ES. V reakci na přijetí Směrnice o nekalých obchodních praktikách došlo k podstatné změně účelu komunitární úpravy věnované problematice klamavé a srovnávací reklamy. Účelem Směrnice 2006/114/ES je dle jejího čl. 1 ochrana obchodníků proti klamavé reklamě a jejím nekalým účinkům, a stanovení podmínek, za nichž je dovolena srovnávací reklama. Směrnice 2006/114/ES opustila hledisko výslovné ochrany spotřebitele, na něž byly zaměřeny Směrnice 84/450/EHS a Směrnice 97/55/ES, a klamavou reklamu definuje v čl. 2 písm. b) jako každou reklamu, „která jakýmkoliv způsobem, včetně předvedení, klame nebo pravděpodobně může klamat osoby, kterým je určena nebo které zasáhne, a která pro svůj klamavý charakter pravděpodobně ovlivní jejich ekonomické chování, nebo která z těchto důvodů poškodí nebo může poškodit jiného soutěžitele“. Tato definice ze svého zřetele spotřebitele neztrácí, neboť reklama je vždy určena spotřebitelům, jelikož jejím primárním cílem je ovlivnit spotřebitelskou poptávku, ale odsouvá ochranu spotřebitele do zorného pole a dosahu směrnice 2005/29/ES, jejímž účelem je právě ochrana spotřebitelů před nekalými obchodními praktikami.82 Klamavou reklamou je dle ustanovení § 2977 odst. 1 NOZ „taková reklama, která souvisí s podnikáním nebo povoláním, sleduje podpořit odbyt movitých nebo nemovitých věcí nebo poskytování služeb, včetně práv a povinností, klame nebo je způsobilá klamat podáním nebo jakýmkoli jiným způsobem osoby, jimž je určena nebo k nimž dospěje, a tím i zřejmě způsobilá ovlivnit hospodářské chování takových osob“. Ustanovení § 2977 NOZ prakticky doslova přejímá text čl. 2 písm. a) a b) Směrnice 2006/114/ES, který definuje pojem „reklama“83 a „klamavá reklama“. Ustanovení 2977 NOZ ve svém druhém odstavci s některými změnami přejímá text čl. 3 Směrnice 2006/114/ES, který obsahuje výčet objektivních kritérií, ke kterým musí soud přihlédnout při posuzování, zda je určitá reklama klamavá. Směrnice 2006/114/ES zpochybňuje aktivní legitimaci individuálních spotřebitelů ve sporech týkající se klamavé reklamy na základě předpisů o nekalé soutěži. Z účelu Směrnice 2006/114/ES i z jejího čl. 6 vyplývá, že členské státy jsou povinny zajistit ochranu obchodníků a soutěžitelů proti klamavé reklamě a jejím nekalým účinkům a dále jsou povinny zajistit, aby v zájmu ochrany těchto osob existovaly přiměřené a účinné prostředky pro boj proti klamavé 81

Důvodová zpráva k zákonu č. 89/2012 Sb., občanský zákoník [online]. 2012 [cit. 9. 2. 2013]. Dostupné z: http://obcanskyzakonik.justice.cz/tinymce-storage/files/Duvodova-zprava-NOZ-konsolidovana-verze.pdf 82 MUNKOVÁ, Jindřiška. Právo proti nekalé soutěži: komentář. 3. vydání. Praha: C. H. Beck, 2008. 233 s. ISBN 97-80-7179-543-8. S. 57. 83 Reklamou se dle čl. 2 písm. a) Směrnice 2006/114/ES rozumí: „každé předvedení související s obchodem, živností, řemeslem nebo svobodným povoláním, jehož cílem je podpora odbytu zboží nebo poskytnutí služeb, včetně nemovitostí, práv a závazků“.

36

reklamě. Prostředky pro boj proti klamavé reklamě jsou v NOZ o upraveny v rámci dvou ustanovení procesní povahy, § 2988 a 2989, upravujících prostředky ochrany proti všem případů nekalé soutěže. Z ustanovení § 2988, a zejména pak z § 2989, které se týká prokazování nekalé soutěže ve vymezených případech (§2976 až 2981 a §2987), kdy je žalobcem spotřebitel, vyplývá, že NOZ, jako předpis upravující nekalou soutěž, připouští aktivní legitimaci spotřebitele v případech klamavé reklamy. Interpretací ustanovení upravujících prostředky ochrany spolu s generální klauzulí lze dospět k závěru, že spotřebitel je aktivně legitimován ve všech případech nekalé soutěže. Právo spotřebitele domáhat se ochrany proti nekalé soutěži je však v některých omezeno – aby byl spotřebitel aktivně legitimován, je nutné, aby byl nekalosoutěžním jednáním přímo dotčen. Spotřebitelé budou ve většině případů klamavou reklamou dotčeni, jelikož cílem každé reklamy je ovlivnit spotřebitelské chování. Dle názoru autorky tak bude možné podřadit spotřebitele pod pojem „osoby, jimž je určena nebo k nimž zřejmě dospěje“ a o „dotčení“ spotřebitelů klamavou reklamou tak nebude pochyb. Názor, že spotřebitelé jsou oprávněni uplatňovat své soukromoprávní nároky z titulu nekalé soutěže (klamavé reklamy), je v rozporu s účelovým zaměřením Směrnice 2005/29/ES a Směrnice 2006/114/ES. Ochrana zájmu spotřebitelů ve vztahu obchodník-spotřebitel má být v souladu se Směrnicí 2005/29/ES zajištěna spotřebitelským právem, nikoliv právem proti nekalé soutěži. V českém právním řádu je spotřebitelská ochrana zajišťována zákonem o ochraně spotřebitele, který upravuje zákaz klamavých a agresivních obchodních praktik. Nový občanský zákoník tak opět neřeší vztah práva nekalé soutěže a spotřebitelského práva, pokud jde o uplatňování soukromoprávních nároků spotřebitelů. Tato otázka zůstane k řešení soudním orgánům. 4.2.3 Srovnávací reklama v obchodním zákoníku Obchodní zákoník až do roku 2001 srovnávací reklamu jako konkrétní skutkovou podstatu neupravoval. Srovnávací reklama byla postihována na základě jiných skutkových podstat (např. § 45, 47, 50 ObchZ) nebo pouze podle generální klauzule jako druh tzv. nekalé reklamy. Soudy již od počátku 90. let hleděly na srovnávací reklamu jako na nekalosoutěžní praktiku: „Není obecně v souladu s dobrými mravy soutěže, aby soutěžitel srovnával ve své nabídce vlastní podmínky poskytnutí služby či vlastnosti svého výrobku s podmínkami, které nabízí další konkrétní soutěžitel, resp. s vlastnostmi výrobku konkurenta, ke zdůraznění výhodnosti své nabídky“84. Za škodlivou a hodnou postihu byla srovnávací reklama pokládána již v předválečné době. ZPNS srovnávací reklamu jako zvláštní skutkovou podstatu neupravoval, ale bylo ji možné posuzovat podle některých jiných skutkových podstat či jen dle generální klauzule. Harmonizační novela, jak již název napovídá, přijatá ve snaze přiblížit obchodní zákoník a některé další předpisy evropskému právu, začlenila do ObchZ zcela nové ustanovení §50a upravující srovnávací reklamu. Přijetí zcela nové úpravy srovnávací reklamy představovalo reakci na evropskou Směrnici 97/55/ES, která doplnila stávající Směrnici 84/450/EHS o 84

Rozhodnutí Vrchního soudu v Praze sp. zn. R 3 Cmo 516/95. In: MACEK, Jiří. Rozhodnutí ve věcech obchodního jména a nekalé soutěže. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2000. 481 s. ISBN 80-7179-256-X. S. 89-93.

37

klamavé reklamě, o srovnávací reklamu. Účelem Směrnice 97/55/ES je, jak vyplývá z jejího čl. 1, ochrana spotřebitele, osob provozujících živnost, nebo řemeslo nebo vykonávajících svobodné povolání, a zájmů široké veřejnosti proti klamavé reklamě, a stanovení podmínek, za nichž je dovolena srovnávací reklama. Jak již bylo několikrát řečeno, účelem Směrnice 84/450/EHS a Směrnice 97/55/ES byla především ochrana spotřebitele a vedle něj pak soutěžitelů a dalších zákazníků (v terminologii ObchZ). Zákonodárce při úpravě srovnávací reklamy v ObchZ vycházel z čl. 2 a čl. 3a Směrnice 97/55/ES a tudíž na srovnávací reklamu nahlíží jako na přípustnou za dodržení stanovených podmínek. Jak vyplývá z důvodové zprávy k harmonizační novele, zákonodárce se inspiroval jak textem, tak systematikou úpravy srovnávací reklamy ve Směrnici 97/55/ES. Účelem úpravy srovnávací reklamy v ObchZ, který se shoduje s účelem Směrnice 97/55/ES, „nebylo ji zakázat, ale naopak sjednotit podmínky, za nichž může být připuštěna. Je tedy mimořádně důležité použít v českém textu stejné obraty.“85. Zvolená úprava srovnávací reklamy, a zejména pak způsob jejího začlenění do systematiky ObchZ, je velmi problematická a vyvolává řadu výkladových obtíží. Pohledy na skutkovou podstatu upravenou v § 50a ObchZ se velmi liší. Jedna skupina 86 autorů pokládá srovnávací reklamu za a priori dovolenou. Tento názor je podpořen úmyslem zákonodárce v souladu se Směrnicí 97/55/ES upravit srovnávací reklamu jako dovolenou a stanovit podmínky její nepřípustnosti. Proti tomuto pohledu však stojí fakt, že „srovnávací reklama“ je zahrnuta v § 44 odst. 2 ObchZ, jež podává příkladmý výčet nekalosoutěžních praktik. Logickým výkladem ustanovení § 44 odst. 2 spolu s § 50a ObchZ lze dospět k závěru, že zákonodárce mínil zakázat nepřípustnou srovnávací reklamu a nikoliv každou srovnávací reklamu. Zastánci druhého pohledu87 vycházejí z ustanovení § 44 odst. 2 ObchZ a vnímají srovnávací reklamu jako obecně zakázanou, přičemž § 50a odst. 2 ObchZ obsahuje taxativní výčet podmínek, za nichž je srovnávací reklama připuštěna. Definice srovnávací reklamy obsažená v § 50a odst. 1 ObchZ byla s menšími změnami převzata z čl. 2a Směrnice 97/55/ES. Srovnávací reklamou je dle ObchZ „jakákoliv reklama, která výslovně nebo i nepřímo identifikuje jiného soutěžitele anebo zboží nebo služby nabízené jiným soutěžitelem“. Obchodní zákoník tedy nedefinuje zakázanou srovnávací reklamu, ale definice se týká srovnávací reklamy přípustné i nepřípustné.88 „Rozhodujícím a vlastně jediným znakem srovnávací reklamy je identifikace soutěžitele, resp. jeho zboží nebo služeb“89, přičemž se musí jednat o soutěžitele odlišného od soutěžitele, který srovnání činí, jelikož tzv. vnitřní srovnání, kdy jsou srovnávány např. starší a novější výrobky jediného soutěžitele, je zásadně připuštěno. Jiný soutěžitel nemusí být ve srovnávací reklamě přímo identifikován (užitím firmy 85

Vládní návrh zákona č. 370/2000 Sb.: Důvodová zpráva [online]. Praha: Poslanecká sněmovna, sněmovní tisk 476, 1999 [cit. 15. 3. 2013]. Dostupné z: http://www.psp.cz/sqw/text/tiskt.sqw?O=3&CT=476&CT1=0 86 Večerková, E., Kotásek, J., Pelikánová, I., Plíva, S. 87 Hajn, P., Munková, J. 88 VEČERKOVÁ, Eva. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2005. 330 s. ISBN 80-210-3607-9. S. 277. 89 KOTÁSEK, Josef. Nad novou úpravou srovnávací reklamy. EMP. 2001, roč. 10, č. 5-6, s. 57-63. ISSN 12103977. S. 58.

38

soutěžitele, názvu výrobku či služby, ochranné známky soutěžitele), ale plně postačí, že je jiného soutěžitele možné identifikovat za užití všech lidských smyslů. Z ustanovení § 50a ObchZ vyplývá, že srovnávací reklama nemusí „srovnávat“. K opomenutí zařazení tohoto podstatného znaku srovnávací reklamy do definice obsažené v ObchZ zřejmě došlo chybou zákonodárce, který převzal široce pojatou definici srovnávací reklamy z čl. 2a Směrnice 97/55/ES. Pojem „srovnání“ není užit v textu čl. 2a Směrnice 97/55/ES, ale až v čl. 3a předmětné směrnice, jehož znění zákonodárce nepřevzal doslova. Ustanovení § 50a odst. 2 upravuje podmínky přípustnosti srovnávací reklamy. Aby bylo možné srovnávací reklamu označit za přípustnou, musí být kumulativně splněno všech 8 podmínek [§ 50a odst. 2 písm. a) až h)]. Výčet obsažený v § 50a odst. 2 ObchZ sám o sobě neposkytuje odpověď na otázku, zda je konkrétní srovnávací reklama přípustná. V každém případě srovnávací reklamy je třeba posuzovat nejen, zda splnila či nesplnila podmínky stanovené v § 50a odst. 2 ObchZ, ale také jestli naplnila všechny podstatné znaky generální klauzule nekalé soutěže. „Podmínky uvedené v § 50a odst. 2 ObchZ tak rozhodují o tom, zda je přípustný určitý způsob reklamního srovnávání, nikoliv ještě o tom, zda je přípustná nebo nepřípustná konkrétní srovnávací reklama. Ta musí být posuzována podle širšího souboru podmínek.“90 Výčet podmínek přípustnosti srovnávací reklamy zákonodárce převzal s některými změnami z čl. 3a Směrnice 97/55/ES. Zákonodárce k implementaci směrnice 97/55/ES do českého právního řádu přistoupil zjevně jako k mechanické činnosti, kdy si vystačil s kvalitním překladem a ztratil ze zřetele původní kontext úpravy ve Směrnici 97/55/ES.91 Odlišnosti v úpravě podmínek přípustnosti v ObchZ oproti evropské úpravě se staly terčem odborné kritiky a ustanovení § 50a odst. 2 ObchZ bylo několikrát novelizováno. Nesoulad mezi úpravou srovnávací reklamy v obchodním zákoníku a evropským právem však přetrvává a je byl ještě zesílen po přijetí Směrnice 2005/29/ES a 2006/114/ES. Ustanovení § 50a odst. 3 ObchZ pak upravuje podmínky přípustnosti srovnání odkazujícího na zvláštní nabídku. Zákonodárce převzal do § 50a odst. 3 ObchZ s některými změnami text čl. 3a odst. 2 Směrnice 97/55/ES. Úprava podmínek „zvláštních nabídek“ se zásadně shoduje s úpravou ve Směrnici 97/55/ES, text předmětného ustanovení měl však být převzat doslova, aby se vyloučily úvahy, zda zákonodárce drobnými odchylkami od evropské úpravy nezamýšlel něco podstatného.92 4.2.4 Srovnávací reklama v novém občanském zákoníku Ustanovení § 2980 věnované srovnávací reklamě v rámci NOZ, bylo stejně jako ustanovení obsahující skutkovou podstatu klamavé reklamy, upraveno tak, aby odpovídalo evropskému právu, tedy Směrnici 2006/114/ES. Jedním z účelů Směrnice 2006/114/ES, která představuje kodifikované znění Směrnice 84/450/EHS, je stanovení podmínek, za nichž je 90

HAJN, Petr in ELIÁŠ, Karel a kol. Kurs obchodního práva. Obecná část. Soutěžní právo. 5. vydání. Praha: C. H. Beck, 2007. 610 s. ISBN 978-80-7179-583-4. S. 365. 91 VEČERKOVÁ, Eva. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2005. 330 s. ISBN 80-210-3607-9. S. 281-282. 92 Tamtéž. S. 305.

39

dovolena srovnávací reklama. Směrnice 2006/114/ES tedy srovnávací reklamu nezakazuje, naopak ji v určitých případech považuje za užitečnou. Dle bodu 8 preambule předmětné směrnice může být srovnávací reklama oprávněným prostředkem k informování spotřebitele v jeho zájmu, pokud srovnává základní, důležité, ověřitelné a charakteristické rysy a není klamavá. Z tohoto důvodu je žádoucí stanovit obecnou definici srovnávací reklamy, v níž budou zahrnuty všechny její formy. Obecnou definici srovnávací reklamy obsaženou v čl. 2 Směrnice 2006/114/ES s menšími změnami přebírá ustanovení § 2980 odst. 1 NOZ, přičemž kontext zůstává zachován. Dle NOZ „Srovnávací reklama přímo nebo nepřímo označuje jiného soutěžitele nebo jeho zboží či službu.“ Ustanovení § 2980 odst. 1 NOZ podává obecnou definici jakékoliv srovnávací reklamy, tedy přípustné i nepřípustné. Účel úpravy srovnávací reklamy v NOZ se plně shoduje s účelem Směrnice 2006/114/ES, jelikož NOZ srovnávací reklamu jako takovou nezakazuje, ale stanovuje podmínky její přípustnosti a zakazuje pouze tu srovnávací reklamu, která není dovolena jako přípustná (§ 2976 odst. 2 písm. g). Ustanovení § 2980 nového občanského zákoníku neobsahuje vlastní definici pojmu „reklama“ pro účely srovnávací reklamy. Dle názoru autorky lze pro výklad ustanovení § 2980 NOZ použít definici reklamy zahrnutou do ustanovení § 2977 odst. 1 NOZ. § 2977 odst. 1 přejímá čl. 2 písm. a) a b) Směrnice 2006/114/ES, kdy právě čl. 2 písm. a) podává definici reklamy. Skutková podstata srovnávací reklamy je v novém zákoníku doplněna o podstatný znak, který v úpravě v ObchZ postrádala, tedy o prvek „srovnání“. Nový občanský zákoník užívá pojmu „srovnání“ v druhém odstavci ustanovení § 2980, který upravuje podmínky přípustné srovnávací reklamy. Zákonodárce při úpravě § 2980 odst. 2 NOZ vycházel z čl. 4 Směrnice 2006/114/ES, který stanoví 8 podmínek, za nichž je srovnávací reklama dovolena. Ustanovení § 2980 odst. 2 NOZ upravuje pod písmeny a) až f) podmínky, které musí být naplněny, aby srovnávací reklama byla přípustná. Ač to není na první pohled patrné, zákonodárce převzal všechny podmínky přípustnosti stanovené Směrnicí 2006/114/ES, pouze přizpůsobil jejich text s terminologii NOZ. Nutné bylo upravit zejména podmínky stanovené v čl. 4 písm. d), f), g) a h) Směrnice 2006/114/ES, převzatých do § 2980 odst. 2 písm. e) a f) NOZ, které odpovídají skutkovým podstatám zlehčování (§2984), parazitování na pověsti (§ 2982) a vyvolání nebezpečí záměny (§ 2981). Ustanovení věnované srovnávací reklamě v NOZ, ani Směrnice 2006/114/ES neupravují problematiku tzv. zvláštních nabídek. Tato problematika byla vzhledem k její povaze, orientované především na ochranu spotřebitele, přesunuta do Směrnice 2005/29/ES, jejímž cílem je chránit spotřebitele před nekalými obchodními praktikami. Spotřebitelé požívají veřejnoprávní ochrany proti nekalým obchodním praktikám prostřednictvím zákona o ochraně spotřebitele, do něhož byla problematika regulovaná Směrnicí 2005/29/ES začleněna zákonem č. 36/2008 Sb. V návaznosti na vývoj spotřebitelského práva realizovaný vydáním Směrnice 2005/29/ES, která novelizovala Směrnice 84/450/EHS a 97/55/ES a rozdělila ochranu poskytovanou těmito předpisy zvlášť na obchodníky a zvlášť na spotřebitele, byla pak úprava 40

pro obchodníky shrnuta do směrnice 2006/114/ES, kdežto směrnice 2005/29/ES je vyhrazena pro spotřebitelskou ochranu.93 Dle čl. 6 Směrnice 114/2006/ES jsou členské státy mj. povinny zajistit, aby v zájmu obchodníků a soutěžitelů existovaly přiměřené a účinné prostředky pro dodržování předpisů o srovnávací reklamě. V českém právním řádu jsou prostředky pro dodržování předpisů o srovnávací reklamě zajištěny v souladu s čl. 6 odst. 1 písm. a) v soukromoprávním předpise. Proti srovnávací reklamě, která není dovolena jako nepřípustná (§ 2976 odst. 2 písm. g) a 2980 NOZ) je možné domáhat se ochrany dle ustanovení § 2988 NOZ soukromoprávní žalobou. Z ustanovení § 2988, a zejména pak z ustanovení § 2989, které se týká prokazování nekalé soutěže ve vymezených případech (§2976 až 2981 a §2987), kdy je žalobcem spotřebitel, vyplývá, že NOZ, připouští aktivní legitimaci spotřebitele v případech nepřípustné srovnávací reklamy. Stejně jako v případě ochrany před klamavou reklamou, je třeba na tomto místě konstatovat, že spotřebitelé budou ve většině případů nepřípustnou srovnávací reklamou dotčeni a v souladu s § 2988 NOZ budou aktivně legitimováni k podání žaloby proti nekalé soutěži spočívající v nepřípustné srovnávací reklamě. Zjištění, že spotřebitelé jsou oprávněni uplatňovat své soukromoprávní nároky z titulu nekalé soutěže (nepřípustné srovnávací reklamy), je v rozporu s účelovým zaměřením Směrnice 2005/29/ES a Směrnice 2006/114/ES. 4.2.5 Dotěrné obtěžování Zákonodárce v novém občanském zákoník zakotvil novou zvláštní skutkovou podstatu dotěrného obtěžování, jež sleduje ochranu před jevem, který stále častěji zasahuje do soukromé sféry lidí i právnických osob.94 Tento nežádoucí jev je obecně označován jako tzv. nevyžádaná reklama. Problematice nevyžádané reklamy se věnuje hned několik právních předpisů. Základní úpravu nevyžádané reklamy nalezneme v zákoně o regulaci reklamy, který v § 2 odst. 1 písm. e) zakazuje šíření reklamy, která vede k výdajům adresáta nebo pokud adresáta obtěžuje. Reklamou, která adresáta obtěžuje, se dle zákona o regulaci reklamy rozumí reklama směřující k adresátovi za podmínky, že adresát dal předem jasně a srozumitelně najevo, že si nepřeje, aby vůči němu byla nevyžádaná reklama šířena. Učebnicový příklad nevyžádané reklamy představuje situace, kdy je do poštovní schránky adresáta označené nápisem „Nevhazujte reklamu“ vložen reklamní materiál. Za reklamu způsobující výdaje adresátovi lze považovat reklamu zasílanou faxem. Úprava nevyžádané reklamy šířené elektronickými prostředky je svěřena zákonu o některých službách informační společnosti. § 7 zákona o některých službách informační

93

MUNKOVÁ, Jindřiška. Právo proti nekalé soutěži: komentář. 3. vydání. Praha: C. H. Beck, 2008. 233 s. ISBN 97-80-7179-543-8. S. 94. 94 Důvodová zpráva k zákonu č. 89/2012 Sb., občanský zákoník [online]. 2012 [cit. 9. 2. 2013]. Dostupné z: http://obcanskyzakonik.justice.cz/tinymce-storage/files/Duvodova-zprava-NOZ-konsolidovana-verze.pdf

41

společnosti stanovuje podmínky, za nichž mohou být elektronicky šířena obchodní sdělení.95 Dle § 7 odst. 2 zákona o některých službách informační společnosti lze podrobnosti elektronického kontaktu za účelem šíření obchodních sdělení elektronickými prostředky využít pouze k uživatelům, kteří k tomu dali souhlas. Zákon tedy umožňuje šíření obchodních sdělení tzv. systémem opt-in, tedy šíření vyžádaných obchodních sdělení.96 Zákon o některých službách informační společnosti v § 7 odst. 4 zakazuje zasílání elektronické pošty, pokud není zřetelně a jasně označena jako obchodní sdělení, pokud skrývá totožnost odesílatele nebo je zaslána bez platné adresy, na niž by mohl adresát přímo a účinně zaslat informaci, že si nadále nepřeje, aby mu byly odesílatelem sdělovány obchodní informace. K problematice nevyžádané reklamy se vyjadřuje rovněž zákon o ochraně spotřebitele, který nevyžádanou reklamu řadí mezi tzv. agresivní obchodní praktiky. Zákon o ochraně spotřebitele zakazuje agresivní praktiku popsanou v příloze č. 2 pod písmenem c) jako jednáni podnikatele, který „opakovně činí spotřebiteli nevyžádané nabídky prostřednictvím telefonu, faxu, elektronické pošty, nebo jiných prostředků komunikace na dálku“. Úprava nevyžádané reklamy jako agresivní obchodní praktiky vychází z evropského práva, konkrétně ze Směrnice 2005/29/ES, která byla implementována právě do zákona o ochraně spotřebitele. Nevyžádanou reklamu bylo možné dosud stíhat na základě ustanovení § 44 odst. 1 ObchZ jako tzv. soudcovskou skutkovou podstatu, za předpokladu, že došlo k naplnění všech pojmových znaků generální klauzule. Ochrana proti nevyžádané reklamě bude nově poskytována na základě zvláštní skutkové podstaty nekalé soutěže, tzv. dotěrného obtěžování. Zákonodárce při označení nové skutkové podstaty nerespektoval zažitou praxi označující postihovaný typ jednání jako „nevyžádanou reklamu“, ale vycházeje z jiných evropských úprav zvolil označení „dotěrné obtěžování“ (původně „nepřiměřené zatěžování). Pod pojmem dotěrné obtěžování by se mohlo skrývat např. jednání, které apeluje na city spotřebitele, různé formy podomního a jiného podobného prodeje, skutková podstata dotěrného obtěžování však na ně nedopadá.97 Dle § 2986 odst. 1 NOZ je dotěrným obtěžováním „sdělování údajů o soutěžiteli, zboží nebo službách, jakož i nabídka zboží nebo služeb s využitím telefonu, faxového přístroje, elektronické pošty nebo podobných prostředků, ačkoli si takovou činnost příjemce zjevně nepřeje, nebo sdělování reklamy, při kterém její původce utají nebo zastře údaje, podle nichž ho lze zjistit, a neuvede, kde příjemce může bez zvláštních nákladů přikázat ukončení reklamy“. Definice dotěrného obtěžování je obsahově velmi blízká § 7 zákona o některých službách informační společnosti, a dopadá na podobné spektrum případů. Ustanovení § 2986 odst. 2 NOZ, dle nějž není dotěrným obtěžováním, pokud je reklama rozesílána na elektronickou 95

Obchodním dělením se dle § 2 písm. f) zákona č. 480/2004 Sb. rozumí: „všechny formy sdělení, včetně reklamy a vybízení k návštěvě internetových stránek, určeného k přímé či nepřímé podpoře zboží či služeb nebo image podniku osoby, která je podnikatelem nebo vykonává regulovanou činnost“. 96 ONDREJOVÁ, Dana. Nevyžádaná reklama napříč současnou, budoucí a evropskou právní regulací. In: Dny práva 2011 – Days of law 20011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 [cit. 16. 3. 2013]. ISBN 978-80-2105911-5. Dostupné z: http://www.law.muni.cz/sborniky/dny_prava_2011/files/prispevky/04%20OBCHOD/Dana%20Ondrejova.pdf 97 Tamtéž.

42

adresu, kterou podnikatel získal v souvislosti s prodejem zboží nebo poskytnutí služby, pokud podnikatel tuto adresu používá k přiměřené reklamě pro vlastní zboží nebo služby a druhá strana reklamu nezakázala, ačkoli ji podnikatel při získání adresy i při každém jejím použití k reklamě zřetelně upozornil na právo přikázat bez zvláštních nákladů ukončení reklamy, bylo zřejmě koncipováno na základě § 7 odst. 4 zákona o některých službách informační společnosti. Skutková podstata dotěrného obtěžování dopadá na případy, které byly doposud pokryty zákonem č. 480/2004 Sb., o některých službách informační společnosti, a zákonem o ochraně spotřebitele. Nevyžádaná reklamní sdělení, která nebude lze postihovat na základě skutkové podstaty dotěrného obtěžování, bude možní nadále stíhat na základě zákona o regulaci reklamy, jelikož definice nevyžádané reklamy, kterou podává, má velmi širokou osobní i věcnou působnost. Po nabytí účinnosti NOZ zůstane v platnosti jak zákon o regulaci reklamy, tak zákon o některých službách informační společnosti. Ochrana před nevyžádanou reklamou tak bude nadále poskytována i veřejným právem. Otázkou zůstává, zda spotřebiteli bude vedle ochrany před nevyžádanou reklamou poskytované veřejným právem, bude náležet i oprávnění uplatnit nárok z titulu nekalé soutěže. Pro kladnou odpověď svědčí fakt, že nevyžádaná reklama jako forma nepřiměřeného lákání zákazníka byla doposud postihována na základě § 44 odst. 1 ObchZ jako tzv. nepojmenovaná skutková podstata nekalé soutěže. Žalobní nárok v těchto přídech mohl uplatnit i spotřebitel, pokud byl nevyžádanou reklamou dotčen.

4.3

Právní prostředky ochrany proti nekalé soutěži

Zakotví-li právní předpisy v oblasti nekalé soutěže subjektům určitá práva a povinnosti, musí těmto subjektům poskytnout i prostředky, pomocí nichž mohou svá práva prosazovat a domáhat se jejich ochrany. Základní právní prostředky ochrany proti nekalé soutěži upravuje obchodní zákoník v rámci třetího dílu hlavy V ve dvou ustanoveních procesní povahy (§ 53 a 54 ObchZ), která jsou doplněna o ustanovení § 55, které stíhá absolutní neplatnosti smlouvy uzavřené v rozporu se zákazem nekalé soutěže. Osoby dotčené nekalou soutěží se mohou domáhat ochrany proti nekalé soutěži nejen za použití prostředků upravených v obchodním zákoníku, ale mohou využít i dalších prostředků ochrany zakotvených v dalších předpisech především soukromoprávní povahy. Ačkoli má právo proti nekalé soutěži soukromoprávní povahu, vstupují do něj také veřejnoprávní prvky a některé případy nekalé soutěže mohou být regulovány veřejnoprávními předpisy. Souběh veřejnoprávní a soukromoprávní úpravy určitého nekalosoutěžního jednání není vyloučen, stejně jako souběžné uplatnění různých prostředků ochrany.98 Prostředky ochrany proti nekalé soutěži je tedy možné rozdělit podle povahy předpisu, v němž jsou obsaženy, na prostředky soukromoprávní a veřejnoprávní. Soukromoprávní ochrana proti nekalé soutěži je poskytována především na základě obchodního zákoníku, další soukromoprávní prostředky ochrany proti

98

HAJN, Petr. K dřívějším, současným a budoucím prostředkům ochrany proti nekalé soutěži. Časopis pro právní vědu a praxi. 2001, roč. 9, č. 4, s. 398-404. ISSN 1210-9126. S. 402.

43

nekalé soutěži pak nalezneme v občanském zákoníku99 a v občanském soudím řádu100. Jednání v případech nekalé soutěže upravených veřejnoprávními předpisy, např. zákonem o ochraně spotřebitele, zákonem o regulaci reklamy, jsou správními delikty, které jsou postihovány ze strany příslušných státních orgánů ex officio prostřednictvím ukládání správních sankcí (pokuty, zákaz činnosti). Ochrana poskytovaná veřejným právem primárně nesleduje ochranu čistoty soutěže jako takové, ale jiný veřejný zájem (např. ochranu spotřebitele). Veřejné právo stíhá prostřednictvím trestního práva jednání v nekalé soutěži vyznačující se vysokou společenskou škodlivostí. Trestní zákoník upravuje ve svém ustanovení § 248 trestný čin porušení předpisů o pravidlech hospodářské soutěže, přičemž trestní postih nekalé soutěže zakotvuje odst. 1 předmětného ustanovení101. Oproti předchozí úpravě postihu nekalého soutěžního jednání v trestním zákoně102 umožňuje úprava v § 248 odst. 1 trestního zákoníku stíhat skutkově omezenější skupinu jednání v nekalé soutěži. Z dikce ustanovení § 248 odst. 1 trestního zákoníku vyplývá, že již není možné trestně stíhat jednání, které by naplnilo pouze znaky generální klauzule, a zároveň nenaplnilo pojmové znaky jedné ze zvláštních skutkových podstat nekalé soutěže.103 Většina prostředků ochrany proti nekalé soutěži je uplatňována soudní cestou, existují však i mimosoudní prostředky ochrany, které jsou upraveny zejména v občanském zákoníku. Vedle právních prostředků ochrany uvedených výše, je možné rozlišovat i mimoprávní prostředky ochrany proti nekalé soutěži. Jedná se především o různá samoregulační opatření, která mají základ v etických kodexech.104 Ustanovení § 53-54 ObchZ upravující katalog právních prostředků ochrany, procesní ustanovení upravující pasivní a aktivní legitimaci osob ve sporech z nekalé soutěže, žalobní nároky aktivně legitimovaných osob a problematiku prokazování jednání v nekalé soutěži, převzal NOZ s některými změnami v rámci ustanovení § 2988 a 2989. Nový občanský zákoník, na rozdíl od ObchZ, již nestíhá absolutní neplatností smlouvy, jejich části či jednotlivá ustanovení, při jejichž uzavření byl porušen zákaz nekalé soutěže. Za ustanovení upravující prostředky ochrany proti nekalé soutěži je zařazeno ustanovení § 2990 nazvané „Ochrana proti omezování soutěže“, jež upravuje soukromoprávní prostředky ochrany před nedovoleným omezením soutěže. § 2990 NOZ prostředky ochrany proti nedovolenému omezení soutěže 99

Soukromoprávními prostředky ochrany podle občanského zákoníku jsou: a) předběžný zákaz zásahu do pokojného stavu (§ 5 OZ), b) svépomoc (§ 6 OZ), c) nutná obrana (§ 418 OZ). 100 Soukromoprávními prostředky ochrany podle občanského soudního řádu jsou: a) předběžné opatření (§74 a násl. a § 102 OSŘ), b) určovací žaloba [§ 80 písm. c) OSŘ], c) uveřejnění rozsudku na náklady povinné strany (§ 155 odst. 4 OSŘ). 101 Ustanovení § 248 odst. 1 trestního zákoníku uvádí: „Kdo poruší jiný právní předpis tím, že se při účasti v hospodářské soutěži dopustí: a) klamavé reklamy, b) klamavého označování zboží a služeb, c) vyvolávání nebezpečí záměny, d) parazitování na pověsti podniku, výrobků či služeb jiného soutěžitele, e) podplácení, f) zlehčování, g) srovnávací reklamy, h) porušování obchodního tajemství, nebo i) ohrožování zdraví spotřebitelů a životního prostředí, a způsobí tím ve větším rozsahu újmu jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům nebo opatří tím sobě nebo jinému ve větším rozsahu neoprávněné výhody, bude potrestán odnětí svobody až na tři léta, zákazem činnosti nebo propadnutím věci nebo jiné majetkové hodnoty.“ 102 Zákon č. 140/1961 Sb., trestní zákon 103 ŠÁMAL, Pavel. Nekalá soutěž a možnosti jejího postihu podle platné právní úpravy a za účinnosti nového trestného zákoníku. Právní rozhledy. 2009, roč. 17, č. 15, s. 534-537. ISBN 1210-6410. S. 535. 104 Např. Kodexy reklamy vydávané Radou pro reklamu ČR.

44

upravuje nepřímo prostřednictvím odkazu na § 2988. Osoba, jejíž právo bylo ohroženo nebo porušeno nedovoleným omezením soutěže, může proti rušiteli soutěžního pořádku uplatnit zdržovací a odstraňovací nárok, nárok na přiměřené zadostiučinění, nárok na náhradu škody a konečně nárok na vydání bezdůvodného obohacení. Dle názoru autorky zákonodárce zařadil systematicky nevhodně § 2990 NOZ za ustanovení upravující ochranu proti nekalé soutěži, tedy do oddílu 2 upravujícího nekalou soutěž, přičemž vzhledem k jeho vztahu k hospodářské soutěži by bylo vhodnější jej zahrnout do oddílu 1 mezi obecná ustanovení vztahující se k účasti na hospodářské soutěži. 4.3.1 Právní prostředky ochrany podle obchodního zákoníku Osoby legitimované ve sporech z nekalé soutěže lze rozdělit na tři základní skupiny: 1. Osoby jednající nekalosoutěžně (osoby pasivně legitimované) – osoby, jež postihuje právo proti nekalé soutěži, obecně označované jako rušitelé; 2. Osoby dotčené nekalou soutěží (osoby aktivně legitimované) – osoby, jež právo proti nekalé soutěži chrání; 3. Osoby, jimž zákon přiznává zvláštní postavení v oblasti aktivní legitimace v nekalosoutěžních sporech – osoby, které nejednaly nekalosoutěžně ani samy nebyly přímo dotčeny nekalosoutěžním jednáním, ale žalobní právo ve věcech nekalé soutěže jim přiznává zákon.105 Z ustanovení § 44 odst. 1 ObchZ i z ustanovení § 45-52 ObchZ, upravujících jednotlivé skutkové podstaty nekalé soutěže, lze dovodit, že osobami pasivně legitimovanými ve sporech nekalé soutěže, jsou zpravidla soutěžitelé. Vedle soutěžitelů mohou v pozici rušitele vystupovat i jiné osoby, tzv. osoby pomocné – osoby uvedené v jednotlivých skutkových podstatách nekalé soutěže, např. u skutkové postaty podplácení či porušení obchodního tajemství. Pokud je pojem „soutěžitele“ chápán široce, tj. v souladu s § 41 ObchZ jako „účastník hospodářské soutěže“, pak bude za rušitele považován účastník hospodářské soutěže, který ruší soutěžní pořádek.106 Úpravě aktivní legitimace ve sporech nekalé soutěže jsou v obchodním zákoníku věnována dvě ustanovení procesněprávní povahy, a to § 53 a 54 ObchZ. Aktivní legitimací se obecně rozumí žalobní právo subjektu dotčeného určitým protiprávním jednáním. Aktivní legitimací ve sporech nekalé soutěže se rozumí právo osoby dotčené nekalosoutěžním jednáním rušitele bránit se proti tomuto jednání či jeho následkům pomocí prostředků ochrany, které jim k tomuto účelu zákon propůjčuje. Aktivní legitimace ve sporech z nekalé soutěže v sobě tradičně, již od prvorepublikové úpravy v ZPNS, zahrnuje dvě problematiky: 1. subjekty, kterým náleží právo domáhat se ochrany v případech nekalé soutěže; 2. nároky, které zákon těmto subjektům k ochraně před nekalou soutěží přiznává.

105

ONDREJOVÁ, Dana. Právní prostředky ochrany proti nekalé soutěži. 1. vydání. Praha: Wolters Kluwer ČR, a.s., 2010. 328 s. ISBN 978-80-7357-505-2. S. 22-23. 106 RAUS, David. Spory o nekalou soutěž a pasivní legitimace. Právní rádce. 1998, roč. 6, č. 4, s. 14. ISSN 12104817.

45

Tzv. harmonizační novela přiřadila k těmto tradičním problematikám další problematiku, týkající se prokazování jednání nekalé soutěže v zákonem vymezených případech, kdy je žalobcem spotřebitel.107 Ustanovení § 53 ObchZ vymezuje okruh aktivně legitimovaných osob ve sporech z nekalé soutěže jako „osoby, jejichž práva byla nekalou soutěží porušena nebo ohrožena“. Četné diskuze a polemiky týkající se interpretace pojmu „osoby“ užitého v § 53 ObchZ, kdy odborná veřejnost zůstávala rozdělena na zastánce restriktivního výkladu a stoupence extenzivního výkladu108, ukončila tzv. harmonizační novela, když z textu ustanovení § 54 odst. 1 ObchZ odstranila slovní spojení „kromě soutěžitele“. Dle P. Hajna musí být k interpretaci pojmu „osoby“, použitého v ustanovení § 53 ObchZ, přistupováno na základě účelového a systematického výkladu zákona, tzn., že se jím rozumí nejen soutěžitel, ale rovněž spotřebitel, tzv. jiné osoby109 a od účinnosti katalogové novely rovněž další zákazníci. Dle možnosti domáhat se ochrany v jednotlivých případech nekalé soutěže a dle nároků, které zákon k tomuto účelu přiznává, lze aktivně legitimované subjekty rozdělit do dvou základních skupin: 1. Osoby dotčené nekalou soutěží – náleží jim právo domáhat se ochrany ve všech případech nekalé soutěže (§ 44 odst. 1, 45-52 ObchZ), a zákon jim přiznává všechny nároky uvedené v § 53 ObchZ: a) soutěžitelé, b) spotřebitelé, c) zákazníci, d) tzv. jiné osoby dotčené nekalou soutěží; 2. Osoby nedotčené nekalou soutěži – aktivní legitimaci jim přiznává zákon (§ 54 odst. 1 ObchZ) jen ve vymezených případech nekalé soutěže (§ 44 odst. 1, 45-47 a 52 ObchZ) a s omezenými nároky: a) právnické osoby oprávněné hájit zájmy soutěžitelů, b) právnické osoby oprávněné hájit zájmy spotřebitelů. Soutěžitelé zaujímají mezi ostatními aktivně legitimovanými subjekty výsadní postavení, neboť primárním účelem předpisů proti nekalé soutěži je ochrana soutěžitelů před nekalým soutěžním jednáním. Zákon (§ 53 ObchZ) přiznává dotčeným soutěžitelům žalobní právo ve všech případech nekalé soutěže s uplatněním všech zákonem stanovených nároků. V odborné literatuře i judikatuře se objevují různé názory na problematiku aktivní legitimace tzv. neoprávněných soutěžitelů. 110 Interpretace ustanovení § 41 vede k závěru, že soutěžiteli mohou 107

VEČERKOVÁ, Eva. Aktivní legitimace ve sporech z nekalé soutěže po novele obchodního zákoníku. Obchodní právo. 2001, roč. 10, č. 8, s. 2-12. ISSN 1210-8278. S. 2. 108 K tomu blíže viz VEČERKOVÁ, Eva. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2005. 330 s. ISBN 80-210-3607-9. S. 168-170. 109 HAJN, Petr. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2000. 329 s. ISBN 80-210-2282-5. S. 239 – 240. 110 K tomu blíže viz Rozhodnutí Vrchního soudu v Praze sp. zn. R 3 Cmo 703/94. In: MACEK Jiří. Rozhodnutí ve věcech obchodního jména a nekalé soutěže. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2000. 481 s. ISBN 80-7179-256-X. S. 5861.; HAJN, Petr. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2000. 329

46

být i osoby odlišné od podnikatelů ve smyslu § 2 odst. 2 ObchZ, tzn. i osoby podnikající neoprávněně (§ 3a ObchZ). Na základě systematického výkladu lze konstatovat, že „z dikce ustanovení § 53ObchZ „osoby dotčené nekalou soutěží“ nevyplývá žádné rozlišení, že oprávnění soutěžitelé mohou využít právních prostředků ochrany proti nekalé soutěži, zatímco neoprávnění soutěžitelé tuto možnost nemají“111. Zákon přiznává spotřebiteli ve sporech z nekalé soutěže velmi široká oprávnění. Spotřebitel je, stejně jako soutěžitel, oprávněn domáhat se ochrany ve všech případech nekalé soutěže. Aby byl spotřebitel oprávněn podat žalobu proti nekalé soutěži rušitele, musí být jeho jednáním dotčen, což je však u skutkových podstat parazitování na pověsti, podplácení, zlehčování a porušování obchodního tajemství prakticky vyloučeno.112 Po harmonizační novele, jež odstranila slovní spojení „kromě soutěžitele“ z ustanovení § 54 odst. 1 ObchZ, mohou spotřebitelé (a také zákazníci a tzv. jiné osoby dotčené nekalou soutěží) uplatnit proti rušiteli, všechny žalobní nároky uvedené v § 53 ObchZ. Pojem „zákazník“ byl do práva proti nekalé soutěži vnesen tzv. katalogovou novelou obchodního zákoníku. Jelikož procesní ustanovení ObchZ upravující aktivní legitimaci ve věcech nekalé soutěže neobsahují žádné výslovné omezení aktivní legitimace zákazníka, lze z výkladu ustanovení § 53 ObchZ v souvislosti s § 44 odst. 1 ObchZ dovodit, že zákazník je aktivně legitimován ve všech případech nekalé soutěže a jsou mu přiznány všechny žalobní nároky. Důvodem přijetí katalogové novely ObchZ bylo zajištění účelné ochrany postižených (zákazníků) před katalogovými podvody. Je tedy možné usoudit, že zákazníci budou svého žalobního práva využívat zejména v souvislosti s ochranou před nekalou praktikou katalogového podvodu, na niž dopadají ustanovení § 45 a 46 ObchZ. Dle autorky této práce nelze vyloučit aktivní legitimaci zákazníka v případech nekalosoutěžního jednání podle § 47-52 ObchZ, svůj nárok však bude moci zákazník uplatnit jen v případě, že bude takovým jednáním dotčen. Za tzv. jiné osoby dotčené nekalou soutěží lze považovat všechny osoby, jejichž práva byla nekalou soutěží porušena nebo ohrožena, vyjma soutěžitele, spotřebitele a zákazníka. Za tzv. jiné osoby dotčené nekalou soutěží teorie považuje např. osoby, jejichž osobnostní atributy (podoba, jméno, apod.) byly neoprávněně využity k soutěžním účelům.113 Tzv. jiným osobám náleží právo domáhat se ochrany ve všech případech nekalé soutěže a mohou uplatnit všechny žalobní nároky, ale opět platí, že musejí být nekalosoutěžním jednání dotčeny. V případech, kdy jejich dotčení není fakticky vyloučeno (§ 44 odst. 1, 45-47, 50a, 52 ObchZ), je jejich aktivní legitimace podmíněna tím, že zároveň s nimi musí být „daným nekalosoutěžním jednáním

s. ISBN 80-210-2282-5. S. 50-56.; VEČERKOVÁ, Eva. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2005. 330 s. ISBN 80-210-3607-9. S. 59-62. 111 VEČERKOVÁ, Eva. Postavení soutěžitele a spotřebitele v nekalé soutěži. Právní fórum. 2005, roč. 2, č. 5, s. 196-200. ISSN 1214-7966. 112 RAUS, David. Některé otázky aktivní legitimace ve sporech o nekalou soutěž. Právní praxe v podnikání. 1997, roč. 6, č. 11, s. 33-37. ISSN 1210-4043. 113 VEČERKOVÁ, Eva in FALDYNA, František a kol. MERITUM: Obchodní právo. 2. aktualizované vydání. Praha: ASPI, a. s., 2005. 1170 s. ISBN 978-80-7357-577-9. S. 115.

47

dotčen také soutěžitel nebo spotřebitel“114 Autorka této práce se domnívá, že právě pro podmíněnost aktivní legitimace tzv. jiných osob, není možné za tzv. jiné osoby dotčené nekalou soutěží považovat zákazníky. Z hlediska praxe je vyloučeno, aby obrana zákazníka např. proti tzv. katalogovým podvodům byla podmíněna tím, že touto nekalou praktikou budou zároveň dotčeni soutěžitelé nebo spotřebitelé. Z výkladu ustanovení § 44 odst. 1 ObchZ po katalogové novele, je možné vyvodit, že tzv. jiné osoby dotčené nekalou soutěží jsou legitimovány v případech, pokud jsou spolu s nimi nekalosoutěžním jednáním dotčeni soutěžitelé, spotřebitelé nebo další zákazníci. Aktivní legitimace právnických osob oprávněných hájit zájmy soutěžitelů nebo spotřebitelů, jež je upravena v ustanovení § 54 odst. 1, nebyla zpochybňována ani před harmonizační novelou ObchZ. Aktivní legitimace ve sporech z nekalé soutěže byla právnickým osobám oprávněným hájit zájmy soutěžitelů nebo spotřebitelů přiznána zejména z důvodu ochrany hospodářských zájmů soutěžitelů a spotřebitelů.115 ObchZ tyto osoby blíže necharakterizuje, pouze určuje, že se musí jednat o osoby právnické. V odborné literatuře je často diskutována otázka, zda lze na oprávnění hájit zájmy soutěžitelů nebo spotřebitelů usuzovat ze znění zakladatelských dokumentů nebo zda se k tomuto formálnímu znaku musí připojit i faktická činnost. Většina odborníků na nekalou soutěž se kloní spíše k liberálnímu pojetí těchto osob.116 Osoby oprávněné hájit zájmy soutěžitelů nebo spotřebitelů jsou legitimovány pouze v případech nekalé soutěže dle § 44 odst. 1, 45. 46, 47 a 52 ObchZ. Obchodní zákoník však těmto osobám nepřiznává aktivní legitimaci v případě srovnávací reklamy. Tato situace je zapříčiněna legislativně-technickou chybou zákonodárce, který do ObchZ začlenil nové ustanovení § 50a, ale již opomněl rozšířit taxativní výčet v ustanovení § 54 odst. 1 („mimo případy uvedené v § 48 až 51“). Právnické osoby však mohou zájmy soutěžitelů nebo spotřebitelů na ochraně před nekalou srovnávací reklamou hájit přes jiné skutkové podstaty (§ 45, 47 ObchZ), popř. přes generální klauzuli.117 Rozumný výklad pojmu právnické osoby oprávněné hájit zájmy soutěžitelů nebo spotřebitelů vede k závěru, že aktivní legitimace těchto osob přichází v úvahu jen v případech, kdy by jinak byly aktivně legitimovány subjekty, jejichž práva hájí. Aktivní legitimace těchto osob je rovněž omezena co do okruhu nároků. Mohou uplatnit pouze zdržovací a odstraňovací nárok, tedy požadovat aby, se rušitel protiprávního jednání zdržel a aby odstranil závadný stav. Harmonizační novela přinesla do ObchZ zcela nové ustanovení § 54 odst. 2 zakotvující zvýšenou ochranu spotřebitele před nekalou soutěží. Tato změna byla reakcí na zakotvení zvýšené ochrany spotřebitele v komunitárním právu, zejména na Směrnici 97/55/ES, jejímž účelem je především ochrana spotřebitele. Ustanovení § 54 odst. 2 ObchZ obrací důkazní břemeno v případech § 44 až 47 a § 52 ve prospěch spotřebitele. Pokud spotřebitel v těchto 114

ONDREJOVÁ, Dana. Právní prostředky ochrany proti nekalé soutěži. 1. vydání. Praha: Wolters Kluwer ČR, a.s., 2010. 328 s. ISBN 978-80-7357-505-2. S. 68. 115 Tamtéž. S. 69. 116 HAJN, Petr in ELIÁŠ, Karel a kol. Kurs obchodního práva. Obecná část. Soutěžní právo. 5. vydání. Praha: C. H. Beck, 2007. 610 s. ISBN 978-80-7179-583-4. S. 394. 117 VEČERKOVÁ, Eva. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2005. 330 s. ISBN 80-210-3607-9. S. 179-182.

48

případech nekalé soutěže uplatní zdržovací či odstraňovací nárok, musí rušitel prokázat, že se nekalosoutěžního jednání nedopustil. Důkazní břemeno tíží rušitele i co se týče povinnosti k náhradě škody, pokud jde o otázku, zda byla škoda způsobena jednáním nekalé soutěže, a vztahuje se i k právu na přiměřené zadostiučinění a k právu na vydání bezdůvodného obohacení. Dikce ustanovení § 54 odst. 2 ObchZ obsahuje řadu nepřesností (např. místo zamýšleného odkazu na generální klauzuli, tedy § 44 odst. 1 ObchZ, uvádí pouze § 44 ObchZ; pracuje s pojmem „neoprávněný majetkový prospěch“ i „bezdůvodné obohacení“) a jeho výklad je tudíž velmi problematický. Ustanovení § 54 odst. 2 ObchZ je rovněž stiženo legislativnětechnickou chybou zákonodárce, který opomněl rozšířit výčet případů, kdy důkazní břemeno tíží soutěžitele, o ustanovení § 50a, tedy o případy nepřípustné srovnávací reklamy. Ustanovení § 54 odst. 2 ObchZ rovněž neodpovídá požadavkům současných platných evropských předpisů, tedy Směrnici 2006/114/ES a Směrnici 2005/29/ES. Právní úprava prostředků ochrany proti nekalé soutěži v ObchZ nereflektuje požadavek na zvýšenou ochranu soutěžitele, který se může v některých případech ocitnout v procesně slabším postavení. Jedná se zejména o situace, kdy postižený soutěžitel není schopen vyvrátit správnost skutkových tvrzení obsažených v reklamě rušitele. Důkazní břemeno má tížit žalovaného v určitých procesních situacích bez ohledu na to, zda je žalobcem spotřebitel nebo soutěžitel. Katalogová novela, vedle změn znění generální klauzule nekalé soutěže a ustanovení § 45 a 46 ObchZ v reakci na nekalou praktiku katalogových podvodů, rozšířila spektrum prostředků ochrany proti nekalé soutěži o nové ustanovení § 55 ObchZ. Z předmětného ustanovená vyplývá, že smlouvy, jejich části či jednotlivá ustanovení, které byly uzavřeny v rozporu se zákazem nekalé soutěže (§ 44 až 55), jsou od počátku neplatné. Výčet prostředků ochrany proti nekalé soutěži podává ustanovení § 53 ObchZ, podle nějž se mohou osoby dotčené nekalou soutěží domáhat, aby se rušitel protiprávního jednání zdržel a odstranil závadný stav, dále mohou požadovat přiměřené zadostiučinění (které může být poskytnuto i v penězích, náhradu škody a vydání bezdůvodného obohacení. Výčet prostředků ochrany obsažený v § 53 ObchZ je taxativní, ale vedle uplatnění prostředků ochrany upravených v obchodním zákoníku, mohou osoby dotčené nekalou soutěží využít další prostředky ochrany zakotvené v jiných právních předpisech (OZ, OSŘ, trestní zákoník, popř. zákon o regulaci reklam). Osoba dotčená nekalou soutěží může proti rušiteli uplatnit jakýkoliv z nároků uvedených v § 53 ObchZ, a dokonce i více nároků kumulativně118, otázka, zda bude konkrétní nárok žalobci přiznán, náleží mezi tzv. diskreční oprávnění soudu. Nárok na zdržení se nekalosoutěžího jednání lze uplatnit i samostatně, nikoliv pouze ve spojení s nárokem na odstranění nekalosoutěžního jednání (srov. dikci § 53 ObchZ – užití spojky „a“), i když v praxi jsou často oba nároky uplatňovány společně. Rovněž z dikce § 53 ObchZ („dále mohou požadovat“) nelze usuzovat, že zdržovací nároky musí být uplatněny přednostně, aby bylo

118

K tomu blíže Rozhodnutí Nejvyššího soudu V ČR ze dne 18. 9. 2002, sp. zn. 29 Odo 652/2001. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 10. 3. 2013].

49

možné uplatnit další nároky uvedené ve větě druhé tohoto ustanovení.119 Co do nároků je ustanovením § 54 odst. 1 ObchZ omezena aktivní legitimace právnických osob oprávněných hájit zájmy soutěžitelů a spotřebitelů, které se mohou domáhat pouze toho, aby se rušitel protiprávního jednání zdržel a aby odstranil protiprávní stav. Dle funkce lze prostředky ochrany proti nekalé soutěži v ObchZ rozdělit následovně:120 1. Zabraňovací prostředky ochrany – cílem těchto žalob je zamezení dalšího pokračování či setrvání v nekalosoutěžním jednání: a) žaloba na zdržení se nekalosoutěžního jednání, b) žaloba na odstranění nekalosoutěžního jednání; 2. Kompenzační prostředky ochrany – podáním těchto žalob by mělo dojít k určité náhradě nebo satisfakci v důsledku nekalosoutěžního jednání: a) žaloba na přiznání přiměřeného zadostiučinění, b) žaloba na náhradu škody, c) žaloba na vydání bezdůvodného obohacení.121 Osoba dotčená nekalou soutěží se může u soudu domáhat, aby se rušitel protiprávního jednání zdržel, tedy aby upustil od neoprávněného zásahu do jeho práv. Zdržovací nárok, uplatňovaný prostřednictvím žaloby označované jako zápůrčí či negatorní, má především preventivní povahu. Zdržovací nárok „lze upínat jen k takovému jednání, u kterého existuje nebezpečí, že by v budoucnu mohlo být opakováno“122. Zdržovací nárok směřuje do budoucnosti proti soustavnému nekalosoutěžnímu jednání, jehož další trvání hrozí, ale také proti jednání, které „podle okolností a stavu věcí v době rozhodování hrozí, tj. je důvodná obava, že k němu dojde, i když nepůjde o soustavné jednání. Hrozba nekalosoutěžního jednání musí dostatečně vyplývat z okolností případu, resp. musí být dostatečně osvědčena.“123 Žalobou na odstranění nekalosoutěžního jednání, tzv. restituční žalobou, se žalobce domáhá odstranění následků nekalosoutěžního jednání rušitele, resp. obnovení stavu, který existoval před tím, než došlo k neoprávněnému zásahu do jeho práv způsobeného jednáním rušitele. Na rozdíl od zápůrčí žaloby směřuje do minulosti k odstranění již vzniklých negativních účinků nekalosoutěžního jednání. Způsob odstranění negativních následků nekalosoutěžního jednání rušitele musí odpovídat obsahu, formě a rozsahu neoprávněného zásahu.124

119

HAJN, Petr. Nové skutečnosti v ochraně proti nekalé soutěži. Právní rádce. 2002, roč. 10, č. 2, str. 5-10. ISSN 1210-4817. S. 8. 120 ONDREJOVÁ, Dana. Právní prostředky ochrany proti nekalé soutěži. 1. vydání. Praha: Wolters Kluwer ČR, a.s., 2010. 328 s. ISBN 978-80-7357-505-2. S. 89. 121 Srov. HAJN, Petr in VEČERKOVÁ, Eva. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2005. 330 s. ISBN 80-210-3607-9. S. 171. 122 Rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR ze dne 25. 6. 2008, sp. zn. 32 Odo 1568/2006. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 10. 3. 2013]. 123 Rozhodnutí Vrchního soudu v Praze, sp. zn. R 3 Cmo 135/95. In: MACEK, Jiří. Rozhodnutí ve věcech obchodního jména a nekalé soutěže. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2000. 481 s. ISBN 80-7179-256-X. S. 253-255. 124 ONDREJOVÁ, Dana. Právní prostředky ochrany proti nekalé soutěži. 1. vydání. Praha: Wolters Kluwer ČR, a.s., 2010. 328 s. ISBN 978-80-7357-505-2. S. 95.

50

Žaloba na přiznání přiměřeného zadostiučinění neboli žaloba satisfakční, má především satisfakční funkci, ale také funkci sankční. „Při posuzování odůvodněnosti nároku na poskytnutí přiměřeného zadostiučinění v penězích, je třeba vzít v úvahu, že na jedné straně jde o vyrovnání újmy postiženého, ale z druhé strany také o určitou soukromoprávní sankci postihující toho, kdo závadně jednal.“125 Účelem přiměřeného zadostiučinění je náhrada újmy nemateriálního charakteru. „Pokud oprávněnému vznikla hmotná újma, prostředkem nápravy může být pouze náhrada škody, eventuálně vydání bezdůvodného obohacení. Nelze připustit, aby (např. z důvodu obtížného prokazování výše škody) si cestou požadavku na zaplacení přiměřeného zadostiučinění oprávněný řešil jemu vzniklou újmu hmotnou.126 Přiměřené zadostiučinění může být poskytnuto i v penězích nebo jiné formě, již ObchZ blíže nespecifikuje, nebo v obou uvedených formách. Přiměřené zadostiučinění v penězích bude přicházet v úvahu v případech, kdy se zásah protiprávního jednání do nemateriální sféry žalobce projeví i v jeho majetkové sféře, a nelze předpokládat, že nepeněžitá náhrada tuto ztrátu vyrovná. Nepeněžitá forma přiměřeného zadostiučinění má formu tzv. morálního plnění, které by mělo být poskytnuto podobnými prostředky, jakými byla vyvolána nemateriální újma.127 Na rozdíl od požadavku na náhradu škody nemusí žalobce dokazovat rozsah přiměřeného zadostiučinění, postačí, když uvede, jakou újmu utrpěl a v jaké formě a proč přiměřené zadostiučinění požaduje, a u peněžitého zadostiučinění návrh jeho výše.128 Přiznání přiměřeného zadostiučinění „je nárokem, který má převážně, popřípadě výlučně, objektivní charakter, dovozuje se, že je nárokem „objektivním“, který není vázán na uplatnění jakýchkoli subjektivních podmínek“129. Žaloba na náhradu škody směřuje k reparaci již vzniklé újmy v majetkové sféře osoby dotčené nekalou soutěží. Náhrada škody jako tradiční instrument ochrany proti nekalé soutěži plní kompenzační a sankční funkci. Náhradu škody způsobenou nekalosoutěžním jednáním ovládá tzv. objektivní princip odpovědnosti za škodu130. Obchodní zákoník upravuje v § 373 odpovědnost za škodu způsobenou porušením smluvní povinnosti. Ustanovení § 757 ObchZ vztahuje režim závazkové odpovědnosti za škodu i na odpovědnost za škodu způsobenou porušením povinností stanovených ObchZ, tedy i na nekalou soutěž, a to i v případech, že osobou dotčenou nekalou soutěží je spotřebitel. Při uplatnění nároku na náhradu škody, způsobené jednáním v nekalé soutěži, není třeba prokazovat zavinění rušitele. Rušitel za škodu neodpovídá pouze v případě, že prokáže, že porušení povinnosti bylo způsobeno okolnostmi vylučujícími odpovědnost za škodu dle § 374 ObchZ. Liberační důvody upravené v § 374 125

Rozhodnutí Vrchního soudu v Praze sp. zn. 3 Cmo 684/95. In: MACEK, Jiří. Rozhodnutí ve věcech obchodního jména a nekalé soutěže. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2000. 481 s. ISBN 80-7179-256-X. S. 256- 260. 126 Rozhodnutí Vrchního soudu v Praze sp. zn. 3 Cmo 684/95. In: MACEK, Jiří. Rozhodnutí ve věcech obchodního jména a nekalé soutěže. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2000. 481 s. ISBN 80-7179-256-X. S. 256- 260. 127 VEČERKOVÁ, Eva. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2005. 330 s. ISBN 80-210-3607-9. S. 172. 128 ONDREJOVÁ, Dana. Právní prostředky ochrany proti nekalé soutěži. 1. vydání. Praha: Wolters Kluwer ČR, a.s., 2010. 328 s. ISBN 978-80-7357-505-2. S. 106. 129 Rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR ze dne 18. 9. 2002. sp. zn. 29 Odo 652/2001. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 12. 3. 2013]. 130 K tomu viz Rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR ze dne 14. 3. 2006, sp. zn. 32 Odo 1230/2005. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 12. 3. 2013].

51

ObchZ jsou v případech náhrady škody z nekalé soutěže prakticky nepoužitelné a charakter této odpovědnosti se blíží odpovědnosti absolutní.131 Objektivní odpovědnost za škodu způsobenou nekalou soutěží je považována za spíše nevhodné řešení, jednak proto, že liberační důvody dle § 374 ObchZ se nehodí na případy deliktní odpovědnosti, a také z toho důvodu, že v pozici rušitele se může ocitnout i nepodnikatel, který si nemusí uvědomovat závadnost svého jednání.132 Nekalosoutěžní odpovědnost za škodu konstruovaná na základě objektivního principu, je sice v souladu s celkovou koncepcí, na níž je konstruována nekalá soutěž, ale v jakémkoliv srovnání se jedná o koncepci velmi neobvyklou – na subjektivním principu odpovědnosti byl postaven již ZNPS a stojí na něm většina současných zahraničních úprav.133 Žalobní nárok na náhradu škody nebývá ve sporech z nekalé soutěže příliš uplatňován. To je dáno obtížným procesním postavením žalobce, který musí prokázat, že škoda vznikla nekalosoutěžním jednáním žalovaného, a rovněž výši způsobené škody. Prokázat, že škoda, kterou soutěžitel utrpěl v souvislosti se svou hospodářskou činností, byla zapříčiněna nekalosoutěžním jednáním rušitele, je téměř nemožné., jelikož na postavení soutěžitele působí mnoho faktorů tržního prostředí (ekonomická recese, vstup nových soutěžitelů na trh, růst cen surovin, atd.). V praxi dotčení soutěžitelé odůvodňují a žalují hmotné škody jako újmy nehmotné a k jejich vyrovnání je soudy přiznáváno relativně vysoké přiměřené zadostiučinění v penězích.134 Osobám dotčeným nekalou soutěží náleží také nárok na vydání bezdůvodného obohacení. Obchodní zákoník vlastní úpravu tohoto institutu neobsahuje, proto (§ 1 odst. 2 ObchZ) se uplatní obecná soukromoprávní úprava obsažená v OZ (§ 451-459). Bezdůvodným obohacením se dle § 451 odst. 2 OZ rozumí majetkový prospěch získaný plněním bez právního důvodu, plněním z neplatného právního důvodu nebo plněním z právního důvodu, který odpadl, jakož i majetkový prospěch získaný z nepoctivých zdrojů. Výčet skutečností obsažený v § 451 OZ je taxativní. Bezdůvodné obohacení získané jednáním v nekalé soutěži bude podřaditelné pod kategorii bezdůvodného obohacení získaného z nepoctivých zdrojů. Tato kvalifikace je však velmi problematická v případech, kdy se bude jednat o tzv. objektivně nekalou soutěž (tj. nekalou soutěž „nezaviněnou“, kdy rušitel nevěděl, že může dojít k nekalé soutěži a nechtěl nekalosoutěžně jednat). Z tohoto důvodu nelze výraz „nepoctivé zdroje“ chápat v jeho běžném

131

MACEK, Jiří in ONDREJOVÁ, Dana. Právní prostředky ochrany proti nekalé soutěži. 1. vydání. Praha: Wolters Kluwer ČR, a.s., 2010. 328 s. ISBN 978-80-7357-505-2. S. 118. 132 Srov. HAJN, Petr in ELIÁŠ, Karel a kol. Kurs obchodního práva. Obecná část. Soutěžní právo. 5. vydání. Praha: C. H. Beck, 2007. 610 s. ISBN 978-80-7179-583-4. S. 389.; ONDREJOVÁ, Dana. Právní prostředky ochrany proti nekalé soutěži. 1. vydání. Praha: Wolters Kluwer ČR, a.s., 2010. 328 s. ISBN 978-80-7357-505-2. S. 118. 133 HRUDA, Ondřej. Náhrada škody (nejen) ve věcech nekalé soutěže I. – předvídatelnost škody, zavinění rušitele a spoluzavinění poškozeného. Právní rozhledy. 2012, roč. 20, č. 13-14, s. 465-470. ISSN 1210-6410. S. 466. 134 HAJN, Petr. K dřívějším, současným a budoucím prostředkům ochrany proti nekalé soutěži. Časopis pro právní vědu a praxi. 2001, roč. 9, č. 4, s. 398-404. ISSN 1210-9126. S. 402.

52

významu, kdy je mu přikládán morální obsah, ale ve vztahu k právu nekalé soutěže, kdy je třeba na něj nahlížet jako na zdroje, které jsou objektivně nepoctivé, tedy protiprávní.135 4.3.2

Ochrana proti nekalé soutěži dle nového občanského zákoníku

Ustanovení upravující aktivní a pasivní legitimaci osob ve sporech z nekalé soutěže, nároky aktivně legitimovaných osob a nesení důkazního břemene v některých případech nekalé soutěže, přebírá NOZ s drobnými změnami z ObchZ. Problematice ochrany před nekalou soutěží NOZ věnuje dvě ustanovení, přičemž § 2988 představuje obecné ustanovení obsahující vymezení aktivně a pasivně legitimovaných osob a katalog sankčních postihů nekalé soutěže. Ustanovení § 2899 ve svém odst. 1 přiznává žalobní právo ve věcech nekalé soutěže právnickým osobám oprávněným hájit zájmy soutěžitelů nebo zákazníků a v odst. 2 obrací důkazní břemeno ve prospěch spotřebitele, pokud se ve vymezených případech nekalosoutěžního jednání nachází v pozici žalobce. Dle ustanovení § 2988 NOZ je ve sporech z nekalé soutěže legitimována každá „osoba, jejíž právo bylo nekalou soutěží ohroženo nebo porušeno“. Kdo se myslí pod pojmem „osoba, jejíž právo bylo nekalou soutěží ohroženo nebo porušeno“ NOZ přímo nedefinuje. Systematickým výkladem ustanovení nového občanského zákoníku věnovaných nekalé soutěži lze dospět k závěru, že pod pojem „osoba“ lze zahrnout soutěžitele, zákazníky a tzv. jiné osoby. Soutěžitelům, zákazníků a tzv. jiným osobám náleží dle zákona právo domáhat se ochrany ve všech případech nekalé soutěže a jsou oprávněny uplatnit všechny nároky uvedené v § 2988 NOZ. K tomu, aby zákonem aktivně legitimovaný subjekt mohl uplatnit své žalobní právo, je vždy zapotřebí, aby byl konkrétním nekalosoutěžním jednáním dotčen. Soutěžitel, k jehož ochraně právo proti nekalé soutěži slouží především, má žalobní oprávnění ve všech případech nekalé soutěže a může uplatnit všechny zákonné nároky. Zákon přiznává aktivní legitimaci v plném rozsahu i zákazníkovi. Jak bylo poznamenáno již v kapitole věnované úpravě generální klauzule v NOZ, pojmu „zákazník“ lze přisoudit užší nebo širší význam. Správnost širšího výkladu, podle něhož v sobě pojem „zákazník“ zahrnuje i osoby v postavení spotřebitele, je podpořen § 2989 odst. 2 NOZ, který se vztahuje k problematice prokazování nekalé soutěže v některých případech, kdy je žalobcem spotřebitel. Žalobní právo spotřebitele není zákonem nijak přímo omezeno, prakticky je lze vyloučit v případech parazitování na pověsti (§ 2982), podplácení (§ 2983), zlehčování (§ 2984) a porušení obchodního tajemství (§ 2989). Za problematickou pokládá autorka této práce otázku aktivní legitimace spotřebitele v případech nekalosoutěžního jednání naplňujícího skutkovou podstatu dotěrného obtěžování (§ 2986). Aktivní legitimaci spotřebitele, jež je vyvozována z § 2988, NOZ nijak neomezuje, tedy nevylučuje uplatnění nároku spotřebitelem ani v případě dotěrného obtěžování. Zákonodárce však skutkovou podstatu dotěrného obtěžování nezařadil do výčtu případů nekalé soutěže dle § 2989 odst. 2, kdy je důkazní břemeno obráceno ve prospěch spotřebitele. 135

HAJN, Petr in ELIÁŠ, Karel a kol. Kurs obchodního práva. Obecná část. Soutěžní právo. 5. vydání. Praha: C. H. Beck, 2007. 610 s. ISBN 978-80-7179-583-4. S. 389-390.

53

Tzv. jiné osoby mohou uplatnit všechny nároky ve všech případech nekalé soutěže, pokud je spolu s nimi dotčen soutěžitel nebo zákazník, avšak za podmínky, že jsou jednáním v nekalé soutěži dotčeny, což je fakticky vyloučeno v případech § 2982-2985 NOZ. Další skupinu aktivně legitimovaných osob tradičně představují právnické osoby oprávněné hájit zájmy soutěžitelů nebo zákazníků. Aktivní legitimace těchto osob nepramení z přímého dotčení nekalou soutěží, ale výslovně jim ji přiznává zákon (§ 2989 odst. 1 NOZ), a to pouze v omezených případech. Právnickým osobám oprávněným hájit zájmy soutěžitelů nebo zákazníků nenáleží žalobní právo v případech nekalé soutěže upravených v § 2982-2985 NOZ. NOZ tedy těmto osobám přiznává oproti ObchZ žalobní právo v případech srovnávací reklamy. Právnické osoby oprávněné hájit zájmy soutěžitelů nebo zákazníků mohou uplatnit pouze zdržovací a odstraňovací nárok. Ustanovení § 2989 odst. 2 NOZ upravuje problematiku prokazování nekalé soutěže v některých případech, kdy je žalobcem spotřebitel. Pokud se v případech nekalé soutěže dle § 2976 až 2981 nebo v § 2987 NOZ bude soutěžitel domáhat ochrany prostřednictvím zápůrčí žaloby nebo žaloby na odstranění nekalosoutěžního jednání, musí rušitel prokázat, že se jednání nedopustil. Zákonodárce vzal na vědomí legislativně-technickou chybu, jíž bylo stiženo ustanovení § 54 odst. 2 ObchZ, a zařadil srovnávací reklamu mezi případy nekalé soutěže, kdy je důkazní břemeno obráceno ve prospěch spotřebitele. Důkazní břemeno tíží rušitele i v případech, kdy spotřebitel uplatní právo na náhradu škody. Žalovaný musí prokázat, že škoda, která žalobci vznikla, nebyla zapříčiněna nekalosoutěžním jednáním žalobce. Ustanovení § 2989 NOZ stejně jako § 54 odst. 2 ObchZ nevyhovuje požadavkům evropského práva, konkrétně Směrnice 2006/114/ES. V některých sporech z nekalé soutěže se i osoba v postavení soutěžitele či zákazníka může ocitnout v procesně slabším postavení. S ohledem na čl. 6 Směrnice 2006/114/ES má být důkazní břemeno v některých případech obráceno i ve prospěch soutěžitele. Výčet nároků, kterých se osoba dotčená nekalou soutěží může domáhat, podaný v ustanovení § 2988, se od původního výčtu prostředků ochrany, obsaženého v § 53 ObchZ, příliš neliší. Změnila se však povaha některých nároků, což je zapříčiněno jejich novou úpravou v NOZ, často odlišnou od úpravy v ObchZ, respektive v OZ. Osoba, jejíž právo bylo nekalou soutěží ohroženo nebo porušeno, může po rušiteli požadovat, aby se nekalé soutěže zdržel nebo aby odstranil závadný stav, dále může požadovat přiměřené zadostiučinění, náhradu škody a vydání bezdůvodného obohacení. Ustanovení § 2988 NOZ zná dva zabraňovací prostředky ochrany proti nekalé soutěži: žalobu na zdržení se nekalé soutěže a žalobu na odstranění protiprávního stavu způsobeného nekalou soutěží. Z dikce ustanovení § 2988 NOZ136 vyplývá, že zdržovací nárok a odstraňovací nárok lze uplatnit i samostatně (srov. s dikcí § 53 ObchZ). Účelem satisfakční žaloby je získání přiměřeného zadostiučinění jako náhrady za nemajetkovou újmu. Dle ustanovení § 2951 odst. 2 NOZ je přiměřené zadostiučinění pojato

136

V ustanovení § 2988 NOZ je užito spojky „nebo“ spojovacím, nikoliv vylučovacím způsobem.

54

jako jakési odčinění nemajetkové újmy. Poskytnutí přiměřeného zadostiučinění bude spočívat zejména v „morálním“ plnění, které povede k napravení zásahu do nemajetkové sféry osoby dotčené nekalou soutěží, přičemž by se tak mělo dít stejnými či podobnými prostředky, jakými byla újma způsobena. Zadostiučinění může být poskytnuto i v penězích, nezajistí-li jeho jiný způsob skutečné a dostatečně účinné odčinění způsobené újmy. V § 2988 NOZ není u nároku na přiměřeného zadostiučinění uveden dovětek, že může být poskytnuto i v penězích (srov. dikci § 53 ObchZ). Náhrada nemajetkové újmy, včetně způsobu její náhrady,137 je nově upravena ve stejném právním předpise jako prostředky ochrany proti nekalé soutěži, mezi něž je řazen i nárok na poskytnutí přiměřeného zadostiučinění. NOZ vychází z tradičního pojetí odpovědnosti za nemajetkovou újmu, které buduje odpovědnost na objektivním principu. Tato koncepce je základem pro široké oprávnění soudu pokud jde o rozhodování o způsobu zadostiučinění, a v případě peněžité formy zadostiučinění, o jeho výši. Nový občanský zákoník je založen na subjektivní odpovědnosti za škodu (majetkovou újmu, újmu na jmění). Ustanovení § 2910 NOZ, které upravuje deliktní, mimozávazkovou odpovědnost za škodu, stanoví, že „Škůdce, který vlastním zaviněním poruší povinnost stanovenou zákonem a zasáhne tak do absolutního práva poškozeného, nahradí poškozenému, co tím způsobil. Povinnost k náhradě vznikne i škůdci, který zasáhne do jiného práva poškozeného zaviněným porušením zákonné povinnosti stanovené na ochranu takového práva.“ Vznik povinnosti nahradit škodu způsobenou nekalosoutěžním jednáním bude nově vázán na zavinění rušitele. Co se týče charakteru zaviněného jednání, NOZ v ustanovení § 2911 presumuje zavinění z nedbalosti. Ve sporech z nekalé soutěže bude muset být prokázáno nekalosoutěžní jednání, vznik škody, skutečnost, že škoda byla způsobena jednáním v nekalé soutěži, a nově také subjektivní stránka nekalosoutěžního jednání, tedy zavinění. Žalobce, který uplatní nárok na náhradu škody, nově nemusí prokazovat přesnou výši škody způsobené nekalosoutěžním jednáním rušitele. Dle § 2955 NOZ „nelze-li výši náhrady škody přesně určit, určí ji podle spravedlivého uvážení jednotlivých okolností případu soud“. Tato změna dle názoru autorky této práce povede k usnadnění dokazování rozsahu škody při uplatnění nároku na náhradu škody z nekalé soutěže. Dle P. Hajna však neúspěch dotčených soutěžitelů při uplatňování nároku na náhradu škody nepramení z toho, na jakém principu je konstruována odpovědnost za škodu, ale spočívá v tom, že je obtížné stanovit důsledky nekalosoutěžního jednání, natož je vypočítat.138 NOZ upřednostňuje naturální restituci před restitucí relutární. Dle ustanovení § 2951 NOZ se škoda nahrazuje uvedením do předešlého stavu. Škoda v penězích se hradí v případech, kdy není uvedení do předešlého stavu možné, nebo požádá-li o to poškozený. Způsob náhrady škody způsobené nekalosoutěžním jednáním dle NOZ je zcela opačný způsobu náhrady škody užitém v ObchZ. Dle § 378 ObchZ se škoda hradí v penězích, jestliže však o to oprávněná

137

ObchZ pojem nemajetkové újmy neznal a jako institut ji neupravoval. S pojmy „přiměřené zadostiučinění“ a „nemajetková újma“ operoval OZ v souvislosti se zásahy do osobnostních práv v § 13. 138 HAJN, Petr. Jak postihnout nekalé jednání vůči soutěžitelům a spotřebitelům II. Obchodněprávní revue. 2009, roč. 1, č. 12, s. 331-340. ISSN 1803-6554. S. 335.

55

strana požádá a je-li to možné a obvyklé, nahrazuje se škoda uvedením v předešlý stav. Obchodní zákoník rovněž v ustanovení § 386 odst. 2 vylučoval možnost soudu náhradu škody snížit. NOZ tzv. moderační právo soudu ve věcech náhrady škody připouští (§ 2953). Moderační právo soudu se uplatní zejména v případech nekalé soutěže, kdy se soutěžitel dopustil nekalosoutěžního jednání nevědomky, tedy v případech tzv. objektivní nekalosti. V případech nekalé soutěže, kdy rušitel jedná vědomě, moderační právo soudu být uplatněno nemůže. Právní úprava bezdůvodného obohacení je obsažena v § 2991až 3005 NOZ. Institut bezdůvodného obohacení je tedy nově upraven ve stejném právním předpise jako prostředky ochrany proti nekalé soutěži, mezi něž nárok na vydání bezdůvodného obohacení tradičně náleží. Dle § 2991 odst. 2 NOZ se bezdůvodně obohatí zvláště ten, kdo získá majetkový prospěch plněním bez právního důvodu, plněním z právního důvodu, který odpadl, protiprávním užitím cizí hodnoty nebo tím, že za něho bylo plněno, co měl po právu plnit sám. Obohacení získané protiprávním jednáním rušitele, v některém z případů nekalé soutěže dle § 2976-2987, nelze kvalifikovat dle žádného z případů bezdůvodného obohacení, uvedených v § 2991 odst. 2 NOZ. Z dikce ustanovení § 2991 odst. 2 NOZ však vyplývá, že výčet zde uvedený má demonstrativní povahu. V souvislosti s výkladem § 2991 odst. 1 NOZ lze dospět k závěru, že za bezdůvodné obohacení NOZ pokládá i situace, kdy obohacený získá majetkový prospěch na úkor ochuzeného bez spravedlivého důvodu. Jednání v nekalé soutěži, označené přímo zákonem jako zakázané, tedy protiprávní, jistě představuje důvod vedoucí k získání majetkového prospěchu, který nelze pokládat za spravedlivý.

56

5

Závěr a návrhy de lege ferenda

Předmětem zkoumání této práce bylo srovnání současné soukromoprávní úpravy nekalé soutěže obsažené v obchodním zákoníku a budoucí úpravy nekalé soutěže zahrnuté do nového občanského zákoníku. Tato práce si kladla za cíl provést právní rozbor ustanovení obchodního zákoníku věnovaných problematice nekalé soutěže a příslušných ustanovení nového občanského zákoníku, s důrazem na ta ustanovení, která v rámci rekodifikace soukromého práva (tedy i práva nekalé soutěže) doznají podstatných změn, co se týče textu i interpretace. Nový občanský zákoník konstruuje ochranu proti nekalé soutěži na totožném principu jako ObchZ, tedy na tzv. kombinovaném principu, kdy nejdůležitější postavení náleží generální klauzuli nekalé soutěže. Generální klauzule upravená v ustanovení § 2976 odst. 1 NOZ opustila pojmy „hospodářská soutěž“ a „spotřebitelé“ užité v ObchZ a nadále užívá pouze pojmy „hospodářský styk“ a „zákazníci“. Ze systematického výkladu zákona vyplývá, že záměrem zákonodárce nebylo zúžit věcnou a osobní působnost generální klauzule, ale v rámci nové úpravy její znění vhodně zjednodušit. Pojmy „hospodářský styk“ a „zákazníci“ mohou být interpretovány tak široce, že pod ně lze zařadit i užší pojmy „hospodářská soutěž“ a „spotřebitelé“. O vztahu pojmů „hospodářský styk“ a „hospodářská soutěž“ již byly vedeny a nadále budou vedeny odborné diskuze, osvětlí jej zřejmě až judikatura k novému základnímu ustanovení § 2976 odst. 1 NOZ. Ustanovení § 2976 odst. 1 NOZ, jež vychází z úpravy nekalé soutěže v ObchZ a tradičně i z § 1 ZPNS je dle názoru autorky této práce vyhovující. Ustanovení § 2976 odst. 2 NOZ obsahuje demonstrativní výčet nekalosoutěžních jednání. V rámci NOZ je zhojena legislativní chyba zákonodárce, jíž byl stižen § 44 odst. 2 ObchZ, který mezi zakázaná jednání v nekalé soutěži počítal i srovnávací reklamu, přičemž ji v §50a chápal jako dovolenou za splnění určitých podmínek. Ustanovení § 2976 odst. 2 NOZ nemělo být dle názoru autorky této práce do NOZ vůbec zařazeno, jelikož je nadbytečné. Právní úprava jednotlivých pojmenovaných skutkových podstat (§ 2977-2987 NOZ) sama o sobě plní funkci demonstrativního výčtu. Nový občanský zákoník přejímá ve většině texty ustanovení upravujících jednotlivé skutkové podstaty nekalé soutěže z ObchZ. Zákonodárce v rámci ustanovení § 2977 NOZ nově upravil skutkovou podstatu klamavé reklamy tak, aby byla v souladu s evropskou úpravou obsaženou ve Směrnici 2006/114/ES. Ustanovení § 2977 NOZ netrpí tolika neduhy jako ustanovení § 45 ObchZ, které užívalo v rámci definice klamavé reklamy nejasných pojmů (např. „sdělovací prostředek“) a některé pojmy užívalo chybně („podnik“). Úprava srovnávací reklamy v NOZ vychází rovněž ze Směrnice 2006/114/ES, konkrétně z jejího čl. 4. Ustanovení § 2990 NOZ v odst. 1 podává znaky typické pro každou srovnávací reklamu, v odst. 2 pak vymezuje podmínky, za nichž je srovnávací reklama přípustná. V úpravě srovnávací reklamy obsažené v NOZ je zahrnut i její podstatný znak, tj. „srovnání“, který v úpravě v § 50a ObchZ absentoval. V rámci ustanovení § 2986 je upravena nová skutková podstata tzv. dotěrného obtěžování, jež dopadá na nekalosoutěžní jednání, v praxi známé jako tzv. nevyžádaná reklama. Tzv. nevyžádaná reklama byla doposud postihována na základě několika veřejnoprávních předpisů a 57

také jako tzv. soudcovská skutková podstata podle generální klauzule § 44 odst. 1 ObchZ. Jak často se budou osoby dotčené nekalou soutěží domáhat ochrany před tzv. nevyžádanou reklamou skrze ustanovení § 2986 NOZ ukáže až praxe. Je třeba mít na paměti, že i když je tzv. nevyžádaná reklama nově upravena v rámci speciální skutkové podstaty, musí být vždy naplněny všechny obecné znaky generální klauzule, jinak se nebude jednat o nekalosoutěžní jednání. Dle názoru autorky této práce je úprava prostředků ochrana v novém obchodním zákoníku značně nepřehledná. Ustanovení § 2988 NOZ upravující aktivní legitimaci osob ve sporech z nekalé soutěže a vedle toho i výčet nároků, které jim náleží, bylo s menšími změnami převzato z obchodního zákoníku (§ 53 ObchZ). Žalobní právo ve sporech z nekalé soutěže náleží „osobě, jejíž právo bylo nekalou soutěží ohroženo nebo porušeno“. V NOZ by mělo být z důvodu přehlednosti a větší právní jistoty uvedeno, které osoby mohou být dotčeny nekalou soutěží – tj. soutěžitel, zákazník, spotřebitel. Právě aktivní legitimace spotřebitele může vzbuzovat dohady, jelikož NOZ se o „spotřebiteli“ zmiňuje pouze v § 2989 odst. 2 NOZ, nikoliv v § 2976 odst. 1 a 2988 NOZ, které mají klíčové postavení. Ustanovení § 2989, upravující obrácení důkazního břemene v některých případech nekalé soutěže ve prospěch spotřebitele v postavení žalobce, nevyhovuje požadavkům Směrnice 2006/14/ES. Důkazní břemeno by mělo tížit rušitele i v situacích, kdy je žalobcem soutěžitel nebo zákazník, jelikož i tyto subjekty se v některých sporech z nekalé soutěže mohou ocitnout v procesně slabším postavení. Právní úprava nekalé soutěže v novém občanském zákoníku vychází z úpravy v obchodním zákoníku a v mnohém se podobá také úpravě v zákoně proti nekalé soutěži. Po nabytí účinnosti nového občanského zákoníku bude do velké míry využitelná jak teoretická literatura, tak judikatura k ObchZ, týkající se problematiky nekalé soutěže. Dosavadní rozhodovací praxe hraje v oblasti nekalé soutěže důležitou úlohu. Právní úprava nekalé soutěže je v českém právním řádu tradičně založena na generální klauzuli, jíž vymezené pojmové znaky nekalé soutěže musí být kumulativně naplněny k tomu, aby se jednalo o nekalosoutěžní jednání. O tom, zda konkrétní jednání naplnilo podmínky stanovené generální klauzulí, rozhoduje vždy soud, přičemž mnohé z případů jsou rozhodovány pouze na základě podmínek uvedených v generální klauzuli. Ohledně některých jednání, která se v praxi objevují častěji, se vytvořila ustálenější rozhodovací praxe. Nový občanský zákoník chápe ustálenou rozhodovací praxi jako jeden ze zdrojů pro řešení jednotlivých právních případů (§ 10 odst. 2 NOZ). Vedle toho ustanovení § 13 NOZ stanoví, že: „Každý, kdo se domáhá právní ochrany, může důvodně očekávat, že jeho právní případ bude rozhodnut obdobně jako jiný právní případ, který již byl rozhodnut, a který se s jeho právním případem shoduje v podstatných znacích; byl-li právní případ rozhodnut jinak, má každý, kdo se domáhá právní ochrany, právo na přesvědčivé vysvětlení důvodu této odchylky“. Dosavadní judikatura se po nabytí účinnosti nového občanského zákoníku nestane nepoužitelnou, ale naopak si vyžádá větší pozornost, než tomu bylo dosud.139 139

HAJN, Petr. Nový občanský zákoník a dosavadní rozhodovací praxe. Obchodněprávní revue. 2013, roč. 5, č. 2, s. 45-47. ISSN 1803-6554.

58

Seznam použitých pramenů Knižní publikace 1. BEJČEK, Josef. Existenční ochrana konkurence. 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 1996. 369 s. ISBN 80-210-1353-0. 2. DĚDIČ, Jan, ČECH, Petr. Obchodní právo po vstupu ČR do EU aneb co všechno se po 1. květnu 2004 v obchodním právu změnilo?. 2. vydání. Praha: Bova Polygon, 2005. 485 s. ISBN 80-727-3122-X. 3. ELIÁŠ, Karel a kol. Kurs obchodního práva. Obecná část. Soutěžní právo. 5. vydání. Praha: C. H. Beck, 2007. 610 s. ISBN 978-80-7179-583-4. 4. ENGLIŠ, Karel. Národní hospodářství: vybrané kapitoly. 1. vydání. Brno: Nadace Universitas Masarykiana, 1994. 336 s. ISBN 80-8583-409-X. 5. FALDYNA, František a kol. MERITUM: Obchodní právo. 2. aktualizované vydání. Praha: ASPI, a. s., 2005. 1170 s. ISBN 978-80-7357-577-9. 6. HAJN, Petr. Jak jednat v boji s konkurencí. 1. vydání. Praha: Linde, 1995. 237 s. ISBN 8085647-93-1. 7. HAJN, Petr. Komunitární a české právo proti nekalé soutěži (Vybrané kapitoly). 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2010. 146 s. ISBN 978-80-210-5051-8. 8. HAJN, Petr. Právo nekalé soutěže (systematický výklad). 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 1994. 146 s. ISBN 80-210-0923-3. 9. HAJN, Petr. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2000. 329 s. ISBN 80-210-2282-5. 10. MACEK, Jiří. Rozhodnutí ve věcech obchodního jména a nekalé soutěže. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2000. 481 s. ISBN 80-7179-256-X. 11. MACEK, Jiří. Rozhodnutí ve věcech obchodní firmy a nekalé soutěže. II. díl, (2000 – 2010). Praha: C. H. Beck, 2011. 594 s. ISBN 978-80-7400-410-0. 12. MUNKOVÁ, Jindřiška. Právo proti nekalé soutěži: komentář. 3. vydání. Praha: C. H. Beck, 2008. 233 s. ISBN 97-80-7179-543-8. 13. MUNKOVÁ, Jindřiška, KINDL, Jiří, SVOBODA, Pavel. Soutěžní právo. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012. 645 s. ISBN 978-80-7400-424-7. 14. Ochrana proti nekalé soutěži (Analýza současné situace ve světě předložená mezinárodním úřadem WIPO). 1. vydání. Praha: Úřad průmyslového vlastnictví, 1995. 82 s. ISBN 80-8510051-7.

59

15. ONDREJOVÁ, Dana. Právní prostředky ochrany proti nekalé soutěži. 1. vydání. Praha: Wolters Kluwer ČR, a.s., 2010. 328 s. ISBN 978-80-7357-505-2. 16. PELIKÁNOVÁ, Irena. Komentář k obchodnímu zákoníku. 1. díl. 4. vydání. Praha: ASPI Publishing, 2004. 608 s. ISBN 80-7357-009-2. 17. SKÁLA, Karel. Nekalá soutěž. Její podstata a stíhání podle zákona ze dne 15. července 1927, č. 111. Sb. z. a n. 1. vydání. Praha: Praetor, 1927. 18. VEČERKOVÁ, Eva. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2005. 330 s. ISBN 80-210-3607-9.

Časopisecké články 1. HAJN, Petr. Generální klauzule proti nekalé soutěži a její funkce. Právní rádce. 1996, roč. 4, č. 8, s. 9-11. ISSN 1210-4817. 2. HAJN, Petr. Jak interpretovat „dobré mravy soutěže“. Právní praxe v podnikání. 1993, roč. 2, č. 2, s. 1-4. ISSN 1210-4043. 3. HAJN, Petr. Jak postihnout nekalé jednání vůči soutěžitelům a spotřebitelům II. Obchodněprávní revue. 2009, roč. 1, č. 12, s. 331-340. ISSN 1803-6554. 4. HAJN, Petr. K dřívějším, současným a budoucím prostředkům ochrany proti nekalé soutěži. Časopis pro právní vědu a praxi. 2001, roč. 9, č. 4, s. 398-404. ISSN 1210-9126. 5. HAJN, Petr. Nové skutečnosti v ochraně proti nekalé soutěži. Právní rádce. 2002, roč. 10, č. 2, str. 5-10. ISSN 1210-4817. 6. HAJN, Petr. Nový občanský zákoník a dosavadní rozhodovací praxe. Obchodněprávní revue. 2013, roč. 5, č. 2, s. 45-47. ISSN 1803-6554. 7. HAJN, Petr. Příspěvek k vymezení dobrých mravů soutěže. Právo a podnikání. 1994, roč. 3, č. 12, s. 2-4. ISSN 1211-1120. 8. HRUDA, Ondřej. Náhrada škody (nejen) ve věcech nekalé soutěže I. – předvídatelnost škody, zavinění rušitele a spoluzavinění poškozeného. Právní rozhledy. 2012, roč. 20, č. 13-14, s. 465470. ISSN 1210-6410. 9. KOTÁSEK, Josef. Nad novou úpravou srovnávací reklamy. EMP. 2001, roč. 10, č. 5-6, s. 5763. ISSN 1210-3977. 10. KULHÁNEK, Martin. Reklama a dobré mravy soutěže. Obchodní právo. 1998, roč. 7, č. 1, s. 12-15. ISSN 1210-8278. 11. NESNÍDAL, Jiří. Dobré mravy – právní povinnost. Právní rádce. 1999, roč. 7, č. 3, s. 1213. ISSN 1210-4817.

60

12. RAUS, David. Některé otázky aktivní legitimace ve sporech o nekalou soutěž. Právní praxe v podnikání. 1997, roč. 6, č. 11, s. 33-37. ISSN 1210-4043. 13. RAUS, David. Spory o nekalou soutěž a pasivní legitimace. Právní rádce. 1998, roč. 6, č. 4, s. 14. ISSN 1210-4817. 14. ŠÁMAL, Pavel. Nekalá soutěž a možnosti jejího postihu podle platné právní úpravy a za účinnosti nového trestného zákoníku. Právní rozhledy. 2009, roč. 17, č. 15, s. 534-537. ISBN 1210-6410. 15. VEČERKOVÁ, Eva. Aktivní legitimace ve sporech z nekalé soutěže po novele obchodního zákoníku. Obchodní právo. 2001, roč. 10, č. 8, s. 2-12. ISSN 1210-8278. 16. VEČERKOVÁ, Eva. Postavení soutěžitele a spotřebitele v nekalé soutěži. Právní fórum. 2005, roč. 2, č. 5, s. 196-200. ISSN 1214-7966.

Internetové zdroje 1. Důvodová zpráva k zákonu č. 89/2012 Sb., občanský zákoník [online]. 2012 [cit. 9. 2. 2013]. Dostupné z: http://obcanskyzakonik.justice.cz/tinymce-storage/files/Duvodova-zprava-NOZkonsolidovana-verze.pdf 2. ONDREJOVÁ, Dana. Nevyžádaná reklama napříč současnou, budoucí a evropskou právní regulací. In: Dny práva 2011 – Days of law 20011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 [cit. 16. 3. 2013]. ISBN 978-80-210-5911-5. Dostupné z: http://www.law.muni.cz/sborniky/dny_prava_2011/files/prispevky/04%20OBCHOD/Dana%20 Ondrejova.pdf 3. Usnesení Evropského parlamentu č. 2008/2126(INI) ze dne 16. prosince 2008 o nepoctivých katalogových firmách [online]. 2008 [cit. 27. 2. 2013]. Dostupné z: http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=TA&reference=P6-TA-2008 0608&language=CS&ring=A6-2008-0446 4. Vládní návrh zákona č. 152/2010 Sb.: Důvodová zpráva [online]. Praha: Poslanecká sněmovna, sněmovní tisk 990, 2009 [cit. 1. http://www.psp.cz/sqw/text/tiskt.sqw?O=5&CT=990&CT1=0

3.

2013].

Dostupné

z:

5. Vládní návrh zákona č. 370/2000 Sb.: Důvodová zpráva [online]. Praha: Poslanecká sněmovna, sněmovní tisk 476, 1999 [cit. 15. 3. 2013]. Dostupné z: http://www.psp.cz/sqw/text/tiskt.sqw?O=3&CT=476&CT1=0

Soudní rozhodnutí (mimo knižní publikaci) 1. Rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR ze dne 11. 9. 1992, sp. zn. 3 Cmo 36/92. 2. Rozhodnutí Nevyššího soudu ČR ze dne 8. 8. 2001, sp. zn. 29 Cdo 2064/2000. 61

3. Rozhodnutí Nejvyššího soudu V ČR ze dne 18. září 2002, sp. zn. 29 Odo 652/2001. 4. Rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR ze dne 14. března 2006, sp. zn. 32 Odo 1230/2005. 5. Rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR ze dne 27. listopadu 2007, sp. zn. 32 Odo 1125/2006. 6. Rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR ze dne 29. dubna 2008, sp. zn. 32 Cdo 139/2008. 7. Rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR ze dne 25. června 2008, sp. zn. 32 Odo 1568/2006. 8. Rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR ze dne 20. 9. 2010, sp. zn. 23 Cdo 2343/2009.

62