<<JAAN>>
JAAN 2014/75 Voorzieningenrechter Rechtbank ZeelandWest-Brabant (zittingsplaats Breda), 06-032014, C/02/275037 / KG ZA 13-835, ECLI:NL:RBZWB:2014:1551 Noot mr. B. Blaisse-Verkooyen Dienstenconcessie, Ontvankelijkheid, (On)voldoende belang bij rechtsvordering, Ontvankelijkheid eiser die heeft afgezien van deelneming aan aanbesteding, Voldoende belang gegadigde die heeft afgezien van inschrijving bij vordering in geval sprake is van onrechtmatig handelen door aanbestedende dienst, en het onrechtmatig handelen eiser een eerlijke kans op verwerving van de opdracht heeft ontnomen, Art. 17 Richtlijn 2004/18/EG In september 2013 start de gemeente een openbare aanbesteding voor een dienstenconcessie voor de exploitatie van buitenreclame. De opdracht bestaat uit twee percelen. In de aankondiging staat dat opdrachtnemer dient in te stemmen met de inhoud van de conceptovereenkomst opgenomen in Bijlage 3. In de conceptovereenkomst staat onder art. 8.1: ‘Bedrijf dient de reclamevakken waarover zij mag beschikken zelf te exploiteren en dient daartoe zorg te dragen voor een verzorgde en regelmatig vernieuwde affichage.’ De aanbesteding van perceel 2 wordt succesvol afgerond. Op de aanbesteding van perceel 1 (de exploitatie van 230 informatiepanelen en 20 billboards) ontvangt de gemeente geen inschrijvingen. Daarop start de gemeente een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging en nodigt zij vier partijen (JCDecaux, RBL, CBS Outdoor en Suurland) uit. JCDecaux is de zittende concessiehouder voor de informatiepanelen en billboards uit perceel 1. Omdat ook op deze uitnodiging respons uitblijft stelt de gemeente de door haar uitgevraagde minimale afdrachtprijzen naar beneden bij en verzoekt zij nogmaals aan dezelfde vier partijen om een offerte uit te brengen. Hierop antwoordt JCDecaux de gemeente dat zij niet inschrijft, omdat de gevraagde investering in nieuwe objecten en de hoogte van de minimum afdracht aan de gemeente niet in verhouding staan tot de te verwachten opbrengsten. De gemeente bericht dat zij voornemens is de concessie te gunnen aan RBL. JCDecaux verzoekt de
gemeente haar te bevestigen dat RBL geldig heeft ingeschreven. De gemeente antwoordt dat JCDecaux geen belang heeft bij enige informatie voortvloeiend uit de gunning van de aanbesteding, omdat zij geen inschrijving heeft gedaan. Ten overvloede vermeldt de gemeente dat RBL een geheel geldige inschrijving heeft gedaan en dat er van enige (vermeende) schending van het gelijkheidsbeginsel geen sprake is. JCDecaux start een kort geding en vordert onder meer de gemeente te verbieden de concessie te gunnen aan RBL, althans dit te verbieden alvorens de gemeente genoegzaam inzicht heeft geboden in de redenen waarom RBL als eerste en enige voor rechtmatige gunning van de concessie in aanmerking komt. De gemeente heeft het lopend contract met JCDecaux tijdelijk verlengd, aanvankelijk totdat de nieuwe uitvraag tot een definitieve gunning zou hebben geleid, en vervolgens in afwachting van de uitspraak in het onderhavige kort geding. JCDecaux betwist de stelling van de gemeente dat zij niet langer als belanghebbende bij verkrijging van de concessie kan worden aangemerkt omdat zij geen aanbieding heeft ingediend. JCDecaux stelt zich op het standpunt dat zij als gegadigde voor verkrijging van de concessie recht en belang heeft bij controle van de naleving van het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel. JCDecaux voert hiertoe aan dat, indien de voorgenomen gunning aan RBL onrechtmatig zal blijken, de gemeente de concessie opnieuw zal moeten aanbesteden. Volgens de gemeente dient JCDecaux bij gebrek aan belang op grond van art. 3:303 BW niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vorderingen. Hiertoe voert zij onder meer aan dat uit vaste jurisprudentie volgt dat, indien partijen ervoor kiezen om niet mee te doen in de aanbesteding, zij welbewust aanvaarden dat de opdracht en/of concessie aan een ander zal worden gegund en dat dit betekent dat de aanbestedingsprocedure hen in beginsel niet aan gaat. De voorzieningenrechter overweegt dat, ofschoon in beginsel geldt dat een onderneming die besluit niet aan de aanbestedingsprocedure deel te nemen de toegang tot beroepsprocedures om te klagen over het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure kan worden ontzegd,
Sdu Uitgevers
Jurisprudentie Aanbestedingsrecht 02-05-2014, afl. 3
<<JAAN>> een gegadigde die heeft afgezien van deelneming, afhankelijk van de aard van het bezwaar en de beweerde schending van het aanbestedingsrecht, ook een voldoendebelang kan hebben bij zijn vordering. Dit is het geval indien een gegadigde die niet heeft ingeschreven geen (eerlijke) kans heeft kunnen maken op verwerving van de opdracht als gevolg van onrechtmatig handelen van de aanbestedende dienst. Ter beoordeling staat vervolgens of het door JCDecaux aan haar bezwaar tegen de voorgenomen gunning aan RBL ten grondslag gelegd verwijt kan worden aangemerkt als een schending van het aanbestedingsrecht die er toe moet leiden dat zij in haar vorderingen kan worden ontvangen. JCDecaux stelt dat de gemeente onrechtmatig handelt door aan RBL niet de voorwaarde te stellen dat zij, conform het bepaalde in art. 8 van de concessieovereenkomst, zélf de exploitatie ter hand neemt van zowel het onderhoud als het werven van reclame. Volgens de gemeente voldoet RBL aan de eis dat zij zelf dient te exploiteren omdat het exploitatierisico bij RBL blijft. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan de vraag of RBL al dan niet in strijd zou handelen met art. 8 en of de gemeente, door dat te accepteren, op jegens JCDecaux onrechtmatige wijze de gunningsvoorwaarden heeft gewijzigd ten gunste van RBL, in het midden blijven nu onvoldoende aannemelijk is dat deze eventuele onregelmatigheid tot gevolg heeft dat JCDecaux een (eerlijke) kans op gunning van de opdracht is ontnomen. JCDecaux heeft immers niet willen inschrijven omdat zij ook de uiteindelijk door de gemeente verlaagde minimumafdracht nog te hoog vond voor een rendabele exploitatie van de concessie. Zij heeft in dit geding ter onderbouwing van haar vordering aangevoerd dat zij een vergelijkbare constructie als RBL zou beogen. Wat daar ook van zij: zij heeft niet gesteld dat zij in dat geval wél genoegen zou nemen met de door de gemeente gewenste minimum afdracht en onder die voorwaarde zou hebben ingeschreven, respectievelijk bij een eventuele heraanbesteding onder die voorwaarde zou inschrijven, aldus de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter oordeelt dat JCDecaux op grond van art. 3:303 BW, bij
gebrek aan belang, niet-ontvankelijk is in haar vorderingen. De besloten vennootschap JCDecaux Nederland BV te Amsterdam, advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam. tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon gemeente Tilburg te Tilburg advocaat mr. P.H.L.M. Kuypers te Brussel, België, en als voegende partij de besloten vennootschap Reclamebureau Limburg BV te Voerendaal, hierna RBL, advocaat mr. E.S. Jaques. 1 De procedure 1.1. RBL wordt als gevoegde partij aan de zijde van de Gemeente toegelaten nu de afdoening door de voeging van RBL niet wordt vertraagd en RBL er belang bij heeft om zich op eigen argumenten als partij te voegen aan de zijde van de Gemeente. 1.2. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met producties genummerd 1 tot en met 12, - de brief van de Gemeente van 19 februari 2014 met producties genummerd 1 tot en met 4, - de brief van RBL van 19 februari 2014 met een incidentele conclusie tot voeging met productie 1, - de mondelinge behandeling op 20 februari 2014, - de pleitnota van JCDecaux, - de pleitnota van de Gemeente, - de pleitnota van RBL. 1.3. Ten slotte is vonnis bepaald. 2 Het geschil 2.1. JCDecaux vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: Primair De Gemeente verbiedt de concessie te gunnen aan RBL, althans dit verbiedt alvorens de Gemeente genoegzaam inzicht heeft geboden in de redenen waarom RBL als eerste en enige voor rechtmatige gunning van de Concessie in aanmerking komt, zulks met inachtneming van dit vonnis en de Gemeente gebiedt om opnieuw een termijn van 20 dagen in acht te nemen nadat het gevraagde inzicht is geboden, binnen welke termijn bezwaar kan
Sdu Uitgevers
Jurisprudentie Aanbestedingsrecht 02-05-2014, afl. 3
<<JAAN>> worden gemaakt tegen de voorgenomen gunning; Subsidiair Voor zover komt vast te staan dat RBL niet voor rechtmatige gunning van de Concessie in aanmerking komt, de Gemeente gebiedt de Concessie opnieuw aan te besteden, indien en voor zover de Gemeente de Concessie nog wenst te vergeven; Zowel primair als subsidiair: de Gemeente veroordeelt in de kosten van deze procedure, een tegemoetkoming in de door JCDecaux gemaakte kosten van juridische bijstand daaronder begrepen, alsmede de nakosten ten bedrage van € 131,00 zonder betekening en van € 199,00 met betekening van dit vonnis, met de aantekening dat als niet binnen twee weken na wijzing van dit vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan daarover de wettelijke rente verschuldigd is. 3 De feiten 3.1. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten: a. Op 13 september 2013 heeft de Gemeente een openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor de dienstenconcessie ten behoeve van de exploitatie van buitenreclame. b. Deze aankondiging vermeldt onder meer: “Afdeling III: Juridische, economische, financiële en technische inlichtingen (....) Instemming met Bijlage 3/Conceptovereenkomst U dient onverkort in te stemmen met de inhoud van Bijlage 3.” c. Bijlage 3/Conceptovereenkomst exploitatie van informatiepanelen en Billboard voor gemeente Tilburg bepaalt onder meer: “artikel 8: Voorwaarden voor reclame-uitingen in panelen en billboards. 1. Bedrijf dient de reclamevakken waarover zij mag beschikken zelf te exploiteren en dient daartoe zorg te dragen voor een verzorgde en regelmatig vernieuwde affichage.” d. De opdracht betreft twee percelen. De aanbesteding van perceel 2 betreffende een dienstenconcessie ter zake de exploitatie van driehoeks-/sandwichborden is succesvol afgerond en gegund.
e. Op de aanbesteding van perceel 1 betreffende de plaatsing en het exploiteren van 230 informatiepanelen en 20 Billboards, gedurende een looptijd van tien jaar met ingang van 1 januari 2014, heeft de Gemeente geen inschrijvingen ontvangen. f. Bij e-mailbericht van 31 oktober 2013 heeft de gemeente vier partijen, te weten JCDecaux, RBL, CBS Outdoor en Suurland, uitgenodigd om deel te nemen aan een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging. g. Omdat respons op die uitnodiging uitbleef, heeft de gemeente de door haar uitgevraagde minimale afdrachtprijzen naar beneden bijgesteld en opnieuw dezelfde vier partijen om een offerte verzocht. h. Bij brief van 9 december 2013 heeft JCDecaux aan de Gemeente medegedeeld niet in te schrijven, omdat de gevraagde investering in nieuwe objecten en de hoogte van de minimum afdracht aan de gemeente niet in verhouding staan tot de te verwachten opbrengsten. i. Bij brief van 10 december 2013 heeft de Gemeente aan JCDecaux medegedeeld: “(….) Bij brief d.d. 9 december 2013 heeft u bericht geen offerte uit te brengen. U bent daardoor door de aanbestedende dienst niet langer als belanghebbende voor deze concessie aangemerkt. Omdat u de huidige concessiehouder bent willen wij u volledigheidshalve berichten dat Reclamebureau Limburg BV een geldige inschrijving heeft gedaan. Aan deze partij wordt de concessie dan ook gegund. (….)” j. Bij brief van 12 december 2013 heeft JCDecaux de Gemeente verzocht – kort samengevat – om haar te bevestigen dat Reclamebureau Limburg BV, hierna RBL, ten minste de minimale afdracht heeft aangeboden, dat de Gemeente RBL op de geschiktheidseisen heeft gecontroleerd en dat de Gemeente heeft vastgesteld dat de aanbieding van RBL onvoorwaardelijk en besteksconform is. k.Bij brief van 17 december 2013 heeft de Gemeente aan JCDecaux medegedeeld: “(….) Wij willen vooropstellen dat u in deze procedure geen inschrijving heeft gedaan. U hebt daardoor in de ogen van de Gemeente geen belang bij enige informatie voortvloeiend
Sdu Uitgevers
Jurisprudentie Aanbestedingsrecht 02-05-2014, afl. 3
<<JAAN>> uit de gunning van deze procedure. Wij zijn echter bereid u toch enige toelichting te geven: wij kunnen u (nogmaals) bevestigen dat RBL een volledig geldige besteksconforme, d.w.z. conform alle gestelde eisen, inschrijving heeft gedaan. Van enige (vermeende) schending van het gelijkheidsbeginsel is dan ook geen sprake. Wij gaan er van uit dat wij u hiermee alle bevestiging hebben gegeven waar u om hebt verzocht. (….)” l. Vanwege het uitblijven van inschrijvingen op de aanbesteding van perceel 1 heeft de Gemeente het lopend contract met JCDecaux, de huidige concessiehouder voor de exploitatie van buitenreclame in de Gemeente, tijdelijk verlengd tot, aanvankelijk, de nieuwe uitvraag en thans in afwachting van de uitspraak in dit kort geding. 3.2. De Gemeente voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4 De beoordeling 4.1. JCDecaux betwist de stelling van de Gemeente dat zij niet langer als belanghebbende bij verkrijging van de Concessie kan worden aangemerkt omdat zij geen aanbieding heeft ingediend in de “dienstenconcessieprocedure”. JCDecaux stelt zich op het standpunt dat zij als gegadigde voor verkrijging van de concessie recht en belang heeft bij controle van de naleving van het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel. JCDecaux voert hiertoe aan dat, indien de voorgenomen gunning aan RBL onrechtmatig zal blijken, de Gemeente de concessie opnieuw zal moeten aanbesteden, voor zover de Gemeente de Concessie nog wenst te vergeven en JCDecaux er in dat geval belang bij heeft dat zij opnieuw en voor zover mogelijk, zal kunnen meedingen in verkrijging van de Concessie. 4.2. Volgens de Gemeente dient JCDecaux bij gebrek aan belang op grond van artikel 3:303 BW niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vorderingen. Hiertoe voert zij aan dat uit vaste jurisprudentie volgt dat, indien partijen ervoor kiezen om niet mee te doen in de aanbesteding, zij welbewust aanvaarden dat de opdracht en/of concessie aan een ander zal worden gegund en dit betekent dat de
aanbestedingsprocedure hen in beginsel niet aan gaat. In dit verband verwijst de Gemeente naar een uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 11 december 2008, ECLI:NL:RBROT:2008:BG6643, waarin in die zin is beslist ten aanzien van partijen Arriva en Connexxion die eveneens besloten hadden niet in te schrijven op de aanbesteding van openbaar vervoer. Aan die overweging is weliswaar toegevoegd dat mogelijk op grond van uitzonderlijke omstandigheden toch een belang aanwezig kan zijn, mits (1) dat een rechtens te respecteren belang is en (2) de bezwaren dan ook van zo’n zwaar gewicht moeten zijn dat er een heraanbesteding zou moeten volgen. Volgens de Gemeente zijn de bezwaren tegen de winnende inschrijving onvoldoende om een belang in de zin van artikel 3:303 BW aan te nemen. Daarnaast beroept de Gemeente zich op de Grossmann zaak en wijst zij op het vonnis van de rechtbank Den Haag van 17 mei 2005 ECLI:NL:RBSGR:2005:BDI1765 waarin is beslist dat een inschrijving die ongeldig was verklaard geacht moest worden niet te zijn gedaan zodat de betreffende inschrijver, die mede met een beroep op het gelijkheidsbeginsel onder meer inzage in de stukken en heraanbesteding vorderde, bij die vordering geen belang had. Volgens de Gemeente geldt hetgeen de Haagse voorzieningenrechter overweegt over ongeldige inschrijvingen, a fortiori voor eisers die niet inschrijven. 4.3. De voorzieningenrechter overweegt als volgt: Ofschoon in beginsel geldt dat een onderneming die besluit niet aan de aanbestedingsprocedure deel te nemen de toegang tot beroepsprocedures om te klagen over het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure kan worden ontzegd, kan ook een gegadigde die heeft afgezien van deelneming, afhankelijk van de aard van het bezwaar en de beweerde schending van het aanbestedingsrecht een voldoende belang hebben bij zijn vordering. Dit is het geval indien een gegadigde die niet heeft ingeschreven geen (eerlijke) kans heeft kunnen maken op verwerving van de opdracht als gevolg van onrechtmatig handelen van de aanbestedende dienst. 4.4. Daartoe is onvoldoende, anders dan JCDecaux tevens lijkt te stellen, dat zij als gegadigde driemaal door de Gemeente is
Sdu Uitgevers
Jurisprudentie Aanbestedingsrecht 02-05-2014, afl. 3
<<JAAN>> benaderd om in te schrijven op de onderhavige aanbesteding. De door JCDecaux aangevoerde schending van het aanbestedingsrecht door de Gemeente komt er kort gezegd op neer dat de voorgenomen gunning van de opdracht aan RBL onrechtmatig is omdat de Gemeente in afwijking van artikel 8 van de Concessie overeenkomst toestaat dat RBL de exploitatie al dan niet deels uitbesteedt aan een derde en omdat de Gemeente genoegen neemt met een financiële onderbouwing die zonder meer duidelijk maakt dat RBL geen deugdelijke business case heeft. 4.5. Het bezwaar van JCDecaux tegen de inschrijving van RBL, dat neerkomt op de stelling dat de door RBL geoffreerde prijzen niet kostendekkend kunnen zijn, leidt niet tot een schending van het aanbestedingsrecht. Het is immers, ook vanuit het oogpunt van aanbestedingsrecht, op zichzelf toegestaan – als dat in casu al het geval zou zijn - om onder de kostprijs in te schrijven. Indien een lage prijs aanleiding zou geven tot vragen en de aanbesteder genoegen neemt met de verduidelijking van de lage prijs, staat in beginsel niets aan gunning in de weg. Overigens bestaat voor de aanbesteder geen verplichting om lage inschrijvingen aan een nader onderzoek te onderwerpen en kunnen andere inschrijvers zich daarom niet tegen een gunning verzetten op grond van het feit dat de aanbesteder ten onrechte zou hebben nagelaten de gewraakte inschrijvingsprijs te onderzoeken. 4.6. Ter beoordeling staat vervolgens of het door JCDecaux aan haar bezwaar tegen de voorgenomen gunning aan RBL ten grondslag gelegd verwijt kan worden aangemerkt als een schending van het aanbestedingsrecht die er toe moet leiden dat zij in haar vorderingen kan worden ontvangen. JCDecaux stelt dat de Gemeente onrechtmatig handelt door aan RBL niet de voorwaarde te stellen dat zij, conform het bepaalde in artikel 8 van de Concessie overeenkomst, zèlf de exploitatie ter hand neemt van zowel het onderhoud als het werven van reclame. Volgens de Gemeente voldoet RBL aan de eis dat zij zelf dient te exploiteren omdat het exploitatierisico bij RBL blijft. Hiertoe stelt de Gemeente dat Hillenaar Outdoor Advertising, die zorgt voor de verhuur van de door RBL geplaatste infopanelen en billboards, voor de samenwerking met RBL
slechts een vaste commissie ontvangt en dat RBL zelf het risico en de verantwoordelijkheid draagt voor de dienstenconcessie en als zodanig ook als enige contactpersoon optreedt naar de Gemeente. 4.7. Of RBL al dan niet in strijd zou handelen met artikel 8 voornoemd en de gemeente, door dat te accepteren, op jegens JCDecaux onrechtmatige wijze de gunningsvoorwaarden heeft gewijzigd ten gunste van RBL kan echter in het midden blijven nu onvoldoende aannemelijk is dat deze eventuele onregelmatigheid tot gevolg heeft dat JCDecaux een (eerlijke) kans op gunning van de opdracht is ontnomen. JCDecaux heeft immers niet willen inschrijven omdat zij ook de uiteindelijk door de gemeente verlaagde minimumafdracht nog te hoog vond voor een rendabele exploitatie van de concessie. Zij heeft in dit geding ter onderbouwing van haar vordering aangevoerd dat zij eventueel de exploitatie van de concessie zou willen onderbrengen in een aparte vennootschap, een in haar ogen kennelijk vergelijkbare constructie als RBL zou beogen. De vraag is of dat juist is. Wat daar ook van zij: zij heeft niet gesteld dat zij in dat geval wél genoegen zou nemen met de door de gemeente gewenste minimum afdracht en onder die voorwaarde zou hebben ingeschreven, respectievelijk bij een eventuele heraanbesteding onder die voorwaarde zou inschrijven. De conclusie luidt dan ook dat JCDecaux op grond van artikel 3:303 BW bij gebrek aan belang niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderingen. 5 De kostenveroordeling 5.1. JCDecaux zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van zowel de Gemeente als RBL worden begroot op: - griffierecht € 608,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.424,00 6 De beslissing De voorzieningenrechter 6.1. verklaart JCDecaux niet ontvankelijk; 6.2. veroordeelt JCDecaux in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente en RBL tot op heden begroot op € 1.424,00 voor iedere partij;
Sdu Uitgevers
Jurisprudentie Aanbestedingsrecht 02-05-2014, afl. 3
<<JAAN>> 6.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
rechte bezwaar te maken tegen het verloop van een aanbestedingsprocedure.
NOOT
De voorzieningenrechter formuleert in r.o. 4.3 een helder uitgangspunt, dat in lijn lijkt te zijn met eerdere uitspraken: [noot:4]‘Ofschoon in beginsel geldt dat een onderneming die besluit niet aan de aanbestedingsprocedure deel te nemen de toegang tot beroepsprocedures om te klagen over het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure kan worden ontzegd, kan ook een gegadigde die heeft afgezien van deelneming, afhankelijk van de aard van het bezwaar en de beweerde schending van het aanbestedingsrecht een voldoende belang hebben bij zijn vordering. Dit is het geval indien een gegadigde die niet heeft ingeschreven geen (eerlijke) kans heeft kunnen maken op verwerving van de opdracht als gevolg van onrechtmatig handelen van de aanbestedende dienst.’
Nog niet zo lang geleden pleegden nationale rechters deelnemers aan een aanbestedingsprocedure, die een ongeldige inschrijving hadden ingediend, steevast nietontvankelijk te verklaren wegens gebrek aan belang. [noot:1] Sinds enkele jaren valt er op dit punt een kentering in de rechtspraak te ontdekken. Het uitgangspunt is nog steeds dat een ongeldige inschrijver op zich geen belang meer heeft bij toetsing van de gehele aanbestedingsprocedure. Dit lijdt uitzondering indien de bepalingen in de aanbestedingsdocumentatie op grond waarvan de desbetreffende inschrijver ongeldig is verklaard, in strijd zijn met het aanbestedingsrecht. De op die bepalingen gefundeerde ongeldigheid, wordt dan ook geacht strijdig te zijn met het aanbestedingsrecht. [noot:2] Het belang van de ongeldige inschrijver is gelegen in de heraanbesteding, die daarop (waarschijnlijk) zal volgen. Een ongeldige inschrijver die als het ware enkel een ‘voordeel’ toevalt als gevolg van schending van de aanbestedingsregels, beschikt daarentegen niet over een voldoende belang om te kunnen worden ontvangen in diens vorderingen. De ongeldige inschrijver zou dan immers een herkansing krijgen die deze eigenlijk niet verdient, omdat hij zelf een fout heeft gemaakt zonder dat die fout in oorzakelijk verband staat met de aanbestedingsrechtelijke onrechtmatigheid die de aanbesteder heeft begaan. De voorzieningenrechter van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant kreeg niet te oordelen over de ontvankelijkheid van een ongeldige inschrijver, maar over de ontvankelijkheid van een partij die geen inschrijving had ingediend. Het betrof de aanbesteding voor een dienstenconcessie voor de exploitatie van reclamevakken en billboards. Nu rechters veelal oordelen dat een ongeldige inschrijving geacht moet worden niet te zijn gedaan, [noot:3] is het interessant of ook een partij die niet heeft ingeschreven onder omstandigheden moet worden geacht een voldoende belang te kunnen hebben om in
Eiseres in de procedure had geen inschrijving ingediend, ondanks meerdere verzoeken van de aanbestedende dienst daartoe, omdat de afdracht vergoeding die de concessiehouder aan de aanbestedende dienst moet betalen naar haar mening te hoog zou zijn, gelet op de verwachte opbrengsten. Achteraf wil zij in rechte bezwaar maken in verband met het naar haar mening onrechtmatige verloop van de aanbestedingsprocedure. Eén van de gesignaleerde vermeende onrechtmatigheden is dat de gemeente de beoogde concessiehouder zou hebben toegestaan af te wijken van één van de gunningsvoorwaarden, die was opgenomen in de met de winnaar van de procedure te sluiten concessieovereenkomst. Het betrof de verplichting voor de concessiehouder om de billboards zélf te exploiteren. Eiseres stelt ermee bekend te zijn dat het de beoogd opdrachtnemer is toegestaan een derde in te schakelen. De gemeente ontkent niet dat dit het geval is, maar betoogt dat ook in die situatie nog steeds wordt voldaan aan de eis dat de concessiehouder zelf dient te exploiteren. Het risico van en de verantwoordelijkheid voor de exploitatie blijft namelijk bij deze partij. De voorzieningenrechter oordeelt dat in het midden kan blijven of de gemeente de desbetreffende gunningsvoorwaarde heeft
Sdu Uitgevers
Jurisprudentie Aanbestedingsrecht 02-05-2014, afl. 3
<<JAAN>> versoepeld. Eiseres zou namelijk niet hebben gesteld dat zij wel genoegen zou nemen met de door de gemeente gewenste minimumafdracht, indien het haar zou zijn toegestaan bij de exploitatie gebruik te maken van een aparte vennootschap. De voorzieningenrechter verklaart eiseres nietontvankelijk in haar vorderingen bij gebrek aan belang. Dit is naar mijn mening een juiste uitkomst. De beslissing van eiseres om niet deel te nemen aan de aanbestedingsprocedure lijkt immers niet in oorzakelijk verband te staan met de aanbestedingsrechtelijke onrechtmatigheid die de aanbesteder mogelijk heeft begaan. Wil een partij die geen inschrijving heeft ingediend toegang tot de rechter kunnen krijgen, dan zal deze partij aannemelijk moeten kunnen maken dat hij door het beweerdelijke onrechtmatige verloop van de procedure rechtstreeks in zijn directe belang is geschaad. Pas indien hij daarin is geslaagd, zal de rechter in de procedure inhoudelijk toetsen of daadwerkelijk sprake is van een onrechtmatig verlopen aanbestedingsprocedure. Zie in dit verband art. 3:303 BW, waarin staat: ‘Zonder belang komt niemand een rechtsvordering toe’. Het belangvereiste in dit artikel ziet op de rechtsvordering. Van een inhoudelijke beoordeling van het vorderingsrecht van eiser, behoeft in het kader van de toetsing van het belang van eiser aan dit artikel strikt genomen (nog) geen sprake te zijn. De rechter komt bij de toetsing in het kader van art. 3:303 BW niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van het vorderingsrecht, omdat de eiser daarbij nu juist (mogelijk) onvoldoende belang heeft. Het oordeel van de voorzieningenrechter is ook in lijn met de rechtsbeschermingsrichtlijn. [noot:5] In art. 1 lid 3 van deze richtlijn is bepaald dat de lidstaten er zorg voor dragen dat de beroepsprocedures op zijn minst toegankelijk zijn voor een ieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde opdracht en die door een beweerde inbreuk is of dreigt te worden geschaad. Ook hieruit volgt de noodzaak van het bestaan van een oorzakelijk verband tussen de beweerde
schending van de aanbestedingsregels en het belang van eiser bij de opdracht. Nb. De rechtsbeschermingsrichtlijn is formeel gezien op de onderhavige aanbesteding overigens niet van toepassing, daar het de aanbesteding van een dienstenconcessie betreft. [noot:6] De richtlijn concessies, die op 15 januari 2014 door het Europese Parlement en de Raad is vastgesteld, brengt hierin verandering. [noot:7] Uit overweging 81 en uit art. 46 van deze richtlijn volgt dat de rechtsbeschermingsrichtlijn zal worden aangepast, zodat deze richtlijn ook van toepassing zal zijn op concessies voor diensten die door aanbestedende diensten worden gegund. mr. B. Blaisse-Verkooyen, Advocaat bij Stibbe Voetnoten [1] Zie bijvoorbeeld Hof Leeuwarden 9 januari 2008, LJN BC1858; Vzr. Rb. Middelburg 5 januari 2009, LJNBG8823; Vzr. Rb. Rotterdam 5 maart 2009, LJNBH4997. [2] Hof Leeuwarden 5 juni 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BW7551, r.o. 4. [3] Zie bijvoorbeeld Rechtbank Den Haag 17 mei 2005, ECLI:NL:RBSGR:2005:BD1765, r.o. 4.2. [4] Zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam 30 juli 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2318, r.o. 3.6 («JAAN» 2013/151) en Vzr. Rb. Amsterdam 1 mei 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ9202, r.o. 4.19 («JAAN» 2013/128) en Hof Amsterdam 30 juli 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2318, r.o. 3.6. [5] Richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2007, L 335/31. [6] Dienstenconcessies zijn uitgezonderd van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004, L 134/114, zie art. 17 van deze richtlijn en zie ook art. 1 van de rechtsbeschermingsrichtlijn. [7] P7_TA(2014)0024.
Sdu Uitgevers
Jurisprudentie Aanbestedingsrecht 02-05-2014, afl. 3
