vonnis RECHTBANK DEN HAAG Team handel - Voorzieningenrechter zaaknummer / rolnummer: C/09/478191 / KG ZA 14-1429 Vonnis in kort geding van 21 april 2015 in de zaak van de vennootschap onder firma V.O.F. BARPLANET, gevestigd te Zaandam, eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie, advocaat mr. J. van Rhijn te Alkmaar, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MIJN KROEG B.V., gevestigd te Mijdrecht, gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie, advocaat mr. A.W. Hooijen te Hilversum. Eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie zal hierna worden aangeduid als Barplanet en gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie als Mijn Kroeg. De zaak is voor Barplanet inhoudelijk behandeld door mr. A.J. VerhaarStolwerk en mr. J. van Rhijn, beide advocaat te Alkmaar. Voor Mijn Kroeg is de zaak behandeld door mr. A.W. Hooijen voornoemd. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 3 december 2014; - de bij brief van 3 december 2014 ingekomen producties 1 tot en met 28 van Barplanet; - de bij brief van 23 december 2014 ingekomen aanvullende producties 29 tot en met 48 van Barplanet; - de bij brief van 6 januari 2015 ingekomen aanvullende producties 49 tot en met 51 van Barplanet; - de bij brief van 12 januari 2015 ingekomen kostenstaat van Barplanet; - de bij brief van 12 januari 2015 ingekomen kostenstaat van Mijn Kroeg; - het bij brief van 14 januari 2015 ingediende verzoek tot aanhouding van Barplanet; - de pro forma aanhouding van de mondelinge behandeling tot aan 24 februari 2015; - de beslissing van 23 februari 2015 van de voorzieningenrechter waarbij voortzetting van het kort geding is bepaald op 31 maart 2015;
C/09/478191 / KG ZA 14-1429 21 april 2015
2
- het bij brief van 27 februari 2015 ingediende verzoek van Barplanet om (een deel van) de vaststellingsovereenkomst tussen partijen vast te leggen in een proces-verbaal; - de brief van 5 maart 2015 van Mijn Kroeg waarin Mijn Kroeg aangeeft niet akkoord te zijn met het verzoek van Barplanet; - de beslissing van de voorzieningenrechter van 6 maart 2015 om het verzoek af te wijzen, omdat er geen overeenstemming bestaat over de inhoud van de toegezonden vaststellingsovereenkomst; - de bij brief van 18 maart 2015 aangekondigde akte wijziging eis van Barplanet, die ter zitting is genomen; - de bij brief van 23 maart 2015 ingekomen aanvullende producties 52 tot en met 61 van Barplanet; - de bij brief van 30 maart 2015 ingekomen incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid tevens houdende voorwaardelijke conclusie van antwoord in conventie en van voorwaardelijke eis in reconventie van Mijn Kroeg, welke ter zitting is genomen; - de mondelinge behandeling van 31 maart 2015 met de daarbij door beide partijen overgelegde pleitnotities. 1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
2.
De feiten
2.1. Barplanet houdt zich bezig met horecadiensten en -activiteiten, specifiek door het leveren van zogeheten ‘pop-up’ cocktail-, koffie- en reguliere bars, voorzien van personeel en benodigdheden voor evenementen, particulieren of horeca. Ook bemiddelt Barplanet voor tijdelijk personeel ten behoeve van evenementen en geeft zij training aan horecapersoneel. Barplanet is sinds medio 2007 actief, onder meer via de website www.barplanet.nl. 2.2. Mijn Kroeg exploiteert via een webapplicatie een uitgaansgids waarop horecaondernemers zich voor een jaarlijks bedrag kunnen laten registreren en via welke consumenten kunnen zien waar horeca en evenementen te vinden zijn in de nabijheid van de consument. Mijn Kroeg bood tot voor kort deze applicatie aan onder de naam ‘Barplanet.com’. Ook organiseerde Mijn Kroeg promotionele activiteiten en ‘beerpongwedstrijden’ onder de naam Barplanet. Op de website www.barplanet.com werd een actuele agenda weergegeven van de op dat moment lopende evenementen en geopende café’s. Ook werd op deze website het navolgende logo weergegeven.
2.3. Eind augustus 2014 heeft Barplanet Mijn Kroeg aangesproken op het gebruik van ‘Barplanet’ en ‘Barplanet.com’ en zich op het standpunt gesteld dat dit gebruik een handelsnaaminbreuk oplevert, waar Barplanet zich tegen verzet. Daarna heeft er emailcontact plaatsgevonden tussen partijen, doch dit heeft niet geleid tot een beëindiging van het geschil.
C/09/478191 / KG ZA 14-1429 21 april 2015
3
2.4. Op 19 september 2014 heeft Mijn Kroeg het Beneluxwoordmerk BARPLANET.COM onder het nummer 1296072 laten registreren voor diensten in klassen 35, 42 en 45, waaronder beheer van een webbased platform ter ondersteuning en optimalisering van kroeg-, café-, disco-, nachtclub-, restaurant- en evenementenbezoek en het leveren of laten leveren van diensten via dit platform (hierna: het Beneluxwoordmerk). 2.5. Bij brief van 10 november 2014 heeft Barplanet Mijn Kroeg gesommeerd de handelsnaaminbreuk te staken en het door haar geregistreerde Beneluxwoordmerk door te halen. Mijn Kroeg heeft niet aan de sommatie voldaan en zich onder meer op het standpunt gesteld dat de aard van de ondernemingen verschillend is, zodat er geen sprake is van enig verwarringsgevaar. 2.6.
Barplanet heeft vervolgens dit kort geding aanhangig gemaakt.
2.7. Op 14 januari 2014, één dag vóór de mondelinge behandeling die zou plaatsvinden op 15 januari 2015, hebben partijen een gedeeltelijke schikking bereikt. De advocaat van Barplanet heeft op 14 januari 2015 een vaststellingsovereenkomst aan de advocaat van Mijn Kroeg toegezonden. Deze laatste heeft aan de advocaat van Barplanet een door hem namens Mijn Kroeg ondertekende vaststellingsovereenkomst geretourneerd waarin de advocaat van Mijn Kroeg met pen twee wijzigingen had aangebracht. De advocaat van Barplanet heeft diezelfde dag telefonisch aan de advocaat van Mijn Kroeg medegedeeld dat partijen behoudens de twee aangebrachte wijzigingen in artikel 1A respectievelijk 1C (hierna ook wel: de discussiepunten) overeenstemming hadden bereikt (hierna: ‘de vaststellingsovereenkomst’). 2.8. Om de schikking te finaliseren en te kunnen laten vastleggen in een proces-verbaal zoals opgenomen in artikel 4 van de vaststellingsovereenkomst, hebben partijen de voorzieningenrechter verzocht het kort geding aan te houden. 2.9. Nadien hebben de vennoten van Barplanet de vaststellingsovereenkomst ook ondertekend. De vaststellingsovereenkomst is - voor zover relevant – hierna weergegeven.
C/09/478191 / KG ZA 14-1429 21 april 2015
4
C/09/478191 / KG ZA 14-1429 21 april 2015
5
C/09/478191 / KG ZA 14-1429 21 april 2015
6
2.10. Op 21 januari 2015 heeft Mijn Kroeg het Beneluxwoordmerk in het register laten doorhalen (artikel 2 vaststellingsovereenkomst). 2.11. Mijn Kroeg heeft tot dusver twee betalingstermijnen van € 3.000,- voldaan op grond van artikel 3 van de vaststellingsovereenkomst. 2.12. Mijn Kroeg heeft de naam van de digitale uitgaansgids gewijzigd in BarDoggy en zij promoot deze via een nieuwe website op www.bardoggy.com, op Facebook en Instagram. Op de website www.barplanet.com wordt thans de digitale uitgaansgids Bar Doggy gepromoot. 2.13. Bij brief van 12 februari 2015 heeft Barplanet Mijn Kroeg er op gewezen dat Mijn Kroeg niet tijdig aan de voorwaarden van artikel 1A van de vaststellingsovereenkomst heeft
C/09/478191 / KG ZA 14-1429 21 april 2015
7
voldaan en heeft Barplanet met een beroep op artikel 1B van de vaststellingsovereenkomst boetes aangezegd ter grootte van € 262.500,- . 2.14. 2015.
Op 23 februari 2015 is de voortzetting van het kort geding bepaald op 31 maart
2.15. Op 27 februari 2015 heeft Barplanet de vaststellingsovereenkomst aan de voorzieningenrechter toegezonden met het verzoek deze in een proces-verbaal vast te leggen. Mijn Kroeg heeft zich daartegen verzet met de stelling dat er discussie bestaat over het rechtsgeldig tot stand komen van de vaststellingsovereenkomst en de overeenstemming van partijen met betrekking tot de inhoud van de overeenkomst. De voorzieningenrechter heeft het verzoek geweigerd, nu er over de vastlegging in een proces-verbaal tussen partijen geen overeenstemming bestond. 3.
Het geschil
in conventie 3.1. Barplanet vordert – na eiswijziging – dat de voorzieningenrechter bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair dat de voorzieningenrechter Mijn Kroeg gebiedt de vaststellingsovereenkomst na te komen meer specifiek Mijn Kroeg gebiedt haar medewerking te verlenen aan het vastleggen van deze vaststellingsovereenkomst in een proces-verbaal, zoals in artikel 4 van de vaststellingsovereenkomst bedoeld, zodanig dat Barplanet over een executoriale titel zal beschikken, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag of gedeelte van een dag dat Mijn Kroeg hiermee in gebreke mocht blijven, met veroordeling van Mijn Kroeg in de kosten van dit geding ex artikel 1019h van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) en het kort geding overigens aan te houden om voormelde vastlegging mogelijk te maken; subsidiair handhaaft Barplanet de vorderingen zoals bij dagvaarding ingesteld, bestaande uit – samengevat – een handelsnaaminbreukverbod op straffe van een dwangsom met veroordeling van Mijn Kroeg in de proceskosten ex artikel 1019h Rv met bepaling van de termijn voor het instellen van de eis in de hoofdzaak op zes maanden. 3.2. Barplanet legt aan haar primaire vorderingen ten grondslag dat mijn Kroeg niet tijdig heeft voldaan aan de op haar rustende verplichtingen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst. Ondanks aanmaning en aanzegging van de in de vaststellingsovereenkomst opgenomen boetes, heeft Mijn Kroeg niet al het gebruik van de handelsnamen Barplanet en Barplanet.com (tijdig) gestaakt. Omdat Mijn Kroeg niet vrijwillig heeft meegewerkt aan de uitvoering van het bepaalde onder artikel 4 van de vaststellingsovereenkomst, zijnde het vastleggen van de afspraken uit de vaststellingsovereenkomst in een proces-verbaal, zal haar medewerking daaraan door de voorzieningenrechter moeten worden geboden, zo stelt Barplanet. 3.3. Aan haar subsidiaire vordering legt Barplanet ten grondslag dat Mijn Kroeg de handelsnamen Barplanet en Barplanet.com in strijd met artikel 5 Handelsnaamwet (hierna: Hnw) heeft gebruikt. Dit gebruik levert volgens Barplanet een handelsnaaminbreuk op, omdat de aard van beide ondernemingen identiek is, waardoor gevaar voor verwarring ontstaat, welke verwarring zich volgens Barplanet ook reeds meermalen heeft voorgedaan.
C/09/478191 / KG ZA 14-1429 21 april 2015
8
Beide ondernemingen bieden faciliterende diensten en richten zich op publiek dat cafés en horecagelegenheden willen bezoeken, waarbij zij actief gebruik maken van social media. Doordat de leveranciers van beide ondernemingen goeddeels hetzelfde zijn, ontstaat bovendien ook bij hen de indruk van gelieerde ondernemingen. 3.4.
Mijn Kroeg voert verweer.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie 3.6. Mijn Kroeg vordert voorwaardelijk – onder de voorwaarde dat de voorzieningenrechter bevoegd is om kennis te nemen van de conventionele vorderingen van Barplanet, het primair, dan wel subsidiair in conventie gevorderde wordt toegewezen en het niet mogelijk is om in conventie de door Mijn Kroeg genoemde voorwaarden te stellen - dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 1. Barplanet verbiedt om enige vordering tot betaling van de in de vaststellingsovereenkomst opgenomen boete te executeren dan wel hiertoe enige andere maatregel te nemen tenzij en voor zover verschuldigdheid door Mijn Kroeg van een dergelijke boete in een nader door Barplanet in te stellen bodemprocedure rechtens is vastgesteld; 2. indien de subsidiaire vordering van Barplanet in conventie wordt toegewezen, bepaalt dat de in de vaststellingsovereenkomst overeengekomen vergoeding wordt verminderd met enige en elke toegewezen proceskostenveroordeling; 3. met veroordeling van Barplanet in de kosten van deze procedure, het salaris van de advocaat van Mijn Kroeg daaronder begrepen. 3.7. Mijn Kroeg legt aan haar voorwaardelijke reconventionele vordering ten grondslag dat onduidelijk is wat de overeenkomst tussen partijen is maar dat zij volledig heeft voldaan aan artikel 1A van de vaststellingsovereenkomst en van enige boete zodoende geen sprake kan zijn. Ook stelt zij dat de boeteclausule te onbepaald is en om die reden geen executoriale titel kan opleveren. Tot slot stelt zij dat Barplanet geen spoedeisend belang heeft bij het vastleggen van de vaststellingsovereenkomst in een proces-verbaal omdat het enige doel daarvan nog is om de aangezegde boete te executeren. In dat kader stelt Mijn Kroeg dat executoriaal beslag voor de aangezegde boetes tot een bedrag van € 262.500,- het faillissement van Mijn Kroeg zal betekenen. 3.8.
Barplanet voert verweer.
3.9.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
C/09/478191 / KG ZA 14-1429 21 april 2015
4.
9
De beoordeling
in conventie en in reconventie Bevoegdheid 4.1. Mijn Kroeg heeft de exceptie van onbevoegdheid van de voorzieningenrechter opgeworpen en gesteld dat de bevoegdheid door Barplanet ten onrechte wordt gebaseerd op onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW jo artikel 102 Rv, terwijl de grondslag van haar vordering handelsnaaminbreuk ex artikel 5 Hnw is. 4.2. De voorzieningenrechter verwerpt dit verweer. De bevoegdheid om kennis te nemen van de primaire vordering tot nakoming is niet bestreden, zodat de voorzieningenrechter al daarom bevoegd is om van deze vordering kennis te nemen. Ten aanzien van het subsidiair gevorderde geldt dat Mijn Kroeg miskent dat een handelsnaaminbreuk kwalificeert als een onrechtmatige daad ex artikel 102 Rv (en overigens ook als onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW maar dat is niet relevant voor de vaststelling van de relatieve bevoegdheid). De gestelde handelsnaaminbreuk vindt plaats onder meer via een op heel Nederland en derhalve ook op dit arrondissement gerichte website, zodat deze voorzieningenrechter op grond van artikel 102 Rv bevoegd is om kennis te nemen van de conventionele subsidiaire vordering. 4.3. De bevoegdheid om kennis te nemen van de voorwaardelijke reconventionele vorderingen ligt besloten in artikel 136 Rv en is overigens ook niet bestreden. in conventie voorts Spoedeisend belang 4.4. Het meest verstrekkende verweer van Mijn Kroeg is dat Barplanet onvoldoende (spoedeisend) belang heeft bij de gevorderde voorlopige maatregelen. Mijn Kroeg voert aan dat zij grotendeels heeft voldaan aan de verplichtingen in de vaststellingsovereenkomst en dat ten aanzien van het overige onduidelijkheid bestaat over de afspraken. Een geschil over een al dan niet op te leggen boete heeft naar stelling van Mijn Kroeg geen spoedeisend karakter. 4.5. De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. 4.6. In de onderhavige zaak is naar voorlopig oordeel geen sprake van voldoende (spoedeisend) belang bij de gevorderde voorlopige voorzieningen. Daartoe is ten aanzien van het primair gevorderde het volgende redengevend. 4.7. Ter zitting is gebleken dat tussen partijen niet (langer) in geschil is dat zij – behoudens de twee discussiepunten – afspraken hebben gemaakt in de vaststellingsovereenkomst om het geschil over het gebruik van de tekens Barplanet en Barplanet.com door Mijn Kroeg te beëindigen. Ter zitting heeft Barplanet voorts het standpunt ingenomen dat de twee discussiepunten uit de vaststellingsovereenkomst
C/09/478191 / KG ZA 14-1429 21 april 2015
10
inmiddels achterhaald zijn. Barplanet heeft verklaard dat Mijn Kroeg de domeinnaam barplanet.com mag gebruiken, zoals zij thans doet, zolang zij op de website die is gekoppeld aan die domeinnaam geen gebruik maakt van het teken Barplanet of Barplanet.com als handelsnaam. De doorhaling in artikel 1A van de vaststellingsovereenkomst is daarmee akkoord en vormt geen onderwerp van geschil meer. Het tweede discussiepunt, de toevoeging “en/of app” in artikel 1C is gelet op de aanzegging van 12 februari 2015 van Barplanet thans niet meer relevant, zo stelt Barplanet ter zitting. Om die reden acht Barplanet ook de toevoeging aan artikel 1C acceptabel. Gelet hierop gaat de voorzieningenrechter er met partijen voorshands van uit dat de vaststellingsovereenkomst zoals hiervoor opgenomen hen bindt met inachtneming van het voorgaande ten aanzien van de discussiepunten. 4.8. Hangende de discussie tussen partijen over de status van de vaststellingsovereenkomst is door Mijn Kroeg wel reeds uitvoering gegeven aan die overeenkomst. Mijn Kroeg heeft ter uitvoering van het bepaalde in artikel 1A van de vaststellingsovereenkomst de naam van de uitgaansgids gewijzigd in Bar Doggy en haar uitingen op de website, Facebook en Instagram aangepast. Zij heeft ook twee van de vier betalingstermijnen van € 3000,- voldaan en het Beneluxwoordmerk laten doorhalen. Barplanet stelt zich echter op het standpunt dat Mijn Kroeg daarbij niet de afgesproken termijnen in acht heeft genomen wat betekent dat zij wat betreft het te laat nakomen van het bepaalde in artikel 1A ingevolge artikel 1C van de vaststellingsovereenkomst een boete verschuldigd is van € 262.500,-. 4.9. In feite is het enige belang, en dat erkent Barplanet ook, bij het gevorderde bevel tot nakoming van de vaststellingsovereenkomst dat deze alsnog zoals bepaald in artikel 4 wordt vastgelegd in een proces-verbaal zodat Barplanet daarmee een executoriale titel verkrijgt om de aangezegde boetes te kunnen executeren. De vraag of Mijn Kroeg enige boete verschuldigd is, ligt in dit kort geding niet voor. Daargelaten dat Mijn Kroeg gemotiveerd heeft betwist enige boete verschuldigd te zijn en heeft betwist dat de boetebepaling voldoende bepaald is, is het belang van Barplanet in het vastleggen van de vaststellingsovereenkomst in een proces-verbaal ter verkrijging van een executoriale titel ten aanzien van de boetes naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet spoedeisend. Voor zover vastlegging van de vaststellingsovereenkomst in een proces-verbaal er al toe zou leiden dat Barplanet een executoriale titel verkrijgt ten aanzien van boetes die reeds aangezegd zijn, heeft Barplanet niet aannemelijk gemaakt dat zij bij het executeren van die boetes enig spoedeisend belang heeft. Barplanet heeft niet gesteld dat en waarom ten aanzien van de reeds aangezegde boetes geen beslissing in een bodemprocedure kan worden afgewacht. 4.10. Een en ander leidt tot de conclusie dat het primair gevorderde zal worden afgewezen. 4.11. De subsidiaire vordering zal eveneens worden afgewezen bij gebrek aan spoedeisend belang. Nu voldoende aannemelijk is dat Mijn Kroeg gebruik van de tekens Barplanet en Barplanet.com als handelsnaam inmiddels heeft gestaakt, zij het Beneluxwoordmerk heeft laten doorhalen en zij in termijnen een bedrag van € 12.000,- aan Barplanet betaalt ter dekking van gemaakte proceskosten en schadevergoeding, bestaat er geen belang meer bij de subsidiair ingestelde vordering.
C/09/478191 / KG ZA 14-1429 21 april 2015
11
Proceskosten 4.12. Barplanet zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in conventie. De kosten zullen aan de hand van het liquidatietarief worden bepaald nu Mijn Kroeg geen kostenveroordeling ex artikel 1019h Rv gevorderd heeft. Dit komt neer op een bedrag van in totaal € 1.429,- (€ 816,- aan salaris advocaat vermeerderd met het griffierecht van € 613,-). in reconventie voorts 4.13. De reconventionele vordering is ingesteld onder de voorwaarde dat de conventionele vorderingen zullen worden toegewezen. Nu niet is voldaan aan deze voorwaarde, komt de voorzieningenrechter niet toe aan de reconventionele vorderingen. 5.
De beslissing
De voorzieningenrechter 5.1.
wijst de vorderingen in conventie af;
5.2. veroordeelt Barplanet in de kosten van het geding in conventie, tot op heden aan de zijde van Mijn Kroeg begroot op € 1.429; 5.3. stelt vast dat niet is voldaan aan de voorwaarden waaronder de vorderingen in reconventie zijn ingesteld; 5.4.
verklaart de proceskostenveroordeling in conventie uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.P.M. Loos en in het openbaar uitgesproken op 21 april 2015.
