KČe Brno 17. prosince 2012

*UOHSX00491U8* UOHSX00491U8

ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE

ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-S128/2011/VZ-8854/2012/511/KČe

Brno 17. prosince 2012

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 19.4.2011 z moci úřední, jehož účastníky jsou •

zadavatel – statutární město Brno, IČ 44992785, Dominikánské nám. 1, 601 67 Brno, zastoupené Bc. Romanem Onderkou, MBA, primátorem, ve správním řízení zastoupené na základě mandátní smlouvy č. 151207/10 ze dne 29.7.2010 společností BRNOINVEST, spol. s r.o., IČ 60696460, Vlhká 25, 602 00 Brno, za niž jedná Ing. Jiří Foral, jednatel,

•

vybraný uchazeč – REKO a.s., IČ 13690299, tř. Kpt. Jaroše 26, 602 00 Brno, za niž jedná Jiří Studený, předseda představenstva, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 27.10.2009 JUDr. Zdeňkem Hrouzkem, advokátem, Jana Uhra 13, 602 00 Brno,

• • •

vybraný uchazeč – společnosti IMPERA styl, a.s., IČ 25342649, Hlinky 114, 603 00 Brno, za niž jedná Ing. Jaromír Beneš, předseda představenstva, IMPERA eqs, a.s., IČ 26224607, Hlinky 114, 603 00 Brno, za niž jedná Ing. Jaromír Beneš, předseda představenstva, JET IMPERA, a.s., IČ 26906350, Hlinky 114, 603 00 Brno, za niž jedná Ing. Jaromír Beneš, předseda představenstva,

Č. j.: ÚOHS-S128/2011/VZ-8854/2012/511/KČe

kteří v zadávacím řízení podali nabídku na základě společně podepsaného návrhu smlouvy o rezervaci nemovitosti, smlouvy o převodu vlastnictví k nemovitosti a smlouvy o dílo, ve správním řízení zastoupeni na základě plné moci ze dne 21.4.2011 JUDr. Lenkou Vojáčkovou, advokátkou, Brandlova 4, 602 00 Brno, ve věci veřejné zakázky „Startovací byty na území města Brna“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 18.10.2010 pod ev.č. VZ 60051108 a v Úředním věstníku EU pod zn. 2010/S204-311202 dne 20.10.2010, rozhodl takto: I. Zadavatel – statutární město Brno, IČ 44992785, Dominikánské nám. 1, 601 67 Brno I.1. nedodržel postup stanovený v § 78 odst. 4 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nestanovil dílčí hodnotící kritéria tak, aby vyjadřovala vztah užitné hodnoty a ceny, I.2. nedodržel postup stanovený v § 39 odst. 1 citovaného zákona tím, že nestanovil lhůtu pro podání nabídek s ohledem na předmět veřejné zakázky, I.3. nesplnil povinnost dodržovat zásadu transparentnosti stanovenou v § 6 citovaného zákona o veřejných zakázkách, a to v souvislosti s vymezením předmětu veřejné zakázky v zadávací dokumentaci, I.4. nedodržel postup stanovený v § 76 odst. 1 a 6 citovaného zákona o veřejných zakázkách tím, že nevyřadil nabídky uchazečů IMPERA styl, a.s., Brno, a REKO a.s., Brno, a jmenované uchazeče nevyloučil z účasti v zadávacím řízení, přestože jejich nabídky nesplňovaly požadavky zadavatele uvedené v zadávacích podmínkách, I.5. nedodržel postup stanovený v § 81 odst. 1 písm. a) citovaného zákona o veřejných zakázkách tím, že vybral jako nejvhodnější dvě nabídky, přičemž postupy zadavatele uvedené ve výroku I.4. a I.5. podstatně ovlivnily výběr nejvhodnější nabídky a postupy zadavatele uvedené ve výroku I.1., I.2. a I.3. mohly podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. II. Jako opatření k nápravě postupů uvedených ve výroku I.1. až I.3. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ruší zadávací řízení na veřejnou zakázku „Startovací byty na území města Brna“.

2

Č. j.: ÚOHS-S128/2011/VZ-8854/2012/511/KČe

III. Podle § 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a podle § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, se zadavateli – statutárnímu městu Brno, IČ 44992785, Dominikánské nám. 1, 601 67 Brno – ukládá uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých). Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

ODŮVODNĚNÍ Řízení před správním orgánem 1.

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „Úřad“ a „zákon“), obdržel dne 14.3.2011 návrh společnosti Byty Horníkova, s.r.o., Brno (dále jen „navrhovatel“), na přezkoumání úkonů zadavatele – statutární město Brno, IČ 44992785, Dominikánské nám. 1, 601 67 Brno, zastoupené Bc. Romanem Onderkou, MBA, primátorem, ve správním řízení zastoupené na základě mandátní smlouvy č. 151207/10 ze dne 29.7.2010 společností BRNOINVEST, spol. s r.o., IČ 60696460, Vlhká 25, 602 00 Brno, za niž jedná Ing. Jiří Foral, jednatel (dále jen „zadavatel“), ve veřejné zakázce „Startovací byty na území města Brna“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách (ISVZ) uveřejněno dne 18.10.2010 pod ev.č. VZ 60051108 a v Úředním věstníku EU pod zn. 2010/S204-311202 dne 20.10.2010. O návrhu bylo rozhodnuto ve správním řízení vedeném Úřadem pod č.j. ÚOHS-S102/2011/VZ a to tak, že správní řízení bylo podle § 66 odst. 1 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, zastaveno, neboť navrhovatel vzal svůj návrh zpět.

2.

Vzhledem k tomu, že po posouzení dokumentace o veřejné zakázce získal Úřad pochybnosti o tom, zda úkony zadavatele v zadávacím řízení byly učiněny v souladu se zákonem, Úřad zahájil toto správní řízení z moci úřední, jehož účastníky jsou podle § 116 zákona: • zadavatel, • vybraný uchazeč – REKO a.s., IČ 13690299, tř. Kpt. Jaroše 26, 602 00 Brno, za niž jedná Jiří Studený, předseda představenstva, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 27.10.2009 JUDr. Zdeňkem Hrouzkem, advokátem, ul. Jana Uhra 13, 602 00 Brno (dále jen „uchazeč REKO“), vybraný uchazeč – společnosti • IMPERA styl, a.s., IČ 25342649, Hlinky 114, 603 00 Brno, za niž jedná Ing. Jaromír Beneš, předseda představenstva (dále jen „IMPERA styl“), • IMPERA eqs, a.s., IČ 26224607, Hlinky 114, 603 00 Brno, za niž jedná Ing. Jaromír Beneš, předseda představenstva (dále jen „IMPERA eqs“), • JET IMPERA, a.s., IČ 26906350, Hlinky 114, 603 00 Brno, za niž jedná Ing. Jaromír Beneš, předseda představenstva (dále jen „JET IMPERA“), kteří podali společnou nabídku na základě společně podepsaného návrhu smlouvy o rezervaci nemovitosti, smlouvy o převodu vlastnictví k nemovitosti a smlouvy o dílo, a ve správním řízení 3

Č. j.: ÚOHS-S128/2011/VZ-8854/2012/511/KČe

jsou zastoupeni na základě plné moci ze dne 21.4.2011 JUDr. Lenkou Vojáčkovou, advokátkou, Brandlova 4, 602 00 Brno (dále jen „uchazeč IMPERA styl“). 3. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem ze dne 18.4.2011, ve kterém specifikoval důvody, které ho k zahájení správního řízení vedly, a to: a. Zadavatel v oznámení o zakázce uvedl, že se jedná o veřejnou zakázku na dodávky. Ze zadávacích podmínek však vyplývá, že se jedná o veřejnou zakázku na stavební práce. b. Pochybnosti Úřadu, zda zadavatel stanovil hodnotící kritéria tak, aby vyjadřovala vztah užitné hodnoty a ceny. c. Zadavatel v rámci dodatečných informací podstatně měnil technické parametry předmětu plnění, aniž by prodloužil lhůtu pro podání nabídek. d. Zadavatel v oznámení o zakázce nepřipustil rozdělení zakázky na části ani varianty nabídky. Dva z uchazečů podali v zadávacím řízení dvě nabídky na samostatné funkční celky. e. Zadavatel po skončení lhůty pro podání nabídek připustil, aby pět z šesti uchazečů doplňovalo nabídky. f. Společnosti IMPERA eqs a JET IMPERA podaly nabídky ve sdružení se společností IMPERA ŽSD uzavřený investiční fond, a.s., Brno (dále jen „IMPERA ŽSD“), a ve sdružení se společností IMPERA styl. g. V protokolu o posouzení a hodnocení nabídek je u nabídky, kterou podaly společně IMPERA styl, IMPERA eqs a JET IMPERA, konstatováno, že „počet BJ větších než je stanoveno zadávacími podmínkami přesahuje zadavatelem stanovenou toleranci“. Přes to zadavatel nabídku dále hodnotil. h. Zadavatel vybral jako nejvhodnější dvě nabídky. 4. Úřad rozhodnutím č.j. ÚOHS-S128/2011/VZ-5808/2011/510/KČe ze dne 19.4.2011 zadavateli jako předběžné opatření uložil zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení. Oznámení o zahájení správního řízení převzal první účastník řízení dne 19.4.2011 a tímto dnem bylo správní řízení zahájeno. Po přezkoumání případu vydal Úřad rozhodnutí č.j. ÚOHS-S128/2011/VZ8313/2011/510/KČe ze dne 28.6.2011 (dále jen „rozhodnutí Úřadu“), ve kterém konstatoval, že zadavatel nedodržel postup stanovený: • I.1. v § 44 odst. 4 zákona, neboť zadávací dokumentace neobsahuje příslušnou dokumentaci podle zvláštního právního předpisu nebo jinou technickou dokumentaci zpracovanou do podrobností, které specifikují předmět veřejné zakázky v rozsahu nezbytném pro zpracování nabídky, a soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr, • I.2. v § 78 odst. 4 zákona tím, že pro zadání veřejné zakázky zvolil jako základní hodnotící kritérium ekonomickou výhodnost nabídky, ale nestanovil dílčí hodnotící kritéria tak, aby vyjadřovala vztah užitné hodnoty a ceny, • I.3. v § 40 odst. 6 a návazně v § 147 odst. 8 zákona tím, že ačkoliv provedl úpravy v uveřejněném vyhlášení, neprodloužil lhůtu pro podání nabídek a provedené úpravy neuveřejnil podle § 147 odst. 1 až 3 zákona. Jako opatření k nápravě Úřad podle § 118 odst. 1 zákona zadávací řízení zrušil. V rozhodnutí Úřad dále konstatoval, že vzhledem k tomu, že zadání veřejné zakázky ruší, nepovažoval za nutné zabývat se skutečnostmi uvedenými v oznámení o zahájení řízení pod body d. až h. (viz bod 3. odůvodnění), neboť jejich šetření nemohlo mít na výsledek rozhodnutí Úřadu vliv.

4

Č. j.: ÚOHS-S128/2011/VZ-8854/2012/511/KČe

Rozhodnutí předsedy Úřadu 5. Proti tomuto rozhodnutí podal zadavatel dne 15.7.2011 rozklad. Po projednání rozkladu předseda Úřadu rozhodnutím č.j. ÚOHS-R150/2011/VZ-336/2012/310-JRa ze dne 9.2.2012, které nabylo právní moci dne 16.2.2012 (dále jen „rozhodnutí předsedy Úřadu“), rozhodnutí Úřadu zrušil a věc vrátil k novému projednání. 6. V odůvodnění rozhodnutí předseda Úřadu uvedl, že v předmětné věci je základní otázkou, zda se jedná o veřejnou zakázkou na stavební práce, nebo o jiný druh veřejné zakázky, popřípadě o veřejnou zakázku se smíšeným plněním. Na základě zjištěného skutkového stavu, lze uvést, že zadavatel nejdříve hodlal na základě smluv (smlouvy o rezervaci, kupní smlouvy o převodu vlastnictví k nemovitosti a smlouvy o dílo) odkoupit rozestavěné bytové domy, popřípadě pozemky s pravomocným stavebním povolením na stavby, které měly být následně vybraným uchazečem dokončeny na základě smlouvy o dílo. Ačkoliv název veřejné zakázky by nasvědčoval tomu, že se jedná o zakázku na stavební práce, postup, který zvolil zadavatel, přináší interpretační těžkosti, kdy není zcela jednoznačné, o jaký druh veřejné zakázky se mělo jednat, byť je tato skutečnost zásadní z hlediska dalšího postupu zadavatele v zadávacím řízení. Proto bylo nezbytné určit, zda se jedná o veřejnou zakázku na dodávky dle § 8 zákona, veřejnou zakázku na stavební práce dle § 9 zákona, popřípadě o veřejnou zakázku se smíšeným plněním dle § 56 odst. 6 zákona. Úřad v odůvodnění rozhodnutí zhodnotil, že se jednalo o veřejnou zakázku na stavební práce. Konkrétně poukázal na to, že nelze v daném případě uplatnit výjimku dle § 18 zákona, neboť se nejedná o nabytí konkrétních, již existujících staveb. Dále poukázal na skutečnost, že předmětem veřejné zakázky je pořízení samostatných funkčních celků charakteru bytové výstavby (klasifikace předmětu zakázky CPV 45210000-2). Dále Úřad konstatoval, že zadavatel požadoval předložení oprávnění k podnikání na provádění staveb. Další indicií je skutečnost, že uchazeč jako prodávající měl stavbu dokončit na základě smlouvy o dílo. Úřad však měl zhodnotit i další skutečnosti, které mohly být rozhodné v dané věci. Jedná se zejména o oznámení o zakázce, kde je v bodě II.1.2) uvedeno, že se jedná o druh zakázky: Dodávky, koupě. Dále ze stručného popisu zakázky lze vyčíst, že: „Záměrem zadavatele je získat do vlastnictví nemovitosti s byty v novostavbách budovaných na území města Brna…, stavebník bude moci nabídnout jednotlivé budoucí stavby před zahájením výstavby s pravomocným povolením nebo již rozestavěné stavby“. Rovněž v textové dokumentaci je v bodě 3.4 uvedeno: „předmětem veřejné zakázky je dodávka nemovitostí – rozestavěných bytových domů, včetně pozemků zastavěných bytovým domem, případně pozemků souvisejících, tvořících se stavbou bytového domu funkční celek a stavební práce na dokončení rozestavěných bytových domů…“ Úřad sice v rozhodnutí poukázal na to, že zadavatel nabude vlastnictví nemovitosti (včetně pozemku) na základě kupní smlouvy, avšak tento postup nikterak nezhodnotil, naopak pouze konstatoval, že poptávaná stavba bude realizována na základě smlouvy o dílo. Úřad tedy měl provést podrobnější úvahu, zda skutečnost, že zadavateli budou nabídnuty pozemky, lze podřadit pod veřejnou zakázku na stavební práce. Úřad se tedy nezabýval všemi skutečnostmi, které by mohly být rozhodné z hlediska určení druhu veřejné zakázky. 7. Ve výroku I.1 napadeného rozhodnutí Úřad spatřuje pochybení zadavatele v tom, že zadávací dokumentace neobsahuje příslušnou dokumentaci zpracovanou do podrobností, které specifikují předmět veřejné zakázky v rozsahu nezbytném pro zpracování nabídky, a soupis 5

Č. j.: ÚOHS-S128/2011/VZ-8854/2012/511/KČe

stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr. Úřad uvedený výrok opírá o ustanovení § 44 odst. 4 zákona, přičemž ale nezhodnocuje ustanovení § 44 odst. 5 ve vztahu k § 46 odst. 4 nebo 5 zákona. Z § 44 odst. 5 zákona však přímo vyplývá, že v případě veřejných zakázek na stavební práce, jejichž součástí je projektová činnost, mohou být dokumenty podle odst. 4 nahrazeny technickými podmínkami, vyjádřenými formou požadavků na výkon nebo funkci podle § 46 odst. 4 nebo 5 zákona. Pokud Úřad shledává, že se jednalo o veřejnou zakázku na stavební práce, měl se v rozhodnutí zabývat otázkou, zda skutečně měl zadavatel požadovat dokumenty uvedené v § 44 odst. 4 zákona, či zda tyto dokumenty mohly být, resp. zda byly, v požadavcích zadavatele nahrazeny technickými podmínkami, vyjádřenými formou požadavků na výkon nebo funkci podle § 46 odst. 4 nebo 5 zákona. Ve výroku 1.2. Úřad shledal pochybení zadavatele v tom, že nestanovil hodnotící kritéria tak, aby vyjadřovala vztah užitné hodnoty a ceny. Úřad v odůvodnění uvedl v zadávací dokumentaci „požadovaný minimální technický standard“, ale dále jen doplnil, že takový postup umožňuje velkou variabilitu provedení stavby, co se týče dispozičního řešení i vlastního technického provedení stavby. Z odůvodnění rozhodnutí již nevyplývá žádné hlubší zhodnocení vztahu „požadovaného minimálního technického standardu“ k hodnotícímu kritériu a ani není zřejmé, o co Úřad opírá svoje zjištění a závěry, na základě kterých bylo konstatováno porušení § 78 odst. 4 zákona. Úřad se blíže nezabýval dílčími hodnotícími kritérii – průměrná nabídková cena bez DPH za 1 m² bytové jednotky v samostatném funkčním celku, doby dodání samostatného funkčního celku a sankce ke kritériu doby dodání. Další spornou otázkou je, zda informace, kterou zadavatel poskytl dodavatelům dopisem ze dne 6. 12. 2010, kdy již netrval na podmínce „přípravy tepla a TUV přes výměníkovou stanici“, je úpravou zadávacích podmínek (§ 40 odst. 6 a návazně § 147 odst. 8 zákona) nebo jen dodatečnou informací (§ 49 zákona). Posouzení této otázky je důležité z hlediska dalšího postupu zadavatele, který v případě, že by se jednalo o úpravu zadávacích podmínek, měl povinnost jednak prodloužit lhůtu pro podání žádosti a jednak provést úpravy v uveřejněném vyhlášení zadávacího řízení. V daném případě mohl zadavatel postupovat dle § 49 zákona za předpokladu, že informace směřující k potencionálním dodavatelům, dále nerozšířila okruh uchazečů o veřejnou zakázku. Pokud by informací, že zadavatel netrvá na podmínce „příprava tepla a TUV přes výměníkovou stanici“ byl rozšířen okruh potencionálních uchazečů, nezbylo by zadavateli než postupovat dle § 40 odst. 6 zákona, tedy úpravou zadávacích podmínek. Z odůvodnění rozhodnutí nevyplývá, že Úřad tuto otázku řešil. V novém řízení tedy bude zapotřebí důkladněji uvážit otázku: 1. zda se skutečně jednalo o veřejnou zakázku na stavební práce, 2. zda zadavatel mohl nahradit dokumenty uvedené v § 44 odst. 4 zákona, technickými podmínkami vyjádřenými formou požadavků na výkon nebo funkci dle § 46 odst. 4 nebo 5 zákona, a zda tak učinil, 3. dále je nutné se důkladněji vypořádat se stanovenými hodnotícími kritérii a 4. rovněž i s otázkou, zda změna v technických podmínkách vedla k rozšíření okruhu uchazečů, či nikoliv. (konec citace z rozhodnutí předsedy Úřadu). Pokračování správního řízení 8. Úřad poté, co mu byla věc vrácena k novému projednání, dopisem ze dne 2.3.2012 účastníky řízení vyrozuměl o pokračování řízení. Současně jim usnesením stanovil lhůty, ve kterých se mohli vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí a vyjádřit své stanovisko v řízení. Ve stanovené lhůtě se vyjádřil dne 16.3.2012 zadavatel, který uvedl, že trvá na svých vyjádřeních zaslaných 6

Č. j.: ÚOHS-S128/2011/VZ-8854/2012/511/KČe

Úřadu v průběhu správního řízení a navrhuje, aby Úřad podle § 117a písm. d) zákona zahájené řízení zastavil. Žádný z dalších účastníků řízení se ve stanovené lhůtě ani později dále nevyjádřil. Závěry Úřadu 9. Úřad na základě § 112 a násl. zákona přezkoumal postup zadavatele a po zhodnocení předložených podkladů, vycházeje zejména z dokumentace, vyjádření účastníků řízení, rozhodnutí předsedy Úřadu a vlastních zjištění konstatuje, že zadavatel v zadávacím řízení nedodržel postup pro zadání veřejné zakázky stanovený zákonem. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti. Zjištění vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce 10. Zadavatel v oznámení o zakázce předmět veřejné zakázky označil jako „dodávky, koupě“. Zadavatel předmět veřejné zakázky klasifikoval v kódu CPV jako 45210000-2, tj. bytová výstavba, a jako jeho předpokládanou hodnotu v oznámení uvedl částku 270 mil. Kč. V zadávací dokumentaci – část 3. „Předmět plnění zakázky“ zadavatel uvedl, že „předmět veřejné zakázky je definován zadávací dokumentací. Záměrem zadavatele je získat do vlastnictví nemovitosti s byty, případně garážemi či garážovými stáními v novostavbách budovaných na území města Brna, s výjimkou k.ú. Dolní Heršpice a Přízřenice, soukromými stavebníky. Uchazeč bude moci nabídnout jednotlivé budoucí stavby před zahájením výstavby s pravomocným stavebním povolením nebo již rozestavěné stavby. Předmětem plnění veřejné zakázky je dodávka nemovitostí – rozestavěných bytových domů, včetně pozemků zastavěných bytovým domem, případně pozemků souvisejících, tvořících se stavbou bytového domu funkční celek, a stavební práce na dokončení rozestavěných bytových domů, nabytých na základě této veřejné zakázky městem. Nemovitosti, které budou předmětem dodávky, mohou obsahovat pouze bytové jednotky; z nebytových jednotek pouze garáže nebo garážová stání. Součástí nabídky mohou být i parkovací stání vybudovaná stavebníkem na souvisejících pozemcích, která budou předmětem dodávky. Nabídnout lze pouze nemovitost, resp. její část /vchod/, tvořící samostatný funkční celek, samostatně zapsatelnou do katastru nemovitostí. Uchazeč může nabídnout více samostatných funkčních celků. Cena veřejné zakázky je stanovena maximálně 270 000 tis. Kč bez DPH.“ 11. V zadávací dokumentaci, dělené na I. Textová část a II. Elektronická část, zadavatel formou přehledné tabulky stanovil „požadovaný minimální technický standard“ předmětu veřejné zakázky. 12. Zadavatel v zadávací dokumentaci – v části 5. „Technické a cenové podmínky“ dále uvedl, že „požaduje bytové jednotky charakteru malometrážních bytů o velikosti 1+KK, 1+1, 2+kk, 2+1. Příslušenstvím jednotky musí být sklepní kóje, příslušenstvím jednotky může být dále terasa, balkón či lodžie. Podlahová plocha jednotlivých bytů v nabídnuté nemovitosti bude v rozmezí 30 - 60 m² (max. 20% bytů může být z dispozičních důvodů projektu menší či větší, a to max. o 20% stanovené velikosti). Plocha balkonů, lodžií a teras u jednotlivých bytů nepřesáhne velikost celkem 12 m², plocha sklepu na 1 byt nebude přesahovat 5 m². Pokud projektová dokumentace schválená stavebním úřadem neodpovídá požadavku zadavatele na velikost 7

Č. j.: ÚOHS-S128/2011/VZ-8854/2012/511/KČe

nabízených bytových jednotek, musí uchazeč předložit v nabídce i zjednodušenou dokumentaci s provedenými úpravami velikosti bytů, s nově navrženým dispozičním řešením, v měřítku 1:100. Průměrná nabízená cena za 1 m² podlahové plochy bytu v nabízené nemovitosti, včetně všech nákladů, musí být v rozmezí 24 až 36 tis. Kč/m² bez DPH. Nesplnění některého z požadovaných minimálních technických nebo cenových standardů může být důvodem k odmítnutí nabídky. Zadavatel nepřipouští variantní zpracování.“ Žádné další požadavky a technické podmínky vymezující předmět veřejné zakázky zadavatel v zadávacích podmínkách nestanovil. 13. V zadávací dokumentaci – část 7. „Způsob zpracování nabídkové ceny“ zadavatel uvedl, že „nabídková cena bude stanovena za 1 m² podlahové plochy bytu v Kč bez DPH. V nabídkové ceně za 1 m² budou zahrnuty veškeré náklady uchazeče (ceny bytových jednotek, včetně příslušenství, společných prostor, garáží nebo garážových či parkovacích stání, a dále ceny za pozemky zastavěné a pozemky příslušející k nabízené nemovitosti), včetně vedlejších nákladů uchazeče, souvisejících s realizací dodávky a příslušné technické infrastruktury (cena venkovních a sadových úprav, náklady na případné úpravy projektové dokumentace a realizaci změny stavby před dokončením). Do podlahové plochy bytových jednotek se započítávají plochy všech místností a příslušenství (tj. plochy balkonů, lodžií a teras a sklepů).“ Pozn. uchazeči kromě toho uváděli v nabídkách i celkovou cenu za samostatný funkční celek, viz finanční limit, stanovený zadavatelem pro nákup nemovitostí. 14. V zadávací dokumentaci – bod 8.3 zadavatel uvedl, že „uchazeč předloží jako součást nabídky projektovou dokumentaci ze stavebního řízení, schválenou a orazítkovanou stavebním úřadem, dále v případě navržených dispozičních změn (formou změny stavby před dokončením) upravené půdorysy všech podlaží nabízeného samostatného funkčního celku v měřítku 1:100 s nově navrženým dispozičním řešením. Dále uchazeč předloží listy vlastnictví, dokládající vlastnictví pozemku pro výstavbu bytových domů a pozemků souvisejících.“ 15. V zadávací dokumentaci – část 9. „Způsob hodnocení“ zadavatel uvedl, že „nabídky budou hodnoceny na základě ekonomické výhodnosti, podle dílčích kritérií: • průměrná nabídnutá cena bez DPH za 1 m² bytové jednotky v samostatném funkčním celku, s váhou 65 %, • doba dodání samostatného funkčního celku (od lhůty pro podání nabídek do termínu předání díla), s váhou 25 %, • sankce ke kritériu doba dodání (uvedená v Kč/den prodlení), s váhou 10 %. Předmětem hodnocení budou nemovitosti tvořící samostatné funkční celky nabídnuté uchazeči. Z nich bude sestaveno pořadí podle hodnotících kriterií. Zadavatel uzavře smlouvu o rezervaci nemovitostí (samostatných funkčních celků) s uchazeči dle stanoveného pořadí, přičemž celková cena rezervovaných nemovitostí nesmí přesáhnout 270 mil. Kč (bez DPH).“ 16. V zadávací dokumentaci – část 12. „Kvalifikační předpoklady pro plnění veřejné zakázky“ zadavatel mj. uvedl, že v rámci profesních kvalifikačních předpokladů požaduje předložení dokladu o oprávnění k podnikání v rozsahu odpovídajícím předmětu veřejné zakázky, přičemž v rámci dodatečných informací ze dne 19.11.2010 na dotaz o upřesnění „jaká živnostenská oprávnění budou dostačující pro prokázání profesních kvalifikačních předpokladů – provádění 8

Č. j.: ÚOHS-S128/2011/VZ-8854/2012/511/KČe

staveb a projektová činnost“ zadavatel upřesnil, že požaduje doložit živnostenské oprávnění na provádění staveb. 17. Zadavatel v rámci dodatečných informací, poskytnutých dodavatelům dopisem ze dne 6.12.2010, na dotaz dodavatele – „do nabídky chceme navrhnout systém plynového etážového vytápění se samostatným kondenzačním kotlem pro každou bytovou jednotku, prosíme o potvrzení, že to není v rozporu se zadávací dokumentací“ – odpověděl, že „tento způsob vytápění není v rozporu se zadávací dokumentací.“ V rámci této dodatečné informace zadavatel v příloze rovněž upřesnil svoje požadavky na technické parametry předmětu veřejné zakázky, a to formou úpravy tabulky „požadovaný minimální technický standard.“ 18. Jak vyplývá ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 16.2.2011, zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek, tj. do 10.12.2010, obdržel nabídky od 6 uchazečů, přičemž ve dvou případech uchazeči podali nabídky na dva samostatné funkční celky, de facto tedy celkem 8 nabídek. Po jejich posouzení hodnotící komise 6 nabídek vyřadila a na základě hodnocení zbývajících 2 nabídek uvedla ve zprávě výsledek hodnocení – pořadí uchazečů: 1. místo uchazeč REKO, 2. místo uchazeč IMPERA styl. Zadavatel usnesením zastupitelstva města Brna ze dne 7.3.2011 vzal na vědomí pořadí uchazečů stanovené hodnotící komisí a vybral jako nejvhodnější nabídky obou uchazečů v uvedeném pořadí. Zadavatel dopisem ze dne 17.3.2011 oznámil dotčeným uchazečům rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky s tím, že jako ekonomicky nejvýhodnější byly podle hodnotících kritérií vyhodnoceny nabídky uchazečů REKO a IMPERA styl v uvedeném pořadí. Ad I.1. výroku – zadavatel nestanovil dílčí hodnotící kritéria tak, aby vyjadřovala vztah užitné hodnoty a ceny 19. Podle § 78 odst. 4 zákona, rozhodne-li se zadavatel pro zadání veřejné zakázky podle základního hodnotícího kritéria ekonomické výhodnosti nabídky, stanoví vždy dílčí hodnotící kritéria tak, aby vyjadřovala vztah užitné hodnoty a ceny. Dílčí hodnotící kritéria se musí vztahovat k nabízenému plnění veřejné zakázky. Mohou jimi být zejména nabídková cena, kvalita, technická úroveň nabízeného plnění, estetické a funkční vlastnosti, vlastnosti plnění z hlediska vlivu na životní prostředí, vliv na zaměstnanost osob se zdravotním postižením, provozní náklady, návratnost nákladů, záruční a pozáruční servis, zabezpečení dodávek, dodací lhůta nebo lhůta pro dokončení. 20. Z citovaného ustanovení zákona vyplývá, že pokud se zadavatel rozhodne stanovit jako základní hodnotící kritérium ekonomickou výhodnost nabídky, musí jako dílčí hodnotící kritéria volit takové aspekty a parametry poptávaného plnění, které povedou k co nejefektivnějšímu výběru nabízeného plnění z hlediska jeho užitné hodnoty a ceny, a to ve vzájemné vazbě, aby tak byl naplněn základní cíl zadávacího řízení, kterým je účelné a efektivní vynakládání veřejných prostředků na realizaci veřejné zakázky. 21. V šetřeném případě zadavatel stanovil, že nabídky budou hodnoceny na základě ekonomické výhodnosti podle dílčích kritérií:

9

Č. j.: ÚOHS-S128/2011/VZ-8854/2012/511/KČe

• průměrná nabídnutá cena bez DPH za 1 m² bytové jednotky v samostatném funkčním celku, s váhou 65 %, • doba dodání samostatného funkčního celku (od lhůty pro podání nabídek do termínu předání díla), s váhou 25 %, • sankce ke kritériu doba dodání (uvedená v Kč/den prodlení), s váhou 10 %. 22. Podle bodu 7.1 zadávací dokumentace bude nabídková cena stanovena za 1 m² podlahové plochy bytu v Kč bez DPH. V nabídkové ceně za 1 m² budou zahrnuty veškeré náklady uchazeče (cena bytových jednotek, včetně příslušenství, společných prostor, ceny garáží nebo garážových či parkovacích stání a dále ceny za pozemky zastavěné a pozemky příslušející k nabízené nemovitosti), včetně vedlejších nákladů uchazeče, souvisejících s realizací dodávky a příslušné technické infrastruktury (cena venkovních a sadových úprav, náklady na případné budoucí úpravy projektové dokumentace a realizaci změny stavby před dokončením). Do podlahové plochy bytových jednotek se započítávají plochy všech místností a příslušenství, tj. plochy balkonů, lodžií a teras a sklepů. 23. Předmět veřejné zakázky je přitom zadavatelem v zadávací dokumentaci de facto specifikován pouze „požadovaným minimálním technickým standardem“, který je jednak dosti obecný (viz údaje z přehledné tabulky vymezující požadovaný minimální technický standard, uvedené dále pod bodem 28. odůvodnění), jednak umožňuje velkou variabilitu provedení stavby, a to co se týče dispozičního řešení (tedy hledisko funkčnosti a uživatelské kvality stavby), tak i co se týče vlastního technického provedení stavby (viz např. střechy ploché jednoplášťové, dřevěné krovy, pozinkovaný plech, titan-zinek, keramická nebo betonová taška, živičná krytina, apod.). Jedná se přitom o aspekty, které lze souhrnně označit jako užitná hodnota stavby. 24. Způsob výpočtu průměrné nabídnuté ceny bez DPH za 1 m² bytové jednotky v samostatném funkčním celku, která je v šetřeném případě kritériem hodnocení, je uveden v příloze č. 2 zadávací dokumentace, přičemž rozhodující pro výpočet této ceny je prostý podíl součtu celkových cen všech bytových jednotek v samostatném funkčním celku, včetně příslušenství, započtené ceny garáží, parkovacích stání a pozemků a celkové výměry těchto bytových jednotek, včetně příslušenství. 25. Úřad jako argument pro své tvrzení, že v šetřeném případě chybí požadovaná vazba mezi užitnou hodnotou předmětu nabídky a ceny dále uvádí údaje ze zadavatelem hodnocených nabídek. 26. Nabídka uchazeče REKO (nabídka č. 2a) obsahuje jako nabídkovou cenu částku 33 000,00 Kč bez DPH za 1 m² bytové jednotky v samostatném funkčním celku. Za tuto cenu zadavatel získá bytový dům, který obsahuje 7 bytových jednotek 1 + kk, 39 bytových jednotek 2 + kk (celkem tedy 46 bytových jednotek), a to za celkovou cenu 79 269 300,00 Kč bez DPH. Jako informativní údaj uchazeč v nabídce uvádí ceny za 1 m²: podlahové plochy bytu 30 832,00 Kč, teras 30 832,00 Kč, balkonů 30 832,00 Kč, sklepů 30 832,00 Kč, cenu garážového stání v hromadné garáži 125 000,00 Kč vše bez DPH. Cenu garáže v objektu nebo parkovacího stání na povrchu uchazeč v nabídce neuvádí, je zřejmé že tedy tuto vybavenost v rámci samostatného funkčního celku nenabízí. 10

Č. j.: ÚOHS-S128/2011/VZ-8854/2012/511/KČe

27. Nabídka uchazeče IMPERA styl (nabídka č. 5) obsahuje jako nabídkovou cenu částku 34 915,00 Kč bez DPH za 1 m² bytové jednotky v samostatném funkčním celku. Za tuto cenu zadavatel získá bytový dům, který obsahuje 14 bytových jednotek 1 + kk, 16 bytových jednotek 2 + kk a 8 bytových jednotek 2 + 1 (celkem tedy 38 bytových jednotek) za celkovou cenu 72 001 713,00 Kč bez DPH. Jako informativní údaj uchazeč v nabídce uvádí ceny za 1 m²: podlahové plochy bytu 37 545,16 Kč, teras 17 000,00 Kč, balkonů 17 000,00 Kč, sklepů 17 000,00 Kč. Cenu garážového stání v hromadné garáži, cenu garáže v objektu nebo parkovacího stání na povrchu uchazeč v nabídce neuvádí, je zřejmé že tedy tuto vybavenost v rámci samostatného funkčního celku nenabízí. 28. Jako údaj o technických parametrech nabízeného plnění je v nabídkách doložena tabulka označená jako Technické parametry a výpočet ceny (příloha dodatečných informací ze dne 6.12.2010), kde uchazeči pouze konstatují splnění minimálně stanoveného standardu, specifikovaného popisem v předmětné tabulce. Navíc, jak uvádí zadavatel ve svém vyjádření ze dne 27.4.2011 ve správním řízení a jak je také uvedeno v bodě 5.3 zadávací dokumentace, „plnění požadovaného minimálního technického standardu nebylo zadavatelem požadováno jako obligatorní pro účast uchazeče v zadávacím řízení“. Konstrukce svislé nosné a obvodové konstrukce příčky a dělící stěny střecha, krytina, odvodnění střechy Povrchy vnitřních stěn – omítky, malby Povrchy vnitřních stěn soc.zařízení - obklady, izolace Povrchy vnějších stěn – omítky, zateplení fasády okna vnější parapety vstupy na terasu,balkon,lodžii vnitřní dveře vstupní dveře

Minimálně stanovený standard stěny zděné z cihel a tvárnic, stěny betonové a ŽB, vč. stěn betonovaných do ztraceného bednění zděné, sádrokartonové střechy ploché jednoplášťové, dřevěné krovy, pozinkovaný plech, titanzinek, keramická nebo betonová taška, živičná krytina, klempířské provedení z pozinkovaného plechu, titanzinku. vápenocementové omítky, malby obklady keramické, izolace z asfaltových pásů, izolace stěrkové

Plnění standardu ano / ne ano / ne ano / ne

ano / ne ano / ne

omítky vápenocementové, fasádní nátěry, keramické obklady soklů, mozaikové omítky soklů. plastová, 3-komorový profil, izolační dvojsklo U=1,1, okno U=1,4 pozink tl. 0,6 mm plastové balkonové dveře otevíravé

ano / ne

hladké, plné a prosklené protipožární fólie bílá v ocelových zárubních, bezpečnostní kování

ano / ne ano / ne

ano / ne ano / ne ano / ne

11

Č. j.: ÚOHS-S128/2011/VZ-8854/2012/511/KČe

vnitřní zárubně vytápění voda, kanalizace elektroinstalace – silnoproud

svítidla elektroinstalace – slaboproud koupelny WC kuchyňská linka fasáda povrchové úpravy stěn podlahy v bytech podlahy společných prostor domu terasy, balkony, lodžie ostatní

ocelové zárubně s nátěrem deskové radiátory, měření spotřeby tepla pro jednotlivé byty, příprava tepla a TUV rozvody studené vody včetně vodoměru, rozvody teplé vody, rozvody kanalizace bytový rozvaděč samostatně pro každý byt, samostatný elektroměr, zásuvky a vypínače ABB klasik, barva bílá, bytový rozvod elektroměděnými vodiči pod omítkou - 230V, nad prac. plochou vyvedeny 2 ks dvojzásuvek, vývod pro osvětlení linky a digestoře, vývody pro světla v chodbě, koupelně, WC, šatně, sklepní kóji, obytných místnostech koupelna, WC, předsíň domácí telefon s el. vrátným u vstupu do bytu, zatrubkování pro pevnou tel.linku, kabelovou televizi a internet vybaveny vanovou, umyvadlovou baterií a kohoutem pro připojení pračky, vanou, popř. sprchovým koutem se zástěnou,umyvadlem vybaveno mísou a splachovadlem včetně digestoře, sporáku příp. varné desky a trouby, nerez dřezu a připojení myčky (přívod vody a odpad) zateplení s venkovní štukovou omítkou, vč. fasádního nátěru vnitřní štuková omítka, malba, keramické obklady kuchyňských linek, koupelen, WC v obytných místnostech -lamino, příp. PVC, koupelna, WC, předsíň - dlažba dlažba

ano / ne ano / ne

dlažba listovní schránky, domovní telefony, zvonky

ano / ne ano / ne

ano / ne ano / ne

ano / ne ano / ne ano / ne ano / ne ano / ne ano / ne ano / ne ano / ne ano / ne

29. Na základě uvedených skutečností Úřad konstatuje, že v souvislostech zadavatelem stanovených zadávacích podmínek nemá dílčí kritérium průměrná nabídnutá cena bez DPH za 1 m² bytové jednotky v samostatném funkčním celku bez vazby na hodnocení dalších údajů, zohledňujících užitnou hodnotu nabízeného plnění, objektivní vypovídací hodnotu o vztahu mezi užitnou hodnotou a cenou. Úřad jako argumenty pro své tvrzení uvádí např. skutečnost, že v případě vybraných nabídek zadavatel v jednom případě získá za celkových 79,2 mil. Kč bez DPH celkem 46 bytových jednotek, v případě druhém za 72 mil. Kč bez DPH pak pouze 38 bytových jednotek. Dále pak skutečnost, že na základě zvoleného systému hodnocení zadavatel nemůže při hodnocení nabídek zohlednit konkrétně nabízený a objektivně kvalitativně rozdílný standard vybavení bytových jednotek vůči jejich ceně, vycházeje pouze 12

Č. j.: ÚOHS-S128/2011/VZ-8854/2012/511/KČe

z konstatování splnění minimálního standardu uchazečem v nabídce, který (minimální standard) není podle zadávací dokumentace nakonec ani závazný. Za aspekt prezentující vztah užitné hodnoty a ceny nepovažuje Úřad v šetřeném případě ani další zadavatelem stanovená dílčí kritéria hodnocení, tj. doba dodání samostatného funkčního celku (od lhůty pro podání nabídek do termínu předání díla), a sankce ke kritériu doba dodání, neboť doba dodání a s ní související výše penalizace za její případné nedodržení nemůže v zadavatelem stanoveném způsobu hodnocení zohlednit užitnou hodnotu nabízených bytů, prezentovanou jejich vybavením v rámci zadavatelem vymezených technických podmínek. 30. Úřad s odkazem na výše uvedené konstatuje, že zadavatel v šetřeném případě nedodržel postup stanovený v § 78 odst. 4 zákona, neboť nestanovil dílčí hodnotící kritéria tak, aby vyjadřovala vztah užitné hodnoty a ceny, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit i výběr nejvhodnější nabídky, neboť pokud by stanovil hodnotící kritéria v souladu se zákonem, tedy tak, aby vyjadřovala vztah mezi užitnou hodnotou a cenou, jiný algoritmus hodnocení nabídek by logicky vedl i k jiným výsledkům hodnocení. Ad I.2. výroku – zadavatel nestanovil lhůtu pro podání nabídek s ohledem na předmět veřejné zakázky 31. Podle § 39 odst. 1 zákona musí být veškeré lhůty určené veřejným zadavatelem stanoveny s ohledem na předmět veřejné zakázky. 32. Zadavatel v zadávací dokumentaci v rámci vymezení požadovaného minimálního standardu předmětu plnění stanovil mj. požadavek na způsob vytápění objektu, a to: • v písemné verzi zadávací dokumentace je tento požadavek formulován v bodě 5.1 Požadovaný minimální technický standard následovně: vytápění – deskové radiátory, měření spotřeby tepla pro jednotlivé byty, příprava tepla a TUV, • v elektronické verzi zadávací dokumentace je tento požadavek formulován v části F Technické parametry a výpočet ceny následovně: deskové radiátory RADIK, měření spotřeby tepla pro jednotlivé byty, příprava tepla a TUV přes výměníkovou stanici. 33. Zadavatel v rámci dodatečných informací k zadávací dokumentaci na dotaz dodavatele: „do nabídky chceme navrhnout systém plynového etážového vytápění se samostatným kondenzačním kotlem pro každou bytovou jednotku, prosíme o potvrzení, že to není v rozporu se zadávací dokumentací“ v dopise ze dne 6.12.2012 sdělil, že „tento způsob vytápění není v rozporu se zadávací dokumentací“. Zadavatel současně uvedl, že „upřesňuje tabulku F Technické parametry a výpočet ceny v souladu s textovou částí zadávací dokumentace bod 5.1 – uchazeči do svých nabídek zahrnou tuto doplněnou verzi technických parametrů“. V přiložené tabulce je předmětný požadavek formulován následovně: deskové radiátory, měření spotřeby tepla pro jednotlivé byty, příprava tepla a TUV. Pozn. Lhůta pro podání nabídek byla zadavatelem stanovena do 10.12.2010. 34. K uvedeným zjištěním Úřad cituje z rozhodnutí Nejvyššího správního soudu č.j. 5 Afs 131/2007 ze dne 12.5.2008, „vycházeje z judikatury ESD dospěl soud k závěru o možné přípustnosti změny v zadávací dokumentaci, která není pouhým upřesněním zadávacích podmínek, tuto 13

Č. j.: ÚOHS-S128/2011/VZ-8854/2012/511/KČe

změnu je však nutné uskutečnit způsobem, který by byl v souladu se zásadami, na kterých zadávací řízení stojí. Má-li zadavatel dostát zásadě nediskriminace účastníků, je povinen při změně zadávací dokumentace buď vyhlásit řízení nové nebo oznámit její změnu takovým způsobem, aby nebyli diskriminováni žádní potenciální dodavatelé, tedy oznámit změnu zadávací dokumentace stejnou formou, jakou ji sám vyhlásil, a to za dodržení stejných podmínek, zejména zákonem stanovených lhůt.“ (Pozn.: Přestože se citovaný rozsudek vztahoval k předchozí právní úpravě, tj. k zákonu č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, lze závěry vyslovené soudem obdobně aplikovat rovněž v případě aktuální právní úpravy). 35. Jak vyplývá z výše uvedených zjištění, v šetřeném případě existovaly dvě verze podmínky vymezující požadovaný technický standard a to, „přísnější“ – v elektronické verzi zadávací dokumentace, kdy zadavatel připustil přípravu tepla a TUV pouze přes výměníkovou stanici a „volnější“ – v písemné verzi zadávací dokumentace, kdy zadavatel způsob přípravy tepla a TUV technicky nijak neomezil. Skutečnost, že předmětná zadávací podmínka nebyla zadavatelem, vzhledem k existenci uvedených verzí vymezena jednoznačně, potvrzuje žádost dodavatele podaná v rámci dodatečných informací k zadávací dokumentaci a dále také výzvy zadavatele k „doložení aktuální verze tabulky F – technické parametry a výpočet ceny“, které hodnotící komise v rámci posuzování nabídek učinila ve třech případech (k tomu také viz dále bod 44. odůvodnění). Jednoznačné vymezení zadávací dokumentace tedy bylo dáno až podáním „dodatečné informace“ ze dne 6.12.2010, jehož přílohou byla i tabulka F Technické parametry a výpočet ceny, stanovující definitivní verzi požadavků zadavatele na technické parametry plnění. 36. Skutečnost – že upuštěním od požadavku na přípravu tepla a TUV pouze přes výměníkovou stanici za situace, kdy není dána konkrétní lokalita stavby, je rozšířen okruh potenciálních dodavatelů – je objektivně dána technickým řešením zdroje pro přípravu tepla a TUV. V případě výměníkové stanice je technické řešení podmíněno buď přítomností stávajícího centrálního zdroje vytápění (CZV) a tedy možností napojení na tento zdroj, případně výstavbou nového CZV. V případě vytápění bytů samostatným zdrojem pro každou bytovou jednotku omezenost daná přítomností CZV, odpadá a způsob vytápění bytové jednotky je řešen na bázi dostupnosti druhu energie v dané lokalitě (plyn, elektrická energie). Za situace, kdy umístění stavby není předem dáno, se opuštěním od podmínky přípravy tepla a TUV pouze přes výměníkovou z výše uvedených důvodů nepochybně rozšiřuje možnost nabízeného plnění a tedy i okruh potenciálních dodavatelů. Fakt, že zadavatel nadále netrval na podmínce „přípravy tepla a TUV přes výměníkovou stanici“ proto Úřad posoudil jako podstatnou změnu zadávacích podmínek, a tedy nikoliv jako jejich pouhé upřesnění. 37. Úřad v souvislosti s výše uvedeným považuje za nezbytné zdůraznit, že se v daném případě v souvislosti s „dodatečnou informací“ ze dne 6.12.2010 nejednalo o informaci mající charakter dodatečného, či upřesňujícího údaje, nýbrž o faktickou změnu zadávacích podmínek, která mohl mít významný vliv na přípravu nabídky. Úřad v této souvislosti znovu odkazuje na rozsudek NSS č.j. 5 Afs 131/2007-131 ze dne 12.5.2008, z něhož vyplývá, že prostřednictvím dodatečných informací nemůže být zadávací dokumentace měněna, ale mohou být vysvětlovány nejasnosti, které by z jejího obsahu mohly vyplývat, či upřesňovány 14

Č. j.: ÚOHS-S128/2011/VZ-8854/2012/511/KČe

údaje v zadávací dokumentaci obsažené, které pro svoji nekonkrétnost brání řádnému zpracování nabídky. 38. Úřad v souvislostech šetřeného případu dospěl k závěru, že zadavatel v souvislosti s provedenou změnou zadávací dokumentace měl prodloužit lhůtu pro podání nabídek, neboť tato změna měla zásadní význam pro vymezení předmětu veřejné zakázky a mohla tak mít podstatný vliv na okruh dodavatelů, kdy uchazeči, kteří by disponovali řešením s vytápěním nevázaným na přípravu tepla a TUV pouze přes výměníkovou stanici, mohli případně nabídnout i tuto variantu, neboť zadavatel připustil možnost nabídnout v rámci nabídky více samostatných funkčních celků. 39. Na základě uvedených skutečností Úřad konstatuje, že zadavatel tím, že s uvedenou změnou zadávacích podmínek neprodloužil lhůtu, kterou má dodavatel v otevřeném řízení k dispozici pro podání nabídek (viz § 39 odst. 3 zákona) a to tak, aby uchazeči, kteří by disponovali řešením s vytápěním nevázaným na přípravu tepla a TUV pouze přes výměníkovou stanici, mohli případně nabídnout i tuto variantu plnění, nepostupoval v souladu s ustanovením § 39 odst. 1 zákona, neboť nestanovil lhůtu pro podání nabídek s ohledem na předmět veřejné zakázky. Úřad tento postup zadavatele posoudil jako postup, který mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť zadavatel tím neposkytl dodavatelům potřebný časový prostor pro eventuální podání nabídky po provedené změně zadávacích podmínek, přičemž tímto postupem mohl omezit kruh dodavatelů, kteří mohli podat nabídku. Ad I.3. výroku – zadavatel nesplnil povinnost dodržovat zásadu transparentnosti stanovenou v § 6 zákona v souvislosti s vymezením předmětu veřejné zakázky v zadávací dokumentaci 40. Podle § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. 41. Jak vyplývá ze zadávací dokumentace, zadavatel v bodě 5.1. „Požadovaný minimální technický standard“ mj. stanovil podmínku, že „podlahová plocha jednotlivých bytů v nabídnuté nemovitosti bude v rozmezí 30-60 m² (max. 20 % bytů může být z dispozičních důvodů projektu menší či větší, a to maximálně o 20 % stanovené velikosti).“ Dále v této souvislosti v bodě 5.3. zadávací dokumentace, uvedl, že „nesplnění některého z požadovaných minimálních technických nebo cenových standardů může být důvodem k odmítnutí nabídky“. 42. Úřad v této souvislosti konstatuje, že zadavatel stanovením podmínky, že „nesplnění některého z požadovaných minimálních technických nebo cenových standardů může být důvodem k odmítnutí nabídky“ porušil zásadu transparentnosti stanovenou v § 6 zákona, neboť tímto způsobem nestanovil jednoznačnou hranici, rozhodující o tom, zda uchazeč splnil podmínky zadavatele či nikoliv. Vzhledem k této skutečnosti nemohli také ani případní potenciální uchazeči posoudit, zda jimi nabízené plnění bude zadavatelem ještě akceptováno či nikoliv, a posoudit zda je pro ně reálné podat nabídku. 43. Tento netransparentní postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť zadavatel uvedeným způsobem nestanovil jednoznačnou hranici dávající potenciálním 15

Č. j.: ÚOHS-S128/2011/VZ-8854/2012/511/KČe

dodavatelům potřebnou informaci pro zvážení možné účasti v zadávacím řízení a tedy pro případné zpracování a podání kvalifikované nabídky. Ad I.4. výroku – zadavatel vybral jako nejvhodnější nabídky, které nesplňovaly požadavky zadavatele uvedené v zadávacích podmínkách 44. Jak vyplývá z dokumentace, zadavatel si dopisy ze dne 14.12 2011 a ze dne 15.12.2011 vyžádal „doplnění a upřesnění nabídek“. Jednalo se o nabídky:  č. 2, kterou podal uchazeč REKO (uchazeč nabídl dva samostatné funkční celky, označené zadavatelem jako nabídka č. 2a a 2b), zadavatel v žádosti ze dne 14.12.2010 požadoval: • pro obě nabídky doložit zcela vyplněnou tabulku „F – technické parametry a výpočet ceny“, v obou nabídkách chybí řádek vnitřní zárubně, • doplnit pro obě nabídky přílohu stavebního povolení, • v obou nabídkách uvést do souladu hodnotu uvedenou v hodnotícím kritériu „Sankce ke kritériu doba dodání“ a údaje uvedené ve smlouvě,  č. 3, kterou podal uchazeč MAISON VRABEL, s.r.o., Brno (uchazeč nabídl dva samostatné funkční celky, označené zadavatelem jako nabídka č. 3a a 3b), zadavatel v žádosti ze dne 14.12.2010 požadoval: • doložit ekonomické a finanční kvalifikační předpoklady (dle § 55 písm. c) zákona), • doložit technické kvalifikační předpoklady (dle § 56 odst. 3 písm. a) a odst. 4 a odst. 5 zákona), a v žádosti ze dne 15.12.2010 zadavatel požadoval: • pro obě nabídky doložit zcela vyplněnou tabulku „F – technické parametry a výpočet ceny“, v obou nabídkách chybí řádek vnitřní zárubně, • doplnit pro obě nabídky přílohu stavebního povolení, • v obou nabídkách uvést do souladu hodnotu uvedenou v hodnotícím kritériu „Sankce ke kritériu doba dodání“ a údaje uvedené ve smlouvě,  č. 4, kterou podal uchazeč IMPERA ŽSD, zadavatel v žádosti ze dne 14.12.2010 požadoval: • doložit základní kvalifikační předpoklady dle § 53 písm. f), h), l), m) zákona, • doložit profesní kvalifikační předpoklady dle § 54 písm. b) zákona, • doložit aktuální verzi tabulky „F – technické parametry a výpočet ceny“, • doložit listy vlastnictví,  č. 5, kterou podal uchazeč IMPERA styl, zadavatel v žádosti ze dne 14.12.2010 požadoval: • doložit základní kvalifikační předpoklady dle § 53 písm. f), h), l), m) zákona, • doložit profesní kvalifikační předpoklady dle § 54 písm. b) zákona, • doložit listy vlastnictví,  č. 6, kterou podal uchazeč – sdružení Byty Horníkova, s.r.o., Brno, AMISTA investiční společnost, a.s., Praha a UNISTAV a.s., Brno, zadavatel v žádosti ze dne 14.12.2010 požadoval: • doložit aktuální verzi tabulky „F – technické parametry a výpočet ceny“. 16

Č. j.: ÚOHS-S128/2011/VZ-8854/2012/511/KČe

45. V konečné fázi posuzování nabídek, tedy po jejich doplnění, byly – kromě nabídek č. 2a a č. 5 – všechny nabídky hodnotící komisí vyřazeny. Pozn. V případě nabídky č. 1, kterou podalo sdružení STAVOS Brno, a.s., a Bouwfonds ČR bytová výstavba s.r.o., Praha, kdy uchazeč nebyl zadavatelem k „doplnění“ nabídky vyzván, bylo důvodem vyřazení nabídky, jak vyplývá z rozhodnutí zadavatele ze dne 28.12.2010 o vyloučení jmenovaného uchazeče, že „nabídka sdružení neslnila požadavky zadavatele stanovené v zadávacích podmínkách, v čl. 3.4 a čl. 8.3, neboť uchazeč není vlastníkem všech pozemků, na nichž bude výstavba bytového domu realizována“. Tento fakt posoudil Úřad jako skutečnost, kterou by uchazeč nemohl ani formou vysvětlení nabídky změnit a proto postup zadavatele (uchazeče nevyzval k „doplnění a upřesnění nabídek“), v této souvislosti akceptoval. 46. Podle § 59 odst. 4 zákona veřejný zadavatel může požadovat po dodavateli, aby písemně objasnil předložené informace či doklady nebo předložil další dodatečné informace či doklady prokazující splnění kvalifikace. Dodavatel je povinen splnit tuto povinnost v přiměřené lhůtě stanovené veřejným zadavatelem. 47. Vycházeje z citovaného ustanovení zákona, Úřad postup zadavatele při výzvě k předložení dalších dodatečných informací či dokladů, prokazujících splnění kvalifikace (viz nabídky č. 3, 4 a 5), v šetřeném případě akceptoval, neboť to zadavateli umožňuje zákon. 48. Podle § 76 odst. 1 zákona hodnotící komise posoudí nabídky uchazečů z hlediska splnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách a z hlediska toho, zda uchazeč nepodal nepřijatelnou nabídku podle § 22 odst. 1 písm. d) zákona. Nabídky, které tyto požadavky nesplňují, musí být vyřazeny. Podle § 76 odst. 3 zákona hodnotící komise může v případě nejasností požádat uchazeče o písemné vysvětlení nabídky. V žádosti komise uvede, v čem spatřuje nejasnosti nabídky, které má uchazeč vysvětlit. Podle § 76 odst. 6 zákona uchazeče, jehož nabídka byla při posouzení nabídek hodnotící komisí vyřazena, vyloučí veřejný zadavatel bezodkladně z účasti v zadávacím řízení. 49. Úřad proto dále posuzoval, zda se v případě dalších informací a dokladů, které si zadavatel dopisy ze dne 14.12.2011 a ze dne 15.12.2011 od uchazečů vyžádal jako „doplnění a upřesnění nabídek“, jednalo pouze o písemné vysvětlení nabídky nebo už o její doplnění. Vzhledem k tomu, že ostatní nabídky byly zadavatelem vyřazeny i z jiných důvodů (viz rozsudek Vrchního soudu v Olomouci č.j. 2A2/99, ze kterého lze vyvodit, že zkoumání dalších důvodů pro vyloučení je nadbytečné, existuje-li alespoň jeden oprávněný důvod), zabýval se Úřad posouzením „doplnění a upřesnění nabídky“ pouze u nabídky č. 2a, kterou podal uchazeč REKO, a u nabídky č. 5, kterou podal uchazeč IMPERA styl, které byly zadavatelem také hodnoceny. 50. V případě požadavku zadavatele na uchazeče REKO na „doložení zcela vyplněné tabulky F – technické parametry a výpočet ceny, neboť v obou nabídkách chybí řádek vnitřní zárubně“ Úřad konstatuje, že podle bodu 18.10 zadávací dokumentace, označeného jako „F – technické parametry“, zadavatel jednoznačně stanovil, že budou „komplexně vyplněny všechny příslušné tabulky“. Pokud tedy uchazeč v nabídce doložil neúplně vyplněnou tabulku „F – 17

Č. j.: ÚOHS-S128/2011/VZ-8854/2012/511/KČe

technické parametry a výpočet ceny“, nepotvrdil tím zadavatelem požadovaný minimální standard v předmětné položce a současně ani nesplnil předmětný požadavek zadavatele uvedený v zadávacích podmínkách. V takovém případě měla hodnotící komise podle § 76 odst. 1 zákona nabídku uchazeče REKO vyřadit a zadavatel následně uchazeče podle odst. 6 téhož ustanovení zákona vyloučit z účasti v zadávacím řízení. Totéž lze konstatovat o neúplnosti uchazečem v nabídce doloženého stavebního povolení (viz bod 3.3 zadávací dokumentace „…uchazeč bude moci nabídnout jednotlivé budoucí stavby před zahájením výstavby s pravomocným stavebním povolením nebo již rozestavěné stavby…“), neboť uchazeč v nabídce doložil stavební povolení bez jeho přílohy, kterou je seznam pozemků v k.ú. Žebětín a v k.ú. Bystrc, dotčených předmětnou stavbou. 51. Tím, že hodnotící komise při posuzování nabídky č. 2a, kterou podal uchazeč REKO, tuto nabídku z důvodu nesplnění požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách nevyřadila, neboť uchazeč v nabídce doložil neúplně vyplněnou tabulku „F – technické parametry a výpočet ceny“, resp. neúplné stavební povolení, a zadavatel tohoto uchazeče nevyloučil z účasti v zadávacím řízení, zadavatel nedodržel postup stanovený v § 76 odst. 1 a v odst. 6 zákona. Tento postup zadavatele podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, neboť zadavatel nabídku uchazeče REKO vybral jako nejvhodnější, přestože nesplňovala požadavky zadavatele uvedené v zadávacích podmínkách. 52. Úřad pro úplnost provedeného šetření poznamenává, že uchazeč REKO v rámci „doplnění a upřesnění nabídek“ ve formuláři tabulky „Hodnotící kritéria pro zadání VZ“ opravil hodnotu ukazatele „sankce ke kritériu doba zadání“ s tím, že ve formuláři v nabídce původně uvedenou částku 70 tis. Kč/den opravil na 50 tis. Kč/den, tedy v souladu s údajem uvedeným v návrhu kupní smlouvy o převodu vlastnictví k nemovitostem a ve smlouvě o dílo v nabídce. Úřad z nabídky uchazeče zjistil, že v uvedeném návrhu smlouvy uchazeč, počínaje šestnáctým a každým dalším dnem prodlení s předáním a převzetím díla, smluvní pokutu ve výši 50 tis. Kč/den navyšuje o dalších 20 tis. Kč/den, tedy na celkem 70 tis. Kč/den prodlení. Na základě těchto zjištění učinil Úřad v souvislostech šetřeného případu závěr, že pouze v tomto aspektu se nejednalo o doplňování nabídky, ale o písemné vysvětlení, resp. upřesnění nabídky uchazeče REKO. 53. V případě požadavků zadavatele na uchazeče IMPERA na doložení listů vlastnictví Úřad konstatuje, že podle bodu 8.3 zadávací dokumentace, označeného jako Podmínky a požadavky pro zpracování nabídky, měl uchazeč jako součást nabídky předložit i „listy vlastnictví, dokládající vlastnictví pozemků pro výstavbu bytových domů a pozemků souvisejících“. Pokud tedy uchazeč listy vlastnictví do nabídky nedoložil, nesplnil předmětný požadavek zadavatele uvedený v zadávacích podmínkách a jeho nabídka tak byla v tomto smyslu neúplná. Na tento fakt nemá žádný vliv skutečnost, že tento aspekt nebyl přímo součástí hodnocení nabídek, jak ve svém stanovisku ze dne 27.4.2011 vyvozuje zadavatel. V takovém případě měla hodnotící komise podle § 76 odst. 1 zákona tyto nabídky vyřadit a zadavatel následně uchazeče, kteří je podali, podle odst. 6 téhož ustanovení zákona vyloučit z účasti v zadávacím řízení. 54. Tím, že hodnotící komise při posuzování nabídky č. 5, kterou podal uchazeč IMPERA styl, tuto nabídku z důvodu nesplnění požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách 18

Č. j.: ÚOHS-S128/2011/VZ-8854/2012/511/KČe

nevyřadila, neboť uchazeč v nabídce nedoložil listy vlastnictví, a zadavatel tohoto uchazeče nevyloučil z účasti v zadávacím řízení, zadavatel nedodržel postup stanovený v § 76 odst. 1 a odst. 6 zákona. Tento postup zadavatele podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, neboť zadavatel nabídku uchazeče IMPERA styl vybral jako nejvhodnější, přestože nesplňovala uvedený požadavek zadavatele stanovený v zadávacích podmínkách. 55. Úřad v souvislosti s nabídkou uchazeče IMPERA styl pro úplnost provedeného šetření uvádí, že ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 16.2.2011 (pozn. zpráva je omylem datována 16.2.2010) je v souvislosti s nabídkou č. 5, kterou podal uchazeč IMPERA styl uvedeno, že „v nabídce č. 5 počet BJ větších než je stanoveno zadávacími podmínkami přesahuje o 1 % zadavatelem stanovenou toleranci 20 %. S ohledem na to, že nabídka č. 5 splňuje všechny požadavky zadavatele a podmínky zadávacího řízení, shodla se hodnotící komise na tom, že nabídka uchazeče bude zařazena do hodnocení“. Nabídka jmenovaného uchazeče tedy nesplňovala ani zvedený požadavek zadavatele, stanovený v zadávacích podmínkách. Ad I.5. výroku – zadavatel vybral jako nejvhodnější dvě nabídky 56. Podle § 81 odst. 1 písm. a) zákona zadavatel rozhodne o výběru nejvhodnější nabídky toho uchazeče, jehož nabídka byla podle hodnotících kritérií vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější. 57. Podle § 82 odst. 3 zákona je vybraný uchazeč povinen poskytnout zadavateli řádnou součinnost potřebnou k uzavření smlouvy tak, aby byla smlouva uzavřena ve lhůtě podle odst. 2. Odmítne-li vybraný uchazeč uzavřít se zadavatelem smlouvu nebo neposkytne-li řádnou součinnost, aby mohla být smlouva ve lhůtě podle odst. 2 uzavřena, může uzavřít zadavatel smlouvu s uchazečem, který se umístil jako druhý v pořadí. Odmítne-li uchazeč druhý v pořadí uzavřít se zadavatelem smlouvu nebo neposkytne-li řádnou součinnost k jejímu uzavření, může uzavřít zadavatel smlouvu s uchazečem, který se umístil jako třetí v pořadí. 58. Jak vyplývá z dokumentace, zadavatel dne 7.3.2011 rozhodl o tom, že jako nejvhodnější nabídku podali v předmětném zadávacím řízení uchazeči REKO (1. místo) a IMPERA styl (2. místo). Toto rozhodnutí zadavatel uchazečům oznámil prostřednictvím pověřené osoby dopisem ze dne 17.10.2011. Zadavatel ve svém stanovisku ze dne 27.4.2011 ve správním řízení také výslovně uvádí, že „jeho záměrem bylo nabýt vlastnictví nemovitostí bytových domů v celkové hodnotě do 270 mil. Kč. Je nepochybné, že takový objem majetku nemohl nabýt od jednoho uchazeče. Zadavatel proto stanovil maximální cenu veřejné zakázky s tím, že uzavře smlouvu s uchazeči dle stanoveného pořadí, přičemž celková cena nemovitostí nesmí přesáhnout 270 mil. Kč. Hodnotící komise na základě hodnocení nabídek sestavila pořadí a zadavatel v souladu se zadávacími podmínkami rozhodl o nabytí vlastnictví všech nemovitostí nabízených uchazeči, kteří zadávací podmínky splnili, dle vyhodnoceného pořadí, neboť cena nabývaných nemovitostí nepřesáhla 270 mil. Kč“. 59. Jak vyplývá z citovaného ustanovení § 81 odst. 1 písm. a) zákona, jako nejvhodnější může být zadavatelem vybrána pouze jedna nabídka, a to nabídka uchazeče, jehož nabídka byla podle 19

Č. j.: ÚOHS-S128/2011/VZ-8854/2012/511/KČe

hodnotících kritérií vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější. Tato skutečnost vyplývá i z ustanovení § 82 odst. 3 zákona, které stanovuje postup zadavatele v případě, že vybraný uchazeč odmítne uzavřít smlouvu nebo neposkytne součinnost k uzavření smlouvy. 60. Tím, že zadavatel vybral jako nejvhodnější dvě z podaných nabídek, nedodržel postup stanovený v § 81 odst. 1 písm. a) zákona. Tento postup zadavatele podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, neboť jako nejvhodnější byla vybrána i nabídka uchazeče IMPERA styl, která se v hodnocení nabídek podle stanovených kritérií hodnocení umístila až jako druhá v pořadí. Předmět veřejné zakázky 61. Úřad se v této souvislosti zabýval otázkou, o jaký druh veřejné zakázky se ve smyslu ustanovení § 7 odst. 2 zákona v šetřeném případě jedná. Úřad při posuzování věci vzal v úvahu následující skutečnosti: • Předmětem veřejné zakázky není nabytí konkrétní existující nemovitosti. Zadavatel vybírá z nabídky vhodných nemovitostí, vymezených v zadávacích podmínkách jejich umístěním, fází přípravy a realizace stavby – uchazeč může nabídnout jednotlivé budoucí stavby před zahájením výstavby s pravomocným stavebním povolením (viz žádost o dodatečné informace uchazeče MAISON VRABEL s.r.o., Brno, ze dne 29.11.2010: …uchazeč bude nabízet projekt, který ještě není ve fázi rozestavěnosti, …) nebo již rozestavěné stavby a dále pak minimálními technickými parametry, které má nemovitost splňovat (viz zadávací dokumentace „požadovaný minimální technický standard“). • Předmětem veřejné zakázky je pořízení (stavby nebo dostavby) samostatných funkčních celků, majících charakter bytové výstavby (viz klasifikace předmětu veřejné zakázky v kódu CPV jako 45210000-2). • Zadavatel v zadávacích podmínkách k prokázání splnění kvalifikace ve vztahu k předmětu veřejné zakázky požadoval v rámci profesních kvalifikačních předpokladů předložení dokladu o oprávnění k podnikání na provádění staveb. • Ze zadávacích podmínek vyplývá, že zadavatel nejprve nabude vlastnictví nemovitosti (pozemku, rozestavěné stavby bytového domu, v závislosti na stupni přípravy a realizace stavby) z vlastnictví uchazeče na základě kupní smlouvy. Uchazeč jako prodávající poté stavbu dokončí jako zhotovitel, a to na základě smlouvy o dílo. 62. Jako další argumenty (oproti původnímu zrušenému rozhodnutí Úřadu ze dne 19.4.2012) Úřad uvádí následující skutečnosti: • V čl. VI. kupní smlouvy o převodu vlastnictví k nemovitosti je uvedeno, že dnem právních účinků vkladu vlastnického práva kupujícího k nemovitostem (pozemky a rozestavěná stavba) se prodávající (uchazeč) stává zhotovitelem stavby a kupující (zadavatel) objednatelem a jejich vztahy se dále řídí smlouvou o dílo. Zhotovitel stavbu kompletně zhotoví, tak jak je stavba povolena pravomocným stavebním povolením. Všechny výkony zhotovitele budou provedeny v rozsahu dle projektu, položkového rozpočtu oceněného zhotovitelem, nabídky zhotovitele a zadávací dokumentace. Zhotovitel stavbu dokončí do …. (pozn.: doba dokončení stavby je předmětem hodnocení nabídek). Dokončením stavby se rozumí předání a převzetí stavby prosté všech vad a nedodělků…, včetně dokladů potřebných pro kolaudaci. Zhotovením stavby 20

Č. j.: ÚOHS-S128/2011/VZ-8854/2012/511/KČe

se rozumí úplné, funkční a bezvadné provedení všech stavebních a montážních prací a konstrukcí, včetně dodávek materiálů a zařízení nezbytných pro řádné dokončení díla, dále provedení všech činností souvisejících s dodávkou stavebních prací a konstrukcí, jejichž provedení je nezbytné pro řádné dokončení díla (např. zařízení staveniště), včetně koordinační a kompletační činnosti stavby. Dále mj. zajištění a provedení všech opatření organizačního a stavebně technologického charakteru k řádnému provedení díla, všech nezbytných zkoušek, revizí a atestů, zřízení a odstranění zařízení staveniště, uvedení všech povrchů dotčených stavbou do původního stavu, zpracování projektové dokumentace pro provedení stavby (realizační projektová dokumentace), zpracování dokumentace skutečného provedení stavby, zhotovení geodetického zaměření pro vklad do katastru evidence nemovitostí. Zhotovitel je povinen mít k dispozici popis technologických postupů a technických metod, kterých hodlá použít při provádění díla a to vždy před zahájením prací. • Zadavatel jako dílčí kritéria hodnocení stanovil „dobu dodání samostatného funkčního celku“ a ve vazbě na to „sankce ke kritériu doba dodání“. Jak vyplývá z nabídek uchazečů, ti v nabídkách dobu dodání samostatného funkčního celku – tedy zhotovení stavby (v různém stadiu rozpracovanosti) uváděli v hodnotách od 337 dnů do 583 dnů. • Koncepce zadávací dokumentace ve smyslu ustanovení § 44 odst. 5 zákona (k tomu také viz dále body 68. až 70. odůvodnění). 63. Vycházeje z uvedených skutečností, Úřad veřejnou zakázku podle druhu posoudil jako veřejnou zakázku na stavební práce, ve smyslu ustanovení § 9 odst. 1 písm. c) zákona, neboť jejím předmětem je zhotovení stavby – viz § 2 odst. 3 zákona č. 183/2006 Sb. O územním plánování a stavebním řádu (stavební zákon), ve znění pozdějších předpisů, podle kterého se stavbou rozumí veškerá stavební díla, která vznikají stavební nebo montážní technologií, bez zřetele na jejich stavebně technické provedení, použité stavební výrobky, materiály a konstrukce, na účel využití a dobu trvání – která je jako celek schopna plnit samostatnou ekonomickou nebo technickou funkci – viz zadávací dokumentace „nabídnout lze pouze nemovitost, resp. její část, tvořící samostatný funkční celek.“ Předmět veřejné zakázky tyto atributy splňuje, přičemž poptávaná stavba bude realizována uchazečem na základě smlouvy o dílo, a to buď celá stavba nebo její podstatná část (viz zadávací dokumentace „uchazeč bude moci nabídnout jednotlivé budoucí stavby před zahájením výstavby s pravomocným stavebním povolením nebo již rozestavěné stavby“). 64. Úřad v této souvislosti dále argumentuje účelem předmětu veřejné zakázky, kterým není jak vyplývá z dokumentace jistě pouze pořízení stavebního pozemku, resp. rozestavěné stavby, ale „pořízení nemovitosti s byty, případně garážemi či garážovými stáními v novostavbách budovaných na území města Brna“, tedy zhotovení a dokončení a předání stavby pro účely bydlení, vymezené požadavky zadavatele, a to buď jako kompletní provedení stavby od jejího zahájení nebo dokončení rozestavěné stavby, dle nabídky potenciálního uchazeče (viz návrh smlouvy o dílo). Termín dokončení a předání stavby je ostatně jedním z dílčích kritérií hodnocení nabídek (doba dodání samostatného funkčního celku), přičemž další dílčí kritérium (sankce ke kritériu doba dodání) s dodržením lhůty dokončení stavby přímo souvisí. 65. Úřad v této souvislosti cituje také ustanovení § 8 odst. 2 zákona, podle kterého veřejnou zakázkou na dodávky je rovněž veřejná zakázka, jejímž předmětem je kromě pořízení zboží 21

Č. j.: ÚOHS-S128/2011/VZ-8854/2012/511/KČe

rovněž poskytnutí služeb nebo stavebních prací spočívajících v umístění, montáži či uvedení takového zboží do provozu, nejedná-li se o zhotovení stavby, pokud tyto činnosti nejsou základním účelem veřejné zakázky, avšak jsou nezbytné ke splnění veřejné zakázky na dodávky. V šetřeném případě je sice součástí předmětu veřejné zakázky rovněž koupě stavebního pozemku, případně včetně rozestavěné stavby, vzhledem ke skutečnosti, že základním účelem veřejné zakázky je zhotovení stavby (předání a převzetí stavby prosté všech vad a nedodělků dle smlouvy o dílo), vyvodil Úřad z těchto skutečností, že se jedná o veřejnou zakázku na stavební práce. 66. K argumentu, že zadavatel v oznámení o zakázce, v bodě II.1.2) uvedl, že se jedná o druh zakázky: Dodávky, koupě, Úřad konstatuje, že zadavatel v témže oznámení předmět veřejné zakázky klasifikoval v kódu CPV jako 45210000-2 bytová výstavba, tedy v rámci oddílu 45000000, tj. stavební práce. V označení druhu veřejné zakázky a v její klasifikaci je tedy v oznámení o zakázce rozpor. S odkazem na výše uvedenou argumentaci, nepovažuje proto Úřad označení druhu zakázky: Dodávky, koupě, v oznámení o zakázce za relevantní argument pro zatřídění předmětné veřejné zakázky podle druhu jako veřejnou zakázku na dodávky. 67. V případě veřejných zakázek na stavební práce musí zadávací dokumentace podle § 44 odst. 4 zákona obsahovat, kromě náležitostí uvedených v odst. 3 téhož ustanovení zákona, příslušnou dokumentaci podle zvláštního právního předpisu (stavební zákon) nebo jinou technickou dokumentaci zpracovanou do podrobností, které specifikují předmět veřejné zakázky v rozsahu nezbytném pro zpracování nabídky, a současně i soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr, a to rovněž v elektronické podobě. 68. Podle § 44 odst. 5 zákona v případě veřejných zakázek na stavební práce podle § 9 odst. 1 písm. b) nebo c) zákona, jejichž součástí je projektová činnost, mohou být dokumenty podle § 44 odst. 4 zákona nahrazeny technickými podmínkami vyjádřenými formou požadavků na výkon nebo funkci podle § 46 odst. 4 nebo 5 zákona. 69. V šetřeném případě je předmětem veřejné zakázky zhotovení stavby. V souvislosti s otázkou, zda je součástí předmětu plnění veřejné zakázky rovněž projektová činnost, Úřad vzal v úvahu, že zadavatel jednak stanovil, že „…pokud projektová dokumentace schválená stavebním úřadem neodpovídá požadavku zadavatele na velikost nabízených bytových jednotek, musí uchazeč v nabídce doložit i zjednodušenou dokumentaci s provedenými úpravami velikosti bytů, tj. upravené půdorysy všech podlaží s nově navrženým dispozičním řešení…“, resp. podle návrhu smlouvy o dílo je předmětem plnění i zpracování projektové dokumentace pro provedení stavby (realizační projektová dokumentace). Na základě těchto skutečností, přestože zadavatel výslovně nepožadoval živnostenské oprávnění na projektovou činnost (viz dodatečné informace ze dne 19.12.2010), Úřad v souvislostech šetřeného případu připustil, že součástí předmětu plnění veřejné zakázky je i projektová činnost. 70. Zadavatel v rámci zadávací dokumentace stanovil i „požadovaný minimální technický standard“. Je sice otázkou, nakolik lze tyto požadavky vzhledem k jejich obecnosti považovat za technické podmínky vyjádřené formou požadavků na výkon nebo funkci ve smyslu § 46 zákona, Úřad však v souvislostech šetřeného případu akceptoval možnost, že zadavatel 22

Č. j.: ÚOHS-S128/2011/VZ-8854/2012/511/KČe

při koncipování zadávací dokumentace mohl dokumenty podle § 44 odst. 4 zákona nahradit technickými podmínkami, vyjádřenými formou požadavků na výkon nebo funkci podle § 46 odst. 4 nebo 5 zákona. Podání dvou nabídek na samostatné funkční celky 71. Zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil, že předmětem veřejné zakázky je dodávka nemovitostí – rozestavěných bytových domů, včetně zastavěných pozemků, případně pozemků souvisejících, tvořících se stavbou funkční celek, a stavební práce na dokončení rozestavěných bytových domů…, přičemž nabídnout lze pouze nemovitost, resp. její část /vchod/, tvořící samostatný funkční celek. Uchazeč může nabídnout více samostatných funkčních celků. Současně zadavatelem v zadávací dokumentaci uvedl, že nepřipouští variantní zpracování. 72. Jak vyplývá z dokumentace: • uchazeč REKO nabídl dva samostatné funkční celky, označené zadavatelem jako nabídka č. 2a a nabídka č. 2b, • uchazeč MAISON VRABEL, s.r.o., Brno, nabídl dva samostatné funkční celky, označené zadavatelem jako nabídka č. 3a a nabídka č. 3b. 73. Podle § 98 odst. 1 až 4 zákona zadavatel může rozdělit veřejnou zakázku na části, připouští-li to povaha předmětu veřejné zakázky. V případě rozdělení veřejné zakázky na části uvede zadavatel tuto skutečnost v oznámení o zahájení zadávacího řízení a vymezí předmět jednotlivých částí veřejné zakázky a další požadavky související s rozdělením veřejné zakázky na části. Pokud zadavatel rozdělil veřejnou zakázku na části, uvede v oznámení o zahájení zadávacího řízení, zda je dodavatel oprávněn podat nabídku na všechny či některé části veřejné zakázky nebo jen na jednu část veřejné zakázky. Je-li veřejná zakázka rozdělena na části, vztahují se ustanovení zákona týkající se postupů zadavatele v zadávacím řízení či práv a povinností dodavatele na každou jednotlivou část, nevyplývá-li ze zákona jinak. 74. Vycházeje z citovaného ustanovení zákona Úřad při posouzení věci zohlednil následující skutečnosti: • Zadavatel v zadávacích podmínkách připustil možnost podat nabídku na více funkčních celků, s tím, že se nejedná o varianty plnění. • Každý nabídnutý samostatný funkční celek byl předmětem samostatného a hodnocení v rámci stanovených kritérií. • Žádný z uchazečů nemohl být postupem zadavatele zvýhodněn, neboť záleželo pouze na jeho úvaze, kolik funkčních celků v rámci nabídky nabídne. • Označení zadavatele jako nabídka č. 2a a nabídka č. 2b, resp. nabídka č. 3a a nabídka č. 3b, Úřad chápe jako pouze administrativní úkon pro potřeby rozlišení v rámci hodnocení nabídnutých samostatných funkčních celků. Vycházeje z uvedených skutečností, Úřad konstatuje, že zadavatel postupem, kdy v zadávacích podmínkách připustil možnost nabídnout v rámci nabídky více samostatných funkčních celků, nepostupoval v šetřeném případě v rozporu se zákonem.

23

Č. j.: ÚOHS-S128/2011/VZ-8854/2012/511/KČe

Společnosti IMPERA eqs a JET IMPERA podaly dvě nabídky, a to jednu ve sdružení se společností IMPERA ŽSD a další ve sdružení se společností IMPERA styl 75. Úřad v této souvislosti přihlédl ke skutečnosti, že nabídka č. 4, kterou podal uchazeč IMPERA ŽSD byla hodnotící komisí vyřazena a nabídka uchazeče IMPERA styl nebyla podána v souladu s požadavky zadavatele uvedenými v zadávacích podmínkách, jak je uvedeno ve výroku I.3 a I.4 tohoto rozhodnutí a v jeho odůvodnění. Z uvedeného důvodu Úřad nepovažoval za nutné provádět v této věci další šetření. Ad II. výroku – uložení nápravného opatření 76. Podle § 118 zákona nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad uloží nápravné opatření tím, že zruší zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivý úkon zadavatele, jinak řízení zastaví. 77. Vycházeje z posouzení skutečností uvedených v odůvodnění pod body I.1., I.2. a I.3., Úřad konstatuje, že zadavatel v zadávacím řízení nedodržel zákon již při koncipování zadávacích podmínek, resp. při jejich úpravách, přičemž zjištěné skutečnosti mohly podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Uvedenou situaci, vzhledem k tomu, že nabídky již byly podány, není možné napravit jiným způsobem, než uložením nápravného opatření ve smyslu § 118 odst. 1 zákona, spočívajícím ve zrušení zadávacího řízení „Startovací byty na území města Brna“, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí. Uvedené nápravné opatření v sobě konzumuje i důsledky nedodržení postupu zadavatele, konstatované pod body I.4. a I.5. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

NÁKLADY ŘÍZENÍ Podle § 119 odst. 2 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 118 též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení (dále jen „náklady řízení“). Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí předpis. Prováděcí právní předpis vyhláška č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách (dále jen „vyhláška“), stanoví v § 1 odst. 1, že paušální částku nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, je zadavatel povinen uhradit v případě, že Úřad rozhodl podle § 118 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, a to ve výši 30 000 Kč. Vzhledem k tomu, že tímto rozhodnutím bylo zadání veřejné zakázky zrušeno, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí, a to na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2011000128.

24

Č. j.: ÚOHS-S128/2011/VZ-8854/2012/511/KČe

POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis. otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová místopředsedkyně

Obdrží: 1. BRNOINVEST, spol. s r.o., Vlhká 25, 602 00 Brno 2. JUDr. Zdeněk Hrouzek, advokát, ul. Jana Uhra 13, 602 00 Brno 3. JUDr. Lenka Vojáčková, advokátka, Brandlova 4, 602 00 Brno

Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

25