K testu vhodnosti při poskytování investičních služeb Předpis (nebo jiný relevantní dokument)
zákon č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu („ZPKT“) vyhláška č. 303/2010 Sb., o podrobnější úpravě některých pravidel při poskytování investičních služeb (dále jen „vyhláška“) obecné pokyny Evropského orgánu pro cenné papíry a trhy (ESMA/2012/387 ze dne 25. června 2012) k určitým aspektům požadavků směrnice MiFID ohledně vhodnosti (dále jen „obecné pokyny“)
Ustanovení
§ 15d, 15h a 15j ZPKT § 27 vyhlášky
Otázka č. 1
Uplatní se test vhodnosti i u zákazníků – právnických osob (vč. subjektů veřejného práva)?
Odpověď
Povinnost zkoumat v určitých případech, zda je investice vhodná pro zákazníka, a za tím účelem získat informace o jeho odborných znalostech, zkušenostech, finančním zázemí a investičních cílech (tzv. test vhodnosti), je obecná a vztahuje se na vybrané investiční služby bez ohledu na povahu zákazníka, tedy i vůči právnickým osobám (včetně osob veřejného práva, např. obcí či krajů). Obecné pokyny pro tyto účely uvádějí, že obchodník s cennými papíry by měl „při určování, kdo by měl být podroben posouzení vhodnosti, nejprve vyjít z příslušného právního rámce.“ (bod č. 51). V České republice právní předpisy upravují pravidla jednání jménem, nebo za právnickou osobu (dále jen „za osobu“, pro oblast soukromého práva srov. občanský a obchodní zákoník, ale nikoliv určení fyzické osoby, která má být zohledněna při testu vhodnosti za právnickou osobu. Pro účely testu vhodnosti ale nejde o osoby, které jsou oprávněné za právnickou osobu jednat, ale o ty, které budou využívat poradenství obchodníka s cennými papíry, nebo budou odpovědné za sjednání investiční strategie v případě obhospodařování majetku zákazníka. Uplatní se proto další část obecných pokynů: „Pokud právní rámec neposkytuje v tomto ohledu dostatečné informace … obchodník s cennými papíry by se měl na základě strategie, kterou předtím definoval, dohodnout s příslušnými osobami (zástupce právnické osoby, …) na tom, kdo by měl být předmětem posouzení vhodnosti a jak bude toto posouzení provedeno v praxi.“ (bod č. 52). Ne vždy tedy musí jednat s obchodníkem statutární orgán, nebo např. finanční ředitel právnické osoby, ale může jít i o jinou osobu, pověřenou právě pro tento případ. Lze doporučit v takových případech, aby dohoda mezi obchodníkem s cennými papíry a zákazníkem – právnickou osobu o fyzické osobě, která bude vzata v úvahu, byla uzavřena prokazatelným způsobem, tedy zejména písemnou formou. Pokud jde o zjišťované skutečnosti týkající se právnické osoby, některé lze zjišťovat přímo ve vztahu k právnické osobě, zejména finanční zázemí a investiční cíle. Naopak informace o znalostech a zkušenostech v oblasti investic by se měly typicky zkoumat zejména ve vztahu k pověřené osobě. Obecné pokyny hovoří o „osobě, která je za zákazníka oprávněna a provádět transakce“ (bod č. 54), ale primárně jde o věc dohody se zákazníkem a konkrétní situaci zákazníka – je možné, že ve velké společnosti nebudou mít členové představenstva znalosti v oblasti kapitálového trhu, ale společnost bude mít útvar treasury disponující analytiky a dalšími zkušenými a informovovanými osobami, právě znalosti a zkušenosti zástupců tohoto útvaru mohou být brány jako základ pro posouzení znalostí a zkušeností společnosti, a to i jako útvaru jako celku, nejen jedné osoby pověřené jednáním navenek.
V praxi byly zaznamenány námitky proti provádění testu u právnických osob vycházející z toho, že odpovědná osoba se může změnit, stejně tak útvar treasury může být zrušen nebo se mohou změnit jeho náplň či obsazení. Tím pravděpodobně dojde ke změně informace o zkušenostech a znalostech právnické osoby (nikoliv bez dalšího informací o finančním zázemí a pravděpodobně ne o investičních cílech). To ale není důvod pro upuštění od testu vhodnosti u právnických osob. Mění se ostatně i údaje o zákaznících, kteří jsou fyzickými osobami. Otázka č. 2
Musí obchodník s cennými papíry aktualizovat informace o zákazníkovi před každou investicí, kterou pro zákazníka provádí?
Odpověď
Z právních předpisů a ani obecných pokynů neplyne potřeba aktualizace informací před každou investicí obecný pokyn č. 6 („Pokud je vztah obchodníka s cennými papíry se zákazníkem trvalý, měl by obchodník zavést náležité postupy pro udržování náležitých a aktualizovaných informací o zákazníkovi.“). Obecné pokyny doplňují i další podrobnosti. Považujeme za samozřejmé, že se nelze spoléhat např. na desítky let staré údaje o investičních cílech nebo finančním zázemí (částečně se mohou měnit i další prvky hodnocení). Aktualizace nicméně probíhá podle „náležitých postupů“, které nastaví a přijme sám obchodník s cennými papíry. Máme za to, že ověřování nemusí probíhat několikrát ročně a zřejmě ani každý rok (při posouzení bude záviset na typu nástroje a investičním horizontu). Pokud nicméně zákazník odmítne např. po pěti letech potvrdit, že jeho finanční zázemí je stále alespoň takové, jako na počátku vztahu, je logické, že nelze nadále vycházet z původního hodnocení, a proto nelze posoudit, zda by další poskytování služby bylo pro zákazníka vhodné. Zákon o podnikání na kapitálovém trhu v takovém případě požaduje, aby služba poskytována nebyla (§ 15h odst. 3). Kdy ještě lze posoudit vhodnost a když už ne, to obecné pokyny ponechávají v první řadě na obchodníkovi s cennými papíry. Přitom je samozřejmě nutné rozlišovat případy, které zjevně mohou mít pro běžného zákazníka podstatný význam a případy menší investice, kdy ani případná změna finančního zázemí nehraje podstatnou roli. V rámci aktualizace má také smysl zjišťovat změny jen v tom rozsahu, v jakém mohou mít vliv na posouzení vhodnosti investice pro klienta. Lze předpokládat, že znalosti a zkušenosti se zejména u aktivně obchodujících zákazníků nesnižují. Podobně dílčí změny majetkové situace nejsou pro aktualizaci podstatné.
Otázka č. 3
Je nezbytné vždy vyhodnocovat věk a zjišťovat rodinný stav a situaci zákazníka, případně v jakých případech a v jakém rozsahu?
Odpověď
Podle obecných pokynů (bod 22) patří mezi skutečnosti, které mohou vypovídat o finančním zázemí a investičních cílech zákazníka, i věk a rodinná situace zákazníka. Upozorňujeme, že jde o příklady možných prvků testu vhodnosti, ne o jeho povinné součásti. Máme za to, že smyslem těchto údajů je základní rozlišení, např. pokud určitá osoba posílá část příjmů na investice, s odchodem do důchodu se může změnit jak podíl těchto prostředků na příjmech zákazníka, tak i míra očekávané likvidity. Rodinný stav je v obecných pokynech zmiňován zejména v souvislosti s tím, nakolik je zákazník oprávněn disponovat s majetkem.1 Pokud se obchodník
1
Srov. § 146 odst. 2 občanského zákoníku z roku 1964 „Obvyklou správu majetku náležejícího do společného jmění manželů může vykonávat každý z manželů. V ostatních záležitostech je třeba souhlasu obou manželů; jinak je právní úkon neplatný.“ Podobně § 714 občanského zákoníku z roku 2012: „V záležitostech týkajících se společného jmění a jeho součástí, které nelze považovat za běžné, právně jednají manželé společně, nebo jedná
s cennými papíry na základě jiných zjištěných informací ubezpečí, že finanční zázemí atd. jsou dostatečné a že s ním může zákazník disponovat, nemusí už další informace zjišťovat.2 Zjišťování rodinného stavu či situace je tedy jen jedním z možných podkladů pro hodnocení finančního zázemí a investičních cílů zákazníka. V případě, že jde o investice ve vztahu k malým hodnotám, které dle dostupných informací nemohou výrazně ovlivnit finanční situaci zákazníka, lze tyto nákupy považovat za obvyklou správu majetku v mezích běžných investičních cílů a zjišťování rodinné situace pak není potřebné. Otázka č. 4
Jaký by měl být rozsah dotazů na finanční zázemí zákazníka?
Odpověď
Obchodník s cennými papíry musí zjistit údaje o příjmech, majetku a závazcích zákazníka v rozsahu nutném pro posouzení vhodnosti dané investiční služby (obhospodařování majetku či poradenství). Pokud se ubezpečí, že zákazník je schopen unést případné ztráty z investice anebo že není pravděpodobné, že by před uplynutím investičního horizontu musel investici z naléhavých důvodů ukončit, není nutné další údaje zjišťovat (srov. § 15h odst. 2 ZPKT3). Není také nutné zjišťovat přesný rozsah majetku a závazků, postačí zjištění, že rozsah je minimálně takový, aby zákazník mohl bez zásadních negativních dopadů a přiměřeně svým investičním cílům nést rizika spojená s investicí. Je zřejmé, že u standardních a likvidních nástrojů stačí podstatně menší rozsah informací než u nástrojů složitých, rizikových a nelikvidních. Na druhé straně je nezbytné znovu posoudit vhodnost poskytované investiční služby a případně zjistit dodatečné informace, pokud se zásadně změní podmínky, vzhledem k nimž byla naposledy vyhodnocena. Pokud např. zákazník hodlá významně zvýšit objem majetku svěřeného obchodníkovi s cennými papíry k obhospodařování nebo obchodník s cennými papíry v rámci žádosti o doplnění zajištění (margin-call) hodlá zákazníkovi doporučit, aby vložil na svůj účet další prostředky, měl by před tím vždy vyhodnotit, zda rizika podstupovaná zákazníkem vzhledem k zvýšenému objemu majetku jsou nadále v souladu s jeho finančním zázemím a investičními cíli.
Otázka č. 5
Má obchodník s cennými papíry ověřovat údaje získané od klienta za použití externích zdrojů?
Odpověď
Právní předpisy nevyžadují aktivní ověřování správnosti informací získaných od zákazníka, srov. § 15j odst. 2 ZPKT4. Potřebu aktivního ověřování nelze dovozovat ani z obecných pokynů. Pokud se v obecných pokynech uvádí, že „Obchodníci s cennými papíry však musí podniknout přiměřené kroky, aby zkontrolovali spolehlivost informací shromážděných o zákaznících.“ (bod 42), je z kontextu zřejmé, že se tím nerozumí kontrola z vnějších, na zákazníkovi nezávislých zdrojů, ale pouze kontrola, zda nejsou údaje poskytnuté zákazníkem zjevně nereálné či
jeden manžel se souhlasem druhého. … Jedná-li právně manžel bez souhlasu druhého manžela v případě, kdy souhlasu bylo zapotřebí, může se druhý manžel dovolat neplatnosti takového jednání.“ 2 Srov. mj. final report ESMA/2012/387: „Many respondents … claimed that the examples of necessary information to be collected by investment firms (e.g. marital status, family situation) should be neither deemed exhaustive nor compulsory…. ESMA has modified the text of the guideline to clarify that that information on the client’s marital status, family situation and employment situation are only examples of the elements that impact the client’s situation or investment need.“ – zvýraznění doplněno) 3 „Informace … je obchodník s cennými papíry povinen získat v rozsahu, který mu umožní vyhodnotit, zda poskytnutí investiční služby … odpovídá finančnímu zázemí zákazníka, jeho investičním cílům a odborným znalostem a zkušenostem potřebným pro pochopení souvisejících rizik.“ (zvýraznění doplněno)
„Obchodník s cennými papíry je oprávněn vycházet ze spolehlivosti informace získané podle § 15h a 15i [ZPKT] od zákazníka, ledaže věděl nebo vědět měl, že taková informace je zjevně neúplná, nepřesná nebo nepravdivá.“ 4
vnitřně rozporné. Obchodník s cennými papíry se tedy může spoléhat na tvrzení zákazníka, pokud nejsou zjevně nesprávná. Obchodník s cennými papíry se ovšem nemůže spoléhat na hodnotící soudy typu „mám dostatečné zkušenosti a dostatečné finanční zdroje“ (bod 43 obecných pokynů). Otázky v investičním dotazníku musí vést zákazníka k tomu, aby poskytl konkrétnější informace, které umožní, aby obchodník s cennými papíry sám provedl vyhodnocení vhodnosti. U určitého typu otázek může být na místě i křížové ověření poskytnutých údajů (příkladem je, pokud klient uvádí, že má zkušenosti z obchodování s deriváty, doplnit otázku na znalost pojmů s tímto obchodováním spojených). Lze tedy shrnout, že rizika spojená s uváděním nepravdivých údajů nebo zamlčování nese v zásadě zákazník. Ze zákona i obecných pokynů plyne, že obchodník s cennými papíry by měl (a) reagovat na zjevné nepřesnosti a rozpory v odpovědích, a to zjevné z informací dostupných obchodníkovi s cennými papíry z komunikace se zákazníkem (bez nutnosti kontroly z veřejných zdrojů nebo jiných externích zdrojů, ledaže jde o informaci zcela nepochybně veřejně známou), (b) formulovat otázky srozumitelně a objektivně, (c) nespoléhat na sebehodnotící tvrzení zákazníka bez jejich ověření jinými otázkami. Otázka č. 6
Jak předcházet zkreslení údajů zákazníkem, a snížit tak riziko přístupu klienta k investicím, které pro něj nejsou vhodné?
Odpověď
Podle bodu 45 obecných pokynů by obchodníci s cennými papíry měli podniknout přiměřené kroky ke zmírnění potenciálního rizika poskytnutí nesprávných informací zákazníkem. Jistému riziku účelového zkreslení ze strany zákazníka se nelze vyhnout. Text dotazníku by k tomu ale neměl navádět. Jedním z možných - dílčích - prvků prevence zkreslení je, že zákazník nezná metodu hodnocení odpovědí pro účely testu vhodnosti. Význam tohoto opatření je ale různý podle metody hodnocení. Obchodník s cennými papíry by měl také zásadně trvat na tom, aby jeho zaměstnanci a další pracovníci prováděli testy vhodnosti odpovědně, zdůraznili zákazníkovi účel a význam poctivých odpovědí pro vyhodnocení (obecné pokyny, bod č. 13) a nenaváděli zákazníky ke zkreslování odpovědí. Za tím účelem je vhodné provádět interní školení, ale také zavést kontrolní mechanismy, včetně tzv. skryté kontroly (mystery shopping). Potřeba efektivních kontrolních nástrojů roste s tím, jak roste objem a rizikovost předpokládaných investic.
Otázka č. 7
Do jaké míry je nutné zjišťovat „veškeré dostupné informace o zákaznících“ a „veškeré zásadní charakteristiky investic“ podle obecných pokynů?
Odpověď
V bodě 57 obecných pokynů se uvádí: „Aby zákazníkům byly poskytnuty vhodné investice, měli by obchodníci s cennými papíry zavést strategie a postupy zajišťující, že obchodníci budou důsledně brát v úvahu: a) veškeré dostupné informace o zákaznících, které budou pravděpodobně relevantní při posuzování vhodnosti investice, včetně současného portfolia investic zákazníka (a alokace aktiv v rámci daného portfolia); b) veškeré zásadní charakteristiky investic zvažované v posouzení vhodnosti, včetně veškerých relevantních rizik a jakýchkoli přímých či nepřímých nákladů pro zákazníka.“ Máme za to, že „veškerými dostupnými informacemi o zákaznících“ pro účely testu
vhodnosti se rozumějí veškeré informace dostupné obchodníkovi s cennými papíry z dosavadní komunikace se zákazníkem. Nespadá sem zjišťování dalších informací z externích zdrojů (např. internet, tisk, atd.). Právo vycházet z údajů poskytnutých zákazníkem podle § 15j odst. 2 ZPKT je podmíněno tím, že obchodník s cennými papír neví a ani neměl vědět, že jsou tyto informace zjevně neúplné, nepřesné nebo nepravdivé. Pokud tedy obchodník s cennými papíry v rámci komunikace se zákazníkem v průběhu poskytování investiční služby zjistí (nebo by zjistil, kdyby údaje přiměřeně aktualizoval), že informace poskytnuté zákazníkem neodpovídají skutečnosti, je povinen z toho vyvodit odpovídající závěr, tj. např. nedoporučit investici do konkrétního investičního nástroje, jehož povahu zákazník zjevně nepochopil. Naopak pokud jde o „zásadní charakteristiky investic“, považujeme za nezbytné, aby obchodník s cennými papíry doporučil jen takovou investici (nebo ji v rámci obhospodařování majetku zákazníka realizoval), u které zná její podstatné charakteristiky vč. rizik a nákladů. Z povinnosti odborné péče obchodníka s cennými papíry plyne v tomto případě požadavek na objektivní posouzení vlastností investice. Otázka č. 8
Kdy lze výsledky hodnocení testu vhodnosti považovat za „uspokojivé“ ve smyslu bodu 58 obecných pokynů?
Odpověď
Citovaný bod obecných pokynů uvádí, že „[o]bchodníci s cennými papíry, kteří se v procesu posouzení vhodnosti spoléhají na nástroje (např. modelová portfolia, software pro alokaci aktiv nebo nástroj pro vytvoření rizikového profilu u potenciálních investic), by měli mít vhodné systémy a kontroly, aby zajistili, že nástroje budou účelné a přinesou uspokojivé výsledky.“ Mají se na mysli automatizované nástroje, např. software, který na základě údajů vložených zákazníkem sám vyhodnotí test vhodnosti nebo jeho dílčí prvky. Pokud obchodník s cennými papíry zavede určitý automatizovaný nástroj, musí mít představu, co od něj čeká. Nástroj pro vyhodnocení investičních dotazníků musí nepochybně zajišťovat, že výsledky budou věrohodně vypovídat o rizikovém profilu zákazníka a dalších podstatných okolnostech. Příkladem neuspokojivého výsledku je automatické zařazení zákazníka do skupiny „dynamických“ podle vysokého bodového hodnocení jedné odpovědi, která si přitom odporuje s odpověďmi na jiné (méně bodované) otázky. Vyhodnocení informací od zákazníka pomocí určitého bodového systému (např. pokud sčítá body z jednotlivých složek vhodnosti) může být nevhodné, pokud při určitém rozložení bodů může jinak zcela nezkušený a konzervativní zákazník dosáhnout spekulativního investičního profilu, např. jen vzhledem k dlouhodobému horizontu investice nebo vysokému finančnímu zázemí.
Otázka č. 9
Je možné v rámci testu vhodnosti zařadit zákazníky do určitých skupin, ve kterých k nim bude přistupováno v zásadě shodně?
Odpověď
Ano, je to možné, ale takto vytvořené skupiny nesmějí být ale příliš obecné. Podle bodu 59 obecných pokynů „nástroje, které klasifikují zákazníka nebo nástroje obecně, by účelné nebyly.“ Máme za to, že spojením „obecná klasifikace“ se rozumí rozdělení zákazníků do příliš obecných skupin. Například pokud by obchodník s cennými papíry zavedl dvě kategorie zákazníků, méně zkušeným by nabízel podílové listy a zkušenějším by automaticky bez dalšího rozlišování radil investice do dluhopisů, akcií a derivátů. Pro zákazníka, pro něhož jsou vhodné investice do akcií, nemusí být ale nutně vhodné i investice do derivátů. Zařazení takového zákazníka bez dalšího do skupiny „jiné nástroje než podílové listy“ by znamenalo vytvoření příliš obecné klasifikace. Naopak tím není vyloučeno, že v rámci obhospodařování majetku zákazníka
zavede obchodník s cennými papíry několik skupin, do kterých zařadí zákazníky s velmi blízkými výsledky testu vhodnosti. Otázka č. 10
Může obchodník s cennými papíry v rámci obhospodařování majetku zákazníka s konzervativním investičním profilem investovat část jeho majetku do rizikovějších nástrojů?
Odpověď
Podle bodu 57 obecných pokynů by měl obchodník s cennými papíry vzít v úvahu dostupné relevantní informace o zákaznících, včetně současného portfolia investic zákazníka a alokaci aktiv v rámci daného portfolia. Máme za to, že obecně konzervativní investiční cíle nebo i nižší zkušenosti a znalosti nevylučují, aby zákazník svěřil obchodníkovi s cennými papíry do obhospodařování část svého majetku, pokud jde o malou část, která není podstatná při posouzení celkového majetku zákazníka nebo jeho příjmů. Po posouzení testu vhodnosti tak nelze vyloučit situaci, kdy obchodník jinak konzervativnímu zákazníkovi umožní, aby malou část svého investičního portfolia svěřil obchodníkovi k obhospodařování s nákupem akcií (pokud je podstatně větší část portfolia zákazníka spravována konzervativním způsobem, byť třeba ne u stejného obchodníka s cennými papíry). Není ovšem přípustné, aby obchodník s cennými papíry jen na základě informace o tom, že zákazník má další rozsáhlý majetek, který neinvestuje na kapitálových trzích, vyhodnotil potenciální ztrátu všech nebo podstatné části prostředků svěřených zákazníkem k obhospodařování jako nevýznamnou a sám zvolil pro zákazníka spekulativní investiční strategii v rozporu s jeho znalostmi, zkušenostmi a investičními cíli zjištěnými v rámci testu vhodnosti.
Význam Tato odpověď vyjadřuje názor pracovníků České národní banky. Soud a případně i odpovědi pro její bankovní rada České národní banky mohou zaujmout odlišný názor. Postup adresáty v souladu s odpovědí však bude ČNB při výkonu dohledu nad finančním trhem považovat v mezích odpovědi a jejích východisek za postup v souladu s právními předpisy, ledaže z okolností vyplyne neaplikovatelnost odpovědi na daný případ. Kontaktní osoba: Aleš Smutný;
[email protected] Datum:
9. 1. 2013
