*UOHSX005SDKY* UOHSX005SDKY
ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE
ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-S711/2013/VZ-8516/2014/512/JLí
Brno 22. dubna 2014
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 3.12.2013, jehož účastníkem je
zadavatel – Česká republika, Česká správa sociálního zabezpečení, IČO 00006963, Křížová 1292/25, 225 08 Praha 5,
ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem – Česká republika, Česká správa sociálního zabezpečení, IČO 00006963, Křížová 1292/25, 225 08 Praha 5 – při zadání veřejné zakázky „Poskytnutí služby elektronické podatelny a výpravny datových schránek pro ústředí ČSSZ“ v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zahájeném „výzvou k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění č. 6/2012–501-34“ ze dne 16.1.2012, oznámení o zadání zakázky bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 16.3.2012 pod ev. č. zakázky 209704 a do Úředního věstníku Evropské unie bylo oznámení o zadání zakázky odesláno dne 16.3.2012, rozhodl takto: I. Zadavatel – Česká republika, Česká správa sociálního zabezpečení, IČO 00006963, Křížová 1292/25, 225 08 Praha 5 – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v § 23 odst. 4 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, když veřejnou zakázku „Poskytnutí služby elektronické podatelny a výpravny datových schránek pro
Č.j.: ÚOHS-S711/2013/VZ-8516/2014/512/JLí
ústředí ČSSZ“ zadal v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zahájeném „výzvou k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění č. 6/2012–501-34“ ze dne 16.1.2012, oznámení o zadání zakázky bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 16.3.2012 pod ev. č. zakázky 209704 a do Úředního věstníku Evropské unie bylo oznámení o zadání zakázky odesláno dne 16.3.2012, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) citovaného zákona, přičemž výše uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 1.3.2012 uzavřel smlouvu na plnění této veřejné zakázky s vybraným uchazečem ICZ a.s., IČO 25145444, se sídlem Na hřebenech II 1718/10, 147 00 Praha 4 – Nusle. II. Za spáchání správního deliktu uvedeného v bodě I. výroku se zadavateli – Česká republika, Česká správa sociálního zabezpečení, IČO 00006963, Křížová 1292/25, 225 08 Praha 5 – podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ukládá pokuta ve výši 50 000,-- Kč (padesát tisíc korun českých). Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
ODŮVODNĚNÍ I.
Podnět
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) obdržel podnět vedený pod sp. zn. ÚOHS-P362/2012/VZ k přezkoumání postupu zadavatele – Česká republika, Česká správa sociálního zabezpečení, IČO 00006963, Křížová 1292/25, 225 08 Praha 5 (dále jen „zadavatel“ nebo „ČSSZ“) – který se týká dále uvedených veřejných zakázek. II.
Zadávací řízení
2. Veřejná zakázka „Elektronická podatelna a výpravna České správy sociálního zabezpečení v návaznosti na systém datových schránek“ zadávaná v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 12.8.2011 pod ev. č. zakázky 60064023, zrušení zadávacího řízení bylo uveřejněno dne 3.10.2011, a do Úředního věstníku Evropské unie bylo oznámení o zakázce odesláno dne 12.8.2011 a zrušení zadávacího řízení dne 3.10.2011 (dále jen „zrušená zakázka“). 3. Veřejná zakázka „Elektronická podatelna a výpravna České správy sociálního zabezpečení v návaznosti na systém datových schránek“ zadávaná v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 11.10.2011 pod ev. č. zakázky 60066256, oprava dne 25.10.2011, oznámení o zadání zakázky dne 24.2.2012 a do Úředního věstníku Evropské unie bylo oznámení o zakázce odesláno dne 11.10.2011, oprava dne 25.10.2011, oznámení o zadání zakázky dne 24.2.2012 (dále jen „zakázka OŘ“). Smlouva uzavřená na základě tohoto zadávacího řízení byla uzavřena s vybraným uchazečem ICZ a.s., IČO 25145444, se sídlem Na hřebenech II 1718/10, 147 00 Praha 4 – Nusle (dále jen „vybraný uchazeč“), dne 16.2.2012 s dobou plnění „nejpozději do 30.6.2012“; následně dodatkem č. 1 ze dne 29.3.2012 ke smlouvě ze dne 16.2.2012 došlo k prodloužení doby plnění „nejpozději do 31.8.2012“.
2
Č.j.: ÚOHS-S711/2013/VZ-8516/2014/512/JLí
4. Veřejná zakázka „Poskytnutí služby elektronické podatelny a výpravny datových schránek pro ústředí ČSSZ“ zadávaná v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zahájená odesláním výzvy „k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění č. 6/2012–501-34“ ze dne 16.1.2012, oznámení o zadání zakázky bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 16.3.2012 pod ev. č. zakázky 209704 a do Úředního věstníku Evropské unie bylo oznámení o zadání zakázky odesláno dne 16.3.2012 (dále jen „zakázka JŘBU“). Smlouvu na plnění této veřejné zakázky uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem dne 1.3.2012, a to na dobu neurčitou se zahájením provádění služeb ode dne 1.1.2012. 5. Z obdrženého podnětu a z předložené dokumentace, kterou zadavatel zaslal Úřadu v rámci šetření podnětu, získal Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem tím, že pro zadání zakázky JŘBU zvolil jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, a proto zahájil správní řízení z moci úřední. III.
Průběh správního řízení
6. Úřad oznámil zadavateli, který je podle § 116 zákona jediným účastníkem správního řízení, pod č. j. ÚOHS-S711/2013/VZ-22662/2013/512/JLí ze dne 3.12.2013 zahájení správního řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Oznámení o zahájení správního řízení bylo zadavateli doručeno dne 3.12.2013 a tímto dnem bylo správní řízení zahájeno. Současně Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S711/2013/VZ22756/2013/512/JLí ze dne 3.12.2013 určil zadavateli lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy nebo činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko. 7. Dopisem ze dne 12.12.2013 požádal zadavatel o prodloužení lhůty stanovené usnesením č. j. ÚOHS-S711/2013/VZ-22756/2013/512/JLí ze dne 3.12.2013. Na základě žádosti zadavatele Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S711/2013/VZ-24237/2013/512/JLí ze dne 12.12.2013 určil zadavateli novou lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy nebo činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko a současně i lhůtu, ve které mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. 8. Zadavatel své vyjádření k řízení zaslal dopisem ze dne 16.12.2013, ve kterém mj. uvedl následující. 9. Předmět plnění zakázky OŘ a zakázky JŘBU není identický. Předmětem zakázky OŘ bylo vybudování celostátního systému elektronické spisové služby, z něhož plnění podle zakázky JŘBU představuje pouze jednu dílčí funkcionalitu. Uvedené vyplývá již ze samotných názvů veřejných zakázek, kdy zakázka OŘ se vztahuje k plnění pro ČSSZ (tedy pro celou instituci), zatímco zakázka JŘBU se vztahuje k plnění pouze pro ústředí ČSSZ. Předmět zakázky OŘ a zakázky JŘBU se tak v žádném případě plně nepřekrývá. K vlastnímu vztahu zakázky OŘ a zakázky JŘBU pak zadavatel uvádí, že cílem vypsání zakázky JŘBU bylo dočasné zajištění plnění služeb nezbytných pro podporu automatizovaného přijímání zpráv z datových schránek, expedici některých datových zpráv a předávání elektronických dokumentů agendy exekucí do příslušného aplikačního programového vybavení s decentralizovaným přístupem, a to výlučně pro potřeby ústředí ČSSZ. Cílem zakázky OŘ bylo naopak vybudování systému elektronické spisové služby v souladu s Národním standardem pro elektronické spisové služby s celostátní působností, tedy systému, který by sloužil všem organizačním složkám ČSSZ. Ze spisové dokumentace k zakázce JŘBU je podle zadavatele jasně patrné, že předmět zakázky JŘBU byl
3
Č.j.: ÚOHS-S711/2013/VZ-8516/2014/512/JLí
podle věcného zadání schopen objektivně splnit výlučně oslovený zájemce a použití jednacího řízení bez uveřejnění jako druhu zadávacího řízení bylo ze strany zadavatele v uvedeném případě realizováno plně v souladu s podmínkami, které stanovuje zákon. Důvodem pro realizaci zakázky JŘBU pak byla zejména skutečnost, že při realizaci projektu, který měl zajistit zakázku OŘ, došlo k značnému časovému skluzu (zejména s ohledem na průtahy při zpracování projektu, zrušení zrušené zakázky a jejímu opětovnému vypsání jako zakázky OŘ), přičemž do, doby zahájení provozu elektronické podatelny pořizované zadavatelem jako součást plnění zakázky OŘ, byl její provoz zajištěn na základě zakázky JŘBU. Tímto krokem zadavatel po časově omezenou dobu zajistil pouze základní podmínky pro zpracování elektronické komunikace klientů nezbytné pro řádný chod ústředí ČSSZ. S ohledem na výše zmíněné tedy zadavatel uvádí, že předmět plnění zakázky OŘ a zakázky JŘBU nebyl identický, jelikož předmět plnění zakázky JŘBU, představoval pouze marginální část předmětu plnění zakázky OŘ, a to pouze pro potřeby ústředí ČSSZ, když plnění pořízené na základě zakázky OŘ mělo po svém uvedení do provozu sloužit nejen ústředí ČSSZ, ale i všem územním organizačním jednotkám ČSSZ. Z časového hlediska je dále velice podstatná skutečnost, že ze strany zadavatele nikdy nedošlo k tomu, že by plnění podle zakázky JŘBU bylo zadavateli poskytováno současně s plněním podle zakázky OŘ. Smlouva na plnění zakázky JŘBU byla sice se zájemcem uzavřena na dobu neurčitou (s ohledem na což byla v oznámení o zadání zakázky v ISVZUS zadavatelem uvedena částka plnění veřejné zakázky za čtyři roky), avšak s krátkou výpovědní dobou (jeden kalendářní měsíc), aby mohl zadavatel pružně reagovat na nasazení plnění podle zakázky OR do provozu a včas ukončit smlouvu uzavřenou na základě zakázky JŘBU. K uzavření smlouvy na dobu neurčitou pak vedla zadavatele zejména opatrnost s ohledem na možné průtahy v realizaci zakázky OŘ a potenciální pozdější nasazení plnění podle zakázky OŘ do provozu. K vlastní důvodnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění jako druhu zadávacího řízení pro zakázku JŘBU zadavatel uvádí, že vybraný uchazeč byl zadavatelem vyzván k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění na základě použití § 23 odst. 4 písm. a) zákona, a to z důvodů technických, jelikož se v praxi ukázalo pro fungování systému podatelny a výpravny datových zpráv jako naprosto nezbytné striktní dodržení třívrstvé architektury informačního systému ČSSZ, přičemž takovéto technické řešení, které by alespoň v nezbytně nutném rozsahu pokrývalo veškeré potřeby zadavatele pro zajištění řádného chodu ústředí ČSSZ, bylo v daném okamžiku dostupné pouze u osloveného zájemce. Z důvodů výše uvedených zadavatel žádá, aby správní řízení bylo zastaveno. IV.
Závěry Úřadu
10. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření předloženého zadavatelem a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel v šetřeném případě nedodržel postup stanovený zákonem pro zadání veřejné zakázky a dopustil se správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti. Zjištění vyplývající z dokumentace 11. Podle bodu II.1.5) oznámení o zakázce OŘ (Elektronická podatelna a výpravna České správy sociálního zabezpečení v návaznosti na systém datových schránek) „Předmětem veřejné zakázky je dodávka a implementace: elektronické spisové služby ESS (centrální hostované 4
Č.j.: ÚOHS-S711/2013/VZ-8516/2014/512/JLí
řešení spisové služby); podatelny / výpravny pro datové schránky; e-podatelny / výpravny pro e-mail; technického vybavení (HW vybavení pro provoz uvedeného aplikačního programového vybavení - APV); technické podpory nezbytné pro produkční provoz dodaného APV a HW po dobu jednoho roku v prostředí České správy sociálního zabezpečení…“ 12. Podle bodu II.1.4) oznámení o zadání zakázky JŘBU (Poskytnutí služby elektronické podatelny a výpravny datových schránek) je předmětem zakázky „poskytování služeb elektronické podatelny a výpravny datových schránek DAS/EPV“. Podle výzvy ze dne 16.1.2012 „Předmětem zakázky je zajistit bezpečnou elektronickou komunikaci s ISDS, tedy příjem datových zpráv a odesílání datových zpráv a následně i přijímání oznámení o doručení zpráv (doručenky) formou služeb, které podporují automatizaci činností spojených s podatelnou a výpravnou včetně předávání datových zpráv na jednotlivá funkční místa v ústředí. Dále zajišťují archivaci datových zpráv, vyhledávání všech zpracovaných datových zpráv včetně zobrazení všech jejich příloh. Na tyto služby navazuje elektronické propojení podatelny datových zpráv provozované na ústředí ČSSZ se systémem DMS, který je rovněž provozován na ústředí ČSSZ za účelem přenosu elektronických dokumentů (vytříděných příloh datových zpráv) do odborné agendy exekucí. Celé řešení požadovaných služeb pro zavedení prostředků pro automatizaci činností podatelny a výpravny datových zpráv musí být koncipováno jako dočasné, provizorní a dílčí, ale pouze odstraňuje havarijní situaci na elektronické podatelně a výpravně datových zpráv.“ Relevantní ustanovení zákona 13. Zákon upravuje v § 21 odst. 1 tyto druhy zadávacích řízení:
otevřené řízení, užší řízení, jednací řízení s uveřejněním, jednací řízení bez uveřejnění, soutěžní dialog, zjednodušené podlimitní řízení.
14. Podle § 21 odst. 2 zákona zadavatel může pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení, a za podmínek stanovených v § 22 a 23 zákona rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění. 15. Podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona může zadavatel zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění rovněž tehdy, jestliže veřejná zakázka může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem. Obecně k použití jednacího řízení bez uveřejnění 16. Jednací řízení bez uveřejnění je typem zadávacího řízení, v němž zadavatel vyzývá k jednání jednoho zájemce nebo omezený okruh zájemců. Z obecného hlediska je použití jednacího řízení bez uveřejnění vázáno na splnění omezujících podmínek, aby tohoto typu zadávacího řízení nebylo zneužíváno. Zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění je možné použít v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není nebo nebylo možné dosáhnout v „klasickém“ zadávacím řízení, tj. otevřenou soutěží o zakázku. Zadavatel se může obrátit na jednoho nebo více vybraných zájemců, s nimiž bude vyjednávat smluvní podmínky, aniž by tento záměr musel předem uveřejnit, pouze za podmínek uvedených v § 23 zákona. 5
Č.j.: ÚOHS-S711/2013/VZ-8516/2014/512/JLí
V šetřeném případě zadavatel použil ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona. 17. Aplikace uvedeného § 23 odst. 4 písm. a) zákona je možná pouze v případě, že prokazatelně existuje jediný dodavatel veřejné zakázky schopný splnit předmět plnění. O použití příslušného druhu zadávacího řízení rozhoduje zadavatel, který za způsob zadání veřejné zakázky nese odpovědnost. Je na zadavateli, aby prokázal, že objektivně neexistuje více než jeden dodavatel veřejné zakázky. K posouzení existence důvodů, jež vedou k možnosti plnění pouze jediným dodavatelem, musí zadavatel přistupovat zodpovědně, aby se použitím mimořádného způsobu zadání nedostal do rozporu se zákonem. V neposlední řadě je zadavatel rovněž povinen zajistit, aby objektivní existence důvodů, která vedla k aplikaci jednacího řízení bez uveřejnění, byla prokazatelná a přezkoumatelná. V této souvislosti odkazuje Úřad na rozhodovací praxi Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“), např. rozhodnutí C–385/02 ze dne 14.9.2004 (Evropská komise vs. Itálie), ve kterém SDEU konstatoval, že ustanovení, která povolují výjimky z pravidel při zadávání veřejných zakázek, musí být vykládána restriktivně a důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících výjimku nese ten, kdo se jich dovolává (viz články č. 19 a č. 20 rozsudku). 18. Prokázání existence důvodů pro aplikaci § 23 odst. 4 písm. a) zákona tedy není z obecného hlediska vázáno pouze na formální uvedení důvodů, ale tyto důvody musí objektivně existovat a podmínky pro aplikaci citovaného ustanovení zákona musí být naplněny fakticky. 19. Z materiálů a informací předložených zadavatelem vyplývá, že v souvislosti se zajištěním provozu elektronické podatelny a výpravny datových schránek zadavatel zadával kromě zrušené zakázky (viz bod 2 odůvodnění tohoto rozhodnutí) další dvě veřejné zakázky. Jednalo se o zakázku OŘ (viz bod 3 odůvodnění tohoto rozhodnutí), jejíž předmět plnění měl „po svém uvedení do provozu sloužit nejen ústředí ČSSZ, ale i všem územním organizačním jednotkám ČSSZ“ (viz vyjádření zadavatele – bod 9 odůvodnění tohoto rozhodnutí) a o zakázku JŘBU (viz bod 4 odůvodnění tohoto rozhodnutí), jejíž předmět plnění „představoval pouze marginální část předmětu plnění zakázky OŘ, a to pouze pro potřeby ústředí ČSSZ“ (viz vyjádření zadavatele – bod 9 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Lhůta pro podání nabídek na plnění zakázky OŘ byla stanovena na 21.11.2011, a v této lhůtě zadavatel obdržel čtyři nabídky. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek předané zadavateli dne 13.12.2011 pořízené v zakázce OŘ vyplývá, že hodnoceny byly dvě nabídky; kromě vybraného uchazeče ještě nabídka společnosti T-systems Czech Republic a.s., Praha (pozn. Úřadu: V důsledku realizace fúze sloučením došlo k zániku společnosti T-Systems Czech Republic a.s., IČO 61059382, se sídlem Na Pankráci 1685/17, 19, 140 21 Praha 4, a k přechodu jejího jmění na nástupnickou společnost T-Mobile Czech Republic a.s., IČO 649 49 681, se sídlem Tomíčkova 2144/1, 149 00 Praha 4). Z výše uvedených skutečností je tedy zřejmé, že předmět plnění zakázky OŘ, jehož marginální část zadavatel posléze zadal v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona na základě výzvy ze dne 16.1.2012, tedy jako zakázku JŘBU, mohly realizovat minimálně dva subjekty – vybraný uchazeč a společnost T-systems Czech Republic. Podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona však zadavatel může zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění jen tehdy, jestliže veřejná zakázka může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem. V daném případě však tato podmínka splněna nebyla. Sám zadavatel ve svém vyjádření k řízení ze dne 16.12.2013 uvádí, že předmět zakázky JŘBU představoval pouze marginální část předmětu plnění zakázky OŘ, a to pouze pro potřeby 6
Č.j.: ÚOHS-S711/2013/VZ-8516/2014/512/JLí
ústředí ČSSZ. Jestliže tedy v zakázce OŘ zadavatel měl k dispozici minimálně dvě nabídky splňující požadavky zadavatele, nebyl oprávněn použít pro zadání zakázky JŘBU ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona. 20. Zadavatel sice ve svém vyjádření ze dne 16.12.2013 uvádí, že pouze vybraný uchazeč byl schopen splnit předmět zakázky JŘBU, avšak okolnosti, které předcházely zadání zakázky JŘBU, argumentaci zadavatele nepotvrzují, přičemž sám zadavatel ve svém vyjádření ze dne 16.12.2013 (viz bod 9 odůvodnění tohoto rozhodnutí) uvádí, že „předmět plnění zakázky JŘBU tvoří marginální část předmětu plnění zakázky OŘ“. 21. Zadavatel tedy sám přiznává, že část předmětu veřejné zakázky byla stejná jak v zakázce OŘ tak i v zakázce JŘBU, a tudíž pokud zadavatel obdržel na předmět plnění zakázky OŘ, který měl po uvedení do provozu sloužit nejen ústředí ČSSZ, ale i všem územním organizačním jednotkám ČSSZ čtyři nabídky, z nichž po jejich posouzení byly dvě hodnoceny, pak je zjevné, že vybraný uchazeč nebyl jediným dodavatelem, který mohl předmět plnění zakázky JŘBU realizovat. I kdyby však předměty plnění zakázky OŘ (v části týkající se ústředí ČSSZ) a zakázky JŘBU nebyly stejné tak nezbývá, než konstatovat, že zadavatel neprokázal, že předmět plnění zakázky JŘBU může poskytnout pouze vybraný uchazeč, přičemž v případě zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění je na zadavateli, aby prokázal odůvodněnost použití tohoto druhu zadávacího řízení (viz bod 17 odůvodnění tohoto rozhodnutí). 22. Zadavatel ve svém vyjádření k návrhu (viz bod 9 odůvodnění tohoto rozhodnutí) také uvádí, že důvodem pro realizaci zakázky JŘBU byla zejména skutečnost, že při realizaci projektu, který měl zajistit zakázku OŘ, došlo ke značnému časovému skluzu (průtahy při zpracování projektu, zrušená zakázka, nově uveřejněná zakázka OŘ). Eventuální časový skluz či průtahy při přípravě zakázky OŘ ovšem nejsou důvody, které by zadavatele opravňovaly k zadání zakázky JŘBU na základě § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Časový skluz by ovšem nebylo možno považovat ani za krajně naléhavý případ ve smyslu § 23 odst. 4 písm. b) zákona, neboť by nebyla naplněna podmínka, že se jedná o případ, který zadavatel svým jednáním nezpůsobil a ani jej nemohl předvídat. 23. Úřad konstatuje, že zadavatel si musel být vědom toho, že stejně jako v roce 2011 bude provoz elektronické podatelny a výpravny datových schránek kontinuálně potřebovat i po 1.1.2012. Již v době zahájení zadávacího řízení na veřejnou zakázku dne 8.8.2011, jejíž zrušení bylo dne 3.10.2011 uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách, ale zadavatel mohl s vysokou mírou pravděpodobnosti předpokládat (s ohledem na lhůtu stanovenou zákonem pro podání nabídek a další dobu nezbytnou pro posouzení a hodnocení nabídek), že nebude mít zajištěno poskytování služeb následně zadaných jako zakázka JŘBU, neboť v zadávací dokumentaci zrušené veřejné zakázky požadoval úplné dokončení předmětu veřejné zakázky do 6 měsíců od uzavření smlouvy o dílo. Tím méně mohl předpokládat, že by zajistil poskytování služeb následně zadaných jako zakázka JŘBU na základě zakázky OŘ, když úplné dokončení předmětu veřejné zakázky bylo opět stanoveno do 6 měsíců od uzavření smlouvy o dílo. Zadavatel však v dostatečném časovém předstihu neučinil žádný úkon, který by vedl k zákonnému řešení situace, kdy bylo zřejmé, že k 1.1.2012 nebude moci být realizováno plnění na základě zrušené zakázky, resp. zakázky OŘ. Takovým řešením by mohlo být například zadání poskytování služeb následně zadaných jako zakázka JŘBU ve zjednodušeném podlimitním řízení, kde je lhůta pro podání nabídek výrazně kratší než u otevřeného řízení. 7
Č.j.: ÚOHS-S711/2013/VZ-8516/2014/512/JLí
24. Použití výjimečného způsobu zadání veřejné zakázky přímo určitému dodavateli zákon spojuje se striktním splněním zákonných podmínek, kdy předmět veřejné zakázky není možné zadat v řádném zadávacím řízení. Zadavatel při rozhodování o takovém způsobu zadání veřejné zakázky musí vždy spolehlivě prokázat a doložit, že zákonné podmínky použití jednacího řízení bez uveřejnění jsou objektivně splněny. To se však v šetřeném případě nestalo. Neoprávněné použití jednacího řízení bez uveřejnění vedlo k podání jediné nabídky, přičemž nelze vyloučit skutečnost, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem a plnění, které bylo předmětem zakázky JŘBU zadal v době, kdy muselo být zjevné, že zrušená zakázka (resp. zakázka OŘ) nebude ukončena tak, aby od 1.1.2012 mohlo být zadavatelem plně využíváno zadávané plnění, například ve zjednodušeném podlimitním řízení, nabídku na plnění veřejné zakázky mohli podat i další dodavatelé, kteří by mohli zadavateli nabídnout výhodnější podmínky plnění veřejné zakázky. 25. Úřad konstatuje, že zadavatel se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, když veřejnou zakázku „Poskytnutí služby elektronické podatelny a výpravny datových schránek pro ústředí ČSSZ“ zadal v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v posledně citovaném ustanovení zákona, přičemž výše uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 1.3.2012 zadavatel uzavřel smlouvu na plnění této veřejné zakázky s vybraným uchazečem. K uložení sankce 26. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku. 27. V šetřeném případě zadavatel nedodržel postup stanovený v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, když veřejnou zakázku „Poskytnutí služby elektronické podatelny a výpravny datových schránek pro ústředí ČSSZ“, na jejíž plnění byla dne 1.3.2012 uzavřena smlouva, zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v posledně citovaném ustanovení zákona, což v daném případě mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a došlo k uzavření smlouvy na plnění této veřejné zakázky. 28. K nedodržení zákonem stanoveného postupu Úřad konstatuje, že použití výjimečného způsobu zadání veřejné zakázky přímo určitému dodavateli zákon spojuje se striktním splněním zákonných podmínek, kdy předmět veřejné zakázky není možné zadat v řádném zadávacím řízení. Zadavatel při rozhodování o takovém způsobu zadání veřejné zakázky musí vždy spolehlivě prokázat a doložit, že zákonné podmínky použití jednacího řízení bez uveřejnění jsou objektivně splněny. To se však v šetřeném případě nestalo. Neoprávněné použití jednacího řízení bez uveřejnění vedlo k podání jediné nabídky, přičemž nelze vyloučit skutečnost, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem a plnění, které bylo předmětem zakázky JŘBU zadal už v době, kdy muselo být zjevné, že zrušená zakázka (resp. zakázka OŘ) nebude ukončena tak, aby od 1.1.2012 mohlo být zadavatelem plně využíváno zadávané plnění, v jiném druhu zadávacího řízení (např. v řízení otevřeném, užším eventuálně ve zjednodušeném podlimitním řízení), nabídku na plnění veřejné zakázky mohli podat i další dodavatelé, kteří by mohli zadavateli nabídnout výhodnější podmínky plnění veřejné zakázky.
8
Č.j.: ÚOHS-S711/2013/VZ-8516/2014/512/JLí
29. Jelikož zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu a nedodržel postup stanovený zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, naplnil tak skutkovou podstatu správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona. 30. Vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele Úřad uložil zadavateli pokutu, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí. 31. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. 32. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 13.4.2012. K uzavření smlouvy s vybraným uchazečem došlo dne 1.3.2012. Z uvedených údajů tedy vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla. 33. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky nebo do 10 000 000,- Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta, jde-li o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Podle přílohy č. 2 smlouvy uzavřené dne 1.3.2012 činí cena za poskytnutou službu za měsíc celkem 328 000,- Kč bez DPH. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, činí dle zadavatelem poskytnutých informací ke dni 18.6.2013 (viz správní spis) částku 6 310 720,- Kč včetně DPH, přičemž 5 % z této částky činí 315 536,- Kč. 34. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. 35. Z hlediska závažnosti správního deliktu vzal Úřad při stanovení výše pokuty v úvahu tu skutečnost, že zadavatel svým postupem, kdy k podání nabídky vyzval pouze vybraného uchazeče, neumožnil účast dalších možných dodavatelů v zadávacím řízení a vyloučil tak soutěžní prostředí. V případě zadávání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění totiž již samotným zahájením zadávacího řízení nepochybně dochází k diskriminaci potenciálních dodavatelů tím, že k podání nabídky je z neurčitého počtu případných dodavatelů vyzván k podání nabídky jediný subjekt. Vybraný uchazeč nebyl v souvislosti s předmětem veřejné zakázky zadané v jednacím řízení bez uveřejnění vystaven jakémukoliv konkurenčnímu prostředí, neproběhla žádná soutěž o cenu nebo ekonomickou výhodnost jeho nabídky. Úřad konstatuje, že nezákonné vyloučení, resp. omezení principu soutěže, na němž je zadávání veřejných zakázek založeno, je jedním z nejzávažnějších porušení zákona, jehož hlavním cílem je zajištění účinné konkurence a efektivní hospodářské soutěže. Ve vztahu k šetřenému případu nelze vyloučit, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, mohl obdržet nabídky i od dalších dodavatelů, kteří by mu mohli nabídnout výhodnější podmínky požadovaného plnění. 36. V rámci hodnocení způsobu a okolností spáchání správního deliktu je nutné k tíži zadavatele přičíst fakt, že zadavatel s ohledem na zákonné lhůty platné pro otevřené řízení a lhůtu stanovenou pro plnění veřejné zakázky musel již před zahájením zadávání zrušené zakázky,
9
Č.j.: ÚOHS-S711/2013/VZ-8516/2014/512/JLí
resp. zakázky OŘ předpokládat, že od 1.1.2012 nebude moci předmětné plnění realizovat na základě těchto zakázek. Přesto však neučinil žádná opatření k zadání plnění, které bylo předmětem zakázky JŘBU zákonným způsobem byť jen na přechodnou dobu, a to například formou zjednodušeného podlimitního řízení. 37. Pokud jde o následky spáchání správního deliktu, Úřad uvádí, že následky spáchání správního deliktu souvisí se závažností správního deliktu a lze je spatřovat zejména v nemožnosti neurčitého počtu potenciálních dodavatelů účastnit se otevřené soutěže o veřejnou zakázku, která, pokud jsou při ní dodrženy zásady zákona, jediná může zadavateli zajistit výběr skutečně nejvhodnější nabídky na zadavatelem požadované plnění. Následkem nezákonného postupu zadavatele tedy mohl být výběr nabídky, která nemusela být pro zadavatele nejvýhodnější právě proto, že nebyla vybrána v otevřené soutěži; nebyla poměřena s žádnou další nabídkou. 38. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, i funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad stanovenou výši pokuty vzhledem k souvislostem případu posoudil jako dostačující, neboť naplňuje obě funkce právní odpovědnosti. 39. Při stanovení výše pokuty Úřad rovněž zvažoval, zda pokuta uložená ve výši 50 000 Kč nemůže nepříznivě ovlivnit hospodaření zadavatele, přičemž dospěl k závěru, že pokuta uložená v této výši není způsobilá negativním způsobem ovlivnit hospodaření ani činnost zadavatele. 40. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele rozhodl o uložení pokuty zadavateli tak, jak je uvedeno ve výroku II. rozhodnutí. 41. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno, zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.
POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu, a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis. otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová místopředsedkyně
10
Č.j.: ÚOHS-S711/2013/VZ-8516/2014/512/JLí
Obdrží Česká republika, Česká správa sociálního zabezpečení, Křížová 1292/25, 225 08 Praha 5 Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
11
