CONTRACT EN BOEDELSCHULD

NEDERLANDS JURISTENBLAD

CONTRACT EN BOEDELSCHULD ž Het Sociaal Akkoord ž Richtlijn Slachtoffers en eerlijk proces ž Verhoging griffierechten ž Terrorisme on-Nederlands? P. 2127-2175 JAARGANG 88 13 SEPTEMBER 2013

10295537

31

De Raad van State is onafhankelijk adviseur van de regering voor wetgeving en bestuur en hoogste algemene bestuursrechter. De Raad is ook adviseur van de Tweede Kamer voor initiatiefwetgeving. De advisering is opgedragen aan de Afdeling advisering, de bestuursrechtspraak aan de Afdeling bestuursrechtspraak. ●•●•●•●•●•●•●•●•●•●•●•●•●•●•●•●•●•●•●•●•●•●•●•●•●•●•●•●•●•●•●•●•●•●•●•●•●•●•●•●•●•●•●•●•●•●•●•●•●•●•●•●

Binnen de Raad van State ontstaan, ten behoeve van zowel zijn adviserende als zijn rechtsprekende taak, met enige regelmaat vacatures. Thans is behoefte aan vervulling van vacatures binnen de Afdeling advisering, in het bijzonder met het oog op het versterken van de volgende specifieke deskundigheden: 1. grote bestuurlijke kennis en ervaring op decentraal niveau; 2. (internationale) financieel-economische kennis en ervaring; 3. kennis en ervaring op het terrein van de gezondheidszorg/volksgezondheid. De Afdeling advisering moet breed zijn samengesteld naar deskundigheid, maatschappelijke ervaring en politieke achtergrond. Voor de leden geldt dat kennis van de constitutionele en bestuurlijke verhoudingen onontbeerlijk is. Daarnaast moeten zij in staat zijn te werken in een juridische omgeving.

Met het oog op deze vacatures wil de Raad beschikken over een overzicht van personen die in aanmerking zouden kunnen komen voor de benoeming tot

Staatsraad

v/m

O M VA N G B E N O EM IN G Het gaat om een deeltijdbenoeming van ten minste 3 dagen per week (0,6 fte). I N F O RM AT IE Informatie over benoemingsvereisten en benoemingsprocedure en meer algemene informatie over de Raad van State en over de kwaliteiten die de Raad van belang acht voor de vervulling van de taak van adviseur zijn te vinden op www.raadvanstate.nl onder: ‘Over de Raad van State’ en dan doorklikken naar ‘Organisatie’, in het bijzonder ‘Samenstelling’ waar wordt verwezen naar de 'Notitie kwaliteiten waarmee rekening moet worden gehouden bij werving en selectie van staatsraden en staatsraden in buitengewone dienst'. In die notitie zijn de kwaliteiten geformuleerd, die binnen de Raad voor de taken van de Raad, respectievelijk de Afdeling advisering en de Afdeling bestuursrechtspraak aanwezig moeten zijn, alsmede de persoon-

lijke kwaliteiten waarover de staatsraden moeten beschikken. De Raad van State stelt het op prijs niet alleen te kunnen beschikken over een lijst van personen die zelf voor een benoeming in aanmerking willen komen, maar zou ook geattendeerd willen worden op personen die de aandacht verdienen bij het voorbereiden van een aanbeveling voor de benoeming tot staatsraad. Bezoldiging vindt plaats volgens wettelijk besluit. R E ACT IE S Reacties op de vacatures worden graag binnen twee weken na het verschijnen van deze publicatie tegemoetgezien. U kunt deze richten aan: Raad van State T.a.v. mr. J.P.H. Donner, vice-president Postbus 20019 2500 EA Den Haag Op de enveloppe vermeldt u ‘persoonlijk en vertrouwelijk’. Uw gegevens worden vertrouwelijk behandeld.

Acquisitie n.a.v. deze advertentie wordt niet op prijs gesteld.

Inhoud

2129

Mr. Y. Buruma Onschuldig gedetineerd!

Wetenschap 1930

Het STRAFRECHTELIJK 2130

Prof. mr. F.M.J. Verstijlen Contract en boedelschuld tussen partijautonomie en paritas

Focus 1931

2138

Mr. dr. R.F. Kötter Het Sociaal Akkoord Acrobatiek in de politiek?

Focus 1932

2145

2150

2151

Prof. mr. H.U. Jessurun d’Oliveira Terrorisme on-Nederlands?

Rubrieken 1935-1938 Rechtspraak 1939 Boeken 1940-1953 Tijdschriften 1954-1956 Wetgeving 1957-1961 Nieuws 1962 Universitair nieuws 1963 Personalia 1964 Agenda

de schadevergoeding

P. 2127-2175 JAARGANG 88 13 SEPTEMBER 2013

31

GEEN enkele PRIKKEL

2153 2156 2157 2164 2168 2171 2173 2173

OP TE SLUITEN Pagina 2129

In april is de KAART van INSOLVENTIELAND door de Hoge Raad HERTEKEND

Pagina 2137

De RICHTLIJN lijkt nauwelijks interesse te hebben in de GEVOLGEN van haar BEPALINGEN voor het recht van de verdachte op een EERLIJK PROCES

Pagina 2149

Het is INCONSEQUENT om voor EERSTE AANLEGZAKEN geen forse verhoging te willen en dit tegelijk wél te willen voor zaken in HOGER BEROEP en CASSATIE

Pagina 2150

STIJGING aantal toevoegingen in ZAKEN tegen OVERHEID

Pagina 2169

Omslag: Iceberg - Collage © Sergey Nivens/ Shutterstock.com

ž Het Sociaal Akkoord ž Richtlijn Slachtoffers en eerlijk proces ž Verhoging griffierechten ž Terrorisme on-Nederlands?

onrechte voorlopig

Mr. J.H.M. van Swaaij Verhoging griffierecht hoger beroep en cassatie Inconsequent en zwakke argumentatie

Opinie 1934

systeem kent afgezien van

om mensen NIET ten

Tomas Königs Sohail Wahedi Tjalling Waterbolk Het Europees recht en de bescherming van kwetsbare slachtoffers van misdrijven Kritische kanttekeningen bij Richtlijn 2012/29/EU

Opinie 1933


CONTRACT EN BOEDELSCHULD

10295537

Vooraf 1929

Voor het SOCIAAL AKKOORD geldt dat de PUNTJES op de i moeten worden gezet, voordat het nieuwe ONTSLAGRECHT kan worden INGEVOERD

Pagina 2144 Vitale BELANGEN, ernstige SCHADE. Het is maar de vraag of elke vorm van deelneming aan een terroristische ORGANISATIE of hulp bij een terroristisch MISDRIJF die drempel OVERSCHRIJDT

Pagina 2152 Het basisprogramma is dermate SOBER dat hierin GEEN INVULLING meer kan worden gegeven aan de resocialisatieDOELSTELLING uit de PENITENTIAIRE BEGINSELENWET

Pagina 2170


Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven

toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging

vanaf de eerste levering, vooraf gefactureerd voor de vol-

Erevoorzitter J.M. Polak

t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB.

ledige periode. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie

Redacteuren Tom Barkhuysen (vz.), Ybo Buruma, Coen

Logo Artikelen met dit logo zijn door externe peer

maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnements-

Drion, Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins, Taru Spronken,

reviewers beoordeeld.

jaar worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het

Peter J. Wattel

Citeerwijze NJB 2013/[publicatienr.], [afl.], [pag.]

abonnement automatisch met een jaar verlengd.

Medewerkers Chr.A. Alberdingk Thijm, technologie en

Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84,

Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens

recht, Barend Barentsen, sociaal recht (socialezekerheids-

Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag,

van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonne-

recht), Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen-

tel. (0172) 466399, e-mail [email protected]

ments-)overeenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer,

beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en

Internet www.njb.nl en www.kluwer.nl

of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te

rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht,

Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman

informeren over relevante producten en diensten. Indien u

Eric Daalder, bestuursrecht, Caroline Forder, personen-,

Adjunct-secretaris Berber Goris

hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen.

familie- en jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de

Secretariaat Nel Andrea-Lemmers

Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél

mens, Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechts-

Vormgeving Colorscan bv, Voorhout, www.colorscan.nl.

Capital Media Services

pleging, Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc Hertogh,

Uitgever Simon van der Linde

Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen

rechtssociologie, Martijn W. Hesselink, rechtsvergelijking

Uitgeverij Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer.

Tel. 024 - 360 77 10, [email protected]

en Europees privaatrecht, P.F. van der Heijden, internatio-

Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leverings-

ISSN 0165-0483 NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en

naal arbeidsrecht, C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis,

voorwaarden van toepassing, zie www.kluwer.nl.

augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van

Harm-Jan de Kluiver, ondernemingsrecht, Willemien den

Abonnementenadministratie, productinformatie Kluwer

deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de

Ouden, bestuursrecht, Theo de Roos, straf(proces)recht,

Afdeling Klantcontacten, www.kluwer.nl/klantenservice,

auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijk-

Stefan Sagel, arbeidsrecht, Nico J. Schrijver, volkenrecht

tel. (0570) 673 555.

heid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch

en het recht der intern. organisaties, Ben Schueler,

Abonnementsprijs (per jaar) Tijdschrift: € 300 (incl. btw.).

voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën

omgevingsrecht, Thomas Spijkerboer, migratierecht,

NJB Online: Licentieprijs incl. eerste gebruiker € 320 (excl.

uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m

Elies Steyger, Europees recht, T.F.E. Tjong Tjin Tai, verbinte-

btw), extra gebruiker € 80 (excl. btw). Combinatieabonne-

16m Auteurswet j°. Besluit van 29 december 2008, Stb.

nissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht, Dirk J.G. Visser,

ment: Licentieprijs incl. eerste gebruiker € 320 (excl. btw).

2008, 583, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde

intellectuele eigendom, Inge C. van der Vlies, kunst en

Prijs ieder volgende gebruiker € 80 (excl. btw). Bij dit

vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te

recht, Rein Wesseling, mededingingsrecht, Reinout Wibier,

abonnement ontvangt u 1 tijdschrift gratis en krijgt u toe-

Hoofddorp (Postbus 3051, 2130 KB).

financieel recht, Willem J. Witteveen, staatsrecht

gang tot NJB Online. Zie voor details: www.njb.nl (bij abonneren). Studenten 50% korting. Losse nummers

Auteursaanwijzingen Zie www.njb.nl. Het al dan niet op

€ 7,50. Abonnementen kunnen op elk gewenst moment

verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert

worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar

INCLUSIEF Handleiding leiding opstellen en beoordelen oordelen van commercië commerciële contracten

handige voorbeeldclausules en vele ‘tips & tricks’!

Contracten in de prakt praktijk Een onmisbare misbare praktische handleiding voor iedereen, met of zonder juridische achtergrond, die te maken aken heeft met het opstellen en beoordelen van commerciële contracten. Het boek geeft een o overzicht van de meest voorkomende contractsbepalingen en legt de werkingg ervan uit aan de hand van praktische voorbeelden. Steeds vanuit zowel het perspectief spectief van de leverancier als vanuit het perspectief van de afnemer. De auteur, Marcel ygvoorn, wij Ruygvoorn, wijst op toegankelijke wijze op herkenbare problemen en risico’s en biedt n om o daar op een praktische wijze mee om te gaan. handvatten

Prijs: Pagina’s: ISBN:

€ 35,- (inclusief btw) 292 9789013115031

Met o.a. antwoord an op vragen als: Welke Welke contractsbepalingen moet ik tenminste in mijn contract opnemen? Hoe Ho kan ik mijn aansprakelijkheid beperken? Wanneer kan ik de algemene voorwaarden van mijn contractpartner vernietigen? Wanneer mag mijn contractpartner de onderhandelingen niet meer afbreken? Bij uitstek interessant voor: Algemeen en financieel directeuren Inkoop- en salesmanagers Bedrijfsjuristen

Ga voor meer informatie en om te bestellen naar www.kluwer.nl

Vooraf

1929

Onschuldig gedetineerd!

31

Bijna 5000 mensen kregen in 2012 een schadevergoeding omdat ze onterecht in hechtenis hebben gezeten. Om precies te zijn 4783 personen. Dat mensen naar achteraf blijkt ten onrechte zijn verdacht en als gevolg daarvan worden opgesloten, is onvermijdelijk. Maar dat in de afgelopen tien jaar in een ononderbroken lijn het aantal meer dan verdrievoudigd is, is zorgwekkend. We moeten ons schamen als we die stijgende lijn niet kunnen ombuigen. Bijna 5000 mensen. Een deel van de schadevergoedingen wordt gegeven na een kortdurende inverzekeringstelling in de politiecel. Maar het moet ook gaan om een fors deel van de in het totaal circa 20.000 arrestanten die per jaar (voorlopig) in het gevangeniswezen instromen.1 Aan de onschuldigen is een totaalbedrag van meer dan 11 miljoen euro uitgekeerd. Bij een dagtarief van € 80 betekent dit een gemiddelde van ongeveer 27 dagen per onterecht gehechte. Dat gemiddelde is alleen te begrijpen als gevolg van rechterlijke beslissingen. Het kan zijn dat relatief meer onterecht veroordeelden dan vroeger om zo’n vergoeding vragen, maar ook dat doet niet af aan de vaststelling dat er 5000 onschuldigen hebben vastgezeten. Bijna 5000 mensen hebben nu het gevoel slachtoffer te zijn van ons systeem. Hoe komt dat? Laten we voorop stellen dat niemand bewust onschuldigen opsluit. De v.h.rechter moppert soms over de gebrekkige gegevens waarover hij beschikt – hij heeft lang niet zoveel materiaal als de zittingsrechter later onder ogen krijgt – maar wil toch ook wel geloven dat de betrokkene niet voor niets als verdachte is aangemerkt, zeker als de inzet een ernstig delict betreft. Daarnaast zijn er natuurlijk de gevallen waarin het er dik bovenop ligt dat de verdachte zal worden veroordeeld. Menigeen zal diep in zijn hart menen dat het misschien niet eens zo slecht is dat de verdachte zijn straf dan maar vast te pakken heeft.2 In de kern staat de rechter die de bewaring oplegt voor de keuze van opsluiting van iemand die wordt geacht onschuldig te zijn en het laten gaan van iemand die zich misschien onttrekt aan zijn berechting en uiteindelijke straf, terwijl hij misschien ook nog in de tussentijd nieuwe delicten pleegt. Het geloof in het belang van die onschuldpresumptie is ten tijde van de beslissing over de voorlopige hechtenis niet erg krachtig en het hele systeem is erop gericht risico’s uit te bannen. Sinds de ongelukkige vrijlating van Saban B. zit de schrik erin. Bovendien is er het algemene streven naar efficiency. Deze week spraken Kamer en regering gezamenlijk hun afschuw uit over de omstandigheid dat de vrijheidsstraf van zo’n 15.000 veroordeelden niet ten uitvoer is gelegd omdat het systeem niet weet waar ze verblijven (in 80% gaat het om een straf van minder dan drie maanden). Waren ze maar voorlopig gehecht geweest!? Het percentage voorlopige gehechten op de totale gedetineerdenbevolking was in Nederland volgens de Raad van Europa in 2010 het hoogst van Europa.3 Naast de kans op onterechte detentie is aan het gemak waarmee voorlopige hechtenis wordt opgelegd een nadeel verbonden met betrekking tot mensen die wel schuldig zijn. Het gevaar bestaat dat het hebben ondergaan van voorlopige

Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf

hechtenis een stilzwijgend argument is om een gevangenisstraf (met aftrek) op te leggen, waar in een vergelijkbaar geval met taakstraf zou zijn volstaan. Dit effect acht ik bijvoorbeeld aannemelijk, als door de uitbreiding van de gronden voor voorlopige hechtenis bij geweld tegen personen met een publieke taak, bijvoorbeeld de tegen een agente bij een controle uitgesproken bedreiging met zware mishandeling luidende ‘wacht jij maar af, ik pak je wel kankerhoer’, kan leiden tot een insluiting tot aan de berechting binnen 17 dagen en 15 uur.4 Meer dan 11 miljoen euro. Op 1 november a.s. treedt in werking de wet aangaande de wederzijdse erkenning van beslissingen inzake toezichtmaatregelen als alternatief voor voorlopige hechtenis (Stb. 2013, 250). Die ingewikkelde wet roept bij mij vooral de vraag op wanneer wij iets gaan doen als alternatief voor voorlopige hechtenis. Elektronisch toezicht, meldplichten, nachtdetentie of borgsommen – het wordt allemaal veel te weinig toegepast.5 Maar wat is er nou mooier dan een borgtocht van een miljoen voor een vermoedelijke Colombiaanse coke handelaar die met verbeuring van dat geld zijn heil zoekt in de tropen? In de praktijk weet de rechter niet eens hoe hij zo’n aanbod zou moeten verwerken; kan hij een koffer geld aannemen (of wordt hij dan een witwasser) en waar laat je dat dan? Er is dan ook nauwelijks een procespartij die het voorstelt. En moet een vechtersbaas met wijf, woning en werk nu echt worden opgesloten omdat dat kan, zelfs bij een geur van noodweer? Ik schrijf het luchtig op, maar bedoel serieus dat het daadwerkelijk verminderen van voorlopige hechtenis geld kan besparen en misschien zelfs opleveren. Er zijn in 2012 dus meer dan drie keer zoveel schadevergoedingen verstrekt als in 2002. Is die toename een gevolg van de invoering in 2004 van de onmiddellijk al veel gebruikte mogelijkheid om voorlopige hechtenis in een keer voor 90 dagen op te leggen? Het zou kunnen, al zou ik dan wel een stijging van het uitgekeerde bedrag maar niet tevens van het aantal toekenningen hebben verwacht. Vermoedelijk is het simpeler. Het strafrechtelijk systeem kent afgezien van de schadevergoeding geen enkele prikkel om mensen niet ten onrechte voorlopig op te sluiten en juist daardoor wordt gemakkelijker gehoor gegeven aan het steeds sterker appel op efficiency en risicomijding. In de grote meerderheid van de gevallen die voor de meervoudige kamer komen is voorlopige hechtenis opgelegd. We kunnen spreken van een diep gewortelde gewoonte, bijna een vanzelfsprekendheid. En dat is precies wat vrijheidsbeneming niet mag zijn. Ybo Buruma

1. Criminaliteit en rechtshandhaving 2011, p. 171. 2. Zie ook L. Stevens, Voorlopige hechtenis in tijden van risicomanagement, DD 2012 (36), 382-405. 3. Council of Europe, Annual Penal Statistics: SPACE I -2010, 28 maart 2012, pag. 84 (table 5). 4. Kamerstukken 33 360. 5. RSJ, Voorlopige hechtenis – maar dan anders, advies van 4 juli 2011.

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 06-09-2013 – AFL. 30

2129

Wetenschap

1930

Contract en boedelschuld tussen partijautonomie en paritas Frank Verstijlen1

April 2013 was een vruchtbare maand voor het insolventierecht. In twee arresten omarmde de Hoge Raad een nieuw boedelschuldcriterium, introduceerde hij een criterium voor faillissementsschulden en wierp hij een nieuw licht op de plaats van het contract binnen faillissement. De nieuwe koers is positief te waarderen, maar roept toch vragen – en ook wel bedenkingen – op. Leidt hij tot een consistent en hanteerbaar systeem, met een adequaat evenwicht tussen de belangen van contractspartijen en van de bij de boedel betrokken belangen, tussen partijautonomie en paritas?

Megapool Op 12 april 2013 had de Hoge Raad te oordelen over de volgende casus.2 Tussen Megapool B.V. en Laser Nederland B.V. (‘Laser’) bestaat een ‘retail-overeenkomst’, die inhoudt dat Laser financieringsdiensten aanbiedt. In verband met die overeenkomst biedt Megapool haar klanten de mogelijkheid producten te kopen, die pas na zes maanden hoeven te worden betaald. Laser voldoet de koopprijs (minus een ‘transaction-fee’) meteen aan Megapool; de klanten die na zes maanden nog niet betalen, sluiten een lening af bij Laser voor een periode van maximaal drie jaar. Megapool ontvangt in dat laatste geval een ‘uitloopprovisie’. In de ‘retail-overeenkomst’ is bepaald dat dit recht op provisie vervalt bij beëindiging van de overeenkomst, onder andere in gevallen waarin Megapool haar faillissement aanvraagt of in staat van faillissement wordt verklaard en Laser van het haar toegekende beëindigingsrecht gebruik maakt. De ‘retail-overeenkomst’ wordt op die grond beëindigd met ingang van 5 april 2004. Op 8 april 2004 wordt Megapool in staat van faillissement verklaard. De curatoren keren zich tegen het bedoelde vervalbeding, dat tot gevolg zou hebben dat de boedel een uitloopprovisie van naar (hun) schatting € 2 miljoen door de neus wordt geboord. Het zou nietig zijn wegens strijd met de openbare orde of goede zeden en een beroep erop zou naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. De Hoge Raad oordeelt: “Vooropgesteld wordt dat indien genoemd beding zo moet worden begrepen als de curatoren betogen, het een onaanvaardbare inbreuk kan opleveren op art. 20 Fw.

2130


Dat beding doet dan immers het recht op een prestatie vervallen enkel en alleen vanwege het in staat van faillissement raken van de schuldeiser of een daarop gebaseerde opzegging, met als gevolg dat de wederpartij die de tegenprestatie daarvoor al heeft ontvangen, zijn eigen prestatie niet meer behoeft te verrichten. Een dergelijk beding kan, afhankelijk van de context en de overige omstandigheden van het geval, nietig zijn wegens strijd met genoemd wetsartikel. Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat een beroep op zo’n beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.” Dat klinkt veelbelovend voor de curatoren, maar zij blijven met lege handen achter omdat de uitloopprovisie – zo acht de Raad in het oordeel van het hof besloten – de tegenprestatie vormde voor prestaties en voordelen die door het faillissement van Megapool zijn weggevallen. De Hoge Raad geeft dus een principiële regel, maar toepassing ervan komt in de feitelijke omstandigheden van het geval niet aan de orde.

Koot Beheer vs. Tideman q.q. Een week later werd een arrest gewezen met een nieuwe (invulling van een) principiële regel, die wel tot toepassing komt.3 Hier is het een huurovereenkomst die centraal staat. Die huurovereenkomst wordt door de curator van de failliete huurder opgezegd op de voet van art. 39 Faillissementswet (Fw). Bij oplevering van het gehuurde blijkt van schade aan de buitengevel en deuren van het pand. Uit

art. 7:224 BW vloeit een verplichting tot schadevergoeding voort, maar vormt dit een boedelschuld, gegeven dat de schade dateert van vóór de faillietverklaring. In een bestendige lijn van rechtspraak werd het ‘toedoencriterium’ gehanteerd, volgens hetwelk bepalend was of de betreffende schuld door toedoen van de curator was ontstaan. Zo bijvoorbeeld in Circle Plastics,4 waarin de aan ‘opleververplichting’ ex art. 7:224 BW verwante ‘ontruimingsverplichting’ aan de orde was en met de conclusie dat die verplichting door de opzegging door de curator was ontstaan, ook was gegeven dat deze een boedelschuld opleverde. Onder verwijzing naar de aanhoudende kritiek op deze rechtspraak, gaat de Hoge Raad thans om. Hij wijst erop dat in het systeem van art. 37 Fw de curator kan kiezen of hij een overeenkomst gestand doet en dat ingeval hij ervoor kiest dit niet te doen, de uit die overeenkomst voortvloeiende (schadevergoedings)vordering slechts ter verificatie kan worden ingediend. Bij huuren arbeidsovereenkomsten kan de curator op de voet van art. 39 respectievelijk 40 Fw de overeenkomst opzeggen, in welk geval er slechts een gelimiteerde boedelschuld resteert. Daarmee strookt niet, aldus de Hoge Raad, dat ingeval de curator ervoor kiest een huurovereenkomst niet uit te voeren de schadevergoedingsverplichting die dan kan ontstaan een boedelschuld oplevert, enkel omdat die verplichting door een rechtshandeling c.q. toedoen – zoals in casu de opzegging – ontstaat. Kortom: exit het ‘toedoencriterium’ zoals dat tot dusver werd toegepast. Wat is het nieuwe criterium? Een scherpe nieuwe regel wordt niet gegeven, maar de Hoge Raad overweegt dat op grond van de Faillissementswet boedelschulden zijn: “die schulden die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel hetzij ingevolge de wet, hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting.” Dat is op zichzelf niet nieuw; vóór 19 april gold niet anders. Het belang van het arrest zit in de toepassing van deze criteria. Veelzeggend is dat de onderwerpelijke ‘opleververplichting’ géén boedelschuld oplevert, of die nu ontstaat door een opzegging door de curator of niet. De Hoge Raad gaat niet alleen in op het criterium voor boedelschulden, maar geeft ook een criterium voor in het faillissement in te dienen vorderingen (of vanuit de positie van de boedel beschouwd: faillissementsschulden). Is sprake van een ten tijde van het faillissement bestaande rechtsverhouding en leveren de daaruit voortvloeiende

vorderingen geen boedelschulden op, dan gelden zij als faillissementsschulden, ook als zij pas tijdens het faillissement ontstaan.

Partijautonomie vs. paritas In beide arresten staat een contract centraal, meer precies de positie van een contractspartij in een faillissement van de wederpartij. In zo’n situatie botsen verschillende beginselen van privaatrecht. Aan de ene kant is dat het beginsel van de contractsvrijheid of meer in zijn algemeenheid de partijautonomie.5 De partijen zijn vrij hun onderlinge rechtsverhouding naar eigen believen in te richten en autonoom in de uitoefening van hun rechten. Aan de andere kant staat de paritas creditorum, maar ook, zo toont Megapool, het daaraan verwante beginsel dat een schuldenaar met zijn gehele vermogen instaat voor zijn schulden.6 Is de wederpartij failliet dan vindt de andere partij niet langer slechts die wederpartij tegenover zich maar de curator en ‘via hem’ de gezamenlijke schuldeisers. De wederpartij blijkt dan veelal – niets steeds – een schuldeiser tussen schuldeisers. Langs welke lijnen wordt deze botsing van beginselen afgewikkeld?

Langs welke lijnen wordt deze botsing van beginselen afgewikkeld? In eerste instantie prevaleert het contractenrecht, zo lijkt het. De overeenkomst wordt door het faillissement niet geraakt; de uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen worden er niet door gewijzigd. Dat was de bedoeling van de minister van Justitie in 18907 en is tot op de dag van vandaag vaste rechtspraak;8 in Koot Beheer vs. Tideman q.q. wordt uitdrukkelijk aan deze regel gerefereerd. Maar deze ‘continuïteit van het contract’ heeft minder praktisch belang dan op het eerste gezicht lijkt, omdat het faillissement het contract en de daaruit voortvloeiende verbintenissen weliswaar in beginsel ongemoeid laat maar een veelheid van regels behelst voor het verhaal van die verbintenissen c.q. vorderingen. De contractspartij zal er weinig voordeel van hebben dat zijn verbintenis in stand blijft, waar de betreffende vordering in het faillissement moet worden ingediend – en hem gemiddeld vier cent op de euro oplevert9 – of überhaupt niet-verifieerbaar is. Bovendien breekt het faillissementsrecht ook inhoudelijk in op de contractsvrijheid. De belangen van de schuldeisers maken dat sommige bedingen niet aan

Auteur

2013/224. Een deel van de feiten ontleen ik

ment, preadvies voor de Vereniging voor

2005/406 (BaByXL), HR 3 november 2006,

1. Prof. mr. F.M.J. Verstijlen is hoogleraar

aan Rb. Amsterdam 22 april 2009, JOR

Burgerlijk Recht, 2006, p. 94-96 met verde-

NJ 2007, 155 (Nebula) en HR 14 januari

Privaatrecht aan de Rijksuniversiteit Gronin-

2010/46, het vonnis in eerste aanleg.

re verwijzingen.

2011, NJ 2011/114 (Aukema q.q. vs. Uni-

gen en medewerker van dit blad.

3. HR 19 april 2013, NJ 2013/291.

6. Een neerslag daarvan vormen art. 3:277

Invest).

4. HR 18 juni 2004, NJ 2004/617.

respectievelijk 276 BW.

9. http://statline.cbs.nl/StatWeb/publicati-

Noten

5. Zie F.M.J. Verstijlen, De betrekkelijke con-

7. Van der Feltz II, p. 409.

on.

2. HR 12 april 2013, LJN BY9087, NJ

tinuïteit van het contract binnen faillisse-

8. Zie onder meer HR 13 mei 2005, NJ


2131

Wetenschap

de schuldeisers kunnen worden tegengeworpen of zelfs nietig zijn. Hieronder ga ik eerst in op de kwalificatie van uit het contract voortvloeiende verbintenissen, als achtereenvolgens boedelschulden, faillissementsschulden of nietverifieerbare vorderingen. Vervolgens behandel ik de situatie waarin überhaupt geen vorderingen geldend kunnen worden gemaakt.

Het nieuwe boedelschuldcriterium Het toedoencriterium zoals dat tot voorheen door de Hoge Raad werd ingevuld, werd in de literatuur breed bekritiseerd. 10 Het bezwaar was vooral dat het de boedel zonder goede reden belastte met te veel boedelschulden waardoor niets of te weinig resteerde voor faillissementsschuldeisers. Er bestond evenwel geen consensus over een

2132


alternatief.11 Zo ongeveer elke schrijver had een eigen alternatief, van de twee varianten van het criterium van de ‘relevante pre- en postfaillietverklaringsrechtsfeiten’ van Van Galen en Boekraad,12 het ‘nut-en-noodzaak-criterium’ van Wessels,13 tot het ‘(on)behoorlijke-taakvervullingscriterium’ van Van Eeghen.14 De Hoge Raad kiest niet voor een van deze criteria, maar schept een eigen kader waarbinnen verschillende gezichtspunten naar voren kunnen komen, ook die welke binnen de eerder voorgestelde criteria een rol spelen. Dat kader is drieledig: boedelschulden ontstaan 1. ingevolge de wet, 2. omdat schulden door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, of 3. als gevolg van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting.

Wettelijke boedelschulden Over categorie 1. kan ik kort zijn. Geen probleem bestaat indien de wet een bepaalde schuld uitdrukkelijk tot boedelschuld maakt, zoals geschiedt in art. 24, 39 en 40 Fw.15 De ruimte voor ‘impliciete wettelijke boedelschulden’ is gering.16 Door de curator aangegane boedelschulden De Hoge Raad licht toe dat onder ‘het aangaan van een schuld’ is te verstaan “dat de curator deze schuld op zich neemt bij een rechtshandeling, doordat zijn wil daarop is gericht (art. 3:33 en 35 BW)”. Dit is vermoedelijk bedoeld als een inperking. Indien de curator met een rechtshandeling ‘willens’ een schuld op zich neemt, levert dat – het zal niemand verbazen – een boedelschuld op. Maar als die rechtshandeling het ‘triggering event’ is voor het ontstaan van een andere ‘ongewilde’ schuld, ligt dat genuanceerder. Onder het oude regime, was met de enkele constatering dat door die rechtshandeling een schuld was ontstaan, een boedelschuld gegeven, zelfs al kon de curator er niet omheen die rechtshandeling te verrichten. Zo kan de curator in de regel niet vermijden boedelbestanddelen te vervreemden en werknemers te ontslaan. Maar indien door die rechtshandelingen een desinvesteringsverplichting respectievelijk affinancieringsverplichting ontstond, leverde dat een boedelschuld op.17 Dergelijke ‘nevenverplichtingen’ vallen – denkelijk – als verplichtingen ‘waar de wil van de curator niet op is gericht’, niet onder door hem ‘aangegane’ schulden. Of deze verplichtingen een boedelschuld opleveren, is daarmee afhankelijk van criterium 3. Het trekken van de precieze grens zal, zo schat ik in, nog niet meevallen. Vooreerst kan de wil van de curator niet allesbepalend zijn;18 alleen al omdat de Hoge Raad niet alleen verwijst naar art. 3:33 BW (over de rechtshandeling, met de wil als centraal element), maar ook naar art. 3:35 BW, waarin het vertrouwensbeginsel is neergelegd. Ook waar de wil van de curator ontbreekt, kan door hem opgewekt vertrouwen nopen tot het aannemen van een boedelschuld. Ik zie ook geen rechtvaardiging voor een al te grote rol van de wil van de curator. Het gaat niet alleen om wat de curator ‘wil’, maar ook om wat hij ‘moet willen’. Art. 3:33 BW stelt dat ‘[e]en rechtshandeling […] een op een rechtsgevolg gerichte wil [vereist,] die zich door een verklaring heeft geopenbaard’. Het uitgangspunt dient te zijn, dat met de constatering dat de curator ‘willens’ een rechtshandeling heeft verricht, hij de rechtsgevolgen van die rechtshandeling moet accepteren; de wederpartij zal er ook op mogen vertrouwen dat hij deze gevolgen accepteert. De curator kan niet de hem welgevallige rechtsgevolgen aanvaarden en voor de daaraan verbonden lasten naar de verificatiever-

De curator kan niet de hem welgevallige rechtsgevolgen aanvaarden en voor de daaraan verbonden lasten naar de verificatievergadering verwijzen gadering verwijzen. Indien de curator bijvoorbeeld een zaak verkoopt, moet hij ex art. 7:19 BW instaan voor de bijzondere lasten waarvan hij weet dat die op de zaak rusten, ook al is zijn wil daar niet op gericht. Van de andere kant beschouwd, mag een wederpartij bij een koop erop vertrouwen dat de curator de uit de kooptitel voortvloeiende verplichtingen ‘wil’. Schiet de curator tekort in de nakoming, dan levert de daaruit voortvloeiende (schadevergoedings) vordering een boedelschuld op, ook al ‘wil’ hij dit niet. Levert hij de zaak, dan kan hij niet de daaruit voortvloeiende omzetbelastingschuld ‘weg willen’. De wil van de curator is weinig geschikt om de grens te trekken tussen aan een rechtshandeling verbonden verplichtingen die de curator ‘mag geacht worden te willen’ en overige als gevolg van die rechtshandeling ontstane ‘(neven)verplichtingen’ die niet als boedelschuld hoeven te worden aanvaard. Afbakeningsproblemen doemen op. Want was bijvoorbeeld de affinancieringsverplichting niet evenzeer een voorzienbaar rechtsgevolg verbonden aan de rechtshandeling ‘opzegging van een arbeidsovereenkomst’? Het zal aankomen op de aard van de betreffende verplichting. De omstandigheid dat de toenmalige desinvesterings- en affinancieringsverplichting juridische constructen waren die moesten bewerkstelligen dat reeds ontvangen WIR-premies werden terugbetaald respectievelijk reeds opgebouwde pensioenrechten werden gewaarborgd – zonder indicatie dat die constructie is gekozen om die verplichtingen in faillissement als boedelschuld te laten kwalificeren – maakt dat de curator deze verplichtingen die door het verrichten van een rechtshandeling werden ‘getriggered’ niet als boedelschuld hoeft te aanvaarden.19 De afweging die aldus in het kader van criterium 2, moet worden gemaakt, verschilt mijns inziens niet wezenlijk van die waartoe criterium 3. noopt. Handelen in strijd met een door de curator in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting Dit derde criterium is potentieel het meest uitgebreide, nu de Hoge Raad de door de curator aangegane verplichtingen

10. Zie onder 2.7.1 e.v. van de conclusie

mentsboedel, diss. 1997, p. 52 e.v.

schulden’, TvI 2013/26, § 5, wijzen erop

1981/305 (De Ranitz q.q. vs. Ontvanger)

van AG M.H. Wissink.

13. Wessels Insolventierecht VII, 2010, par.

dat ook een andere wet dan de Faillisse-

respectievelijk HR 12 november 1993, NJ

11. Zoals A-G. Keus (onder 2.8) in zijn

7107-7116.

mentswet een schuld als boedelschuld kan

1994/229 (Affinancieringsarrest).

conclusie voor Circle Plastics al constateer-

14. L.J. van Eeghen, ‘Boedelverontreini-

aanmerken en verwijzen naar art. 17 Wet

18. Ook W.J.M. van Andel en T.T. van Zan-

de.

ging’, TvI 1999, p. 194-204.

griffierechten burgerlijke zaken.

ten, t.a.p., TvI 2013/26, § 5 relativeren de

12. R.J. van Galen, ‘Drie typen schulden bij

15. A.J. Tekstra, Drie soorten boedelschul-

16. Vergelijk HR 24 juni 2005, NJ 2005/382

rol van de wil van de curator.

faillissement’, WPNR 6225 (1996), p. 392-

den in faillissement, FIP 2013, p. 129 en

(DecideWise) en HR 9 december 2005, NJ

19. Zie F.M.J. Verstijlen en A.A.J. Smelt,

297 en 6226 (1996), p. 412-417 en G.A.J.

W.J.M. van Andel en T.T. van Zanten, ‘Over

2006/174 (Landis).

‘Boedelschulden in het voorontwerp Insol-

Boekraad, Afwikkeling van de faillisse-

wederkerige overeenkomsten en boedel-

17. Zie HR 28 september 1990, NJ

ventiewet’, TvI 2008/2, nr. 15, p. 95-96.


2133

Wetenschap

door de verwijzing naar de wil van de curator heeft willen inperken. Men dient zich steeds de vraag te stellen of een bepaalde schuld is ontstaan door een handelen – of beter: ‘gedraging’, omdat het ook een nalaten kan betreffen – in strijd met een door de curator in diens hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. De crux is natuurlijk te bepalen welke verbintenissen of verplichtingen dat zijn. Dáárvoor geeft de Hoge Raad geen nadere criteria, maar wel enige verheldering met een aantal voorbeelden. Zo kwalificeert de opleververplichting uit Koot Beheer vs. Tideman q.q. niet als een boedelschuld, ook niet ingeval die ontstaat door een opzegging door de curator. En waar de Hoge Raad in r.o.o. 3.8 aangeeft dat hij terugkomt van het ‘toedoencriterium’ geformuleerd in De Ranitz q.q. vs. Ontvanger en het Affinancieringsarrest, ligt het voor de hand dat de daar aan de orde zijnde – inmiddels achterhaalde – fiscale respectievelijke pensioenrechtelijke regelgeving onder het huidige regime niet meer tot een boedelschuld zou leiden. Dat lijkt mij terecht, omdat in al deze gevallen, zoals gezegd, de betreffende verplichtingen technisch-juridische constructies waren om de (terug)betaling van in het verleden ontvangen prestaties of opgebouwde aanspraken te bewerkstelligen. Men kan daaruit natuurlijk niet de conclusie trekken dat fiscale of pensioenrechtelijke regelgeving nimmer tot een boedelschuld leidt. Indien de curator een goed of dienst levert waarmee aan de eisen van aan art. 1 Wet op de omzetbelasting 1968 wordt voldaan, leidt dat tot een omzetbelastingboedelschuld. Draagt een door hem verrichte transactie bij aan het ontstaan van belastbare winst als bedoeld in art. 7 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 dan kan dat leiden tot een vennootschapsbelastingboedelschuld.20 Helemaal gelukkig passen deze verplichtingen niet in het drieledige criterium. Want kan men zeggen dat de curator aldus een belastingschuld in het leven roept, handelt ‘in strijd met’ een door hem na te leven verbintenis of verplichting?21 Het gaat er veeleer om dat hij een gedraging stelt waaraan een voor hem in zijn hoedanigheid geldende regel het ontstaan van een schuld koppelt. De verhouding tussen Circle Plastics en het huidige criterium is genuanceerd. Dit is een van de arresten waarin het thans verworpen toedoencriterium werd toegepast, maar de Hoge Raad merkt op dat de ontruimingsverplichting ook onder het nieuwe regime een boedelschuld kan zijn, want ‘de gewezen verhuurder [kan] uit hoofde van zijn recht op het gehuurde verlangen dat de curator tot de boedel behorende zaken uit het gehuurde verwijdert’. De enkele constatering dat de ontruimingsverplichting is ontstaan door toedoen van de curator, is evenwel niet meer voldoende. Het is – zo blijkt uit de verwijzing van de Hoge Raad naar Smit vs. Van Hees q.q. 22 – de eigendom van de verhuurder, die een boedelschuld kan rechtvaardigen. Indien de curator boedelbestanddelen op of in het aan de verhuurder toebehorende gehuurde laat, vormt dat een inbreuk op diens eigendomsrecht, dat, als absoluut recht, ook door de curator moet worden gerespecteerd. Dat is kortom een verplichting die op de curator in diens hoedanigheid rust. Zij kan door de eigenaar worden afgedwongen met de zogenaamde actio negatoria op grond van art. 3:296 BW en het handelen in strijd met die verplichting kan leiden tot een boedelschuld op grond

2134


van onrechtmatige daad.23 Hier is dus een boedelschuld die ontstaat door een nalaten van de curator. Het is overigens de vraag of de eigendom een noodzakelijk element is. Immers, op de curator rust ook de verplichting niet te handelen in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt. Indien de verhuurder géén eigenaar van het gehuurde is, maar bijvoorbeeld zelf huurder is of economisch eigenaar, lijkt het mij nog steeds in strijd met die zorgvuldigheid dat de curator de tot de boedel behorende zaken in het gehuurde achterlaat en daarmee de daaraan verbonden lasten bij de (voormalige) verhuurder laat.24 In dezelfde sfeer levert de milieuwetgeving tal van verplichtingen die de curator in diens hoedanigheid moet naleven. Dat is inmiddels vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak.25 De consequentie is dat schending van deze verplichtingen volgens criterium 3. – naar ik meen terecht – tot een boedelschuld kunnen leiden wanneer het bevoegd gezag handhavend optreedt, ook indien de feitelijke toestand die de overtredingen oplevert al vóór de faillietverklaring is geschapen.26 Kortom, er blijven genoeg gevallen waarin ellende van vóór het faillissement ‘overerft’ op de curator.

Meer in het bijzonder: de door de curator na te leven verbintenis Tot dusver ging het vooral over door de curator na te leven ‘verplichtingen’, maar ook door hem na te leven verbintenissen kunnen boedelschulden opleveren. Waar moeten we aan denken? Een voor de hand liggend voorbeeld is de verbintenis voortvloeiend uit een contract dat hij op de voet van art. 37 Fw gestand doet. Daarmee heeft hij immers de verplichtingen uit dat contract aanvaard, ‘opgetild’ tot boedelschuld. Hetzelfde geldt voor (andere) schul-

Er blijven genoeg gevallen waarin ellende van vóór het faillissement ‘overerft’ op de curator den die door de curator worden ‘aangegaan’ op de voet van criterium 2. Daar zou het ook wel zo ongeveer moeten ophouden. Verbintenissen die vóór de faillietverklaring door de schuldenaar zijn ‘aangegaan’, gaan niet automatisch over op de curator, in die zin dat de nakoming van de curator kan worden afgedwongen.27 De kern van de analyse uit Koot Beheer vs. Tideman q.q. is dat de curator een keuzerecht heeft of hij een contract met de daaruit voortvloeiende verbintenissen aanvaardt. De Hoge Raad lijkt evenwel verder te gaan. Volgens r.o. 3.7.3 ‘verdient opmerking’ dat uit het uitgangspunt dat het faillissement geen invloed op de overeenkomst heeft, volgt dat de curator niet bevoegd is een overeenkomst op te zeggen, tenzij de overeenkomst of de wet hem daartoe bevoegd maakt. Zegt de curator onbevoegdelijk op ‘dan is

Dit staartje van Koot Beheer vs. Tideman q.q., wordt pas echt schadelijk indien de Hoge Raad dezelfde redenering naar andere gevallen zou doortrekken de verplichting tot vergoeding van de daaruit voortvloeiende schade een boedelschuld, omdat hij dan in strijd handelt met een door hem na te leven verbintenis’. Hetzelfde geldt indien hij wel bevoegd is tot opzegging maar alleen tegen betaling van schadevergoeding of schadeloosstelling. Daargelaten dat een onbevoegdelijk gedane opzegging in de regel geen strijd met een verbintenis oplevert – tenzij een partij een verbintenis op zich heeft genomen om niet op te zeggen – dient de sanctie op het niet-naleven van een door de schuldenaar in het leven geroepen verbintenis niet het ontstaan van een boedelschuld te zijn. Men bedenke dat elke faillissementsschuld (de passiefzijde van) een verbintenis is en dat de curator – uitzonderingen daargelaten – ten aanzien van al die verbintenissen wanpresteert. Volgens de hoofdregel, die de Hoge Raad nota bene als bouwsteen voor zijn motivering gebruikt, resteert ingeval de curator ervoor kiest een overeenkomst niet uit te voeren, voor de wederpartij hooguit een in het faillissement in te dienen vordering, ofwel omdat de oorspronkelijke vordering wordt ingediend, ofwel de schadevergoedingsvordering. Niet valt in te zien dat iets anders zou gelden voor de situatie dat ‘een verbintenis tot niet-opzegging’ wordt geschonden; of indien een overeenkomst aan een opzegging het ontstaan van een vordering koppelt.28 Dit deel van de beslissing (in r.o. 3.7.3) laat zich kortom moeilijk verenigen met de analyse van het systeem van wederkerige overeenkomsten eerder in het arrest (r.o. 3.6.1-3.6.3). Op zichzelf hoeft de curator daar niet zoveel last van te hebben, omdat de curator die ervoor kiest een overeenkomst niet verder uit te voeren, simpelweg kan volstaan met te wanpresteren, waarmee de bal in het speelveld van de wederpartij is. Ontbindt zij en/of vordert zij wanprestatie, dan levert dat hooguit een in het faillissement in te dienen vordering op. Dit staartje van Koot Beheer vs. Tideman q.q., wordt pas echt schadelijk indien de Hoge Raad dezelfde redenering naar andere gevallen zou doortrek-

ken, bijvoorbeeld naar de door de schuldenaar overeengekomen verplichting een boete te betalen voor elke dag nadat een aangenomen werk niet op tijd is opgeleverd.

Het criterium voor faillissementsschulden Sommige schulden die voorheen als boedelschulden golden, zijn dat nu niet meer. De Hoge Raad zag zich daarom in Koot Beheer vs. Tideman q.q. genoopt in te gaan op de huidige status daarvan. Het gaat om vorderingen die na de faillietverklaring ontstaan, niet zijnde boedelschulden, en daarom volgens de tot dusver heersende leer niet verifieerbaar zouden zijn. Het zou nogal een ‘reversal of fortune’ zijn indien deze vorderingen van de ene dag op de andere van de hoogste categorie van vorderingen naar de laagste zouden zijn overgeheveld.29 Dat wil er bij de Hoge Raad kennelijk niet in. Volgens r.o. 3.7.2 kan ook waar de vordering na de faillietverklaring – ik zou met het oog op art. 23 Fw zeggen: het begin van de dag der faillietverklaring – ontstaat uit een voordien reeds bestaande rechtsverhouding, deze in het faillissement worden ingediend. De motivering heeft weinig overtuigende kracht. Verwezen wordt naar art. 37 en 37a Fw, maar dit eerste artikel zegt niets (meer) over de verifieerbaarheid van vorderingen, terwijl het tweede artikel juist is ingevoerd omdat de wetgever betwijfelde of vorderingen die na (het begin van de dag van) de faillietverklaring ontstonden, zouden kunnen worden geverifieerd.30 Blijft over een verwijzing naar de toelichting op art. 37 Fw. Gedoeld wordt vermoedelijk op deze passage: “Zeer zeker zal hij zijnerzijds niet behoeven te praesteeren, zoolang de curator zich niet bereid verklaart de verplichtingen des gefailleerden ten volle te vervullen, zal men nimmer kunnen beweren dat hij verplicht zoude zijn zijne verbintenis na te komen om dan voor de contrapraestatie des gefailleerden eene concurrente vordering tegen den boedel te verkrijgen, maar

20. Het kwalificeren van fiscale verplichtin-

huurder ‘als eigenaar van de bedrijfspanden

onder Koot Beheer vs. Tideman q.q. in WR

laatste vordering voor zover die niet onder

gen als al dan niet-verifieerbare vorderingen

van de curator (kon) verlangen dat deze de

2013/66. Vergelijk Hof ’s-Hertogenbosch

art. 37a Fw valt, de nodige hobbels moeten

of boedelschulden valt nog niet mee, met

tot de boedel behorende zaken daaruit zou

17 juli 2001, JOR 2001/266 (Provag).

worden genomen en vergelijk G.A.J. Boek-

name bij tijdvakbelastingen. Zie M.H.M.

verwijderen’.

25. Zie ABRvS 11 juli 1997, AB 1998/268

raad in zijn noot onder Koot Beheer vs.

van Oers en F.M.J. Verstijlen, Van fiscale

23. Zie A.A.J. Smelt, noot onder Circle

(Alvat), ABRvS 9 mei 2007, AB 2008/132,

Tideman q.q. in JOR 2013/224.

continuïteit en faillissementsrechtelijke

Plastics in NTBR 2004/8, p. 404-407 en

(ADF) en ABRvS 13 februari 2013, AB

29. Dit was voor A-G Keus (onder 2.8) in

fixatie, in: P.H.J. Essers e.a. (red.), Verken-

dezelfde, Goederen met negatieve waarde

2013/95 (Dutch Infra Tech B.V.).

zijn conclusie voor Circle Plastics een argu-

ningen op de grens van burgerlijk recht en

in het Nederlandse vermogensrecht, diss.

26. Zo ook W.J.M. van Andel en T.T. van

ment tegen het verlaten van het toedoen-

belastingrecht, 2000, p. 261-280.

2006, p. 117-122. Zie over goederenrech-

Zanten, t.a.p., TvI 2013/26, § 5.

criterium.

21. Vergelijk A.J. Tekstra, t.a.p., FIP 2013,

telijke rechtsverhoudingen in relatie tot het

27. Zie het al genoemde HR 9 juni 2006, NJ

30. Zie MvT, Kamerstukken II 1980/81,

p. 129-130, die deze gevallen onder de

nieuwe boedelschuldcriterium uitgebreider

2007/21 (Smit vs. Van Hees q.q.).

16 593, nr. 3, p. 144.

tweede categorie zou willen brengen.

W.J.M. van Andel en T.T. van Zanten, t.a.p.,

28. Zie W.J.M. van Andel en T.T. van Zan-

22. HR 9 juni 2006, NJ 2007/21, waarin

TvI 2013/26, § 5.

ten, t.a.p., TvI 2013/26, § 4, alwaar wordt

werd overwogen dat de voormalige ver-

24. Zo ook J.K. Six-Hummel in haar noot

uiteengezet dat voor de verificatie van de


2135

Wetenschap

desniettemin zal hij al het nadeel daarvan ondervinden, dat hij niet a priori weet, wat de curator op den dag der vervulling zal doen, of deze zal nakomen, dan wel het in het belang van den boedel achten om in gebreke te blijven , en zich bloot te stellen aan eene ontbindings- of schadevergoedingsactie, welke laatste de medecontractant niet anders dan als concurrent schuldeischer zal kunnen doen gelden.”31 Dat de wetgever iets heeft willen zeggen over de verifieerbaarheid van vorderingen die na de faillietverklaring ontstaan uit een reeds bestaande rechtsverhouding is alleen al onwaarschijnlijk omdat volgens het criterium dat in die dagen tot ontwikkeling kwam een rechtsverhouding al voldoende was om een vordering te constitueren.32 Ik lees in de passage geen bewuste standpuntbepaling over de verifieerbaarheid van vorderingen of afwijking van de eveneens in de memorie van toelichting verwoorde idee dat “(d)e

Het instrumentarium van de curator is met het arrest verrijkt schuldeischers concurreeren in het faillissement voor het bedrag dat zij op het oogenblik der faillietverklaring te vorderen hebben; de dag der faillietverklaring fixeert hunnen rechten”.33 Deze passage werd betrokken op de bepalingen over de verificatie in art. 128-131, maar deze idee heeft een ruimere strekking. Het faillissement heeft, zoals het kort na de inwerkingtreding van de Faillissementswet werd uitgedrukt, het karakter van “een gerechtelijk algemeen beslag op des schuldenaars vermogen (...) met de strekking om dit vermogen te doen dienen tot verzekering der aanspraken van alle schuldeisers tijdens den aanvang van het faillissement: zulks naar mate van de gesteldheid dier aanspraken op gezegd oogenblik (cursivering FMJV)”.34 Later is men gaan spreken van het ‘fixatiebeginsel’, dat mede is neergelegd in art. 24 Fw volgens hetwelk, ‘(v)oor verbintenissen van de schuldenaar, na de faillietverklaring ontstaan, (...) de boedel niet aansprakelijk (is) dan voorzover deze ten gevolge daarvan is gebaat’. Men bedenke voorts dat de toenmalige tekst van art. 37 aan een niet-gestanddoening door de curator van rechtswege een ontbinding koppelde onder bepaling dat de wederpartij voor schadevergoeding als concurrent schuldeiser kon opkomen; het citaat deed dus weinig meer dan de tekst van de (voorgestelde) wet herhalen. Hiermee is niet gezegd dat er geen rechtvaardiging is voor de thans gegeven regel. Waar het fixatiebeginsel ertoe strekt de boedel aan de invloed van (onder meer) de schuldenaar en diens schuldeisers te onttrekken,35 valt er iets voor te zeggen dat een vordering die zonder nadere inmenging voortvloeit uit een reeds vóór de dag van faillietverklaring in het leven geroepen rechtsverhouding in het faillissement kan meelopen. Het spreekt aan dat degene die al in

2136


een rechtsbetrekking met de schuldenaar is komen te staan op het moment dat deze nog volledig rechtsbevoegd was, niet met lege handen staat wanneer uit die rechtsbetrekking een vordering voortvloeit. Daarvoor spreekt ook dat er weinig reden is te denken dat de wijziging van het ontstaanscriterium in de jaren tachtig van de vorige eeuw gepaard ging met een gewijzigde opvatting over de belangen van de schuldeiser met een vordering die voorheen als reeds bestaand gold ten opzichte van de overige schuldeisers. Men behoeft bij dit alles overigens niet slechts te denken aan overeenkomsten, maar ook bijvoorbeeld aan een door de schuldenaar gepleegde onrechtmatige daad die na (het begin van de dag van) de faillietverklaring tot schade leidt.36 Wel komt het mij voor dat dit criterium ‘fine-tuning’ behoeft. Het fixatiebeginsel komt wel degelijk in het geding indien vorderingen die ontstaan doordat de wederpartij verdere uitvoering geeft aan een overeenkomst die de curator geen gestand doet, in het faillissement zouden kunnen meedelen.37 Een wederpartij die op grond van een overeenkomst online advertenties plaatst, behoort het niet in zijn macht te hebben om door de advertenties (tegen te verwaarlozen kosten) te blijven plaatsen, een verifieerbare vordering te creëren en op die manier buiten de curator om waarde aan de boedel te onttrekken. Hetzelfde geldt voor ‘aansporingsboetes’ die na de faillietverklaring vervallen doordat de curator een overeenkomst niet gestand doet. Slechts vorderingen ter zake van een ontbinding of vernietiging of tot schadevergoeding van een vóór de faillietverklaring verkregen vordering zijn volgens art. 37a Fw verifieerbaar. Deze aansporingsboetes behoren daar niet toe.38

Waar ligt de grens? Nu de dag van faillietverklaring niet het moment blijkt te markeren vanaf waar nieuw ontstane vorderingen kunnen meedelen in het faillissement, is het de vraag waar dan wel de grens ligt. Een grens zal er wel moeten zijn. Een logische grens is het moment waarop de vorderingen ter verificatie moeten worden ingediend.39 Een vordering die dan nog niet bestaat maar nog slechts wordt verwacht, kan bezwaarlijk worden ingediend. Toch is het billijker dat ingeval de vordering nadien ontstaat, nog wel verzet tegen de uitdelingslijst kan worden ingesteld. Maar dat sommige schuldeisers hun vorderingen slechts geverifieerd kunnen krijgen door verzet tegen de uitdelingslijst in te stellen, komt de proceseconomie niet ten goede.

Inhoudelijk ingrijpen in de overeenkomst Koot Beheer vs. Tideman q.q. laat de hoofdregel dat het faillissement de overeenkomst niet raakt, onverlet en betreft slechts de kwalificatie van uit een overeenkomst voortvloeiende verbintenissen. Het verlegt de grenzen tussen boedelschulden, faillissementsschulden en niet-verifieerbare vorderingen, maar grijpt in die overeenkomst zelf niet in. Dat is anders in Megapool. Dit arrest stelt grenzen aan wat partijen kunnen overeenkomen. Een beding dat ‘enkel en alleen’ vanwege het faillissement of een daarop gebaseerde opzegging het recht op een prestatie van een schuldenaar doet vervallen, kan nietig zijn wegens strijd met art. 20 Fw. Dat artikel omschrijft kennelijk niet slechts wat in de boedel zit, maar geeft ook regels voor wat in de boedel behóórt te zitten. Dat is nieuw. Overtreding van die regels kan leiden tot

nietigheid wegens strijd met de wet of – een aannemelijker lezing van het arrest – de goede zeden of de openbare orde. Óf sprake is van nietigheid is ‘afhankelijk van de context en de overige omstandigheden van het geval’. Ik kan me niet meteen een voorstelling maken van een geval waarin een beding dat ‘enkel en alleen’ vanwege een faillissement een bate aan het vermogen van de schuldenaar onttrekt door de beugel kan, maar de Hoge Raad ziet daarvoor kennelijk wel ruimte. Voor die gevallen heeft de Hoge Raad een alternatief: een beroep op het beding kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Het instrumentarium van de curator is met het arrest verrijkt. Ook in gevallen waarin de faillissementspauliana geen soelaas biedt tegen een overeenkomst met daarin een beding waarin de schuldenaar slechts voor het geval van zijn faillissement waarde aan anderen toespeelt – bijvoorbeeld omdat de overeenkomst is gesloten op een moment dat het faillissement nog niet in zicht is40 – kan de curator een beroep doen op nietigheid of de redelijkheid en de billijkheid. Wat dit nieuwe instrument waard is, moet nog blijken. In het onderhavige geval faalde het. Het hof had geoordeeld dat de provisievordering waar het onderwerpelijke beding een streep doorheen zette mede de tegenprestatie vormde voor de rol die Megapool in het arrangement speelde en dat Laser door het faillissement van Megapool schade leed. De Hoge Raad sauveerde het oordeel van het hof dat het beding door de beugel kon, waarbij hij eraan refereerde dat het beding niet slechts werkte in een faillissement maar bij elk einde van een overeenkomst. Dat laatste is inderdaad een relevante omstandigheid, omdat de schuldenaar dan niet slechts ‘geld van de schuldeisers’ weggeeft maar ook zelf een offer brengt.41 Toch zou ik ervoor willen pleiten dat een beding dat het vervallen van een recht of de verschuldigdheid van een boete koppelt aan een faillissement niet door de beugel kan, ook niet als zo’n zelfde sanctie aan andere omstandigheden is gekoppeld. Het faillissement als zodanig veroorzaakt geen schade, juist omdat het de overeenkomst niet raakt. Indien de curator de betreffende overeenkomst gestand doet, bijvoorbeeld in het kader van een doorstart, vind ik het onoirbaar dat de wederpartij het faillissement aangrijpt om zich met een beroep op een beding als het onderhavige van een prestatieplicht te ontdoen, ook wanneer zo’n beding niet ‘enkel en alleen’ in een faillissement werkt maar ook in geval van (bijvoorbeeld) wanprestatie van de wederpartij. Illustratief is BaByXL,42 waarin een beding aan de orde was volgens hetwelk een verhuurder het recht had de overeenkomst te ontbinden ‘indien zich naar het oordeel van verhuurder omstandigheden voordoen die haar

verhaalsmogelijkheden op huurder in ernstige mate verhinderen of in gevaar brengen’, waarvan volgens dezelfde bepaling onder meer sprake was indien de surséance van betaling of het faillissement van de huurder werd aangevraagd. Aan zo’n ontbinding werd de verplichting gekoppeld om bij wijze van schadevergoeding een bedrag te betalen ter hoogte van alle resterende huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen. Toen aan de huurder surséance van betaling was verleend, had die huurder geen achterstand in de betaling van de huurpenningen; zij had vooruitbetaald. Niettemin riep de verhuurder haar ontbindingsrecht in, sprak zij een gestelde bankgarantie aan voor de aan de ontbinding gekoppelde schadevergoeding en diende zij het restant van haar vordering in in het later uitgesproken faillissement van de huurder. Ook hier is een geval waar schadevergoeding niet ‘enkel en alleen’ aan het faillissement is gekoppeld. Maar naar mijn idee is het zaak ‘door de letters van het contract heen te lezen’. Het beding oogt als een regeling voor wanprestatie, maar functioneert veeleer als een wilsrecht van de verhuurder om in geval van faillissement een vordering op de schuldenaar in het leven te roepen. Het recht bestaat immers los van enig tekortschieten van de huurder. Is het gerechtvaardigd dat de verhuurder op deze wijze na de faillietverklaring een greep in de kas van de huurder kan doen? Is de omstandigheid dat een boete ook wordt verbeurd indien de huurder wél tekortschiet voldoende om die handelwijze te rechtvaardigen? In ieder geval zou ik menen dat de aldus gecreëerde vordering niet vatbaar moet zijn voor verificatie. Zij ontstaat immers na de faillietverklaring, heeft goed beschouwd geen schadevergoedingskarakter en valt daarmee niet onder het bereik van art. 37a Fw. Ook in deze gevallen meen ik dat de verruiming van de mogelijkheid tot verificatie uit Koot Beheer vs. Tideman q.q. zich niet tot dit soort gevallen dient uit te strekken.

Tot slot In april is de kaart van insolventieland door de Hoge Raad hertekend. Het nieuwe beeld is positief. De ballast van het ‘toedoenbeginsel’ oude stijl is afgeworpen, het instrumentarium van de curator verrijkt met een wapen dat kan worden ingezet op het punt waar de faillissementspauliana tekortschiet.43 Niettemin behoeven beide arresten nadere uitwerking. In het geval van Koot Beheer vs. Tideman q.q. verdient het criterium voor faillissementsschulden nuancering, terwijl er bij Megapool een schepje bovenop mag bij het beroep op nietigheid of strijd met de redelijkheid en billijkheid bij clausules die vermogensrechtelijk nadeel koppelen aan het faillissement van de wederpartij.

31. Van der Feltz I, p. 409.

35. Zie mijn proefschrift, De faillissement-

van Galen, t.a.p., WPNR 6225 (1996), p.

gestelde in zijn reeds aangehaalde proef-

32. HR 29 december 1933, NJ 1934/343

scurator, 1998, p. 43-46 en p. 63-65.

395, G.A.J. Boekraad, a.w., diss., p. 64-66 en

schrift, p. 52.

(Fijn van Draat q.q.).

36. Zie J.M. Hummelen, Met lege handen?

J.J. van Hees, Leasing, diss. 1997, p. 166.

40. Zie HR 22 december 2009, NJ

33. MvT, Van der Feltz II, p. 126.

Verborgen bodemverontreiniging en faillis-

38. Zie W.J.M. van Andel en T.T. van Zan-

2010/273 (Van Dooren vs. ABN AMRO III).

34. HR 31 december 1909, W. 8957 (Op

sement, NTBR 2012/35.

ten, t.a.p., TvI 2013/26, § 4, alsmede mijn

41. Zie F.M.J. Verstijlen, t.a.p., Preadvies, p.

den Ende vs. De Haan Hugenholtz q.q.). Zie

37. Zie T.T. van Zanten, a.w., p. 212-213,

voornoemde preadvies, t.a.p., p. 142-144.

136-140, met verwijzing naar Franse en

ook W.L.P.A. Molengraaff-C.W. Star Bus-

W.J.M. van Andel en T.T. van Zanten, t.a.p.,

39. Zie G.A.J. Boekraad in zijn noot onder

Duitse rechtspraak.

mann, De Faillissementswet verklaard, 4e

TvI 2013/26, § 4 en F.M.J. Verstijlen, t.a.p.,

Koot Beheer vs. Tideman q.q. in JOR

42. HR 13 mei 2005, NJ 2005/406.

druk, 1951, p. 188.

Preadvies, p. 108-109. Zie in andere zin R.J.

2013/224 met een nuancering op het

43. Zie noot 40.


2137

Focus

1931

Het Sociaal Akkoord Acrobatiek in de politiek? Robin Kötter1

Acrobaten staan bekend om hun behendigheid. Bij hun acts komt het vooral aan op timing en evenwichtsgevoel. In een tijd van economische crisis en grote werkloosheid zijn de ontwikkelingen in de politieke arena voor werkenden en werkzoekenden spannend en soms ook ingrijpend. Een verkeerde beslissing in de politieke arena kan immers ook voor dit publiek grote gevolgen hebben. Ook in de politieke piste komt het aan op de juiste timing en gevoel voor evenwicht. Wannéér voorgenomen sociaal-economische maatregelen worden ingevoerd, speelt een rol en ook is het van belang om het juiste evenwicht op de arbeidsmarkt te vinden tussen factoren als vraag en aanbod, flexibiliteit en zekerheid, insiders en outsiders en jong en oud. Ondoordachte beslissingen kunnen grote gevolgen krijgen waardoor werkenden en werkzoekenden de aansluiting missen en diep kunnen vallen. In dit artikel zal in het bijzonder worden ingegaan op de posities van ouderen en jongeren op de arbeidsmarkt en de effecten die werkgevers en werknemers van de in het Sociaal Akkoord aangekondigde maatregelen kunnen verwachten.

Inleiding Na het initiatiefwetsvoorstel van Koşer Kaya,2 het Lenteakkoord, de Hoofdlijnennotitie Aanpassing Ontslagrecht3 en het Regeerakkoord4 in 2012 heeft de arbeidsmarkt vol spanning uitgezien naar het Sociaal Akkoord. Uiteindelijk is dit, na een aantal keren te zijn uitgesteld, op 11 april 2013 bekend gemaakt. Het Sociaal Akkoord zal moeten aansluiten op de snel veranderende arbeidsmarkt. Daarbij zal, mede in verband met de sociale demografie van Nederland, groot gewicht moeten worden toegekend aan een grote en ruime arbeidsmarktparticipatie. Niet alleen moeten jongeren eenvoudiger toegang verkrijgen tot de arbeidsmarkt en meer uitzicht hebben op een vaste baan, ook de arbeidsmarktparticipatie van ouderen, arbeidsgehandicapten en andere groeperingen die een zekere afstand hebben tot de arbeidsmarkt, moet worden versterkt en gestabiliseerd. Een goed evenwicht op de arbeidsmarkt tussen flexibiliteit en zekerheid, insiders en outsiders, is daarbij een vereiste. Daarvoor zijn de lenigheid en behendigheid van een acrobaat vereist. Voldoet het Sociaal Akkoord aan deze eigenschappen, of is het stijf en star?

Evenwichtskunst tussen flexibiliteit en zekerheid Het kabinet kiest in het Sociaal Akkoord voor minder flexibiliteit en een eigentijdse invulling van zekerheid. Dit sociaal-economisch model wordt ook wel: ‘flexicurity’ genoemd. Flexibiliteit dient wederkerig te zijn. De risico’s van flexibele arbeidsinschakeling mogen niet, zoals in de praktijk maar al te vaak het geval is, eenzijdig op het con-

2138


to van werknemers worden geschoven.5 Anderzijds moet het ontslagstelsel zodanig worden ingericht dat door het inzetten van employability en van werk-naar-werk-voorzieningen, meer de nadruk zal komen te liggen op werkzekerheid dan op baanzekerheid. Door de focus te verschuiven van baanzekerheid naar werkzekerheid, wordt meer het accent gelegd op autonomie, dynamiek en zelfredzaamheid van werkzoekenden en werknemers. Flexicurity is gebaseerd op de positieve ervaringen die er al sinds de jaren negentig van de vorige eeuw in Denemarken mee zijn opgedaan.6 Geïnspireerd door dit Deense voorbeeld, is in 2009 aan de Universiteit van Tilburg een internationale denktank voor flexicurity, arbeidsmarktmobiliteit en sociale cohesie opgericht.7 Meer flexibiliteit voor werkgevers, werkzekerheid voor werknemers is ook het devies van de Europese Unie.8 Flexicurity sluit aan op de meer omvattende doelstellingen van de vernieuwde Lissabonstrategie.9 De gedachte achter flexicurity is dat een betere afstemming van flexibiliteit en zekerheid in het voordeel is van zowel werkgevers als werknemers. Flexicurity rust op vier pijlers,10 die kort samengevat het volgende inhouden: – flexibele en betrouwbare contracten; – omvattende regelingen voor scholing tijdens de gehele levensloop; – een effectief en actief arbeidsmarktbeleid; – een modern sociaal verzekeringsstelsel. Door meer te investeren in werkzekerheid verbetert de werkorganisatie, doordat menselijke vaardigheden verder

worden ontwikkeld en benut. Werknemers worden door diezelfde investering aantrekkelijker voor de arbeidsmarkt. Als gevolg daarvan durven werknemers sneller van baan te wisselen, hetgeen de mobiliteit op de arbeidsmarkt versterkt. Om dit te bereiken is tevens van belang dat een arbeidsvormneutraal pensioenkader wordt gecreeerd om pensioenbreuk in geval van wisseling van werkgever of bij overgang van werknemer naar ZZP-er of andersom, te vermijden.11 Door toepassing van flexicurity kan een nieuw en dynamisch evenwicht ontstaan op de arbeidsmarkt. Een evenwicht dat hard nodig is in een tijd van economische globalisering, steeds verder gaande digitalisering, vergrijzing en hoge langdurige werkloosheid en een als oneerlijk ervaren verschil in toegang tot de arbeidsmarkt tussen insiders en outsiders. Hierna zal allereerst worden ingegaan op de invulling van flexibiliteit en zekerheid in het Sociaal Akkoord. Daarna zullen de voorstellen in het Sociaal Akkoord over het ontslagrecht en de WW thematisch worden besproken.

productiviteitsgroei en minder innovatievermogen, doordat minder in scholing van flexwerkers wordt geïnvesteerd. Ook is bekend dat flexwerkers op hun beurt minder loyaal zijn aan de onderneming.12 De verwachting is dat nieuwe toetreders tot de arbeidsmarkt, door de voorgestelde wijziging van de ketenregeling sneller in aanmerking zullen komen voor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het valt naar mijn mening nog te bezien of het inperken van de ketenregeling in alle opzichten tot het verwachte effect zal leiden. Het aantal elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en de referentieperiode kunnen

Minder flexibiliteit

op de arbeidsmarkt

De ketenregeling van art. 7:668a BW, die werkgevers de mogelijkheid biedt om over een periode van 36 maanden drie opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met tussenpozen van niet meer dan drie maanden te sluiten, wordt reeds met ingang van 1 januari 2015 ingeperkt. Vanaf die datum is het nog enkel mogelijk om over een periode van 24 maanden drie opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met tussenpozen van niet meer dan zes maanden te sluiten. Nu de bij het Sociaal Akkoord voorgestelde wijzigingen in het ontslagrecht, volgens plan van de sociale partners eerst per 1 januari 2016 zullen ingaan, wordt met het een jaar eerder invoeren van de aangepaste ketenregeling het verwachte effect van minder flexibiliteit op de arbeidsmarkt voor de werkgelegenheid geïllustreerd. Bij cao kan van deze regeling worden afgeweken, in die zin dat maximaal zes opvolgende contracten voor bepaalde tijd over een periode van in totaal vier jaren kunnen worden gesloten. Van de duur van de periode tussen de opvolgende contracten mag evenwel niet worden afgeweken. De achtergrond van deze bepaling is om de, naar het oordeel van het kabinet, te ver doorgeschoten flexibilisering van de arbeidsmarkt te beteugelen. Overflexibilisering kan op termijn voor bedrijven leiden tot verminderde

immers bij cao worden uitgebreid. Een meer doeltreffend middel is het door het kabinet voorgestelde verlengen van de tussenperiode tussen de opvolgende arbeidsovereenkomsten van drie tot zes maanden. Door deze maatregel kan misbruik van de ketenregeling worden ingedamd. Een ‘wachtperiode’ van zes maanden na beëindiging van een voorafgaande arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, zal immers in de praktijk voor een werkgever minder aantrekkelijk zijn voor het onderbreken van de ketenregeling. Het wetsvoorstel van Koşer Kaya voorziet in een ‘twee om twee regeling’ (maximaal twee opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en in totaal een maximum van twee jaar).13 Bij dit wetsvoorstel geldt evenwel een wachttijd van drie maanden. Een andere mogelijkheid om overflexibilisering van de arbeidsmarkt tegen te gaan is om naar Duits voorbeeld in de wet vast te leggen dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd slechts onder bepaalde voorwaarden mag worden aangegaan.14 Voor met name jongere werknemers tot 25 jaar is het van belang dat zij op een niet al te lange termijn instro-

Auteur

op het Lenteakkoord.

European Economic and Social Committee

12. Interview met Paul de Beer in NRC

1. Mr. dr. R.F. Kötter is advocaat te

4. ‘Bruggen Slaan’, regeerakkoord VVD-

and the Committee of the Regions Com-

Handelsblad van 22 december 2011.

Wierden.

PvdA, 29 oktober 2012, te vinden op:

mission, Towards Common Principles of

13. Voorstel van Wet van het lid Koser Kaya

www.kabinetsformatie2012.nl/actueel.

Flexecurity: More and better jobs through

tot wijziging van het Buitengewoon Besluit

Noten

5. ‘Perspectief voor een sociaal en onderne-

flexibility and security, (COM (2007) 359

Arbeidsverhoudingen 1945, het Burgerlijk

2. Voorstel van wet van het lid Koser Kaya

mend land: uit de crisis, met goed werk, op

final), http://ec.europa.eu/social/home.jsp.

Wetboek en enkele andere wetten ter ver-

tot wijziging van het Buitengewoon Besluit

weg naar 2020’, Verantwoordelijkheden

9. Mededeling van de Commissie Europa

betering van de rechtsbescherming bij ont-

Arbeidsverhoudingen 1945, het Burgerlijk

nemen en dragen, kansen creëren en

2020, Een strategie voor slimme, duurzame

slag, Kamerstukken II 2011/12, nr. 33 075,

Wetboek en enkele andere wetten ter ver-

benutten, Stichting van de Arbeid, 11 april

en inclusieve groei, Brussel, 3 maart 2010,

nr.3.

betering van de rechtsbescherming bij ont-

2013.

te vinden op: http://eur-lex.europa.eu.

14. Vergelijk Par. 14 van het Teilzeit- und

slag, Kamerstukken II 2011/12, nr. 33 075,

6. T. Wilthagen, Over de arbeidsmarkt

10. T. Wilthagen, Over de arbeidsmarkt

Befristungsgesetz. Het Teilzeit- und

nr.3.

gesproken, Voorstellen voor vernieuwing en

gesproken, Voorstellen voor vernieuwing en

Befristungsgesetz is op 21 december 2000

3. Hoofdlijnennotitie aanpassing ontslag-

verandering, Tilburg: Celsius, 2010, p. 27.

verandering, Tilburg: Celsius, 2010, p. 5-6.

ingevoerd (BGBL. I S.1966) en laatstelijk

recht en WW, d.d. 18 juni 2012, is te raad-

7. www.tilburguniversity.edu.

11. T. Wilthagen et al., Naar een nieuw

gewijzigd bij wet van 19 april 2007 (BGBL. I

plegen via www.rijksoverheid.nl. De Hoofd-

8. Communication from the commission to

Dutch Design voor flexibel én zeker werk,

S. 538).

lijnennotitie vormt een nadere uitwerking

the council, the European Parliament, the

Tilburg: Celsius, 2012, p. 28 e.v.

Door toepassing van flexicurity kan een nieuw en dynamisch evenwicht ontstaan


2139

Focus

Om de in het slop geraakte e conomie te stimuleren, zijn s tructurele veranderingen nodig om de dynamiek en mobiliteit op de arbeidsmarkt nieuw leven in te blazen men in een vast dienstverband. Dat geeft hen een maatschappelijke basis aan het begin van hun carrière. Ook voor de economie is dat een goede ontwikkeling, nu werknemers met een contract voor onbepaalde tijd eerder zullen en kunnen investeren in duurzame consumptiegoederen. Het is evenwel zeer de vraag of werkgevers in een onzekere economie enkel door wijziging van de ketenregeling over hun aarzelingen om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te verlengen, zullen heenstappen. In tijden van economische crisis kiezen zij, naar mijn verwachting, eerder voor het niet verlengen van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. In dat geval worden nieuwe toetreders tot de arbeidsmarkt, zoals jongeren en herintredende vrouwen, door de wijziging van de ketenregeling eerder benadeeld dan bevoordeeld. Zij blijven dan immers minder lang dan voorheen aan het werk. Ook zullen leer-werkprojecten minder snel van de grond komen in branches waar de werkgelegenheid snel terugloopt, zoals in de bouwsector. Het onvermijdelijke gevolg daarvan is dat jongeren dan niet langs deze weg in een baan zullen instromen. Alle overheidsinspanningen daartoe ten spijt.15 Om de in het slop geraakte economie te stimuleren, zijn structurele veranderingen nodig om de dynamiek en mobiliteit op de arbeidsmarkt nieuw leven in te blazen. Om dit krachtig in gang te zetten, moeten naar mijn mening duurzame wijzigingen in het arbeidsaanbod worden doorgevoerd, zoals het faciliteren van deeltijdwerk, deeltijd-ww en deeltijdpensioen voor oudere werknemers van zestig jaar en ouder.16 Bovendien kan door de inzet van deze instrumenten voor oudere werknemers een goede aansluiting tot stand worden gebracht tussen werk en privé. Zij blijven betrokken bij het arbeidsproces en kunnen hun kennis aan jongere werknemers overdragen. Door niet fulltime te werken, kunnen ze hun werkzaamheden langzamerhand afbouwen en in hun vrije tijd recupereren, waardoor ze het door de vergrijzing vereiste langer doorwerken mentaal en fysiek beter kunnen volhouden. In de vraag naar arbeid die hierdoor wordt gecreëerd kan door jongeren worden voorzien, waardoor een natuurlijker verloop ontstaat tussen instroming en afvloeiing van werknemers. De arbeidsmarkt raakt daardoor weer meer in balans. Het kabinet is daarentegen van oordeel dat deze maatregelen zeer kostbaar zijn in een tijd van budgettaire krapte en betwijfelt of ze voldoende effectief zijn onder de huidige economische omstandigheden.17 Ik denk dat deze visie van het kabinet kortzichtig is. Op langere termijn zullen naar mijn overtuiging deeltijdwerk, deeltijd-ww en deeltijdpensioen leiden tot een betere arbeidsparticipatie onder jongeren en een hogere arbeidsproductiviteit tegen lagere loonkosten. Dat zal juist wel een positieve uitwerking hebben op de economie.

Meer en minder zekerheid In vergelijking met de thans geldende ontbindingsprocedure worden in het nieuwe ontslagstelsel de processuele

2140


middelen van werkgevers en werknemers versterkt door de mogelijkheid om hoger beroep en cassatie tegen de ontbindingsbeschikking in te stellen. In het vervolg van dit artikel zal op deze faciliteit nader worden ingegaan. Ook is de positie van werknemers met een dienstverband voor bepaalde tijd met een totale periode van twee jaren of langer in geval van beëindiging van het dienstverband ten opzichte van de huidige situatie verbeterd. De werkgever dient ook aan deze categorie werknemers bij de beëindiging van hun dienstverband een transitievergoeding te betalen. Deze transitievergoeding, die door de werknemer dient te worden aangewend voor scholing of het vinden van een andere baan, bedraagt in beginsel een derde maandsalaris per dienstjaar over de eerste tien dienstjaren en vanaf de jaren na het tiende dienstjaar een half maandsalaris per dienstjaar. De kantonrechter kan een hogere of lagere vergoeding toekennen indien het ontslag in overwegende mate aan een partij te wijten is. Voor de vergoeding geldt in dat geval geen wettelijk maximum. Door de verplichting om ook een transitievergoeding toe te kennen in geval van beëindiging van een dienstverband voor bepaalde tijd met een totale periode van twee jaar of langer, wordt het verschil in rechtspositie tussen insiders en outsiders op de arbeidsmarkt in geval van beëindiging van hun dienstverband verkleind. Dit neemt niet weg dat werknemers met een langdurig dienstverband bij ontslag volgens het nieuwe ontslagstelsel drastisch zullen moeten inleveren. Een voorbeeld kan dit standpunt eenvoudig verduidelijken. Een werknemer is 50 jaar en twintig jaar in dienst bij zijn huidige werkgever. Zijn laatstgenoten salaris bedraagt € 2500 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. De arbeidsrelatie is verstoord, zonder dat werkgever hiervan enig verwijt treft. Als we de kantonrechtersformule toepassen, waarbij correctiefactor c=1, zou werknemer thans nog in aanmerking kunnen komen voor een ontslagvergoeding van € 58.050 bruto. Bij toepassing van het nieuwe ontslagstelsel komt werknemer in aanmerking voor een transitievergoeding van € 22.500 bruto (10 x € 900 bruto + 10 x € 1350 bruto). Dit maakt een verschil van – afgerond – 61% (bruto). Stel dat werknemer geen 50 jaar is maar 60 en niet twintig jaar in dienst maar dertig en de overige omstandigheden in het voorbeeld gelijk blijven. Dan maakt hij nu nog aanspraak op een ontslagvergoeding van € 106.650 bruto. Bij toepassing van het nieuwe ontslagstelsel komt werknemer dan in aanmerking voor een transitievergoeding van € 49.500 bruto (10 x € 900 bruto + 10 x € 1350 bruto + 10 x € 2700 bruto). Dit maakt een verschil van – afgerond – 54% (bruto). De transitievergoeding kan lager uitvallen indien werkgever in overleg met werknemer kosten heeft gemaakt voor van-werk-naar-werk-voorzieningen, scholing enzovoort. Het is op dit moment nog niet duidelijk onder welke voorwaarden deze kosten in mindering kunnen worden gebracht en in welke mate. De mogelijkheid tot


Balancing © Hollandse Hoogte

verrekening van deze kosten dient naar mijn mening in de wet of bij cao duidelijk te worden geformuleerd, zodat toekomstige discussies op dit punt zoveel mogelijk in de kiem kunnen worden gesmoord. De transitievergoeding is ook verschuldigd bij een of meer tijdelijke dienstverbanden van in totaal twee jaar of langer. Dat is in mijn ogen een positieve verandering, omdat het vergoedingensysteem, anders dan thans nog het geval is, geen onderscheid maakt tussen werknemers zonder vast dienstverband (de ‘outsiders’) en werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (de ‘insiders’). Het Sociaal Akkoord geeft de ruimte om bij cao van de transitieregeling af te wijken, onder de voorwaarde dat

Werknemers met een

in de cao een vergelijkbare voorziening voor werk-naarwerk-transities is opgenomen. Deze afwijking van de transitieregeling is alleen toegestaan als deze in een cao is vastgelegd (driekwart-dwingend recht). Naar mijn mening dient deze mogelijkheid door de sociale partners in wetgeving verder te worden uitgewerkt, nu voor de arbeidspraktijk niet zonder nadere toelichting duidelijk is wat onder een ‘vergelijkbare voorziening’ moet worden verstaan. Het Sociaal Akkoord voorziet ook in een hardheidsclausule voor MKB-bedrijven met minder dan 25 werknemers. Deze regeling dient in overleg met de sociale partners nog verder te worden uitgewerkt. De invoering van een hardheidsclausule voor MKB-bedrijven is naar mijn mening aangewezen nu de financiële consequenties van ontslag voor een MKB-bedrijf zodanig groot kunnen zijn dat de continuïteit en daarmee in veel gevallen ook de werkgelegenheid van de nog in de onderneming werkzame personen, in gevaar komt. In dat geval worden de

langdurig dienstverband bij ontslag zullen volgens het nieuwe ontslagstelsel drastisch moeten inleveren

15. Zie Volkskrant 3 april 2013: ‘Mirjam Sterk

17. Brief van de Minister van Sociale Zaken

nieuwe ambassadeur jeugdwerkloosheid’.

en Werkgelegenheid, gericht aan de Voor-

16. A.T.J.M. Jacobs, Herman Schoordijkle-

zitter van de Tweede Kamer der Staten-

zing d.d. 28 mei 2013, tekst te vinden op

Generaal, d.d. 23 april 2013. Deze brief is

www.juvat.nl.

te vinden op: www.rijksoverheid.nl.


2141

Focus

belangen van de nog zittende werknemers aan die van de vertrekkende werknemers opgeofferd, hetgeen in mijn ogen onbillijk is. In het kader van de rechtszekerheid verdient het aanbeveling dat hierbij aansluiting wordt gezocht bij de criteria die UWV stelt in het kader van de aanvraag van een ontslagvergunning wegens bedrijfseconomische redenen (art. 4 Ontslagbesluit). Oudere werknemers van 50 jaar en ouder komen met de transitievergoeding in het Sociaal Akkoord beter weg dan met de vergoeding op basis van de Hoofdlijnennotitie Kamp. Laatstgenoemde regeling kent geen differentiatie naar leeftijd, die naar mijn mening wegens de kwetsbare positie van oudere werkzoekenden op de arbeidsmarkt, zeer gewenst is.18 In geval van ontslag, staan potentiële werkgevers immers niet te popelen om oudere werknemers in dienst te nemen.19 Oudere werknemers kunnen na ontslag dan ook snel door het vangnet vallen. Hun kansen op werk zijn zwak en in inkomen gaan zij er sterk op achteruit. Het woord zekerheid is dan ook voor hen misplaatst. Ze gaan nu juist een onzekere toekomst tegemoet van los-vast-werk.

Einde van het duaal ontslagstelsel Er komt een einde aan het duale ontslagstelsel, door de invoering van een splitsing van ontslagwegen. Ontslag wegens bedrijfseconomische redenen of op grond van langdurige arbeidsongeschiktheid dient bij UWV te worden aangevraagd. Voor ontslag wegens bedrijfseconomische redenen zal de mogelijkheid worden ingevoerd om bij cao af te wijken van het afspiegelingsbeginsel, mits

van de werknemer gelegen ontslaggronden, komt de kantonrechter beter beslagen ten ijs, nu het bij de beoordeling daarvan naast juridische invalshoeken, tevens gaat om psychologische aspecten, die de kantonrechter tijdens de mondelinge behandeling van een ontbindingsverzoek beter dan UWV zal kunnen beoordelen. Voorts kan in het nieuwe ontslagstelsel, net als thans, na afwijzing van een ontslagaanvraag door UWV bij de kantonrechter om ontbinding van de arbeidsovereenkomst worden verzocht. Voorts kunnen hoger beroep en cassatie tegen de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter worden ingesteld. Onduidelijk is of een vol beroep wordt beoogd of dat alleen kan worden geappelleerd tegen de hoogte van de ontbindingsvergoeding. In het Regeerakkoord was uitdrukkelijk niet in de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie voorzien.20 Het verdient naar mijn mening uit oogpunt van rechtszekerheid aanbeveling om de appelmogelijkheid zoals deze in de Hoofdlijnennotitie is geformuleerd, integraal over te nemen. Deze appelmogelijkheid wordt zodanig vormgegeven dat in het geval de werknemer door de rechter in eerste instantie in het ongelijk is gesteld en in hoger beroep het ontslag alsnog als ontoelaatbaar wordt aangemerkt, herstel van de dienstbetrekking niet mogelijk zal zijn.21 Daarmee wordt langdurige onzekerheid over het eindigen van het dienstverband voorkomen.22 Een beperkte appelmogelijkheid sluit ook beter aan bij de bedoeling van de wetgever dat een arbeidsovereenkomst bij verandering in de omstandigheden dadelijk of na een korte tijd tot een einde dient te komen (art. 7:685 lid 2 BW).

Overige aspecten

Is het verstandig om een belangrijk sociaal-economisch vraagstuk als het ontslagrecht over te laten aan een sectorcommissie? de cao voorziet in een commissie die voorgenomen ontslagen om bedrijfseconomische redenen toetst. Hierdoor wordt sociale partners de mogelijkheid geboden om per branche maatwerk te leveren en daarmee beter aan te sluiten bij de specifieke behoeften binnen een bepaalde beroepstak. Dit vind ik een pluspunt. Op deze wijze bestaat de mogelijkheid om goed gekwalificeerde werknemers voor de onderneming te behouden. Hierdoor kan de concurrentiepositie van een onderneming en daarmee de werkgelegenheid zoveel mogelijk intact blijven. In geval van een verstoorde arbeidsrelatie of andere in de persoon van werknemer gelegen ontslagredenen, zoals bijvoorbeeld disfunctioneren, dient de weg van de ontbindings-procedure bij de kantonrechter te worden bewandeld. Deze indeling is praktisch. Het UWV beschikt over voldoende bedrijfseconomische en medische know how om ontslag wegens bedrijfseconomische gronden of op basis van langdurige arbeidsongeschiktheid zorgvuldig te beoordelen. Als het daarentegen gaat om in de persoon

2142


De procedure bij het UWV en de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter kunnen op grond van het Sociaal Akkoord worden vervangen door een procedure bij een krachtens de cao ingestelde sectorcommissie. We kunnen ons de vraag stellen of het verstandig is om een belangrijk sociaal-economisch vraagstuk als het ontslagrecht over te laten aan een sectorcommissie. Er dienen in dat geval goede processuele randvoorwaarden in de wet te worden vastgelegd, om een minimum aan ontslagbescherming te garanderen. Het recht van hoor en wederhoor dient hierbij goed te worden verankerd. Ook dient er een mogelijkheid te zijn om bij een procedure bij de sectorcommissie een belangenbehartiger in te schakelen en afschriften te ontvangen van stukken waarop de ontslagaanvraag is gebaseerd. Verder dient de beslissing van de sectorcommissie deugdelijk, dat wil zeggen draagkrachtig, te zijn gemotiveerd. Tot slot dient naar mijn mening ook na een beslissing van de sectorcommissie de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie te worden gegarandeerd. Vanaf 1 januari 2016 verkrijgt de werknemer die schriftelijk met het ontslag heeft ingestemd, een bedenktijd van twee weken. Naar mijn mening is het uit oogpunt van ongelijkheidscompensatie goed dat aan de werknemer een bedenktijd wordt gegeven, nu de beëindiging van het dienstverband voor hem vergaande gevolgen kan hebben. In de praktijk komt het nogal eens voor dat werkgevers werknemers onder druk zetten om met de beëindiging van het dienstverband akkoord te gaan.23 De beëindiging van een dienstverband heeft voor een werknemer meestal verstrekkende gevolgen en niet voor niets

wordt in de rechtspraak de eis gesteld dat er voor het aannemen van wilsovereenstemming over die beëindiging sprake moet zijn van een duidelijke en ondubbelzinnige wilsverklaring van de werknemer die gericht is op de beëindiging van het dienstverband.24 Het al dan niet gunnen van bedenktijd aan de werknemer is dan ook slechts een omstandigheid die in een concreet geval kan worden meegewogen voor beantwoording van de vraag of verklaring en wil van de werknemer overeenstemden. Uit de tekst van het Sociaal Akkoord wordt niet duidelijk welke status de bedenktijd zal krijgen. Als het de bedoeling is om een bedenktijd te introduceren zoals we die in het consumentenrecht kennen, impliceert dit dat een werknemer de vaststellingsovereenkomst (art. 7:900 BW) binnen veertien dagen na de ondertekening kan ontbinden. Het is de vraag of met deze mogelijkheid de bestaande praktijk van beëindigen van een arbeidsovereenkomst niet onnodig wordt gefrustreerd. Een werknemer die zich op het standpunt stelt dat de werkgever hem bij het sluiten van de beëindigingsovereenkomst onder druk heeft gezet, kan deze overeenkomst vernietigen wegens een wilsgebrek.25 Ook heeft werknemer de mogelijkheid om bij voorlopige voorziening aan de rechter te verzoeken om weer toegelaten te worden tot zijn werkzaamheden op straffe van een dwangsom en oplegging van de verplichting tot betaling van het overeengekomen loon.26 Voorts is de voorgestelde bedenktermijn van twee weken relatief kort. Ik ben dan ook van mening dat de ontslagpraktijk geen behoefte heeft aan een bedenktijd zoals die in het consumentenrecht geldt. Indien de bedenktijd enkel is bedoeld als een periode van beraad voor de werknemer, voorafgaande aan de schriftelijke instemming met het ontslag, heeft de bedenktijd wel meerwaarde voor de praktijk. In het nieuwe ontslagrecht dient de kantonrechter, anders dan thans nog het geval is, in geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst de wettelijke opzegtermijn in acht te nemen. De proceduretijd die met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst was gemoeid, dient op de opzegtermijn in mindering te worden gebracht, mits er een minimale opzegtermijn van een maand overblijft. Deze vermindering van de opzegtermijn met de proceduretijd geldt ook in geval van een positieve beslissing van het UWV over de ontslagaanvraag. Deze regeling is uit het oogpunt van uniformering van beide ontslagroutes logisch, nu de uitkomsten van de procedures via beide

Door de splitsing van ontslagwegen komt een einde aan het als onbillijk ervaren duaal ontslagrecht preventieve ontslagprocedures parallel gaan lopen. Op deze wijze maakt het qua uitkomst in tijd en te betalen transitievergoeding voor een werknemer niet meer uit welke ontslagroute door de werkgever wordt ingezet. Voorts komt door de overwogen splitsing van ontslagwegen aan het als onbillijk ervaren duaal ontslagrecht een einde. Dat is in mijn ogen een belangrijk pluspunt, waarmee ook de rechtszekerheid wordt gediend. Het nieuwe ontslagrecht maakt ook korte metten met de mogelijkheid van een proeftijd voor tijdelijke contracten van zes maanden of korter. Met het laten vervallen van deze mogelijkheid wordt voorbijgegaan aan de meerwaarde die een proeftijd ook in geval van een tijdelijk contract voor korte duur kan hebben.27 Dit neemt niet weg dat het ontbreken van een proeftijd in tijdelijke contracten van zes maanden of korter werknemers meer uitzicht zal bieden op continuering van hun dienstverband. Een andere verandering die door het Sociaal Akkoord wordt ingeluid, is dat in contracten voor bepaalde tijd geen concurrentiebeding meer kan worden opgenomen, behoudens bijzondere, te motiveren, omstandigheden. Uit de rechtspraak blijkt met enige regelmaat dat ook werknemers met zeer korte dienstverbanden worden gehouden aan een concurrentiebeding. Dat is vooral het geval indien een werknemer, vanwege de functie die hij heeft verricht, kennis heeft kunnen nemen van essentiële bedrijfsgegevens.28 In het belang van de rechtszekerheid is het naar mijn mening raadzaam om bij cao te regelen of ook in een contract voor bepaalde tijd een concurrentiebeding kan worden opgenomen. Het Sociaal akkoord zet voorts in gang dat oneigenlijk gebruik van driehoeksrelaties, zoals uitzendarbeid en payrolling zal worden tegengegaan.29 Door de door de sociale partners gestelde eis van transparantie, kan misbruik van driehoeksrelaties op eenvoudige wijze worden voorkomen. Schijnconstructies kunnen daarmee worden voorkomen, waardoor werknemers niet de dupe hoeven te

18. Hoofdlijnennotitie aanpassing ontslag-

Staten-Generaal over het voorontwerp van

1987,267 (Westhoff vs. Spronsen).

sollicitant en van de werknemer tijdens de

recht en ww, te raadplegen via www.rijks-

wet van Koser Kaya tot wijziging van het

25. Zie o.a. Ktr. Terneuzen 27 mei 2009,

proeftijd (diss.Universiteit Leiden), Deventer

overheid.nl, p. 10 en 11.

Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen

JAR 2009/174, Ktr. Haarlem 19 december

Kluwer, 2010, p.305-306. Zie ook Kanton-

19. J.C. Vrooman (red.) Werkloos in crisis-

1945, het Burgerlijk Wetboek en enkele

2007, RAR 2008/43, Hof ’s-Gravenhage 28

rechter Haarlem 16 november 2007, LJN

tijd, Baanverliezers, Inkomensveranderin-

andere wetten ter verbetering van de

april 2006, LJN AX6382 en Hof ’s-Herto-

BB8555.

gen en sociale gevolgen; een verkenning, p.

rechtsbescherming bij ontslag, d.d. 22

genbosch 1 april 2008, LJN BD3939. Zie

28. Zie bijvoorbeeld Ktr. Hilversum (vzr.) 25

1. Een uitgave van het Sociaal en Cultureel

december 2011, p. 4 en 5.

ook M.J. Aantjes en P. Stibbe, (Wils)gebre-

juli 2006, JAR 2006/218.

Planbureau, december 2009. Zie ook UWV

22. D.M.A. Bij de Vaate, ‘Sociaal Akkoord

ken in de beëindigingsovereenkomst,

29. E.M. Hoogeveen,‘Payrolling: uitholling

Kennisverslag 2012-3, Kenniscentrum

en hervorming van het ontslagrecht: lessen

ArbeidsRecht 2007, 46 en Y. Dissel, Dwa-

van werknemersbescherming of gat in de markt?’, ArbeidsRecht 2012/2.

UWV, november 2012, p. 23.

uit Duitsland’, NJB 2013/1490.

ling bij de totstandkoming van de beëindi-

20. ‘Bruggen Slaan’, regeerakkoord VVD-

23. Zie o.a. Ktr. Amsterdam 17 januari

gingsovereenkomst, ArbeidsRecht 2004,

PvdA, 29 oktober 2012, te vinden op:

2012, LJN BV1540.

22.

www.kabinetsformatie2012.nl.

24. Hoge Raad 14 januari 1983, NJ 1983,

26. Vergelijk: Ktr. Enschede (vzr.) 10 decem-

21. Zie o.a. de brief van de Raad voor de

457 m.nt. PAS (Hajziani vs. Van Woerden).

ber 2009, LJN BK7681.

Rechtspraak aan de Tweede Kamer der

Zie ook Hoge Raad 12 september 1986, NJ

27. R.F. Kötter, De rechtspositie van de


2143

Focus

worden van de door payrolling beoogde splitsing tussen juridisch en feitelijk werkgeverschap, met veelal de intentie om bestaande arbeidsvoorwaardenregelingen te ontduiken of te ontwijken.30 Door de invoering van een wettelijke verplichting dat de arbeidsovereenkomst, op straffe van nietigheid, slechts schriftelijk kan worden aangegaan en een duidelijke vermelding in de arbeidsovereenkomst over de identiteit van de werkgever, kan naar mijn mening op eenvoudige wijze aan de behoefte aan transparantie in driehoeksrelaties worden tegemoetgekomen.

Conclusie Het Sociaal Akkoord brengt een aantal veranderingen voor de arbeidsrechtpraktijk, die in sommige opzichten vernieuwend zijn. Deze veranderingen zullen het ontslagrecht evenwel niet vereenvoudigen of ontslagroutes bespoedigen. Een belangrijk pluspunt van het Sociaal Akkoord is dat het op een creatieve wijze een einde maakt aan het duale ontslagstelsel door de splitsing van ontslagwegen, zonder daarbij afscheid te nemen van de preventieve ontslagtoets. Daarmee wordt de rechtszekerheid gediend en blijft de ontslagbescherming van een preventieve ontslagtoets behouden. Een aantal voorstellen dat in het Sociaal Akkoord wordt gedaan, dient nog verder te worden uitgewerkt. Zo dient de bedenktijd voor beëindiging van het dienstverband in onderling overleg middels een vaststellingsovereenkomst te worden verduidelijkt. Ook verdient de reikwijdte van hoger beroep en cassatie tegen de ontbindingsbeschikking nadere uitleg. Verder dienen randvoorwaarden te worden gesteld voor een ontslagprocedure bij een sectorcommissie. Voorts dienen er wettelijke regels te worden geformuleerd om misbruik van driehoeksrelaties in het arbeidsrecht, zoals payrolling, tegen te gaan. De sociale partners hebben er, gelet op de invoeringsdatum van het nieuwe ontslagrecht, 1 januari 2016, in voorzien dat het tijd nodig heeft om de voorgestelde veranderingen te implementeren. Het is evenwel de vraag of er zoveel tijd nodig is om het nieuwe ontslagrecht te laten ingaan. Zeker in een tijd van economische recessie is een goed werkende arbeidsmarkt van groot belang. Bovendien is er in mijn ogen geen enkele aanleiding om de voorgestelde splitsing van ontslagwegen, op een zo lange termijn in te voeren, nu het thans nog bestaande duale ontslagstelsel als onbillijk wordt ervaren. Een ander aspect is dat de passages in het Sociaal Akkoord over het ontslagrecht de economie naar mijn mening nauwelijks zullen stimuleren. In een tijd van snel groeiende werkloosheid is het van groot belang dat het ontslagrecht de economie niet in de weg staat. Het vinden

2144


van evenwicht tussen vraag en aanbod van arbeid en flexibiliteit en zekerheid is hierbij essentieel. In een tijd van economische recessie verdwijnen banen en nieuwe arbeidsplaatsen worden niet of nauwelijks gecreëerd. Oudere werknemers werken daarentegen als gevolg van politieke maatregelen in verband met de vergrijzing door. Hierdoor zit de arbeidsmarkt muurvast en kunnen jongeren nauwelijks aan de slag. De arbeidsmarkt verstart en vergrijst hierdoor. In het Sociaal Akkoord is bij dit aspect te weinig stilgestaan en in zoverre brengt het weinig vernieuwing. De voorgestelde wijziging van de ketenregeling is in mijn ogen geen effectief middel om de werkgelegenheid te stimuleren. Het terugdringen van (jeugd)werkloos-

Het is de vraag of er zoveel tijd nodig is om het nieuwe ontslagrecht te laten ingaan heid kan in de huidige economische crisis naar mijn mening zonder de inzet van structurele voorzieningen als deeltijdwerk, deeltijd-WW en deeltijdpensioen onvoldoende van de grond komen. Deeltijd-ww en deeltijdpensioen bevorderen naar mijn mening de mobiliteit en dynamiek op de arbeidsmarkt, waardoor op termijn een beter evenwicht tussen vraag en aanbod van arbeid, flexibiliteit en zekerheid zal ontstaan. Bovendien kan door de inzet van deze instrumenten een goede aansluiting voor ouderen tot stand komen tussen werk en privé. Zij blijven betrokken bij het arbeidsproces en kunnen hun kennis aan jongere werknemers overdragen. Een acrobaat moet voor zijn acts veel repeteren, om te vermijden dat er bij de uiteindelijke uitvoering van alles mis gaat. Ook voor het Sociaal Akkoord geldt dat de puntjes op de i moeten worden gezet, voordat het nieuwe ontslagrecht kan worden ingevoerd. De hiervoor benodigde ‘repetities’ hoeven evenwel niet tot 2016 te duren. Dat hebben we bij voorstellen tot wijziging van het ontslagrecht al zo vaak meegemaakt. Het wachten is thans op een wetsvoorstel.

30. Zie Ktr. Rotterdam 21 december 2012, JAR 2013/46 en Ktr. Enschede 21 maart 2013, JAR 2013/95.

Focus

1932

Het Europees recht en de bescherming van kwetsbare slachtoffers van misdrijven Kritische kanttekeningen bij Richtlijn 2012/29/EU Tomas Königs, Sohail Wahedi en Tjalling Waterbolk1 De Richtlijn tot vaststelling van minimumnormen voor de rechten, de ondersteuning en de bescherming van slachtoffers van strafbare feiten biedt een hoge mate van bescherming aan bijzonder kwetsbare slachtoffers zoals kinderen, bijvoorbeeld waar het nodig is dat zij ondervraagd worden of moeten getuigen. Het is echter de vraag of de wijze waarop de Richtlijn deze bescherming biedt aan kindslachtoffers te verenigen is met het recht van de verdachte op een eerlijk proces.

1. Inleiding Het concept van een Unie als een gezamenlijke ‘area of freedom, security and justice’ biedt sinds haar verankering in het Verdrag van Amsterdam een fundamenteel legitieme basis voor de ‘Europeanisering’ van het nationaal strafen strafprocesrecht.2 Gebaseerd op dit concept maakt de Europese wetgever in toenemende mate gebruik van verschillende rechtsinstrumenten om het recht op een aantal terreinen te harmoniseren. Zo ook de recentelijk aangenomen Richtlijn ‘tot vaststelling van minimumnormen voor de rechten, de ondersteuning en de bescherming van slachtoffers van strafbare feiten’.3 Andere harmonisatievoorstellen die tot stand zijn gekomen op basis van dit concept beogen ondermeer een versterking van de positie van de verdachte4 en een nauwere justitiële en politiële samenwerking tussen de lidstaten.5 Deze voor-

stellen bevestigen dat de invulling van het strafrecht en het strafprocesrecht, niet langer een exclusieve verantwoordelijkheid is van de nationale lidstaten.6 Deze beweging hoeft als zodanig niet als problematisch te worden ervaren.7 Zeker niet wanneer harmonisatie van regelgeving ertoe zal leiden dat in dit geval de slachtoffers van misdrijven effectief gebruik kunnen maken van de rechten die hun toekomen. Afgezien echter van de kritiek van notoire eurosceptici, is de ‘Europeanisering’ van het recht bepaald niet onproblematisch als deze in strijd komt met de meest fundamentele beginselen van het Europees recht. Deze beginselen zijn onder meer neergelegd in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: het Handvest), dat sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon als primaire bron van Unierecht geldt.8

Auteurs

nal justice system and its constitutional

strafzaken, doc.nr. (9288/10); Verordening

en Internationalisering op het financieel-

1. De auteurs zijn masterstudenten Legal

framework’, Maastricht Journal of Europe-

2007/2004 betreffende de oprichting van

economisch strafrecht bespreekt in ‘Histori-

Research aan de Universiteit Utrecht. Deze

an and Comparative Law 2005, p. 128.

een Europees agentschap voor het beheer

sche ontwikkelingen van het bijzonder

bijdrage is een bewerkte en verkorte weer-

3. Richtlijn 2012/29/EU, overweging 1.

van de operationele samenwerking aan de

strafrecht’, in: Bijzonder strafrecht, F.G.H.

gave van een onderzoek onder begeleiding

Richtlijn 2012/29/EU wordt hierna aange-

buitengrenzen van de lidstaten van de

Kristen, R.M.I. Lamp, J.M.W. Lindeman en

van prof. dr. J.A.E. Vervaele (Universiteit

duid als ‘Richtlijn’.

Europese Unie.

M.J.J.P. Luchtman (red.), Den Haag: Boom

Utrecht) naar de verenigbaarheid van Richt-

4. Vergelijk Richtlijn 2012/13/EU betreffen-

6. S. Smismans, ‘The European Union’s

Lemma uitgevers 2011.

lijn 2012/29/EU met het Europees Recht.

de het recht op informatie in strafprocedu-

Fundamental Rights Myth’, Journal of

8. S. Douglas-Scott, ‘The European Union

res.

Common Market Studies 2010, p. 45 e.v.

and Human Rights after the Treaty of Lis-

Noten

5. Vergelijk de voorgestelde richtlijn betref-

7. Zie bijvoorbeeld in dit verband J.A.E.

bon’, Human Rights Law Review 2011, p.

2. J. Vogel, ‘The European integrated crimi-

fende het Europees onderzoeksbevel in

Vervaele die de invloed van Europeanisering

645-682.


2145

Focus

offer, maar ter bescherming van het algemeen belang’ en dat als uitgangspunt geldt ‘dat het OM beslist over vervolging en de rechter over de bestraffing’, waait thans een heel andere wind door het parlementaire debat betreffende de positie van het slachtoffer in het strafproces.10 Je zou bijna kunnen spreken van een heuse storm. Terwijl in het verleden geprobeerd is om het slachtoffer zoveel mogelijk buiten het strafproces te houden, ligt thans de nadruk op een versterking van diens positie.11 Zeker als het gaat om de bescherming van kwetsbare slachtoffers van misdrijven die deelnemen aan het strafproces.12 De groeiende aandacht voor de positie van slachtoffers in het strafrecht is niet alleen een ontwikkeling die zich afspeelt op nationaal niveau, maar eerder een internationale, die in den gronde rust op de werkelijkheid na de Eerste en de Tweede Wereldoorlog. Op internationaal niveau is sindsdien een aantal initiatieven tot stand gekomen om de positie van slachtoffers te versterken. Soortgelijke ‘soft law’ initiatieven zijn sinds de jaren zeventig van de vorige eeuw door de Raad van Europa ook op Europees niveau genomen.13 De voorstellen van de laatste jaren die in EU-verband tot stand zijn gekomen, hebben een meer dwingend karakter voor de lidstaten.14 In deze bijdrage treden wij niet in de nuances tussen de verschillende Europese initiatieven die reeds op het gebied van slachtofferbescherming tot stand zijn gekomen. Relevant voor deze bijdrage zijn de grote

Op internationaal niveau is na de Eerste en Tweede Detail kinderverhoorkamer © Hollandse Hoogte

Richtlijn 2012/29/EU (hierna: de Richtlijn) is in dit licht niet onproblematisch. Zo is het maar zeer de vraag of de wijze waarop de Richtlijn bescherming biedt aan kindslachtoffers die deelnemen aan het strafproces, te verenigen is met het recht van de verdachte op een eerlijk proces, naar mag worden aangenomen een structuurbeginsel van ons strafprocesrecht. De beantwoording van deze vraag geschiedt als volgt. Eerst wordt ingegaan op een aantal kenmerkende verschillen tussen de Richtlijn en haar voorganger, het Kaderbesluit. De mogelijk directe werking van deze Richtlijn komt hierna aan de orde. Gekeken wordt naar de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) met betrekking tot het Kaderbesluit. De hiervoor genoemde bescherming van kindslachtoffers wordt beoordeeld in het licht van het Handvest en de ontwikkelde jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) met betrekking tot het recht van de verdachte op een eerlijk proces. Deze bijdrage wordt afgerond met enkele slotopmerkingen.

2. ‘The forgotten figure’ in het Kaderbesluit en de Richtlijn Het slachtoffer. In toenemende mate wordt er aandacht besteed aan de positie van dit ‘forgotten figure’ van het strafproces.9 Waar de Minister van Justitie aan het begin van de eeuwwisseling de Tweede Kamer nog voorhield dat ‘het strafrecht niet dient ter bescherming van het slacht-

2146


Wereldoorlog een aantal initiatieven tot stand gekomen om de positie van slachtoffers te versterken inhoudelijke verschillen die bestaan tussen de Richtlijn en haar voorganger, het nogal bekritiseerde en karig geïmplementeerd Kaderbesluit.15 Deze verschillen zijn vooral van belang om vast te stellen of aan de bepalingen van de voorliggende Richtlijn een directe werking toekomt. Het eerste wat opvalt, is dat de Richtlijn in vergelijking met haar voorganger groter van omvang is en haar bepalingen veel gedetailleerder zijn. Dit kan er op wijzen dat de politieke bereidheid voor de harmonisatie van dit onderwerp op Europees niveau onder de lidstaten groter is geweest, dan die ten tijde van het Kaderbesluit. Wat voorts opvalt en niet onvermeld mag blijven is de uitbreiding van de reikwijdte van het begrip ‘slachtoffer’ onder de Richtlijn. Thans worden de ‘familieleden van een persoon wiens overlijden rechtstreeks veroorzaakt is door een strafbaar feit en die schade hebben geleden als gevolg van [dat overlijden]’ ook aangemerkt als slachtoffers.16 De Richtlijn bevat 32 artikelen, verspreid over 6 hoofdstukken die soms een uitbreiding zijn van de bepalingen uit

Hoewel het HvJ EU in zijn algemeenheid het recht op een eerlijk proces laat prevaleren boven de rechten van slachtoffers, lijkt de EU-wetgever met deze Richtlijn het omgekeerde te doen het Kaderbesluit. Waar het Kaderbesluit in enkele bepalingen aandacht besteedde aan de bescherming van (kwetsbare) slachtoffers die al dan niet deelnemen aan de strafprocedure, wijdt de Richtlijn een geheel eigen hoofdstuk hieraan, met zeer gedetailleerde bepalingen.17 Anders dan het Kaderbesluit, dat de bescherming van (kwetsbare) slachtoffers in een bepaling regelde, bevat Hoofdstuk 4 van de Richtlijn een aantal bepalingen die beogen bescherming te bieden aan slachtoffers, al dan niet diegenen met eigen behoeften.18 Lidstaten moeten voorkomen dat het horen van slachtoffers, nadat zij aangifte hebben gedaan, onnodige vertraging oploopt.19 Voorts regelt de Richtlijn in twee afzonderlijke bepalingen de wijze waarop bescherming toekomt aan slachtoffers met specifieke behoeften die deelnemen aan de strafprocedure. Denk hierbij aan kindslachtoffers die als getuigen optreden.20 Het Kaderbesluit regelde slechts dat kwetsbare slachtoffers in bescherming genomen moeten worden tegen de gevolgen van hun eigen verklaringen ter terechtzitting.21 De opname van deze bepaling in de Richtlijn lijkt, zoals eerder opgemerkt, te wringen met het Handvest en de jurisprudentie van het EHRM. Bovendien valt niet uit te sluiten dat deze bepaling directe werking heeft in het nationaal recht.

3. De Richtlijn en haar mogelijk directe werking Het uitgangspunt van deze Richtlijn is dat slachtoffers van misdrijven moeten kunnen vertrouwen op een aantal minimumstandaarden, waar deze slachtoffers zich ook bevinden binnen de EU.22 De Richtlijn biedt een hoge mate van bescherming aan bijzonder kwetsbare slachtoffers, zoals kinderen, 23 bijvoorbeeld waar het nodig is dat zij worden ondervraagd of moeten getuigen.24 Van de lidstaten wordt gevraagd in ieder specifiek geval een individuele afweging te maken om de meest geschikte beschermende maatregelen te nemen, waarbij steeds het belang van het kind voorop dient te staan. Voorbeelden

van dergelijke maatregelen zijn opgenomen in art. 23 en 24 van de onderhavige Richtlijn. Onze aandacht gaat vooral uit naar art. 24 van deze Richtlijn, waarin ondermeer is opgenomen dat gedurende het strafrechtelijk onderzoek, de opsporingsautoriteiten van elke ondervraging van kindslachtoffers een audiovisuele opname mogen maken die in de strafprocedure als bewijs mag worden gebruikt.25 Deze bepaling lijkt op gespannen voet te staan met het recht van de verdachte om belastende getuigen te ondervragen. Het dient te worden benadrukt dat de preambule van de Richtlijn zonder meer stelt dat de neergelegde rechten geen afbreuk mogen doen aan de rechten van de verdachte.26 Dat geldt in het bijzonder voor de beschermende maatregelen die in art. 23 en 24 zijn opgenomen.27 Opmerkelijk is wel dat de tekst van art. 24 geen bepalingen bevat betreffende het recht van de verdachte op een eerlijk proces. Dit roept de vraag op of art. 24 te verenigen valt met het recht op een eerlijk proces. Voor de beantwoording van deze vraag zal allereerst moeten worden gekeken naar het Handvest van de grondrechten van de EU, zo volgt uit de preambule van de Richtlijn.28 Ten tweede moet de jurisprudentie van het HvJ EU met betrekking tot het Kaderbesluit in ogenschouw worden genomen, aangezien de Richtlijn bedoeld is als vervanging en uitbreiding van dat Kaderbesluit.29 Het HvJ EU heeft overwogen dat slachtoffers een hoge mate van bescherming toekomt.30 Dat geldt in het bijzonder wanneer de slachtoffers kinderen zijn.31 Lidstaten zijn verplicht om voor deze groep slachtoffers beschermende maatregelen te nemen.32 Het is echter vaste jurisprudentie van het HvJ EU dat bij de interpretatie van het Kaderbesluit fundamentele rechten in aanmerking dienen te worden genomen, waaronder het recht op een eerlijk proces, zoals dat is neergelegd in art. 6 EVRM.33 Hoewel in de literatuur lange tijd is aangenomen dat het HvJ EU in zijn algemeenheid het recht op een eerlijk proces laat prevaleren boven de rechten van slachtoffers, lijkt de EU-wetgever met deze Richtlijn het

9. L. Sebba, ‘The Victim’s Role in the Penal

‘International Law of Victims’, Max Planck

‘Kaderbesluit’.

28. Preambule Richtlijn, par. 66.

Process: A Theoretical Orientation’, Ameri-

Yearbook of United Nations Law 2010, p.

17. Art. 10-24 Richtlijn.


can Journal of Comparative Law 1982, p.

219-272.

18. Vergelijk art. 8 Kaderbesluit met art.

30. HvJ EU 9 oktober 2011, nr. C-404/07

217-240.

14. M.S. Groenhuijsen & A. Pemberton,

20–24 Richtlijn.

(Katz), par. 46.

10. Kamerstukken II 2002/03, 27 213, nr.

‘The EU Framework Decision for Victims of

19. Art. 20 Richtlijn.

31. HvJ EG 16 juni 2005, nr. C-105/03

6, p. 4 e.v.

Crime: Does Hard Law Make a Differen-

20. Art. 23-24 Richtlijn.

(Pupino), par. 53.

11. Kamerstukken II 2011/12, 33 176 nr. 3

ce?’, European Journal of Crime, Criminal

21. Art. 8 Kaderbesluit.

32. Zie bijvoorbeeld ten aanzien van verkla-

(MvT op de wetswijzing ter uitbreiding van

Law and Criminal Justice 2009, p. 43.


ringen in het vooronderzoek: HvJ EG 16

het spreekrecht van slachtoffers en nabe-

15. Rapport van de Europese Commissie,

23. Kinderen ervaren bijvoorbeeld een hoge

juni 2005, nr. C-105/03 (Pupino), par. 56,

staanden in het strafproces).

doc.nr. COM(2004) 54, p. 18; Rapport van

mate van ‘secondary victimisation’, zie

HvJ EU Katz, par. 47; HvJ EU 15 december

12. J. McEwan, ‘The testimony of vulnera-

de Europese Commissie, doc.nr. COM

Preambule Richtlijn, par. 57.

2011, nr. C-483/08 en C-1/10 (Guaye &

ble victims and witnesses in criminal pro-

(2009) 166, p. 3.


Salmeron Sanchez), par. 58

ceedings in the European Union’, ERA-

16. Vergelijk art. 1 Kaderbesluit 2001/220/

25. Art., lid 1 onder a Richtlijn.

33. HvJ EU Pupino, par. 59.

Forum 2009, p. 369-386.

JBZ met art. 2 Richtlijn. Het Kaderbesluit


13. C. Fernández de Casadevante Romani,

2001/220/JBZ wordt hierna aangeduid als

27. Art. 23 lid 1 Richtlijn.


2147

Focus

Beoordeeld moet worden of er voldoende ‘counterbalancing’ factoren zijn, nu de verdediging niet in de gelegenheid is gesteld om een afwezige getuige te ondervragen in een eerder stadium omgekeerde te doen.34 Gezien het belang van het recht op een eerlijk proces, dient art. 24 van de Richtlijn kritisch te worden bezien in het licht van de hierboven geschetste normkaders, het Handvest en het EVRM. Alvorens hierover uit te wijden, is het nog van belang het verschil in juridische status tussen de Richtlijn en het Kaderbesluit te benadrukken. Sinds de invoering van het Verdrag van Lissabon beschikt de EU over uitgebreidere bevoegdheden met betrekking tot het strafrecht dan voorheen.35 Zo is de EU bevoegd om Richtlijnen aan te nemen die zien op de rechten van slachtoffers.36 Uitgangspunt van het Unierecht is dat dit voorrang heeft op het nationaal recht. Richtlijnbepalingen kunnen directe werking hebben. Aldus kan het EU-recht doorwerken in het nationaal strafrecht, in een fase waarin het EUrecht niet tijdig of onvoldoende is geïmplementeerd in het nationaal recht.37 Directe werking was niet mogelijk voor de bepalingen uit een Kaderbesluit. De lidstaten zijn verplicht om de Richtlijnen tijdig en correct te implementeren. Wanneer zij dit nalaten, geldt ten aanzien van Richtlijnbepalingen die onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn bepaald en die geen beoordelingsruimte overlaten aan de lidstaten, dat individuen deze bepalingen kunnen inroepen tegenover de staat. Om vast te stellen of de betreffende bepaling voldoende nauwkeurig is, dient de wijze waarop de bepaling is geformuleerd in aanmerking te worden genomen. De bepaling heeft een onvoorwaardelijk karakter indien geen verdere maatregelen ter implementatie van de bepaling zijn vereist om de doelstellingen van die bepaling te realiseren.38 De vraag of aan deze criteria is voldaan, laat zich lastig voorspellen omdat deze nauw samenhangt met de bijzondere omstandigheden van het geval.39 Het is echter niet ondenkbaar dat slachtoffers zich direct op art. 24 kunnen beroepen. Daarom noopt het te meer om rechtszekerheid te scheppen omtrent de rechten van de verdachte.

4. Het Handvest als primair rechtsbron en de Richtlijn Hoewel fundamentele rechten en hun bescherming aanvankelijk geen onderdeel uitmaakten van het institutioneel kader van de voorgangers van de EU,40 hebben deze rechten zich in de loop der jaren binnen de EU nader ontwikkeld. Het HvJ EU heeft een actieve bijdrage geleverd aan de ontwikkeling van deze rechten. Dit Hof oordeelde in 1969 dat ‘fundamentele rechten van de mens (…) besloten liggen in de algemene beginselen van gemeenschapsrecht, waarvan het Hof de eerbiediging verzekert’.41 Deze uitspraak markeerde een belangrijk keerpunt. De instituties van de EU dienden voortaan fundamentele rechten als basis voor hun functioneren te beschouwen.42 Een aantal jaren later oordeelde het Hof dat ‘de eerbiediging der grondrechten een bestanddeel uitmaakt van de algemene rechtsbeginselen welker eerbiediging door het Hof van Justitie wordt verze-

2148


kerd [en] dat de handhaving dezer rechten (…), in het kader van het communautaire bestel en van de doelstellingen der gemeenschap moet worden verzekerd’.43 Sindsdien heeft het Hof steeds aangenomen dat fundamentele rechten de basis vormen van het institutioneel kader van de EU en haar voorgangers. Deze zienswijze resulteerde in de codificatie van deze rechten op EU-niveau. In december 2000 nam het Europees Parlement het Handvest aan, dat aanvankelijk nietbindend van aard was. De totstandkoming van dit Handvest lag besloten in de gedachte dat de bescherming van fundamentele rechten onmisbaar is voor het functioneren van de EU.44 Het Handvest bevat net als het EVRM verschillende fundamentele rechten, die als primair Unierecht gelden en die sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon een bindend karakter hebben. De reikwijdte van deze rechten is dezelfde als de rechten die zijn neergelegd in het EVRM.45 Dit betekent dat de mate van bescherming van de fundamentele rechten onder het ‘Handvest-regiem’ niet lager zal zijn dan de bescherming die het EHRM biedt aan individuen. De vraag of art. 24 van de Richtlijn verenigbaar is met het Handvest dient derhalve te worden beantwoord in het licht van de jurisprudentie van het EHRM.46

5. ‘Sole and decisive’. Het EVRM en de Richtlijn Hoewel het EVRM geen bepalingen bevat die rechten toekennen aan slachtoffers van misdrijven, die al dan niet deelnemen aan strafprocedures, is er binnen de jurisprudentie van het EHRM aandacht besteed aan de positie van slachtoffers. Het EHRM bevestigde voor het eerst in het arrest Doorson dat wanneer het recht op een eerlijk proces in het geding is, het Hof niet alleen de belangen van de verdachte in aanmerking neemt, maar ook die van getuigen of slachtoffers.47 Blijkens de jurisprudentie van het EHRM, is dit Hof zeer terughoudend in het maken van uitzonderingen op art. 6 EVRM. Uitgangspunt blijft dat een verdachte in het kader van zijn recht op een eerlijk proces de mogelijkheid moet krijgen om getuigen te ondervragen. De verdediging moet daarom de mogelijkheid krijgen om getuigenverklaringen ter discussie te stellen.48 Uitzonderingen hierop zijn mogelijk, zolang de feitenrechter ter compensatie van verdedigingsrechten maatregelen treft om tegenwicht te bieden aan de ‘handicaps’ van de verdediging. Zo overweegt het Hof dat in zedenzaken het recht van het slachtoffer op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer in aanmerking genomen dient te worden bij de beantwoording van de vraag of de verdachte een eerlijk proces heeft gehad. In zulke gevallen kunnen lidstaten in het belang van het slachtoffer beschermende maatregelen treffen, zolang deze maatregelen verenigbaar zijn met een behoorlijke en effectieve uitoefening van de verdedigingsrechten.49 Anders bestaat het gevaar dat de bewezenverklaring ‘to a decisive extent’ gebaseerd wordt op verklaringen die niet betwist zijn door de verdediging en waar de verde-

diging ook geen aanvullende vragen heeft kunnen stellen aan de getuige.50 Als de verdediging geen mogelijkheden heeft gehad om de betrouwbaarheid van belastende verklaringen ter discussie te stellen, zal het Hof geneigd zijn een schending aan te nemen van het recht van de verdachte op een eerlijk proces.51 Zeker wanneer die verklaringen als enig bewijs dienen voor de schuldvraag van de verdachte. Het Hof viel tot voor kort daarom terug op de zogeheten ‘sole or decisive rule’. Deze houdt ondermeer in dat het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn proces is geschonden, indien hij niet de gelegenheid heeft gehad om de belastende getuige te ondervragen en de betrouwbaarheid van diens verklaringen, die het enige bewijs vormen omtrent de schuld van de verdachte, ter discussie te stellen.52 In Al-Khawaja & Tahery is het Hof afgeweken van dit uitgangspunt.53 Doorslaggevend voor het Hof is de vraag of het proces in zijn geheel beschouwd eerlijk is verlopen. Deze wat vage formulering is door het EHRM in het arrest Al-Khawaja & Tahery nader uitgewerkt in een model, dat als hulpmiddel kan worden gebruikt om de eerlijkheid van het proces vast te stellen.54 Eerst wordt gekeken in hoeverre het noodzakelijk is om een verklaring toe te laten als bewijs. Dit omvat tevens de vraag of er een goede reden is voor de afwezigheid van de getuige.55 Hierna komt de vraag aan de orde of de verklaring het enige of beslissende bewijs is dat ten grondslag ligt aan de veroordeling. Indien dit het geval is moeten sterkere ‘counterbalancing’ factoren aanwezig zijn om het proces in zijn geheel als eerlijk te laten verlopen. Zo niet, dan ligt deze drempel lager. Beoordeeld moet worden of er voldoende ‘counterbalancing’ factoren zijn, nu de verdediging niet in de gelegenheid is gesteld om een afwezige getuige te ondervragen in een eerder stadium. Ondanks een gebrek aan expliciete slachtofferbescherming binnen het EVRM, houdt het EHRM wel degelijk rekening met de soms buitengewoon precaire situatie waarin sommige slachtoffers, zoals kindslachtoffers, zich bevinden. Dit betekent niet dat het Hof een schending van het recht op een eerlijk proces zal toestaan. Het Hof overweegt enkel dat een schending van het recht van de verdediging om getuigen te ondervragen niet in alle gevallen hoeft te leiden tot een schending van het recht op een eerlijk proces. Belangrijk is dat het proces in zijn geheel genomen eerlijk is verlopen, waarbij betekenis toekomt aan de mate waarin verdedigingsrechten behoorlijk en effectief zijn uitgeoefend.

6. Wanneer zijn de rapen gaar? Het recht dat aan kindslachtoffers toekomt om buiten de rechtszaal verklaringen en getuigenissen af te leggen die als bewijs gebruikt kunnen worden, is niet op voorhand verenigbaar met het recht van de verdachte op een eerlijk proces. Deze botsing van twee belangen die tegenover elkaar lijken te staan, treedt nog meer op de voorgrond als de onderhavige bepaling directe werking zal hebben. Dan zijn de spreekwoordelijke rapen goed gaar. In dat geval zouden kindslachtoffers met een beroep op de alles behalve vage bepalingen van de Richtlijn verklaringen kunnen afleggen buiten de rechtszaal, die als belastend bewijs aan de verdachte kunnen worden tegengeworpen. Of de verdediging hierbij aanwezig kan zijn, valt niet op te maken uit de tekst van de Richtlijn. Daar is de Richtlijn opvallend stil over. Ook zwijgt de Richtlijn in alle talen over de wijze waarop de verdediging gecompenseerd dient te worden, indien zij niet de mogelijkheid krijgt om haar rechten behoorlijk en effectief uit te oefenen. Met andere woorden: de hierboven besproken ‘counterbalancing’ factoren zijn ver te zoeken in deze Richtlijn. De vraag doet zich daarom voor hoe de nationale wetgever deze opmerkelijke bepaling uit de Richtlijn kan implementeren in het nationaal recht, zodat de rechten van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn proces gewaarborgd blijven? De wetgever zal er verstandig aan doen om bij de implementatie van deze Richtlijn en in bijzonder bij die van art. 24, een aantal ‘counterbalancing factors’ in aanmerking te nemen die inmiddels onderdeel uitmaken van de vaste jurisprudentie van het EHRM in verband met art. 6 EVRM. Opname van deze factoren in de wet, maakt de kans groter dat het Hof geen schending aanneemt van art. 6 EVRM. Aldus komt de regeling ook niet in strijd met het Handvest. Nu de Richtlijn nauwelijks interesse lijkt te hebben in de gevolgen van haar bepalingen voor het recht van de verdachte op een eerlijk proces, kunnen wij niet anders concluderen dan dat de inspanningen van de Europese wetgever zich uitsluitend hebben beperkt tot het beschermen van slachtoffers. Dat deze bescherming op gespannen staat met de rechten van de verdachte op – in ieder geval – een eerlijk proces, lijkt door de Europese wetgever te zijn genegeerd, zo niet gebagatelliseerd. Een omissie die nog hersteld kan worden op nationaal niveau. Of dat ook zal gebeuren is nu aan de wetgever die de richtlijn op nationaal niveau implementeert. Kortom, de wetgever is aan zet.

34. B. Schünemann, ‘Protection of children

37. Vergelijk J.M.W. Lindeman en M.J.J.P.

the Charter of Fundamental Rights of the

EHRM 10 november 2005, nr. 54789/00

and other vulnerable victims against secon-

Luchtman, ‘Fraude op de financiële markten

European Union’, European Law Journal

(Bocos Cuesta vs. Nederland).

dary victimization: making it easier to testify

in het licht van het recht van de Europese

2009, p. 493.

49. Idem par. 47

in Court’, ERA-Forum 2009, vol. 10, nr. 3,

Unie’, in: R.P.C. Haentjes en M. Jurgens,

43. HvJ EG 17 december 1970, nr. C-11/70

50. Vergelijk EHRM 10 november 2005, nr.

p. 394. Zie ook A. Beijer en T. Liefaard, ‘A

Fraude op de financiële markten, Deventer:

(Internationale Handelsgesellschaft).

54789/00 (Bocos Cuesta vs. Nederland).

Bermuda Triangle? Balancing Protection,

Kluwer 2011, p. 36 e.v.

44. Smismans 2010, p. 49.

51. Zie ook EHRM 18 april 2006, nr.

Participation and Proof in Criminal Pro-

38. P. Craig en G. De Burca, EU Law: Text,

45. Art. 52 lid 3 Handvest.

37492/02 (Kovač vs. Hongarije).

ceedings Affecting Child Victims and Wit-

Cases, And Materials, Oxford 2011: Oxford

46. Zie ook de conclusie van A-G Poiares

52. Dit was voor het eerst overwogen in

nesses’, Utrecht Law Review 2011, p.

University Press, p. 188.

Maduro in C-305/05 (Ordre des barreaux

EHRM 27 februari 2001, nr. 33354/96

98-99.

39. Idem, p. 216.

francophones et germanophones and

(Luca vs. Italië), par. 40.

35. Zie o.a. E. Herlin-Karnell, ‘The Lisbon

40. HvJ EG 4 februari 1959, nr. C-1/58

Others), par.42.

53. EHRM 15 december 2011, nr.

Treaty and the Area of Criminal Law and

(Stork).

47. EHRM 26 maart 1996, nr. 20524/92

26766/05 en 22228/06 (Al-Khawaja &

Justice’, European Policy Analysis 2008, p.

41. HvJ EG 12 november 1969, nr. C-29/69

(Doorson e.a. vs. Nederland), par. 53.

Tahery vs. United Kingdom).

1-10.

(Stauder).

48. Idem, par. 53; zie ook EHRM 2 juli

54. Al-Khawaja & Tahery, par. 152.

36. Art. 82 lid 2 VWEU.

42. R.A. García, ‘The general provisions of

2007, nr. 34209/96 (S.N. vs. Zweden);

55. Idem, par. 120.


2149

1933

Opinie

Verhoging griffierecht hoger beroep en cassatie Inconsequent en zwakke argumentatie Sjef van Swaaij1

E

en verdubbeling van griffierechten voor civiele zaken in hoger beroep en in cassatie. Dit beoogt Rutte II met een nieuw wetsvoorstel. Wat betreft eerste aanleg-zaken komt dit wetsvoorstel (op enkele, overigens niet onbelangrijke uitzonderingen na) niet met zo’n forse verhoging. Vorig jaar strandde na breed maatschappelijk verzet, ook vanuit de Hoge Raad, een poging van Rutte I om in het kader van grotere kostendekking álle griffierechten drastisch te verhogen, eerste aanlegzaken (dus) incluis. Het grote bezwaar tegen die gestrande verhogingspoging was van rechtsstatelijke aard: de toegang tot de onafhankelijke rechter wordt onaanvaardbaar beperkt. Welnu, geldt dit bezwaar dan niet voor de thans door Rutte II ondernomen poging tot verhoging van hoger beroepen cassatiegriffierechten? Gold dat bezwaar alleen maar voor eerste aanleg-zaken? De onderbouwing van de thans beoogde substantiële verhoging is dat tarieven voor hoger beroep en cassatie niet substantieel verschillen van die voor eerste aanleg, terwijl kosten van behandeling in appel of cassatie aanzienlijk hoger zijn dan die in eerste aanleg. Dit is (dus) een kostenverschillenargument. Bij griffierechten legt aan kostenaspecten ontleende argumentatie sowieso al niet veel gewicht in de schaal, gezien dat rechtsstatelijke bezwaar. Op dit kostenverschillenargument valt bovendien af te dingen. Zo kan in eerste aanleg de rechtsstrijd op meerdere fronten gevoerd zijn (1. wanprestatie?, 2. schade?, 3. causaal verband?, en 4. exoneratiebeding overeengekomen

kijken ≠ goed kijken en in casu bovendien van toepassing?) en kan het in appel gaan om nog maar één en bovendien smaller front (4. beroep op vernietigingsgrond ‘onredelijk bezwarend’ gedaan binnen verjaringstermijn?). Zo ook is het alleszins mogelijk dat dat smallere front minder tijd vergt, bijvoorbeeld omdat daar, anders dan bij die andere fronten, geen getuigenverhoren nodig zijn. Voorts wordt in eerste aanleg menige zaak niet door een enkelvoudige, doch – net als in appel steeds het geval is – meervoudige kamer behandeld en beslist. Voor zover de gedachte achter dat wetsvoorstel zou zijn dat een civiele zaak ‘dus’ steeds méér – en bovendien substantieel meer – kost dan in eerste aanleg, is die

2150


gedachte derhalve domweg onjuist. Een kostenverschil was – voor zover het überhaupt al speelde – in het, althans recente, verleden (dan) ook geen reden om griffierechten in hoger beroep en cassatie substantieel meer te verhogen dan die in eerste aanleg. Juist wegens dat rechtsstatelijke bezwaar valt niet, laat staan zonder méér, in te zien waarom thans dat kostenverschillenargument nu opeens daarvoor wél een bovendien goede reden zou zijn. Immers, als dat bezwaar bij eerste aanleg-zaken ‘dodelijk’ is voor een poging tot substantiële verhoging, waarom zou dit dan anders zijn bij appelzaken en cassatiezaken? Het is met andere woorden inconsequent om voor eerste aanleg-zaken geen forse verhoging te willen en dit tegelijk wél te willen voor zaken in hoger beroep en cassatie. De Raad voor de Rechtspraak heeft de Minister van (Veiligheid en) Justitie gewaarschuwd dat de voorgenomen verhoging naar verwachting zal leiden tot een substantiële ‘vraaguitval’ in hoger beroep. Lees: er zullen substantieel minder appelzaken zijn omdat die verhoging de toegang tot de appelrechter beperkt. Dit is (dus) precies dat rechtsstatelijke bezwaar. Zoals in die brief vermeld, is het van groot belang dat de appelrechter zijn functies (waaronder met name correctie van de rechter in eerste aanleg en herkansing voor partijen) effectief kan blijven vervullen. Of is er een onuitgesproken argument voor die nieuwe verhogingspoging? Namelijk dat bij hoger beroep en cassatie ‘er toch al door een rechter naar de zaak gekeken is’? Voor zover dit het argument zou zijn, deugt het absoluut niet (‘kijken ≠ goed kijken’). Eerst cassatiezaken. Cassatieberoep pleegt niet zomaar, want pas na positief advies van een in cassatiezaken gespecialiseerde advocaat ingesteld te worden. Blijkens bijlage II bij het jaarverslag (2012) van de Hoge Raad werd vorig jaar maar liefst in 139 civiele zaken de bestreden uitspraak vernietigd. Het gaat om een kwart (!) van de gevallen, want de Hoge Raad besliste in 576 civiele zaken. In die vernietigde uitspraken was derhalve rechtens onjuist geoordeeld of wat betreft de feiten onbegrijpelijk geoordeeld (wat wil zeggen dat aan het betreffende feitelijke oordeel werkelijk geen touw vast te knopen was). Alleen al daarom valt niet, laat staan zonder méér, in te zien waarom, anders dan in eerste aanleg-zaken, in cassatiezaken – om de reden

Auteur 1. Mr. J.H.M. van Swaaij is advocaat bij de Hoge Raad.

dat er ‘dus’ al eerder naar gekeken is – wél een griffierechtenverhoging op haar plaats zou zijn. Hierbij komt dat in zaken waarin de Hoge Raad niet vernietigt, er vaak (toch) een goede reden was om cassatieberoep in te stellen. Zo komt het niet zelden voor dat als de Hoge Raad beslist heeft om niet te casseren, de ProcureurGeneraal adviseerde om te vernietigen. Of dat er minstens één overstemde raadsheer is (die vond dat de bestreden uitspraak vernietigd moest worden). In hoger beroep wordt (vast) vaker nog dan in cassatie de uitspraak a quo vernietigd. In hoger beroep immers

heeft het betreffende gerecht, dat anders dan de Hoge Raad wél over de feiten oordeelt, een aanzienlijk ruimer toetsingskader dan het cassatiecollege. Het is inconsequent om wegens het grote rechtsstatelijke bezwaar ervan geen substantiële griffierechtenverhoging door te voeren in eerste aanleg-zaken en dit wél te doen in hoger beroep en cassatie. Het is van tweeen één. Ofwel men verhoogt de griffierechten substantieel, maar dan voor alle zaken (eerste aanleg, hoger beroep en cassatie), ofwel men verhoogt de griffierechten niet substantieel.

1934

Terrorisme on-Nederlands? Hans Ulrich Jessurun d’Oliveira1

S

taatssecretaris Teeven heeft op 30 augustus een wetsvoorstelletje ingediend om mensen die deelnemen aan een terroristische organisatie het Nederlanderschap te laten verliezen. Daarmee geeft hij net op tijd gevolg aan de kort voor het kamerreces aangenomen motie-Dijkhoff c.s. die hem daartoe voor 1 september uitnodigde. Dat is dus in feite bliksemsnel. Het voorstel gaat nu in consultatie, om te beginnen bij de Adviescommissie Vreemdelingenzaken, wat vreemd lijkt omdat het gaat om Nederlanders. Andere adviescolleges zoals de Staatscommissie voor het internationaal privaatrecht en de Commissie van Advies voor de zaken betreffende de burgerlijke staat en de nationaliteit zullen ook hun zegje wel willen doen. Ik doe het bij deze. De motie overwoog dat deelname aan een terroristische organisatie ‘indruist tegen de Nederlandse waarden en een bedreiging vormt voor de staatsveiligheid van Nederland en onze bondgenoten’, en dat de bestaande doctrine over het treden in vreemde krijgsdienst verouderd en te beperkt was. Al sinds 1892 was het treden in vreemde krijgsdienst zonder verlof een grond voor verlies van het Nederlanderschap, zoals de Spanjestrijders die in het Spaanse staatsleger tegen Franco meevochten hebben mogen ervaren. In de Rijkswet op het Nederlanderschap van 1985 is de bepaling vervallen, omdat ze terecht als problematisch werd ervaren, maar in 2000 werd ze weer opgenomen. ‘The Times They Are A-Changin’. Het Europees Nationaliteitsverdrag van 1997, waarbij Nederland partij is, geeft een opsomming van gevallen waaraan een staat het verlies van zijn nationaliteit mag verbinden. Staten mogen niet buiten die opsomming om nieuwe verliesbepalingen creëren. Een van de geoorloofde verliesbepalingen geldt vrijwillige dienst als professional in een buitenlandse strijdkracht (art. 7 lid 1 sub c). De motie wil deze vrijbrief kennelijk oprekken met niet-statelijke organisaties en ook de professionaliteit wegstrepen. De

regering heeft ingezien dat zij buiten haar boekje gaat als zij het deelnemen aan terroristische organisaties onder de vrijwillige dienst in een buitenlandse strijdmacht zou willen proppen. Dus moest er een andere grondslag in het

Vitale belangen, ernstige schade. Het is maar de vraag of elke vorm van deelneming aan een terroristische organisatie of hulp bij een terroristisch misdrijf die drempel overschrijdt verdrag gevonden worden. Voorgesteld wordt het Nederlanderschap van rechtswege te laten vervallen bij onherroepelijke veroordeling wegens het deelnemen aan een terroristische organisatie ( art.140 a WSr.) Daarnaast kan de minister de naturalisatie of optie voor het Nederlanderschap intrekken als iemand veroordeeld is wegens art. 134a WSr, dat handen spandiensten bij het plegen van een terroristisch misdrijf strafbaar stelt. Als basis daarvoor wordt aangedragen: ‘Van doorslaggevend belang voor het opnemen van deze intrekkingsgrond is dat dergelijke misdrijven

Auteur 1. Prof. mr. H.U.Jessurun d’Oliveira is emeritus hoogleraar migratierecht aan de Universiteit van Amsterdam en oud-redacteur van dit blad.


2151

Opinie

Den Haag 8 september 2013, steunbetuigingen aan moslims in Syrië © Piet de Ruyter/Regio15.nl

zich zeer wel tegen de belangen van de staat kunnen richten, en daarmee goed past binnen de ruimte die art. 7 (…) van het Europees verdrag biedt (…).’ De intrekkingsgrond past naar mijn mening helemaal niet goed. En dat geldt ook voor de ontneming van het Nederlanderschap. Het verdragsartikel zegt: ‘conduct seriously prejudicial to the vital interests of the State party’ (art.7 lid 1 sub c). Dat is een uitzonderlijk hoge drempel. Vitale belangen, ernstige schade. Het is maar de vraag of elke vorm van deelneming aan een terroristische organisatie of hulp bij een terroristisch misdrijf die drempel overschrijdt. Dat zal tot uitdrukking komen in de strafmaat. De Memorie van Toelichting wasemt zelf al twijfel uit: ‘kunnen richten tegen de belangen van de staat’ is alles behalve overtuigend, en de ‘belangen van de staat’ zijn absoluut niet gelijk te stellen aan de vereiste vitale belangen. Maar beslissend voor de onaanvaardbaarheid van het wetsvoorstel is dat de toelichting op het Europees Nationaliteitsverdrag verwijst naar een verdrag van de VN, dat tot beperking van staatloosheid uit 1961. Dit verbiedt bestaande verliesbepalingen in het interne recht van een staat die te maken hebben met gedrag dat ernstige schade toebrengt aan vitale belangen van die staat te handhaven als dat niet bij de tekening of ratificatie is gemeld (art. 8 lid 3 Verdrag tot beperking der staatloosheid). Uitbreiding van verliesbepalingen na ratificatie is dus niet meer mogelijk. Dit verbod geldt ook als de ontneming van het Nederlanderschap geen staatloosheid oplevert. Zo’n verklaring heeft Nederland indertijd, in 1984, niet afgelegd, en dus is er gewoon een volkenrechtelijk verbod om zo’n verliesgrond alsnog in te voeren. Daar komt nog bij, dat het verlies van de Nederlandse nationaliteit volautomatisch volgt op een onherroepe-

2152


lijke veroordeling wegens deelname aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van terroristische misdrijven (staatsterrorisme uitgesloten). Het spreekt vanzelf dat daarbij de proportionaliteit tussen de aard van de deelname en het zware rechtsgevolg van verlies van de Nederlandse nationaliteit zoek kan zijn. Ook al omdat het vaak bijzonder lastig zal zijn voldoende bewijs bij elkaar te halen over feiten die zich in een woelig buitenland voordoen. Een onherroepelijke veroordeling daarvoor is niet noodzakelijkerwijs een voldoende garantie. Dat was in 1984 reden om deelname aan paramilitaire groeperingen of guerrillabewegingen uit te sluiten van de nationaliteitsrechtelijke sanctie. Waarom dat nu anders zou zijn is niet in te zien. Het jeuken van vingers is onvoldoende. Ongeacht de overige bezwaren, die op zich het wetsvoorstel al torpederen, is hoogstens een bepaling op zijn plaats die recht doet aan de evenredigheid en die het eventueel de minister mogelijk maakt om tot ontneming over te gaan. Bij de intrekking van het besluit tot naturalisatie of optie wegens handen spandiensten aan een terroristisch organisatie heeft de minister die bevoegdheid wel, waarom niet bij het verlies wegens deelname? Tenslotte: het gaat er natuurlijk vooral om het jihadisme te treffen. Terrorisme is een zwaar politiek geladen term. Maar een wet heeft een langere geldingsduur. Wij zien het regiem van Assad in Syrië graag vallen, maar wie zich daarvoor inzet door steun aan een van de opstandige organisaties is al gauw in Nederland strafbaar. Hier is dubbelzinnigheid troef. Is het werkelijk on-Nederlands om zich in te zetten voor een wereld die men voor een betere houdt? Wat heeft dit met Nederlanderschap te maken? Zijn de oud-Spanjestrijders niet gerehabiliteerd?

Rechtspraak

Aanbevolen citeerwijze:

toegang tot de rechter uit artikel 6 lid 1

scheidt zich hiermee van vele andere uit-

NJB 2013/ … (nummer uitspraak)

EVRM was geschonden.

spraken waarin het telkens om nationale jurisdictie in een geschil tussen een mede-

C. Uitspraak van het Hof

werker en diens organisatie ging.

EHRM

2153

(Derde Kamer: Casadevall, Gyulumyan, Bîr-

Ten aanzien van het argument dat de immu-

Afd. Bestuursrechtspraak RvS

2153

san, Šikuta, Guerra, Tsotsoria en Silvis).

niteit had moeten worden doorbroken van-

Centrale Raad van Beroep

2154

wege het belang van de preventie van genociHet Hof brengt eerst uitgebreid de feiten en

de, overweegt het Hof dat dit argument

de voorgeschiedenis in kaart: de val van Sre-

eerder past bij strafrechtelijke onschendbaar-

brenica, het gruwelijke lot van duizenden

heid dan bij immuniteit van civiele jurisdic-

Europees Hof voor de Rechten van de Mens

Bosnische jongens en mannen, de verschil-

tie. Bovendien wijst het EHRM ook hier op

lende nationale en internationale onderzoe-

het belang van de effectiviteit van Veilig-

Deze rubriek wordt verzorgd door onderzoe-

ken naar het falen van de internationale

heidsraadresoluties onder Hoofdstuk VII van

kers van de Universiteit Leiden, de VU Amster-

gemeenschap, de procedures die reeds

het Handvest.

dam en de RU Nijmegen. Onderstaande bewer-

gevoerd zijn en ten slotte – omstandig – de

Ten derde wezen de moeders erop dat op

king is verzorgd door G. Boogaard (Universiteit

rechtsgang van de moeders van Srebrenica in

deze manier nergens een gang naar de rech-

Leiden). Alle uitspraken van het EHRM staan

Nederland. Voor het EHRM heeft de Stichting

ter mogelijk is. Maar de afwezigheid van een

op www.echr.coe.int; een selectie verschijnt

onvoldoende zelfstandig belang en wordt dus

volwaardig alternatief is volgens het Hof niet

uiteindelijk in Reports of Judgments and Deci-

ratione personae niet-ontvankelijk verklaard.

in zichzelf een schending van het recht op

sions. De uitspraken van kamers van het

De klacht van de individuele moeders zelf

toegang tot de rechter.

EHRM worden drie maanden na de uitspraak-

wordt door het Hof beperkt tot de vraag of

datum definitief, tenzij er intern appel wordt

Nederland, door de VN immuniteit te verle-

D. Slotsom

ingesteld bij de Grote Kamer van het Hof.

nen, het recht op toegang tot de rechter

Het Hof verklaart de klacht unaniem kenne-

geschonden heeft. Het Hof ziet nadrukkelijk

lijk ongegrond in de zin van artikel 35 EVRM

af van het beantwoorden van de algemene

en daarom niet-ontvankelijk.

1935

vraag naar de verantwoordelijkheid voor de verschrikkelijkheden. Het recht op toegang tot de rechter, zo merkt

Raad van State

het EHRM in algemene zin op, is niet abso-

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. B.

EVRM art. 6 lid 1. Moeders van Srebrenica.

luut en het faciliteren van het functioneren

Klein Nulent en mr. drs. J. de Vries werkzaam

Immuniteit van de Verenigde Naties is geen

van internationale organisaties is een legitie-

bij de directie bestuursrechtspraak van de

schending van het recht op toegang tot de

me reden om die toegang te beperken.

Raad van State. Volledige versies van deze

rechter. Klacht niet-ontvankelijk.

Anderzijds mag een Staat niet zo ver gaan

uitspraken zijn te vinden op

dat hele categorieën zaken of personen op

www.raadvanstate.nl.

11 juni 2013, appl. nr. 65542/07

(EVRM art. 6 lid 1)

deze manier aan artikel 6 EVRM onttrokken worden. Omdat het EVRM zoveel mogelijk in

Stichting Moeders van Srebrenica e.a. vs.

overeenstemming met het overige internati-

Nederland

onale recht geïnterpreteerd moet worden,

1936

geldt als uitgangspunt dat een Staat die

21 augustus 2013, nr. 201204175/1/A3

A. Feiten

maatregelen treft om te voldoen aan alge-

(Mrs. Troostwijk, Borman, Steendijk)

Verschillende ‘moeders van Srebrenica’, deels

meen aanvaarde internationale normen inza-

ECLI:NL:RVS:2013:789

verenigd in een gelijknamige stichting, pro-

ke immuniteit daarmee artikel 6 EVRM niet

cedeerden tegen de Nederlandse Staat en

disproportioneel beperkt.

Oplegging huisverbod onvoldoende gemoti-

tegen de Verenigde Naties. De VN beriep zich

Tegen deze achtergrond bespreekt het Hof

veerd. Verzoek om vergoeding schade in

op haar immuniteit van jurisdictie. Recht-

de drie argumenten van de moeders. Ten

verband met verblijf in hotel wordt toege-

bank, Hof en Hoge Raad aanvaardden dit

aanzien van de klacht dat de Nederlandse

wezen. Verzoek om vergoeding immateriële

beroep. Het Hof heeft daarbij onderzocht of

rechter een te omvangrijke immuniteit aan

schade wordt afgewezen.

de immuniteit van de VN een proportionele

de VN heeft toegekend, houdt het Hof enige

beperking van het recht op toegang tot de

afstand tot de interpretatie van de betrok-

(Awb art. 8:73 (oud); BW art. 6:106 lid 1 sub b;

rechter was en meende dat er onvoldoende

ken verdragsbepalingen. Het wijst er in

Wet tijdelijk huisverbod)

‘klemmende redenen’ waren om tot dispro-

plaats daarvan op dat de uitvoering van

portionaliteit te concluderen. Er kan immers

resoluties van de Veiligheidsraad onder

Uitspraak op het hoger beroep van: [appel-

geprocedeerd worden tegen de eigenlijke

Hoofdstuk VII van het Handvest van de Ver-

lant] tegen de uitspraak van de voorzienin-

daders van de genocide en tegen de Staat. De

enigde Naties, over het optreden met betrek-

genrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad

Hoge Raad corrigeerde het oordeel van het

king tot bedreiging en verbreking van de

van 14 maart 2012 in zaken nrs. 192670 / KZ

Hof in zoverre, dat de absolute immuniteit

vrede en daden van agressie, fundamenteel

ZA 11-1045 en 192764 / FZ RK 11-4459 in het

van de VN zich ook met een dergelijke toet-

zijn voor de missie van de VN om de inter-

geding tussen: [appellant] vs. de burgemees-

sing aan artikel 6 EVRM niet verdraagt.

nationale vrede en veiligheid te waarborgen.

ter van Zwolle.

Dergelijke operaties via artikel 6 EVRM

B. Procedure in Straatsburg

onder nationale jurisdicties brengen, ver-

(…)

De moeders van Srebrenica klaagden op 8

draagt zich niet met deze missie. De zaak

Bij besluit van 29 november 2011 heeft de

oktober 2012 bij het EHRM dat hun recht op

van de moeders van Srebrenica onder-

burgemeester [appellant] gelast de woning


2153

Rechtspraak

aan de [locatie] te Zwolle onmiddellijk te ver-

opleggen van een huisverbod mag er niet toe

te worden afgewezen.

laten en deze van 29 november 2011 22.00

leiden dat de burgemeester, alvorens gebruik

6. Het hoger beroep is gegrond. De aangeval-

uur tot 9 november (lees: december) 2011

te maken van het ingrijpende instrument

len uitspraak dient te worden vernietigd.

22.00 uur niet te betreden noch daarin aan-

van oplegging van een huisverbod, noodzake-

Doende hetgeen de rechtbank zou behoren

wezig te zijn of zich daarbij op te houden.

lijk nader onderzoek achterwege laat. Nu de

te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het

Bij uitspraak van 14 maart 2012 heeft de

burgemeester dit niettemin heeft gedaan, is

besluit van de burgemeester van 29 novem-

voorzieningenrechter het door [appellant]

onvoldoende onderbouwd dat sprake is van

ber 2011 alsnog gegrond verklaren. Dat

daartegen ingestelde beroep ongegrond ver-

een ernstig vermoeden van ernstig en

besluit komt wegens strijd met artikel 2, eer-

klaard. (…)

onmiddellijk gevaar voor de veiligheid van

ste lid, van de Wet tijdelijk huisverbod voor

1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en

[belanghebbende]. De voorzieningenrechter

vernietiging in aanmerking. De Afdeling zal

onder b, van de Wet tijdelijk huisverbod

heeft dan ook ten onrechte overwogen dat de

het verzoek om schadevergoeding, voor zover

wordt in deze wet onder huisverbod ver-

burgemeester het huisverbod heeft mogen

dat ziet op de kosten van verblijf in een

staan: beschikking houdende een last tot het

opleggen.

hotel, toewijzen.

onmiddellijk verlaten van een bepaalde

Het betoog slaagt.

(…)

woning en een verbod tot het betreden van,

5. [appellant] verzoekt de Afdeling om de

zich ophouden bij of aanwezig zijn in die

burgemeester met toepassing van artikel

woning en een verbod om contact op te

8:73 van de Algemene wet bestuursrecht te

Centrale Raad van Beroep

nemen met degenen die met de persoon tot

veroordelen tot het betalen van een schade-

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. A.B.J.

wie de beschikking is gericht in dezelfde

vergoeding, te weten € 849 voor de kosten

van der Ham, vice-president van de Centrale

woning wonen of daarin anders dan inciden-

van onderdak en € 100 vergoeding van

Raad van Beroep, en mr. J.E. Jansen, hoofd

teel verblijven.

immateriële schade per dag dat het huisver-

Wetenschappelijk bureau van de Centrale

Ingevolge artikel 2, eerste lid, eerste volzin,

bod heeft geduurd.

Raad van Beroep.

kan de burgemeester een huisverbod opleg-

5.1. [appellant] heeft onbetwist gesteld dat

gen aan een persoon indien uit feiten of

het voor hem niet mogelijk was om geduren-

omstandigheden blijkt dat diens aanwezig-

de de tijd dat het huisverbod van kracht was

heid in de woning ernstig en onmiddellijk

bij familie onderdak te vinden, zodat hij geen

gevaar oplevert voor de veiligheid van één of

andere mogelijkheid zag dan intrek te

27 augustus 2013, nr. 11/7414 WWB

meer personen die met hem in de woning

nemen in een hotel. Voorts is niet gesteld dat

(Mr. Roelofs)

wonen of daarin anders dan incidenteel ver-

de kosten van verblijf in een hotel, waarvan

ECLI:NL:CRVB:2013:1537

blijven of indien op grond van feiten of

hij stukken heeft overgelegd, onredelijk hoog

omstandigheden een ernstig vermoeden van

zijn. Wel heeft [appellant] ter zitting desge-

De weigering bijzondere bijstand toe te

dit gevaar bestaat.

vraagd te kennen gegeven dat het door hem

kennen is niet in strijd met het gelijkheids-

(…)

overgelegde overzicht van kosten van onder-

beginsel.

4.3. Afgezien van de verklaringen van

dak doublures bevat. Aan de hand van de

[belanghebbende] zijn geen gegevens

door [appellant] overgelegde stukken stelt de

beschikbaar over geestelijke mishandeling en

Afdeling de voor vergoeding in aanmerking

bedreiging door [appellant]. Uit de stukken

komende schade, bestaande uit kosten van

kan bijvoorbeeld niet worden afgeleid dat ter

verblijf in een hotel, vast op € 778,50.

zake deskundigen geestelijke mishandeling

5.2. Voor de beoordeling van het verzoek om

Overwegingen

bij [belanghebbende] hebben vastgesteld of

vergoeding van immateriële schade wordt

1.1.

dat derden verklaringen hebben afgelegd die

volgens vaste jurisprudentie (bijvoorbeeld de

Appellante ontvangt bijstand ingevolge de

in dezelfde richting wijzen als de verklaring

uitspraak van 25 augustus 2010 in zaak nr.

Wet werk en bijstand (WWB) en heeft op

van [belanghebbende]. Verder heeft de burge-

200908965/1/H2) aansluiting gezocht bij

9 maart 2011 bijzondere bijstand aange-

meester ter zitting te kennen gegeven dat de

artikel 6:106, eerste lid, aanhef en onder b,

vraagd voor de kosten van aanschaf van vier

contacten tussen [belanghebbende] en de

van het Burgerlijk Wetboek. Daarin is, voor

beha’s voor een bedrag van in totaal € 60.

wijkagent niet schriftelijk zijn vastgelegd en

zover hier van belang, bepaald dat de bena-

dat niet is onderzocht of sprake is van overi-

deelde voor nadeel dat niet bestaat in vermo-

1.2. Bij besluit van 9 maart 2011, gehand-

ge meldingen bij de politie, zodat niet kan

gensschade, recht heeft op een naar billijk-

haafd bij besluit van 6 april 2011 (bestreden

worden vastgesteld of bij de contacten met

heid vast te stellen schadevergoeding, indien

besluit), heeft het college de aanvraag van

de wijkagent melding is gemaakt van geeste-

de benadeelde in zijn eer of goede naam is

appellante afgewezen. Daaraan is ten grond-

lijke mishandeling dan wel bedreiging dan

geschaad of op andere wijze in zijn persoon

slag gelegd dat de kosten van beha’s behoren

wel overigens meldingen bij de politie zijn

is aangetast.

tot de algemeen noodzakelijke kosten van

gedaan. Voorts heeft de burgemeester ter

Door de vernietiging van het huisverbod

het bestaan die in beginsel dienen te worden

zitting te kennen gegeven dat hij ook voor

wordt reeds tegemoetgekomen aan de door

voldaan uit het reguliere inkomen. Dat appel-

het overige de juistheid van de verklaringen

[appellant] gestelde schending van zijn eer

lante wegens gestelde schulden niet heeft

van [belanghebbende] niet nader heeft

en goede naam. Derhalve bestaat geen aan-

kunnen reserveren vormt geen bijzondere

onderzocht, bijvoorbeeld door na te gaan of

leiding om daarnaast een vergoeding van

omstandigheid die afwijking van dit uit-

de door [belanghebbende] gestelde contacten

immateriële schade toe te kennen. [appel-

gangspunt rechtvaardigt. De stelling van

met de 112-alarmcentrale en het Steunpunt

lant] heeft geen feiten en omstandigheden

appellante dat mannen niet voor dezelfde

Huiselijk Geweld hebben plaatsgevonden en

gesteld die reden geven om van dit uitgangs-

kosten worden gesteld, brengt volgens het

zo ja, wat daarvan de inhoud was. Het spoed-

punt af te wijken. Het verzoek om vergoe-

college niet mee dat sprake is van verboden

eisend belang dat betrokken kan zijn bij het

ding van immateriële schade dient dan ook

discriminatie.

2154


1937

(WWB art. 35) (….)

Rechtspraak

(…)

1938

4.5. Appellante heeft verder nog aange-

28 augustus 2013, nr. 13/1218 WSF

haar bedoeling deze schuld van haar dochter

voerd dat sprake is van ‘een vorm van dis-

(Mrs. Brand, Hilhorst-Hagen, Vermeulen)

te betalen. Anders zou zij het ook niet terug-

criminatie ten opzichte van mannen’. Met

ECLI:NL:CRVB:2013:1572

vragen.

nader toegelichte beroepsgrond wordt over-

Gelet op het standpunt van appellante

4.1. De Raad stelt allereerst vast dat blijkens de

wogen dat het gelijkheidsbeginsel ertoe

moet worden geoordeeld dat de door haar

gedingstukken ter zitting bij de rechtbank of

verplicht gelijke gevallen gelijk te behande-

gedane betaling geen verband hield met

anderszins niet aan de orde is gesteld de vraag

len en ongelijke gevallen ongelijk naar de

een publiekrechtelijke rechtsbetrekking

of appellante kan worden ontvangen in haar

mate van hun ongelijkheid. Zo appellante

van appellante en dat sprake is van een

bezwaar tegen de afwijzing van haar verzoek.

heeft bedoeld te zeggen dat vrouwen en

door haar onverschuldigd gedane betaling

De rechtbank is rauwelijks overgegaan tot een

mannen ten onrechte gelijk worden behan-

ter zake waarvan uitsluitend bij de burger-

vernietiging van het bestreden besluit op

deld omdat de bijstandsnorm voor vrou-

lijke rechter een vordering kan worden

grond van de hiervoor aangehaalde overwegin-

wen en mannen gelijk is en mannen zich

ingesteld. Goede procesorde.

gen. Zoals de Raad vaker heeft overwogen (bij-

aangevoerd dat zij niet goed had gekeken toen zij het bedrag overmaakte. Het was niet

betrekking tot deze door appellante niet

voorbeeld in de uitspraak van 2 oktober 2007,

niet voor deze specifieke kosten zien gesteld, wordt het volgende overwogen. De

(Awb art. 1:3)

sonen die recht hebben op algemene bij-

LJN BB4796) is deze gang van zaken uit een oogpunt van een zorgvuldige procesvoering

bijstandswet- en regelgever heeft voor per(….)

dermate in strijd met de regels van behoorlijke procesorde dat daarin reden is gelegen om

stand, al naargelang leeftijd en woon- of leefvorm, normen en toeslagen vastgesteld

Overwegingen

waarmee zij geacht worden in de algemeen

1.1 Appellante heeft in november 2009 een

noodzakelijke kosten van het bestaan te

bedrag van € 3.434,69 aan de Minister

4.2. De Raad is voorts van oordeel dat de

voorzien. Daarbij is geen onderscheid

betaald.

rechtbank het bezwaar tegen de afwijzing van

de aangevallen uitspraak te vernietigen.

het verzoek om terugstorting terecht niet-ont-

gemaakt naar geslacht en/of uiterlijke kenmerken van vrouw of man of daarmee

1.2. Appellante heeft verzocht dit bedrag

vankelijk heeft verklaard. De afwijzing van 14

samenhangende kosten. Van belang is dat

terug te storten. Het was niet haar bedoeling

oktober 2011 is geen besluit in de zin van arti-

algemene bijstand wordt verleend naar een

dit bedrag aan de Minister te betalen.

kel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) omdat die geen beslissing inhoudt die

all-in norm, wat inhoudt dat de bijstandontvanger de vrijheid heeft de bijstand te

1.3. De Minister heeft dit verzoek op 14 okto-

kan worden aangemerkt als een publiekrech-

besteden op een wijze die hem goeddunkt.

ber 2011 afgewezen.

telijke rechtshandeling. Gelet op het standpunt van appellante moet worden geoordeeld

Betrokkenen kunnen – binnen bepaalde marge – naar behoefte van die bestedings-

1.4. Bij besluit van 10 januari 2012 (bestre-

dat de door haar gedane betaling geen ver-

vrijheid gebruik maken. Dat daaraan door

den besluit) heeft de Minister het door appel-

band hield met een publiekrechtelijke rechts-

vrouwen en mannen als regel op onder-

lante tegen die afwijzing gemaakte bezwaar

betrekking van appellante en dat sprake is

scheiden wijze invulling wordt gegeven is

ongegrond verklaard.

van een door haar onverschuldigd gedane betaling ter zake waarvan uitsluitend bij de

een feit van algemene bekendheid aangezien vrouwen en mannen zich deels voor

2. De rechtbank heeft het beroep gegrond

burgerlijke rechter een vordering kan worden

uiteenlopende kosten, al dan niet samen-

verklaard, het bestreden besluit vernietigd en

ingesteld. In dit verband wordt verwezen naar

hangend met de voor vrouw of man eigen

het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard. De

artikel 8:71 van de Awb.

kenmerken, zien gesteld. Daarmee kan ech-

rechtbank heeft daartoe overwogen dat de

ter niet worden gezegd, anders dan appel-

weigering om het bedrag terug te storten

4.3. Het vorenstaande leidt tot de conclusie

lante kennelijk meent, dat de regeling van

geen besluit is omdat die weigering niet kan

dat de aangevallen uitspraak wordt vernie-

de algemene bijstand, en de toepassing

worden aangemerkt als een publiekrechtelij-

tigd, het beroep gegrond wordt verklaard en

daarvan in dit geval, strijdig is met het

ke rechtshandeling.

het bezwaar tegen de afwijzing van 14 okto-

gelijkheidsbeginsel.

3. In hoger beroep heeft appellante opnieuw

ber 2011 niet-ontvankelijk wordt verklaard.


2155

1939

Boeken

Rechterlijke creativiteit en de rechten van het kind Steeds meer passen rechters kinderrechten toe in hun rechtspraak. Omdat kinderrechten nieuw zijn, vergt de toepassing daarvan creativiteit. Rechterlijke creativiteit, ook wel bekend als rechtsvinding, dient te geschieden volgens vertrouwde regels en technieken. Dit boek bevat een verkenning van die regels en technieken, toegepast op de jongste rechten, de kinderrechten, in de volgende bijdragen: Rechterlijke creativiteit en de rechten van het kind (Caroline Forder); Rechterlijke creativiteit in kinderbeschermingszaken (Rob Bakker); Rechterlijke creativiteit en de macht van de rechter (Sylvia Wortmann); De creativiteit van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en de rechten van het kind (Janneke Gerards); Realisatie van kinderrechten in de praktijk: een eenvoudige aanvraag (Pim Fischer); De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State en kinderrechten in het vreemdelingenrecht (Thomas Spijkerboer); Creativiteit en rechtsbescherming bij de buitengerechtelijke afdoening van jeugdstrafzaken (Jolande uit Beijerse) en Recht van het kind op Gezondheid. Van theorie naar praktijk en rechtstheoretische gevolgen (Aart Hendriks). Caroline Forder (red.) Boom Juridische uitgevers 2013, 104 p., €39 ISBN 978 90 8974 799 0

De onafhankelijkheid van de faillissementscurator Het thema ‘onafhankelijkheid van de faillissementscurator’ stelt het belang van een (in de ogen van een redelijk oordelende derde) onafhankelijk optredende curator voorop. Het preadvies gaat in op de sterke verbondenheid van het insolventierecht met het systeem van nationaal burgerlijk recht en procesrecht. Geschetst worden status, bevoegdheden en toezicht op de curator in Nederland, België, Duitsland en het Verenigd Koninkrijk, alsmede internationale aanbevelingen over de professionele regels en gedragsregels voor curatoren, zoals die van staat die van de Wereldbank, United Nations Commission on Inter-

2156


national Trade Law (UNCITRAL) en European Bank for Reconstruction and Development (EBRD). Dit leidt tot een beschouwing van de onafhankelijkheid van een curator ten opzichte van de schuldenaar, van de schuldeisers en ten opzichte van de rechter-commissaris. In het laatste hoofdstuk wordt betoogd dat Europese ontwikkelingen (waaronder de voorgestelde wijziging van de Europese Insolventieverordening) ertoe nopen vaart te maken met het in de wet vastleggen van regels die de onafhankelijkheid van een faillissementscurator waarborgen. Prof. mr. Bob Wessels Preadviezen voor de Christen Juristen Vereniging Uitgeverij Paris 2013, 108 p., € 24,50 ISBN 978 94 9096 296 8

In omnibus omnia over vage en scherpe normen in het recht In omnibus omnia is een project van Law Extra, het excellentieprogramma van de rechtenfaculteit van de Radboud Universiteit Nijmegen. Vijftien rechtenstudenten doen erin verslag van hun onderzoek vanuit verschillende perspectieven naar vage normen in het recht. Het boek bevat de volgende bijdragen: Als een oud instituut botst met moderne grondrechten - Parlementaire immuniteit en het EHRM (Koen van Vught en Gemma Wisselink); De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in Europa - Over de vraag of nationale billijkheidsbepalingen het Europese recht kunnen beperken (Lieke Bakker en Eline Stegeman); Voldoen de klassieke beledigingsdelicten aan het materieel strafrechtelijk legaliteitsbeginsel? - Vage normen bekeken in het licht van het strafrecht (Yvette van den Heuvel en Marinela Vieira); Het dilemma van de wetgever: wel of niet concretiseren? - Over de wenselijkheid van het concretiseren van vage normen in de casus van de gewetensbezwaarde trouwambtenaar (Mirjam van Dam, Marieke Dijkstra en Sanne Swinkels); De invulling van de open norm ‘verkeersopvatting’ in het onrechtmatige daadsrecht - Een verkenningstocht door het nog deels onontgonnen terrein van de verkeersopvatting (Eline

Breel en Merle Jannink); Virtuele kinderpornografie bekeken vanuit het lex certa-beginsel (Mahsa Baqeri en Evert-Jan Breukink); De grondwettelijke beperkingssystematiek: een wangedrocht? - Een rechtsvergelijkend onderzoek ter aanpassing van de Nederlandse beperkingssystematiek (Anne Mickers en Sam Mosallai). C.J.H. Jansen en J.J.J. Sillen (red.) Ars Aequi Libri 2013, 116 p., € 19,50 ISBN 978 90 6916 890 6

De waarde van smartengeld De Vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht van de Rijksuniversiteit Groningen organiseerde op 8 oktober 2012 het Gronings Letselschadecongres, dit jaar in coproductie met het tijdschrift Verkeersrecht. Vijf sprekers (prof. mr. N. Frenk, prof. mr. C.C. van Dam, prof. mr. A.J. Verheij, prof. mr. G. de Groot en advocaat mr. Chr. H. van Dijk) en een panel van vier praktijkprofessionals bogen zich over het thema van het congres: ‘De Waarde van Smartengeld’. De kern van deze bundel vormt een weerslag van de vijf gehouden referaten in geactualiseerde vorm. Panelleden mr. G.M. Van Wassenaer en mr. A.H. Sas hebben tevens een bijdrage geleverd. Een drietal congresgangers (EUR-masterstudenten) zorgt in de bundel voor verdere verbreding. Zij belichten het smartengeld vanuit rechts- en gezondheidseconomisch perspectief. Prof. mr. S.D. Lindenbergh verzorgde de uitleiding van de bundel. F.T. Oldenhuis en H. Vorsselman CRBS-Reeks, deel 21 Boom Juridische uitgevers 2013, 131 p., € 30 ISBN 978 90 8974 798 3

Collectieve acties in het algemeen en de WCAM in het bijzonder Op 15 juni 2012 vond de najaarsvergadering van de Nederlandse Vereniging voor Procesrecht (NVvP) plaats, met bovengenoemd onderwerp. Als inleiders traden op: mr. drs. W.J.J. Los, mr. drs. D.F. Lunsingh Scheurleer en prof. mr. drs. B.P.M. van Ravels. Als interveniënt trad op dr. mr. S. Voet. Dit boekje bevat de neerslag van deze bijeenkomst. W.J.J. Los, B.P.M. van Ravels, D.F. Lunsingh Scheurleer en S. Voet NVvP, deel 28 Boom Juridische uitgevers 2013, 66 p., € 22,50 ISBN 978 90 8974 793 8

Tijdschriften

1940 Burgerlijk (proces) recht WR Tijdschrift voor Huurrecht Nr. 8, augustus 2013 Mr. J.K. Six-Hummel, WR 2013/97 Wijziging huurprijzen monumentwoningen per 1 juli 2013 –Per 1 juli 2013 is in werking getreden de op 13 oktober 2012 in het Staatsblad gepubliceerde wijziging van de vaststelling van de maximale huurprijsgrenzen van woningen in een rijksmonument en van woningen gelegen in een gebied aangewezen als beschermd stads- en dorpsgezicht. De maximale huurprijsgrens voor deze twee categorieën woningen is doorgevoerd met een aanpassing van het Besluit Huurprijzen woonruimte. De vaststellingsmethodiek voor deze twee categorieën woningen is verschillend. De beide methodieken gelden zowel voor zelfstandige als voor onzelfstandige woonruimten en zijn voor het hele land uniform. De nieuwe methodieken werken met onmiddellijke ingang. Schr. geeft een toelichting. Mr. M.E.A. Möhring, mr. F. van der Hoek, WR 2013/98 Winner takes all? Oneerlijke Boetebedingen en HvJ EU 30 mei 2013, C-488/11 – In WR 2013/39 hebben schrs. gepubliceerd over de geldigheid van boetebedingen in het huurrecht. Beschreven is dat boetebedingen kunnen worden gematigd op de voet van art. 6:94 BW, dat zij onredelijk bezwarend kunnen zijn in de zin van art. 6:233 onder a BW en dat zij onder Richtlijn 93/13/EEG met betrekking tot oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten kunnen vallen. In het kader van die laatste toets hebben zij het arrest d.d. 15 september 2011 van het Hof Amsterdam genoemd, waarin prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie zijn gesteld. De vragen zijn in het bovengenoemde arrest beantwoord en dat geeft aanleiding voor een nader commentaar. Mr. J.Ph. van Lochem, WR 2013/99

Wijzigingen in de Leegstandwet: tijdelijk gebruik als woonruimte verruimd – Schr. bespreekt de per 1 juli 2013 gewijzigde Leegstandwet. De wetgever heeft in de huidige stagnerende woningmarkt tijdelijke verhuur van leegstaande gebouwen en woningen met de bestemming woonruimte gemakkelijker willen maken. Er zijn wijzigingen doorgevoerd in de vergunningtermijnen, de voorwaarden waaronder de vergunning verleend kan worden en de huurprijsregulering is gedeeltelijk vrijgelaten.

WPNR 144e jrg. nr. 6985, 24-31 augustus 2013 Prof. mr. drs. M. Haentjens, mr. P.W. den Hollander Privaatrecht Actueel. Europees aansprakelijkheidsrecht door de voordeur: de aangescherpte verordening inzake ratingbureaus – De Europese wetgever heeft bij verordening een rechtstreekse grondslag gecreëerd voor buiten-contractuele aansprakelijkheid van kredietbeoordelaars. Het is echter de vraag of dit claimende beleggers en uitgevende instellingen daadwerkelijk helpt. Prof. mr. R.M. Wibier De geldigheid van vervalbedingen naar Nederlands recht, mede in het licht van HR 12 april 2013 (De Bruyn q.q. en Disberg q.q./Laser Nederland) – Aan de hand van welke criteria moet worden beoordeeld of een beding op grond waarvan een contractuele aanspraak vervalt bij faillissement van een van beide contractspartijen door de beugel kan? Zowel de Hoge Raad als het Engelse Supreme Court hebben zich over deze kwestie recentelijk uitgelaten. Mr. R.E. Brinkman Het fideicommis, de executele en de vereffening – In dit artikel komt aan bod of de executele en de vereffening niet alleen bij de overgang op de bezwaarde, maar ook bij de overgang op de verwachter kunnen spelen. Mr. M.M.J. Schuurman-van Nifterik Turboverdelen van aanmerkelijkbelangaandelen in een beleggingsvennootschap – Dit artikel gaat in op de vraag of en in hoeverre een turboverdeling van aandelen in een beleggingsvennoot-

schap leidt tot afrekening over de aanmerkelijkbelangclaim als de langstlevende ook mede-erfgenaam is. Prof. mr. A.C. van Schaick De rechtsgevolgen van de vaststellingsovereenkomst – Een vaststellingsovereenkomst met betrekking tot de eigendom van een onroerende zaak vergt een leveringshandeling in de zin van art. 3:89 BW.

WSNP Periodiek 4e jrg. nr. 3, augustus 2013 Mr. I.G.C. Bij de Vaate, prof. mr. L. Timmerman, mr. J.B. Wuisman Vijf jaar Hoge Raad - rechtspraak in schuldsaneringskwesties – In dit artikel wordt een overzicht gegeven van de belangrijkste rechtspraak van de Hoge Raad sinds de inwerkingtreding van de (aanmerkelijk) gewijzigde regeling van de ‘Schuldsaneringsregeling natuurlijke personen’ in titel III van de Faillissementswet op 1 januari 2008. M. van Bommel Beëindiging Wsnp indien alle schulden zijn (of kunnen worden) voldaan (art. 350 lid 3 sub a) – De wettelijke schuldsaneringsregeling is geen strafmaatregel die koste wat kost drie jaar moet duren. Zodra tussentijds alle schulden ten aanzien waarvan de schuldsanering werkt kunnen worden voldaan, vervalt de reden om de schuldsanering voort te zetten. De rechtbank kan dan, op grond van art. 350 lid 1 jo. 350 lid 3 sub a, de schuldsaneringsregeling tussentijds beëindigen.

1941 Fiscaal recht Juridisch up to Date Nr. 15, 29 augustus 2013 Mr. T.G. Perié Holdings toch in fiscale eenheid btw – Ondernemers die financieel, economisch en organisatorisch verweven zijn, worden voor de btw als een fiscale eenheid gezien. Gevreesd werd dat onder druk van de Europese Commissie deze regeling moest verdwijnen. In het arrest van het Hof van Justitie van 25 april 2013 werd bepaald dat deze Nederlandse regeling in stand kan blijven. Schr. gaat


2157

Tijdschriften

achtereenvolgens kort in op de fiscale eenheid btw, de holdingresolutie en het arrest van het Hof.

WSNP Periodiek 4e jrg. nr. 3, augustus 2013 C. Lamur Kwijtschelding van belastingschuld ondernemers (deel II) – In het eerste deel over het onderwerp kwijtschelding kwam het reguliere kwijtscheldingsregime van de fiscus jegens particulieren en exondernemers aan de orde. Het tweede deel gaat in op het door de fiscus gehanteerde kwijtscheldingsregime ten aanzien van de ondernemer en de ex-ondernemer in het minnelijke traject en het wsnp-traject.

1942 Handels- & economisch recht Advocatenblad Kronieken 93e jrg. nr. 3, september 2013 I. Beulen, F. Dix, A. Klerks-Valks, J. van der Meer, J. Quirijnen, S. Winkels-Koerselman Insolventierecht – In deze kroniek worden de voor de rechtsontwikkeling in 2012 belangrijkste nieuwe arresten van de Hoge Raad en voor de praktijk relevante lagere rechtspraak behandeld.

Bedrijfsjuridische berichten Nr. 17, 22 augustus 2013 Mr. B.A. de Ruijter, mr. L.C. Bouchez, Bb 2013/50 Het uiterste redmiddel van ontbinding van de rechtspersoon door de Ondernemingskamer: gelegitimeerde onteigening – Binnen een rechtspersoon kan soms een onwerkbare situatie ontstaan. Zo kan een structurele impasse in de besluitvorming of een dwarsliggende aandeelhouder in combinatie met een gebrekkige corporate governance-structuur de bedrijfsvoering van een rechtspersoon lamleggen. Een gang naar de Ondernemingskamer kan dan soelaas bieden. De Ondernemingskamer kan een onderzoek laten instellen naar

2158


mogelijk wanbeleid en de gang van zaken binnen een rechtspersoon, als er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen. Bij vaststelling van (dreigend) wanbeleid kan de Ondernemingskamer voorzieningen treffen binnen de context van de interne verhoudingen van een vennootschap. Art. 2:356 BW omschrijft limitatief de mogelijke voorzieningen. Er kunnen besluiten worden geschorst of vernietigd, bestuurders of commissarissen worden geschorst of ontslagen, tijdelijke bestuurders en commissarissen worden aangesteld en tijdelijke afwijking van bepaalde bepalingen in de statuten worden gelast. Ook zijn er meer verstrekkende voorzieningen mogelijk, die zelfs kunnen ingrijpen op de eigendomsrechten van de stakeholders. De Ondernemingskamer kan bepalen dat de aandelen van een aandeelhouder tijdelijk ten titel van beheer worden overgedragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen partij. Ten slotte is er de uiterste voorziening van de Ondernemingskamer: ontbinding van de rechtspersoon. In dit artikel staan schrs. stil bij dit ultimum remedium van het enquêterecht. Hiertoe gaan zij in op de achtergrond van de wettelijke regeling, de houdbaarheid van ontbinding met het oog op het recht op onverstoord genot van eigendom, ontbinding in de praktijk aan de hand van de recente Königsberg-zaak en sluiten zij af met een conclusie. Mr. M.H.J. Lubber, Bb 2013/51 Afwijzing van dekking bij overgang van het verzekerd belang: (on)aanvaardbaar? – Op 7 juni 2013 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen (LJN BZ3670) over de vraag in hoeverre een beroep van een verzekeraar op verval van dekking wegens overgang van het verzekerd belang naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (on)aanvaardbaar is. In deze bijdrage behandelt schr. eerst de belangrijke overwegingen uit het arrest. Daarna gaat hij in op enkele voor de praktijk relevante punten.

European Company Law 10e jrg. nr. 3, augustus 2013 A. Zanardo Achieving gender balance in corporate boards: the Italian experience – The introduction of gender quotas

or other forms of positive action to address gender imbalance on corporate boards is nowadays common to a number of European countries. In Italy, women accessing corporate board positions are still the exception. The discussed gender quota legislation aims at reducing women’s under-representation in decisionmaking processes and at promoting more diversification on corporate boards as a means of good corporate governance. A. Laurell Failures in remuneration policies: the rise of shareholder responsibility? – Remuneration policies within a corporate governance context are a widely discussed topic among scholars, practioners and governmental organizations and particularly in the wake of the latest financial crisis. Remuneration systems are primarily introduced to mitigate the problems arising from the separation of ownership and control. However, the growing amount of institutional shareholders seems to result in anomalies when renumeration policies are established. In the light of new self-regulative initiatives, it appears as if institutional shareholders need to take a more extensive responsibility on behalf of their beneficiaries whom they ultimately serve. Y. Hess Proposed collective redress in Europe in the perspective of deterrence of corporate wrongdoing – In the last years European authorities are exploring the subject of collective redress and its possible introduction on the European level. This article proposes to look at colective redress from the perspective of deterrence, analyses the proposed principles of the European collective redress model and argues that European authorities are at danger of introducing a mechanism which would be underpowered and unable to serve the deterrence function sufficiently.

Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken Nr. 4, 2013 Mr. L.B.A. Tigelaar Sancties op schending van informatieplichten uit de Richtlijn

Tijdschriften

consumentenrechten – De Richtlijn consumentenrechten bevat geen algemene sanctie op een schending van informatieplichten. In deze bijdrage komen vier mogelijkheden aan de orde waarlangs de Nederlandse consument sanctionerend kan optreden tegen een schending van informatieplichten. Met het oog op de hanteerbaarheid en de wetssystematiek wordt gepleit voor de mogelijkheid een schending via de afdeling oneerlijke handelspraktijken te sanctioneren. Verder betoogt schr., mede gezien het gekozen rechtsgevolg in de afdeling oneerlijke handelspraktijken, het herroepingsrecht uit de Richtlijn consumentenrechten te implementeren als een recht tot vernietiging van de overeenkomst. Prof. mr. M.M. van Rossum Consumenten en de koop van onroerende zaken – In deze kroniek wordt aandacht besteed aan consumenten en de koop van onroerende zaken over de periode maart 2012 tot en met maart 2013. Eerst wordt uitgebreid aandacht besteed aan de evaluatie van de Wet koop onroerende zaken. Vervolgens wordt ingegaan op de ontwikkelingen in de rechtspraak op enkele belangrijke deelonderwerpen.

Tijdschrift voor Pensioenvraagstukken Nr. 4, september 2013 Prof. dr. J.A. Bikker, TPV 2013/33 De kostenefficiëntie van pensioenfondsen – Een goed functionerende pensioensector is van groot belang voor de huidige en toekomstige pensioenuitkeringsgerechtigden, evenals voor de werkgevers en werknemers die de pensioenpremies betalen. Het goed presteren van pensioenfondsen hangt in de eerste plaats af van haar beleggingsopbrengsten, maar ook de operationele kosten spelen een belangrijke rol doordat zij jaarlijks terugkeren. Het is daarom goed om de kosten van pensioenfondsen aan een nader onderzoek te onderwerpen. G. de Lange, G-J. Troost, M. Inglesias del Sol, TPV 2013/34 Renteafdekking: argumenten en besluitvorming – Emotie is niet altijd de beste raad-

gever. Daarom is het nodig om de besluitvorming over renteafdekking boven het hoop of vrees-niveau te brengen. Welke argumenten ondersteunen het wel of juist niet afdekken? En als de rente voorlopig voortkabbelt, mogen beslissingen dan alsnog worden uitgesteld? Wat zijn de juiste componenten van de besluitvorming? Dit artikel beschouwt de argumenten voor en tegen renteafdekking en de besluitvorming daarover. Mr. S. Schraders, TPV 2013/35 Prudent person regel in internationaal perspectief – Pensioenfondsen beleggen de ontvangen (premie)gelden. Pensioenfondsen gaan de laatste jaren innovatiever om met hun beleggingen. De Pensioenwet kent een beperkt aantal artikelen met betrekking tot het beheren van pensioenvermogen door middel van beleggingen door pensioenfondsen. In dit artikel wordt een en ander nader bezien. Drs. M. Hayes CPC, TPV 2013/36 Pensioen- en dividendproblematiek voor de DGA – De laatste jaren groeit het besef dat het pensioen in eigen beheer van de directeur grootaandeelhouder (DGA) veel meer is dan een fiscale aftrekpost, een visie die veel DGA’s (en hun adviseurs) altijd hanteerden. Sterker, velen vinden de fiscale aantrekkelijkheid van een pensioen in eigen beheer nog maar zeer beperkt.

1943 Intellectuele eigendom, mediarecht & informatierecht Computerrecht Nr. 4, augustus 2013 Mr. dr. M.B. Voulon, Computerrecht 2013/118 Een Europese verordening voor identity management (IdM) – De Europese Commissie heeft een voorstel voor een Verordening over elektronische identificatie en vertrouwensdiensten gepubliceerd. De Verordening vervangt de Richtlijn elektronische handtekeningen. In deze

bijdrage wordt het voorstel voor een Verordening kritisch besproken in de context van identity management (IdM).

1944 Internationaal publiekrecht Leiden Journal of International Law 26e jrg. nr. 3, september 2013 Z. Oklopcic Beyond empty, conservative, and ethereal: pluralist selfdetermination and a peripheral political imaginery – This article does not question the thrust of pluralists’ recent work, but complements their critical attunement to global disparities of power, and complicates their neglect of nationalism and rejection of territorial reconfigurations as self-determination’s core meaning. In doing so, it unearths two visions that come from the (semi-)periphery of the intenational political order. The first belongs to Edvard Kardelj, pre-eminent Yugoslav theorist of socialist self-management and the Non-Aligned Movement. The second belongs to Leopold Sédar Senghor, the poet and politician, advocate of négritude, a proponent of French West African integration, and a constitutional advocate for the reconfiguration – not abolition – of the French Union, the heir to the French Empire. While they are suspicious of extensive territorial reconstruction, like contemporary pluralists, unlike them they have seen a role for territorial reconfigurations in the name of national plurality. A. Tzanakopoulos, Ch.J. Tams Introduction: domestic courts as agents of development of international law – This introductory paper to the symposium hosted by the Leiden Journal of International Law deals with the function of domestic courts as agents for the development of international law. The paper ‘sets the scene’ for the contributions to the symposium, which seek to trace the impact of domestic courts in the development of canonical areas of international law, such as jurisdiction, immunity, state responsibility,


2159

Tijdschriften

the law of international organizations/human rights, and the law of armed conflict/conduct of hostilities. It discusses the formal quality and actual influence of domestic-court decisions on the development of international-law, and introduces the concept of ‘agents’ of internationallaw development. This is the analytical perspective that the contributions to the symposium adopt. R. O’Keefe Domestic courts as agents of development of the international law of jurisdiction – This paper shows that the role of domestic courts in the development of the international law of jurisdiction is less direct and less important than might be supposed. R. van Alebeek Domestic courts as agents of development of international immunity rules – This paper explores the role of domestic courts in de development of international immunity rules. It assesses how domestic immunity decisions take meaning in the process of law formation and law determination, and examines whether the distinct influence of domestic-court decisions (as compared to international-court decisions) in that process results in a different role, and concomitant different rules, in the process of interpretation of rules on international law. D. Hovell A dialogue model: the role of the domestic judge in security council decision-making – This article proposes a different theoretical account of the role of domestic courts when engaged in judicial review of decision-making by international institutions. Y. Ronen Silent Enim Leges Inter Arma – but beware the background noise: domestic courts as agents of development of the law on the conduct of hostilities – This article highlights the challenges to the operation of domestic courts as agents of development of the laws of armed conflicts and particularly of the law on the conduct of hostilities. S. Olleson Internationally wrongful acts in the domestic courts: the contribution of domestic courts to the development of customary international law

2160


relating to the engagement of international responsibility – The paper examines relevant practice of domestic courts from a variety of jurisdictions which have relied upon the International Law Commission’s work, and discuss the extent to which domestic courts may make a contribution to the further development of the rules relating to engagement of responsibility. S. Wittich Domestic courts and the content and implementation of state responsibility – This article examines the role of domestic courts in addressing questions of international law concerning the content and implementation of state responsibility. Practice shows that domestic courts only play a limited role in developing the international law of state responsibility. W. Schabas The contribution of the Eichmann trial to international law – The trial of Adolf Eichmann was poorly received by many contemporary observers, who felt that it bent the law beyond recognition in several key areas. With the renaissance of international criminal law in recent decades, the handling of difficult issues by the District Court of Jerusalem and the Supreme Court has been shown to fare rather well. The understanding of the relationship between crimes against humanity and genocide by the Israeli courts, and their response to the charge of retroactive criminality, to the consequences of the kidnapping, and to claims that the tribunal lacked impartiality, have also stood the test of time. Perhaps most important of all, the Eichmann decisions actually moved the law forward on the question of universal jurisdiction, effectively setting aside the narrow jurisdictional frame set by the 1948 Genocide Convention. Critics at the time of the judgments, possibly influenced by the famous but harsh commentary of Hannah Arendt, were much too negative in their assessments. T. Krever International criminal law: an ideology critique – The article engages in an ideology critique of international criminal-law texts and discourse, drawing on a theoretical framework developed by critical legal studies scholars in order to

interrogate, in a different jurisprudential context, the assumptions underdirding contemporary international criminal-law (ICL) scholarship. It argues that the triumphalism surrounding ICL and its adequacy to deal with conflict and violence ignores the factors and forces – including specific international legal interventions in countries’ political economies – that shape or even help establish the environment from which conflict and violence emanate. In uncritically celebrating ICL and equating it with a pacific international rule of law, ICL scholarship risks shaping passive acquiescence in the status quo and discouraging more throughgoing efforts to address the systematic forces underlying instances of violence, including politicaleconomic forces shaped by international legal institutions. J.D. Ohlin, E. van Sliedregt, Th. Weigend Assessing the control-theory – As the first cases before the ICC proceed to the Appeals Chamber, the judges ought to critically evaluate the merits and demerits of the control-theory of perpetratorship and its related doctrines. The request for a possible recharacterization of the form of responsibility in the case of Katanga and the recent acquittal of Ngudjolo can be taken as indications that the control-theory is problematic as a theory of liability. Authors invite the ICC Appeals Chamber to take this unique opportunity to reconsider or improve the controltheory as developed by the Pre-Trial Chambers in the Lubanga and Katanga cases.

1945 Jeugd-, relatie- & erfrecht Advocatenblad Kronieken 93e jrg. nr. 3, september 2013 Mr. K. Boshouwers, mr. T. Kreeftenberg Familierecht –Deze kroniek bevat een overzicht van de ontwikkelingen op het terrein van het personen- en familierecht tussen 1 oktober 2012 en 1 augustus 2013.

Tijdschriften

1946 Mediation en herstelrecht Tijdschrift Conflicthantering 8e jrg. nr. 4, 2013 F. Schonewille De implementatie van de Europese mediationrichtlijn: Frankrijk – De implementatie van de Europese mediationrichtlijn door de Europese lidstaten in hun nationale wetgeving is vrijwel afgerond. Dit vormde de aanleiding om in elk nummer van dit tijdschrift de inbedding van mediation in het nationale rechtssysteem van een Europese lidstaat te beschrijven. In deze vierde aflevering staat Frankrijk centraal.

1947 Omgevingsrecht Bouwrecht 50e jrg. nr. 8, augustus 2013 Mr. M.J. Eurlings, BR 2013/98 Bodemverontreiniging: steeds meer een eigenaarsprobleem – Werd de aanpak van bodemverontreiniging in de jaren ’80 van de vorige eeuw nog beschouwd als een duidelijke overheidstaak, inmiddels zijn bodemonderzoek en bodemsanering steeds meer een verantwoordelijkheid geworden voor de betrokken eigenaar. Het risico van bodemverontreiniging schuift aldus op in de richting van een risicoaansprakelijkheid van de zakelijk gerechtigde tot de verontreinigde locatie. De introductie van een wettelijke onderzoeksplicht in de Wet bodembescherming per 1 juli 2013 lijkt het voorlopige sluitstuk. Ook vanuit privaatrechtelijke optiek valt veel te zeggen voor de stelling dat bodemverontreiniging bij uitstek een eigenaarsprobleem is dat met name bij de aan- en verkoop van verontreinigd onroerend goed de nodige jurisprudentie heeft opgeleverd. In dit artikel wordt zowel de publiekrechtelijke als privaatrechtelijke balans opgemaakt.

Mr. M.M. Kaajan, BR 2013/99 Kroniek Natuurbeschermingsrecht 2013 – Net als in voorgaande jaren staan de ontwikkelingen in het natuurbeschermingsrecht in Nederland niet stil. Niet alleen op het gebied van wetgeving doch ook op het gebied van jurisprudentie zijn ontwikkelingen te signaleren. In dit artikel komen de belangrijkste ontwikkelingen in de periode 1 juni 2012 tot 1 juni 2013 aan de orde. Schr. beperkt zich tot de veranderingen op het gebied van wetgeving en jurisprudentie en plaatst slechts kort een aantal opmerkingen over de beleidsmatige aspecten. De meeste aandacht gaat uit naar enkele (voorgenomen) wetswijzigingen en naar jurisprudentie over met name de vergunningplicht, de wijze van effectbeoordeling en de beoordeling van plannen. Vooral ten aanzien van dit laatste aspect zijn veel uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in deze kroniekperiode verschenen.

De Gemeentestem 163e jrg. nr. 7391, 6 september 2013 Mr. F.H. Damen, Gst. 2013/75 De Natuurbeschermingswet in een nieuw jasje – Het Wetsvoorstel voor regels ter bescherming van de natuur (Wet natuurbescherming) strekt tot vervanging van het huidige wettelijke stelsel voor de natuurwetgeving ter bescherming van gebieden (Natuurbeschermingswet 1998), soorten (Flora- en faunawet) en houtopstanden (Boswet). De bestaande wetgeving is met name gebaseerd op nationale natuurbescherming, maar is in de loop der tijd keer op keer aangepast aan internationale verplichtingen die Nederland is aangegaan. De wetgeving, in het bijzonder de Natuurbeschermingswet 1998, is hierdoor gecompliceerd en ontoegankelijk geworden. Al langer bestaat het besef dat de huidige natuurwetgeving moet worden vereenvoudigd. Onderhavig wetsvoorstel moet voorzien in deze vereenvoudiging. Tevens sluit de opzet van de nieuwe wet beter en herkenbaarder aan bij de internationale verplichtingen. In deze bijdrage beperkt schr. zich tot het wetsvoorstel voor

zover dat strekt tot vervanging van het huidige wettelijke stelsel ter bescherming van gebieden, oftewel de Natuurbeschermingswet 1998.

1948 Privacy Computerrecht Nr. 4, augustus 2013 Dr. J.J. Borking, Computerrecht 2013/117 Privacy-by-Design, Haute couture of confectie? – Artikel 79 van de op 25 januari 2012 gepubliceerde Draft General Data Protection Regulation (GDPR) maakt het mogelijk bij het niet-voldoen aan de vereisten van de Verordening een hoge administratieve boete op te leggen van maximaal € 1 miljoen of 2% van de wereldjaaromzet van een commerciële organisatie. Lid 2 van dit artikel refereert uitdrukkelijk aan het nalaten van het nemen van technische en organisatorische maatregelen voortvloeiend uit artikel 23 GDPR. Dit zorgt ervoor dat privacy by design en privacy by default (PbD) op de managementagenda komen te staan en de noodzaak om door PbD privacyrisico’s te voorkomen en te verkleinen sterk toeneemt. Bovendien betekent dit voor accountants dat er voor de organisatie, waarvoor zij de financiële verslaglegging en controle doen, een materieel risico is ontstaan dat in de rapportage moet worden meegenomen.

1949 Rechtshulp Advocatenblad 93e jrg. nr. 8, september 2013 S. Droogleever Fortuyn ‘Je moet geen toezicht op toezicht stapelen’ – Rein Jan Hoekstra stelt zijn leven in dienst van het publiek belang. Als interim-rapporteur onderzoekt hij het dekenale toezicht op de advocatuur. De Tweede Kamer hoort hem in december van dit jaar over zijn bevindingen. Als het aan de regering ligt, komt er een door de staat benoemd college van toezicht dat verantwoor-


2161

Tijdschriften

delijk wordt voor het toezicht op individuele advocaten. De Nederlandse Orde van Advocaten is hier principieel op tegen, omdat het staatstoezicht ingrijpt in de onafhankelijkheid van de advocatuur. Tevens is de staat de partij waar advocaten het meest tegen procederen. Eén van de bezwaren van de Orde is, dat diezelfde staat nu gaat beoordelen of advocaten goed functioneren. Als rapporteur raadt Hoekstra extern toezicht af. Een ‘pottenkijker’ moet volgens hem kunnen, maar staatstoezicht is niet nodig. Hij heeft er dan ook geen moeite mee wanneer deze ‘pottenkijker’ door de Orde wordt betaald en benadrukt dat het externe college van toezicht ook voor rekening van de Orde komt. M. Bakker Teeven rekent zich rijk – Met het voorstel ‘Stelselvernieuwing rechtsbijstand’ worden bezuinigingen op de gesubsidieerde rechtsbijstand doorgevoerd. Een van de maatregelen uit dit voorstel is de verplichte selectie aan de poort. Hierbij bepaalt een juridisch professional of de rechtzoekende een advocaat of mediator nodig heeft. De rechtzoekende moet dan, anders dan nu onder de Wet op de rechtsbijstand het geval is, aantonen dat een toevoeging noodzakelijk is. Schr. vroeg betrokkenen en mensen uit de rechtswetenschap naar hun mening. Met name in de wetenschap vindt men dat aan het voorstel veel haken en ogen kleven. Bezwaren die naar voren werden gebracht, waren onder meer dat het voorstel de toegang tot het recht niet makkelijker maakt en dat het maar de vraag is of het besparingen oplevert. Ook voor de rechtsbijstand in het strafrecht heeft het voorstel gevolgen. Wat precies de gevolgen van selectie aan de poort zijn voor de sociale advocatuur, moet worden afgewacht.

1950 Rechtspleging & procesrecht Advocatenblad 93e jrg. nr. 8, september 2013 Mr. dr. J. van Gelderen Goochelen met de cassatiebalie – De Wet versterking cassatierechtspraak is op 1 juli 2012 in werking getreden. Hiermee zijn art. 80a lid 1

2162


Wet op de rechterlijke organisatie en art. 9j Advocatenwet ingevoerd. Schr. bespreekt de nieuwe eisen aan de civiele regeling die vanaf 1 juli 2012 gelden, waarbij aandacht is voor de Verordening vakbekwaamheidseisen civiele cassatieadvocatuur en de civiele praktijk. De zogenaamde vliegureneis is volgens schr. een ongekende resultaatsverplichting. Daarnaast worden de gevolgen van de Wet versterking cassatierechtspraak voor de fiscale cassatiepraktijk besproken en de regels waaraan een cassatieberoepschrift bij belastingzaken moet voldoen. De Hoge Raad heeft naar eigen zeggen als kerntaak het bewaken van de rechtseenheid en rechtsontwikkeling in Nederland. Volgens schr. begeeft de Hoge Raad zich hiermee op een heilloze weg nu het rechterlijke handwerk van geschiloplossing kennelijk niet meer tot de kerntaak van de Hoge Raad wordt gerekend. De plaats en rol van de Hoge Raad als hoogste rechter is volgens schr. niet doordacht. Mr. B. van Zelst Wat behelst het Wetsvoorstel modernisering arbitragerecht? – Het Wetsvoorstel modernisering arbitragerecht werd op 16 april 2013 aan de Tweede Kamer aangeboden. Met ingang van 1 januari 2014 worden de in het wetsvoorstel voorgestelde wijzigingen van het Wetboek voor Burgerlijke Rechtsvordering van kracht. Omdat deze wijzigingen van toepassing zijn op arbitrageclausules die nu worden opgenomen in overeenkomsten, wanneer ná 1 januari 2014 een arbitrage aanhangig wordt, bespreekt schr. de belangrijkste wijzigingen die het wetsvoorstel voorstaat. De wijzigingen die in het wetsvoorstel worden voorgesteld, beogen het arbitragerecht te moderniseren en de ruimte te vergroten die partijen bij de invulling van hun arbitrage hebben. Schr. bespreekt de meest relevante wijzigingen zoals bijvoorbeeld de plaatsing van het arbitraal beding op een lijst van onredelijk bezwarende bedingen (zwarte lijst) en twee belangrijke wijzigingen in de procedure tot vernietiging van scheidsrechterlijke vonnissen. Tot slot staat schr. stil bij het streven van de minister om met dit voorstel

Nederland interessanter te maken voor internationale arbitrages.

1951 Sociaal Recht Tijdschrift voor Pensioenvraagstukken Nr. 4, september 2013 Prof. dr. E. Lutjens, TPV 2013/32 Commentaar op Voorontwerp Wet invoering reële ambitieovereenkomst – Op 12 juli 2013 heeft het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid het voorontwerp voor de Wet invoering reële ambitieovereenkomst bekendgemaakt. Hiermee wordt invulling gegeven aan het bij het Pensioenakkoord door de Stichting van de Arbeid gedane verzoek voor begeleidende wetgeving die de overstap naar het reële pensioencontract mogelijk maakt. Er kon tot 6 september 2013 op het voorontwerp worden gereageerd. Gestreefd wordt om eind 2013 nieuwe wetgeving bij de Tweede Kamer in te dienen. Dit artikel geeft een reactie op het voorontwerp van de wet.

1952 Staats- & bestuursrecht Advocatenblad Kronieken 93e jrg. nr. 3, september 2013 Mr. M. Dankbaar, mr. J.C. Binnerts Bestuursprocesrecht – Deze kroniek is samengesteld uit bestuursrechtelijke uitspraken die in de AB Rechtspraak Bestuursrecht en de Jurisprudentie Bestuursrecht zijn gepubliceerd in de periode tussen juni 2012 en juli 2013.

Beleid en Maatschappij 40e jrg. nr. 3, 2013 F. den Butter, S. ten Wolde Borging van het publiek belang in samenwerkingsverbanden – Vanuit economisch perspectief is het de taak van de overheid om de maatschappelijke welvaart te bevor-

Tijdschriften

deren. Dit betekent dat de overheid corrigerend moet optreden waar het handelen van de individuele burgers niet tot een zo hoog mogelijke maatschappelijke welvaart leidt. De drie belangrijkste argumenten voor overheidsbemoeienis zijn: herverdeling, voorziening van collectieve goederen en opheffing van marktfalen. De onderzoeksvraag in dit artikel is hoe vanuit het perspectief van transactiemanagement intermediairs in de praktijk hebben bijgedragen, en kunnen bijdragen, aan de borging van het publiek belang tegen zo laag mogelijke kosten. E. Bos Waarom het maar niet wil lukken... – Schr. heeft onderzoek gedaan naar de ontwikkeling van het beleid voor cultuur en immigranten tussen 1980 en 2004. Meer specifiek wilde schr. weten of en hoe er in het bestaande cultuurbeleid ruimte was gemaakt voor de cultuuruitingen van immigranten, in de algemene beleidsteksten en de bestaande uitvoeringsmaatregelen. In dit artikel zijn de context van het cultuurbeleid en de onderzoeksbenadering beschreven, en is het instrument waarmee het onderzoek is uitgevoerd toegelicht.

De Gemeentestem 163e jrg. nr. 7391, 6 september 2013 Mr. W.P. Adriaanse, Gst. 2013/73 De Winkeltijdenwet gekortwiekt – Op 28 mei 2013 aanvaardde de Eerste Kamer het initiatiefwetsvoorstel van de Tweede Kamerleden Verhoeven (D66) en Van Tongeren (GroenLinks) tot wijziging van de Winkeltijdenwet ‘in verband met het verruimen van de bevoegdheid van gemeenten om vrijstelling te verlenen van de verboden met betrekking tot de zondag en een aantal feestdagen’. De aanscherping van de toerismebepaling werd ongedaan gemaakt. Dit is de meest ingrijpende wijziging van de winkeltijdenwetgeving tot nu toe. De wetswijziging is gepubliceerd in Stb. 2013, 217 en in werking getreden op 1 juli 2013. Na een beknopte geschiedenis van de wetgeving bespreekt schr. op welke wijze de wet is gekortwiekt en wat de gevolgen daarvan zijn

voor de lokale toepassing. Mr. dr. A.D.L. Knook, Gst. 2013/74 De modernisering van het staatssteunrecht – de gevolgen voor de gemeentelijke praktijk – Het staatssteunrecht is een snel ontwikkelend rechtsgebied. De afgelopen jaren heeft de Europese Commissie diverse Verordeningen, Mededelingen, Richtsnoeren, Werkdocumenten en andere documenten op het gebied van staatssteun gepubliceerd die voor de gemeentelijke praktijk vaak van groot belang zijn. Tegelijkertijd is bij gemeenten het besef sterk toegenomen dat de risico’s van het niet naleven van het staatssteunrecht aanzienlijk zijn. Juist vanwege deze risico’s is het positief dat de Europese Commissie nu bijna een jaar geleden een modernisering van het staatssteunrecht heeft aangekondigd. In dit artikel wordt ingegaan op de vraag wat de modernisering van het staatssteunrecht in het algemeen en deze nieuwe regelgeving in het bijzonder betekent voor de gemeentelijke praktijk. Na een korte omschrijving van de systematiek van het staatssteunrecht, wordt ingegaan op de doelstellingen en inhoud van het moderniseringsbeleid van de Europese Commissie, waarna de nieuwe staatssteunregelgeving nader wordt beschreven.

1953 Straf (proces)recht, penitentiair recht & criminologie Advocatenblad 93e jrg. nr. 8, september 2013 Mr. H. Oudijk De advocaat als rund – Een officier van justitie had in een requisitoir verdachte ‘laffe loser’ genoemd. De verdachte meende dat hier sprake was van belediging en deed beklag ex art. 12 Wet-

boek van Strafvordering toen de officier van justitie besloot om niet te vervolgen. Het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch wees op 9 juli 2013 het beklag af en vond dat met deze uitspraak de grens van de betamelijkheid niet was overschreden. Deze beschikking was voor schr. aanleiding te onderzoeken hoe belediging door een ambtenaar in functie wordt bestraft. Volgens schr. wordt ongerechtvaardigd onderscheid gemaakt tussen advocaten en officieren van justitie. De officier van justitie krijgt alle ruimte om een dergelijke uitspraak te doen, terwijl een advocaat de mond wordt gesnoerd en zelfs kan worden vervolgd.

Sancties Nr. 4, augustus 2013 W. van Kordelaar, I. Kluiter, Sancties 2013/29 Longstay out of the box – De longstay van de TBS is weer in de belangstelling. Dit komt onder andere door het met een seminar markeren van het tienjarig bestaan van de Landelijke Adviescommissie Plaatsing Longstay Forensische Zorg (LAP). Daarnaast heeft het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum een onderzoek uitgezet, waarvan de resultaten van belang zijn voor de evaluatie van het Beleidskader Longstay Forensische Zorg van januari 2009. Dit artikel bestaat uit drie delen. Het eerste deel bevat de gegevens die Kluiter heeft verzameld bij haar rondgang in de TBS-wereld. Het tweede deel doet verslag van de update die Van Kordelaar deed met betrekking tot 204 longstay-aanvragen die door de LAP werden getoetst tussen september 2002 en augustus 2005. In het derde deel wordt met de kennis van nu teruggekeken op de ontwikkelingen in de longstay en de dialectiek tussen praktijk en beleid die daaraan ten grondslag ligt. Als er al behoefte is aan een specialisatie langdurige forensisch psychiatrische zorg, hoe zou die dan kunnen worden vormgegeven? Het antwoord daarop haalt de langdurig forensisch psychiatrische zorg mogelijk ‘out of the box’ van de longstay.


2163

Wetgeving

Een overzicht van aanhangige wetsvoorstellen en gepubliceerde staatsbladen met links naar de integrale Kamerstukken is opgenomen op de NJB-site www.njb.nl

Nieuwe wetsvoorstellen Acquisitiefraude 1954 - Initiatiefwetsvoorstel (29-82013) tot wijziging van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het tegengaan van acquisitiefraude door het doen van misleidende mededelingen jegens diegenen die handelen in de uitoefening van hun beroep, bedrijf of organisatie en wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met de strafbaarstelling van acquisitiefraude – Dagelijks worden ondernemers, stichtingen en overheden het slachtoffer van acquisitiefraude. Hierbij gaat het om ‘misleidende handelspraktijken tussen organisaties, waarbij bepaalde verkooptechnieken worden gebruikt gericht op het winnen van vertrouwen en het wekken van verwachtingen teneinde de ander te bewegen tot het aangaan van een overeenkomst, waarbij de tegenprestatie niet of nauwelijks naar behoren wordt geleverd.’ Het probleem van acquisitiefraude is al lange tijd bekend, maar lijkt steeds ernstigere vormen aan te nemen. Omdat de bewijsbaarheid van het strafbare karakter van acquisitiefraude binnen het huidige strafrechtelijke kader een probleem vormt, zijn de meeste ondernemers afhankelijk van het oordeel van de civiele rechter. Op dit moment komen drie rechtsmiddelen daadwerkelijk in aanmerking voor gedupeerde ondernemers: een vordering uit bedrog, dwaling en/of wanprestatie. Omdat het misleidende dan wel bedrieglijke karakter van acquisitiefraude onder de huidige civielrechtelijke bepalingen echter moeilijk bewijsbaar blijkt, moet volgens de initiatiefnemers een aparte bepaling worden geformuleerd. De bewijslast moet hierbij – overeenkomstig artikel 6:193j lid 1 en 6:195 lid 1

2164


van het BW – in dergelijke gevallen bij de acquisiteur worden gelegd, zodat gedupeerden eenvoudiger onder de overeenkomst uit kunnen komen. De indieners beogen met het voorgestelde artikel 6:194, lid 2, van het BW te bewerkstelligen dat acquisitiefraude, alsook overeenkomsten welke tot stand zijn gekomen als gevolg van dergelijke praktijken, voortaan te boek zullen staan als onrechtmatig en dat bovendien hieruit volgend door een gedupeerde ondernemer bij de rechter een vruchtbaar beroep kan worden gedaan op het niet rechtsgeldig zijn van een op dergelijke wijze tot stand gekomen contract. De rechter moet daarnaast de partij die de misleidende mededeling heeft gedaan kunnen verbieden om voortaan dergelijke mededelingen te doen, en de mogelijkheid hebben de acquisitiefraudeur te veroordelen tot rectificatie. Om die reden is ook artikel 6:196 van het BW aangepast. Initiatiefnemers stellen verder voor om acquisitiefraude ook strafrechtelijk aan te pakken. In het Tweede Boek van het Wetboek van Strafrecht wordt onder Titel XXV inzake bedrog een nieuw artikel ingevoegd dat acquisitiefraude strafbaar stelt. Kamerstukken II 2012/13, 33 712, nr. 3

1955

Vervolgstukken Zorg en dwang psychogeriatrische en verstandelijk gehandicapte cliënten Zesde nota van wijziging (4-9-2013) bij het wetsvoorstel met regels ten aanzien van zorg en dwang voor personen m=et een psychogeriatrische aandoening of een verstandelijke handicap.

Concentratietoetsing zorg Memorie van antwoord (4-9-2013) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet marktordening gezondheidszorg, de Wet cliëntenrechten zorg en enkele andere wetten in verband met het tijdig signaleren van risico’s voor de continuïteit van zorg alsmede in verband met het aanscherpen van procedures met het oog op de kwaliteit en bereikbaarheid van zorg. Kamerstukken I 2012/13, 33 253, C

Recidive rijden onder invloed van drugs Tweede nota van wijziging (29-82013) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Wegenverkeerswet 1994 in verband met een uitbreiding van de reikwijdte van de recidiveregeling voor ernstige verkeersdelicten en de verhoging van de keuringsleeftijd voor oudere rijbewijshouders. Kamerstukken II 2012/13, 33 346, nr. 9

Verticale integratie zorg Nader verslag (2-9-2013) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet marktordening gezondheidszorg en enkele andere wetten, teneinde te voorkomen dat zorgverzekeraars zelf zorg verlenen of zorg laten aanbieden door zorgaanbieders waarin zij zelf zeggenschap hebben. Kamerstukken II 2012/13, 33 362, nr. 9

Houdbare overheidsfinanciën Memorie van antwoord (4-9-2013) bij het wetsvoorstel inzake houdbare financiën van de collectieve sector (Wet houdbare overheidsfinanciën). Kamerstukken I 2012/13, 33 416, C

Decentralisatie investeringsbudget landelijk gebied Memorie van antwoord (3-9-2013) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet inrichting landelijk gebied.

Kamerstukken II 2012/13, 31 996, nr. 43

Kamerstukken I 2012/13, 33 441, C

Bescherming natuurgebieden in de Noordzee

Verdrag overbrenging gevonniste personen met Peru

Memorie van antwoord (4-9-2013) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Natuurbeschermingswet 1998 en de Flora- en faunawet in verband met uitbreiding van de werkingssfeer van beide wetten naar de exclusieve economische zone.

Verslag van de Staten van Sint Maarten (2-9-2013) over het voorstel van Rijkswet tot goedkeuring van het op 12 mei 2011 te ’s-Gravenhage tot standgekomen Verdrag inzake de overbrenging van gevonniste personen tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek Peru

Kamerstukken I 2012/13, 32 002, C

Wetgeving

(Trb. 2011, 109). Kamerstukken II 2012/13, 33 486 (R 1994), nr. 9

Fraudeaanpak door gegevensuitwisselingen Tweede nota van wijziging (20-8-2013) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen en enige andere wetten in verband met fraudeaanpak door gegevensuitwisselingen en het effectief gebruik van binnen de overheid bekende zijnde gegevens. Kamerstukken II 2012/13, 33 579, nr. 9

Stichting en opheffing openbare scholen Tekst van het gewijzigd wetsvoorstel (5-9-2013) tot wijziging van de Wet op het primair onderwijs, de Wet op de expertisecentra en de Wet primair onderwijs BES in verband met de stichting en opheffing van openbare scholen door verzelfstandigde besturen in het primair onderwijs.

Ongevallenmelding medisch onderzoek

Voorlopig verslag (3-9-2013) over het wetsvoorstel tot invoering van pensioenen lijfrente-excedentregelingen.

EZ) af te wachten alvorens te besluiten of mogelijke proefboringen mogelijk zijn, en onder welke voorwaarden deze plaats zouden kunnen vinden. Nederland staat positief tegenover richtsnoeren die bijdragen aan duidelijkheid over de juridische randvoorwaarden, maar is geen voorstander van nieuwe EU-wetgeving voor schaliegas. De discussie over de internationale klimaatonderhandelingen richtte zich met name op het akkoord dat in 2015 bereikt moet worden voor de periode na 2020.

Kamerstukken I 2012/13, 33 672, A

Kamerstukken II 2012/13, 21 501-08, nr. 475

BSN in Jeugdzorg

EU-informatie parlement

Verslag (30-8-2013) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet op de jeugdzorg en andere wetten in verband met de verplichting tot het gebruik van het burgerservicenummer in de jeugdzorg.

Brief van de Minister van BuZa (23-82013) met een reactie op de notitie van de Commissie Meijers inzake EUinformatie voorziening aan nationale parlementen. – In haar schrijven gaat de Commissie Meijers in op de EU-informatievoorziening aan het parlement en het belang van transparantie voor de parlementaire controletaak. De kernboodschap van de Commissie Meijers sluit nauw aan bij het streven naar meer transparantie waarop ook het kabinet actief inzet. De Commissie Meijers geeft in haar notitie een aantal juridische argumenten waarom de richtsnoeren voor de behandeling van interne Raadsdocumenten (11336/11 van 9 juni 2011) zouden moeten worden versoepeld. Zoals is aangegeven tijdens het Algemeen Overleg over informatievoorziening over EU-besluitvorming van 12 februari jl. (Kamerstuk 22 112, nr. 1581), zou ook het kabinet in beginsel voorstander zijn van een dergelijke versoepeling. Het zal echter niet eenvoudig zijn om daarover overeenstemming tussen de lidstaten te bereiken en aanpassing van de richtsnoeren zou tot het ongewenste gevolg kunnen leiden dat het probleem wordt ‘verlegd’ (zie de brief d.d. 12 april jl., Kamerstuk 21 501-02, nr. 1246). Het kabinet zet zich echter in voor een versoepeling van de richtsnoeren. De Commissie Meijers vraagt verder om, vooruitlopend op de gewenste versoepeling, ‘in de verhouding met de Staten-Generaal het grondwettelijke inlichtingenrecht te laten prevaleren’ boven de richtsnoeren van de Raad. Op dit punt veronderstelt het advies van de Commissie

Verslag (30-8-2013) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen in verband met een uitbreiding van de meldingsplicht van ernstige ongewenste voorvallen. Kamerstukken II 2012/13, 33 646, nr. 5

Pensioenaanvullings regelingen

Kamerstukken II 2012/13, 33 674, nr. 5

Kamerstukken I 2012/13, 33 598, A

Maximering pensioenen Voorlopig verslag (3-9-2013) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet inkomstenbelasting 2001, de Wet op de loonbelasting 1964, de Pensioenwet, de Wet verplichte beroepspensioenregeling en de Invoerings- en aanpassingswet Pensioenwet in verband met de aanpassing van het fiscale kader voor oudedagsvoorzieningen (Wet verlaging maximumopbouw- en premiepercentages pensioen en maximering pensioengevend inkomen). Kamerstukken I 2012/13, 33 610, B

Stroomlijning markttoezicht Nota n.a.v. het verslag en nota van wijziging (20-8-2013) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt en enige andere wetten in verband met de stroomlijning van het door de Autoriteit Consument en Markt te houden markttoezicht. Kamerstukken II 2012/13, 33 622, nrs. 7-8

Minimumloon voor opdracht Nota n.a.v. het verslag (29-8-2013) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag in verband met het van toepassing verklaren van die wet op nader bepaalde overeenkomsten van opdracht. Kamerstukken II 2012/13, 33 623, nr. 6

1956

Nota’s, rapporten & verslagen Milieuraad Brief van de Staatssecretaris van I&M (27-8-2013) met het verslag van de informele Milieuraad die werd gehouden van 15 t/m 17 juli 2013 te Vilnius. – Onder leiding van het Litouwse Voorzitterschap werden drie hoofdonderwerpen besproken tijdens deze Informele Milieuraad: de financiering van biodiversiteit, de risicobeoordeling van schaliegas en de voorbereiding van de volgende klimaatconferentie in Warschau (november 2013). Ten aanzien van de financiering van biodiversiteit benadrukten lidstaten het belang van concrete uitwerking van het Meerjarig Financieel Kader (MFK), met name wanneer het gaat om het vergroten van het aandeel van klimaat- en milieugerelateerde uitgaven. Tijdens de lunchdiscussie over schaliegaswinning heeft Nederland aangegeven het lopende onderzoek (uitgezet door de Minister van


2165

Wetgeving

Meijers ten onrechte een tegenstelling tussen inlichtingenplicht en richtsnoeren. De inlichtingenplicht jegens de Staten-Generaal sluit immers niet uit dat bij het beantwoorden van de vraag of bepaalde gegevens openbaar kunnen worden verstrekt, moet worden meegewogen dat tussen de EU-lidstaten richtsnoeren zijn overeengekomen over de omgang met interne Raadsdocumenten (zie ook de notitie over de reikwijdte van artikel 68 Grondwet uit 2002, Kamerstuk 28 362, nr. 2). Juist omwille van een zo groot mogelijke transparantie heeft het kabinet de Staten-Generaal eerder dit jaar rechtstreekse toegang verleend tot alle ‘limité’-documenten van de Raad (zie de brief d.d. 18 januari jl., Kamerstuk 22 112, nr. 1548). Het is niet in strijd met de grondwettelijke inlichtingenplicht dat daarbij tussen regering en Staten-Generaal een beperking van de verdere openbaarmaking is overeengekomen, zulks met het oog op de richtsnoeren van de Raad. Het eenzijdig niet naleven van de richtsnoeren door Nederland zou deze inmiddels gevestigde praktijk weer in gevaar kunnen brengen. Het is overigens niet zo dat de richtsnoeren in de huidige vorm publieke bespreking in het geheel onmogelijk maken. De Kamer mag ook in openbaar debat spreken over onderwerpen die in de interne Raadsdocumenten aan bod komen, mits daaruit niet letterlijk wordt geciteerd en genoemde documenten zelf niet door de Kamer worden gepubliceerd. Kamerstukken II 2012/13, 22 112, nr. 1670

OVSE-Assemblée Verslag van de 22ste jaarlijkse zitting 2013 (vastgesteld 2-9-2013). – Van 29 juni tot en met 3 juli 2013 vond in Istanbul de 22ste jaarvergadering plaats van de OVSE Parlementaire Assemblee. Uit de bij deze organisatie aangesloten parlementen namen 252 volksvertegenwoordigers aan de sessie deel. De sessie vond plaats tegen de achtergrond van al wekenlang aanhoudende protesten op het Taksimplein in Istanbul en op andere plaatsen in Turkije tegen de regering-Erdogan. Deze sessie stond in het teken van het Helsinki+40-proces, waarin gepoogd wordt om de OVSE, veertig jaar na de Slotakte van Helsinki, nieuw leven in te blazen

2166


door het vertrouwen in en de effectiviteit van de organisatie te verbeteren. In de Istanbul Declaration1, die tijdens de sessie werd aangenomen, worden hiertoe allerlei aanbevelingen gedaan en claimt de Assemblee een grotere rol voor zichzelf binnen de organisatie. Kamerstukken II 2012/13, 22 718, nr. 30

Schaliegas Brief van de Minister van EZ (26-82013) over de uitkomsten van een onderzoek naar de mogelijke gevolgen en risico’s van het opsporen en winnen van schalie- en steenkoolgas in termen van veiligheid voor natuur, mens en milieu en waarin ook is nagegaan of onze weten regelgeving deze risico’s afdoende adresseert en mitigeert. – In het eindrapport worden op de volgende terreinen risico’s benoemd: vervuiling gronden drinkwater door een lekkage langs het boorgat, door het weglekken van methaan of andere stoffen en door lekkage en morsingen; bodembeweging (aardbevingen en inzakkingen); ruimtebeslag; veiligheid. Het eindrapport is aan de Commissie m.e.r. gestuurd voor advies. Na ontvangst van het advies van de Commissie m.e.r. zal de minister een besluit over het vervolg nemen. Mocht hij besluiten dat de aanvragen voor proefboringen in behandeling kunnen worden genomen, dan volgen nog verschillende stappen voordat daadwerkelijk toestemming kan worden verleend. Dit proces tot aan mogelijke vergunningverlening wordt beschreven. Het rapport is als bijlage bij dit kamerstuk te vinden. Kamerstukken II 2012/13, 28 982, nr. 132

Defensie Cyber Strategie Brief van de Minister van Defensie (26-8-2013) over de stand van zaken van de Defensie Cyber Strategie, inclusief een geactualiseerde reactie op het advies van de Adviesraad Internationale Vraagstukken (AIV) en de Commissie van Advies inzake Volkenrechtelijke Vraagstukken (CAVV) over digitale oorlogsvoering. – Mede naar aanleiding van de in de beleidsbrief 2011 aangekondigde cyberintensivering en de Nationale Cyber Security Strategie (Kamerstuk 26 643, nr. 174), brachten de AIV en de CAVV in december 2011 een advies uit over digitale oorlogsvoering. Dit advies

onderschrijft het belang van de digitale weerbaarheid van Defensie en de ontwikkeling van operationele cybercapaciteiten. Het advies belicht tevens het volkenrechtelijke kader voor geweldgebruik in het digitale domein. Daarnaast adviseren de AIV en de CAVV de signals intelligence en cybercapaciteiten van de Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (MIVD) en de Algemene Inlichtingen en Veiligheidsdienst (AIVD) te bundelen in een gezamenlijke eenheid. Tevens doen zij de aanbeveling om te onderzoeken of, gezien de technologische ontwikkelingen, het onderscheid in de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 (Wiv 2002) tussen kabelgebonden en niet-kabelgebonden interceptie van telecommunicatie gehandhaafd moet blijven. Het advies van de AIV en de CAVV en de kabinetsreactie daarop (Kamerstuk 33 000 X, nrs. 68 en 79) zijn onverminderd actueel. De Ministeries van BZK en Defensie onderzoeken momenteel de mogelijkheden voor een wijziging van de Wiv 2002 in overeenstemming met het advies. De Defensie Cyber Strategie omvat zes speerpunten aan de hand waarvan Defensie de komende jaren haar doelstellingen in het digitale domein zal verwezenlijken: de totstandkoming van een integrale aanpak; de versterking van de digitale weerbaarheid van Defensie (defensief); de ontwikkeling van militair vermogen om cyber operations uit te voeren (offensief); de versterking van de inlichtingenpositie in het digitale domein (inlichtingen); de versterking van de kennispositie en het innovatieve vermogen van Defensie in het digitale domein, met inbegrip van de werving en het behoud van gekwalificeerd personeel (adaptief en innovatief); de intensivering van de samenwerking in nationaal en internationaal verband (samenwerking). Kamerstukken II 2012/13, 33 321, nr. 2

VN-Mensenrechtencomité Brief van de Minister van BuZa (20-82013) een afschrift van de aanvullende informatie die naar aanleiding van een eerdere tussenrapportage is opgesteld op verzoek van het VNMensenrechtencomité. – Het Mensenrechtencomité heeft de volgende additionle vragen gesteld: 1. The measures taken to ensure that asylum seekers are given the oppor-

Wetgeving

tunity to adequately substantiate their claims through the presentation of evidence. 2. The number of asylum applications made and the number rejected on the basis of the application of the principle of nonrefoulement. 3. The implementation status and schedule for the follow-up project to the “Schoonmaken Terreinen” (“Cleaning of premises”), the overhaul of the sanitary system, and the provision of a daily programme of activities in the Bon Futuro Prison; and the provision of education for adults and young offenders in the Bonaire Remand Prison. 4. Updated information on the progresses made for the implementation of the described measures in the Bon Futuro Prison and the Bonaire Remand Prison Het afschrift is als bijlage bij dit kamerstuk te vinden. Kamerstukken II 2012/13, 33 400 V, nr. 158

Europees OM Brief van de vicevoorzitter van de Europese Commissie (17-6-2013) aan de voorzitter van de Eerste Kamer waarin zij deze delighted informs that the European Commission has

adopted a legislative proposal on the establishment of the European Public Prosecutor’s Office. – This legislative proposal is based on Article 86 of the Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU), which provides the legal basis for the Union to act. The Commission proposes a decentralised and costefficient structure. The European Public Prosecutor’s Office will have a decentralised structure, integrated into national judicial systems. Delegated European Prosecutors, who will be national prosecutors, will carry out the investigations and prosecutions in the respective Member State, using national staff and applying national law. Their actions will be coordinated by the European Public Prosecutor to ensure a uniform approach throughout the EU. The whole structure is based on existing resources and should therefore entail few additional costs. National courts will be entrusted with the judicial review. A ‘College’ often bringing together the European Public Prosecutor, the 4 deputies and 5 delegated prosecutors will ensure a seamless

integration between the EU and the national level, notably by agreeing on general rules on the allocation of cases. The proposal also guarantees a strong protection of procedural rights for individuals concerned by European Public Prosecutor’s Office investigations. This includes for example the right to interpretation and translation, the right to information and access to case materials or the right of access to a lawyer in case of detention. In addition, the rules establishing the European Public Prosecutor’s Office define other rights not yet harmonised by EU legislation, to ensure robust safeguards for procedural rights. These include the right to remain silent and be presumed innocent, the right to legal aid and the right to present evidence, and hear witnesses. The proposal also sets out clear, harmonised rules on the investigative measures that the European Public Prosecutor’s Office can use in its investigations, as well as provisions on the collection and use of evidence. Kamerstukken I 2012/13, 33 709, A

AANWIJZINGEN VOOR AUTEURS Het verdient aanbeveling vóór het inzenden van artikelen contact op te nemen met het redactiebureau; dit kan dubbel of vergeefs werk voorkomen.

žOpinies zijn in beginsel gebonden aan de omvang van één pagina. Dit is 800 woorden. žôüàėÐðäąĭĊĊėàäėĤÛėôäýO&M omvatten maximaal 1200 woorden. žôüàėÐðäąĭĊĊėàäėĤÛėôäýReacties blijven binnen de 600 woorden

Het NJB kent verschillende soorten hoofdartikelen. Voor alle artikelen

en een naschrift binnen de 300 woorden.

geldt dat de auteur in de eerste alinea’s duidelijk maakt aan de NJBlezers waarom dit artikel interessant is om verder te lezen.

- Noten kunnen alleen bij artikelen worden geplaatst; daarin geen meningen, toelichtingen of andere uitweidingen, maar alleen

žWetenschappelijke artikelen: omvang inclusief notenapparaat 3 000 tot maximaal 5 000 woorden. Uitgebreidere versies kunnen op de NJB-site worden geplaatst. Deze artikelen voldoen aan de maatstaven van het wetenschappelijk forum. Zij vermeerderen de

vindplaatsen. - Meestal ontvangt de auteur binnen 1 maand bericht of de inzending zal worden geplaatst. - Artikelen of andere bijdragen die elders in dezelfde of vrijwel dezelf-

bestaande kennis met relevante nieuwe inzichten die methodisch

de vorm zijn of worden gepubliceerd worden niet aanvaard.

worden verantwoord.

Bij inzending dient vermeld te worden of en waar het artikel of de

Auteurs van wetenschappelijke artikelen kunnen de redactie verzoeken hun artikel aan peer review te laten onderwerpen. Meer informatie op www.njb.nl onder Voor Auteurs žLessen voor de praktijk: indicatie van de omvang inclusief notenapparaat 2 500 woorden. Dit is een analyse van een expert met als doel de praktijk te informeren over ‘best practices’. žFocus: indicatie van de omvang inclusief notenapparaat 2500 woor-

andere bijdrage eveneens ter plaatsing is aangeboden. - Auteurs die bij een zaak of onderwerp waarover zij in het NJB willen schrijven, betrokken zijn of zijn geweest, dienen dat in een voetnoot te vermelden met een korte uitleg van de aard van hun betrokkenheid. - Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen aan het NJB impliceert toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB.

den. Deze artikelen geven een schets en ordening van interessante actuele ontwikkelingen in een deelgebied. žEssays: indicatie van de omvang 3 000 woorden. Dit is een prikkelende beschouwing over een breder onderwerp. Verwijzingen staan

Een uitgebreide toelichting op het bovenstaande is te lezen in de brochure Schrijven voor het NJB, te vinden op www.njb.nl onder Voor Auteurs

bij voorkeur in de tekst zelf.


2167

Nieuws

1957

Staat aansprakelijk voor dood drie moslimmannen Srebrenica De Nederlandse Staat is aansprakelijk voor de dood van drie moslimmannen uit Srebrenica. Dat heeft de Hoge Raad op 6 september jl. geoordeeld.

D

e mannen hadden hun toevlucht gezocht tot de compound van Dutchbat. Dutchbat besloot hen niet mee te evacueren met het bataljon en stuurde hen op 13 juli 1995 weg van de compound. Buiten de compound werden zij vermoord door het Bosnisch-Servische leger of aanverwante paramilitaire groepen. In een tweetal uitspraken bevestigt de Hoge Raad eerdere uitspraken van het Hof Den Haag uit 2011 en 2012 en verwerpt hij het cassatieberoep dat de Staat instelde.

Achtergrond In beide zaken gaat het om gebeurtenissen die plaatsvonden kort na de val van de enclave Srebrenica op 11 juli 1995. Hasan Nuhanović was als tolk werkzaam op de compound waar Dutchbat gelegerd was. Hij beschikte over een VN-pas en stond op de lijst van lokaal personeel dat met Dutchbat mee mocht evacueren. Zijn vader, moeder en broer hadden hun toevlucht gezocht op de compound

maar stonden niet op de lijst en kregen op 13 juli 1995 te horen dat zij de compound moesten verlaten. Kort daarna zijn zij door het Bosnisch-Servische leger of paramilitaire groepen vermoord. Hasan is de eisende partij in de ene zaak. Rizo Mustafić was bij Dutchbat gedetacheerd als elektricien. Na de val van de enclave had ook Rizo met zijn vrouw en kinderen zijn toevlucht gezocht op de compound. Het gezin kreeg op 13 juli 1995 ook te horen dat het de compound moest verlaten. Kort daarna is Rizo vermoord. Zijn vrouw en kinderen hebben het overleefd. Zij zijn de eisers in de andere zaak.

Twee centrale vragen In de procedure bij de Hoge Raad staan twee vragen centraal: 1. Kan het optreden van Dutchbat aan de Staat worden toegerekend? 2. Was het optreden van Dutchbat onrechtmatig? Ad. 1 - De eerste vraag beantwoordt de Hoge Raad aan de hand van het internationaal recht. Daarbij sluit de Hoge Raad aan bij twee regelingen die zijn opgesteld door de International Law Commission van de Verenigde Naties. De Hoge Raad oordeelt dat het internationaal recht toelaat dat een gedraging niet alleen wordt toe-

gerekend aan de VN, die de leiding hadden over de vredesmissie, maar ook aan de Staat, omdat de Staat effective control had over het optreden van Dutchbat. Het hof kon dan ook oordelen dat het optreden van Dutchbat aan de Staat wordt toegerekend. Ad. 2 - Het hof heeft beslist dat het optreden van Dutchbat onrechtmatig was volgens het nationale recht van Bosnië-Herzegovina, dat in dit geval van toepassing is. Dit is in cassatie zonder succes bestreden. De Hoge Raad voegt nog toe dat een terughoudende toetsing van het optreden van Dutchbat zoals door de Staat is bepleit, zou betekenen dat nagenoeg geen ruimte zou bestaan voor de beoordeling door de rechter van het optreden van een troepenmacht in het kader van een vredesmissie. Dat is volgens de Hoge Raad onaanvaardbaar. Wel moet de rechter die achteraf de gedragingen van een troepenmacht beoordeelt, ermee rekening houden dat het hier gaat om onder grote druk in een oorlogssituatie genomen beslissingen. De volledige uitspraken (12/03324 en 12/03329) zijn te vinden op www. hogeraad.nl, ECLI:NL:HR:2013:BZ9225 en ECLI:NL:HR:2013:BZ9228.

1958

Sociaal akkoord basis Wet werk en zekerheid De rechtspositie van flexwerkers wordt versterkt, het ontslagrecht wordt eerlijker en eenvoudiger en de wettelijke maximale duur van de WW wordt tussen 2016 en 2019 teruggebracht van 38 maanden naar twee jaar.

D

at staat in een wetsontwerp Werk en Zekerheid dat minister Asscher (SZW) voor advies naar de Raad van State heeft gestuurd. De voorstellen vloeien

2168


voort uit het sociaal akkoord dat kabinet en sociale partners in april van dit jaar sloten. Het gaat daarbij om aanpassingen van flexrecht, ontslagrecht en Werkloosheidswet. Oneigenlijk gebruik van flexibele arbeidsvormen wordt aangepakt. Werknemers met opeenvolgende tijdelijke contracten krijgen al na twee jaar aanspraak op een vast contract. De preventieve toetsing en de wettelijke bescherming van werknemers tegen ongerechtvaardigd ontslag

blijft bestaan. Voorgesteld wordt om alle werknemers, ook flexwerkers, na een arbeidsovereenkomst van ten minste twee jaar recht te geven op een wettelijk genormeerde vergoeding. De maximale duur van de publiek betaalde WW wordt vanaf 2016 geleidelijk teruggebracht tot 24 maanden in 2019. De verbeteringen voor flexwerkers zouden per 01-01-2015 in moeten gaan, de veranderingen in ontslagrecht en WW per 01-01-2016.

Nieuws

1959

Stijging aantal toevoegingen in zaken tegen overheid De op 5 september verschenen Monitor Gesubsidieerde Rechtsbijstand over 2012 laat zien dat de stijging van het aantal afgegeven toevoegingen zich vrijwel overal voordoet, ook bij zaken tegen het optreden van de overheid zelf. In 2012 heeft de Raad voor Rechtsbijstand ongeveer 450.000 toevoegingen afgegeven.

Z

o stegen de toevoegingen voor zaken rondom de sociale voorzieningen, strafrecht, sociale verzekeringen en bestuursrecht.

Stijgende vraag Opvallend is het stijgende gebruik van de voorzieningen in het gehele stelsel: in zowel de nuldelijns-, eerstelijns- en tweedelijnsrechtshulp. In de eerste lijn nam het aantal klantactiviteiten bij het Juridisch Loket toe, mede door invoering van de maatregel ‘Diagnose en Triage’. Rechtzoekenden kunnen met deze procedure een korting van € 52 op de eigen bijdrage krijgen, als ze eerst het Juridisch Loket bezoeken en worden doorverwezen naar een advocaat. In de tweede lijn steeg het aantal toevoegingen verder door, na een aanvankelijke daling in 2011, volgens de trend die sinds 2000 zichtbaar is.

Tweede lijn In 2012 verleenden 7.852 rechtsbijstandverleners (waarvan 7.462 advocaten) gesubsidieerde rechtsbijstand. In 2012 zijn er in totaal 450.000 toevoegingen afgegeven aan 289.500 rechtzoekenden. Dat zijn er ruim 35.000 meer dan in het jaar daarvoor. Na een stabilisatie in 2010 was er in 2011 sprake van een daling van het aantal afgegeven toevoegingen. In 2012 heeft de langjarige trendmatige toename echter weer doorgezet. Het aantal reguliere toevoegingen is in 2012 toegenomen van 398.500 naar 430.500 en het aantal lichte adviestoevoegingen van 8.500 naar 10.500, het aantal mediationtoevoegingen 7.500 naar 8.500. De reguliere toevoegingen had-

den vooral betrekking op het strafrecht (36%) en het personen- en familierecht (25%). In mindere mate hadden deze betrekking op onder meer het verbintenissenrecht (8%), sociale voorzieningen (7%), vreemdelingenrecht (6%) en asiel (6%). Voor bijna alle rechtsgebieden geldt dat het aantal afgegeven toevoegingen in 2012 ten opzichte van 2011 is toegenomen. De lichte adviestoevoegingen betroffen in hoofdzaak het verbintenissenrecht (25%), het personen- en familierecht (12%) en het arbeidsrecht (10%). Bijna alle mediationtoevoegingen hadden betrekking op het personen- en familierecht (99%). Hulpverlening in het kader van piket heeft in 2012 in totaal 127.500 keer plaatsgevonden; het overgrote deel hiervan (112.000) had betrekking op (jeugd) strafpiket. De overige pikethulpverlening vond plaats in het kader van de Vreemdelingenwet of de BOPZ. De verlaging van de vergoedingen van de advocatuur per 1 januari 2012 heeft vooralsnog geen consequenties voor het aanbod gehad.

Nulde lijn

Eerste lijn

Toegang tot recht

Bij het Juridisch Loket vonden in 2012 859.000 klantactiviteiten plaats. Aan de hand van een globale inschatting op basis van ervaringsgegevens, heeft elke klant gemiddeld 2,3 klantactiviteiten. De meeste vragen waarmee burgers het Juridisch Loket benaderden, hadden, net als in voorgaande jaren, betrekking op het arbeids- en ontslagrecht (20%), het personen- en familierecht (19%) en het verbintenissenrecht (17%). In 2012 werd er ruim 105.000 maal naar een advocaat doorverwezen. Vóór de inwerkingtreding van de maatregel ‘diagnose en triage’ werd er jaarlijks 33.500 keer naar een advocaat verwezen (aantal 2010). Het aantal klanten dat naar mediation is verwezen, is in 2012 opnieuw toegenomen ten opzichte van het voorgaande jaar (van 2.669 naar 2.845 in 2012).

Toch blijft de toegang tot het recht een belangrijke pijler voor een goed functionerende rechtsstaat, aldus de Raad. De Raad maakt zich sterk voor het belang van burgers als zij tegen juridische problemen aanlopen. De Raad fungeert ook als kenniscentrum op het gebied van de gesubsidieerde rechtsbijstand. Hierbij is de Monitor een belangrijk instrument. Elk jaar publiceert de Raad deze om te beschrijven hoe de toegang tot, de vraag naar en het aanbod van gesubsidieerde rechtsbijstand zich ontwikkelen. Door periodiek op een uniforme wijze informatie te verzamelen over een beperkt aantal indicatoren wordt inzicht geboden in trends door de jaren heen.

Voor burgers met een conflict of probleem faciliteert de Raad, in samenwerking met de Universiteit Tilburg, het project Rechtwijzer, een ‘nuldelijnsfunctie’ binnen de keten van rechtshulp in Nederland. Onder dit project vallen de volgende applicaties en websites: www.rechtwijzer.nl, www.echtscheidingsplan.nl, www.ouders-uit-elkaar.nl, www.wijzeruitelkaar.nl, de kinderalimentatiereken-tool (KART) en de pensioencalculator. Met Rechtwijzer kan de burger zelf actief aan de slag om een oplossing te zoeken voor zijn conflict of probleem. Waar nodig, wordt hij doorverwezen naar de juiste persoon of instantie. De website van het Juridisch Loket is ook te beschouwen als een vorm van nuldelijns rechtshulp. In 2012 telde deze site 1,4 miljoen bezoekers, die in totaal 4,8 miljoen pagina’s raadpleegden. Uit de monitor blijkt dat de voorzieningen in de ‘nulde lijn’ in een behoefte voorzien. De Raad is voorstander van doorontwikkeling van deze en andere online instrumenten.

De monitor 2012 is te downloaden op www.rvr.org.


2169

Nieuws

1960

RSJ adviseert negatief over promoveren en degraderen van gedetineerden De Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming (RSJ) adviseert staatssecretaris Teeven van Veiligheid en Justitie af te zien van de invoering van een systeem van promoveren en degraderen voor gedetineerden. In dat systeem krijgen gedetineerden een (sober) basisprogramma aangeboden. Op basis van goed gedrag kunnen zij op resocialisatie gerichte vrijheden en verantwoordelijkheden (het zogeheten plusprogramma) verdienen. Deze worden niet meer standaard aangeboden, zoals nu nog het geval is.

D

e Raad constateert dat het voorstel van de staatssecretaris neerkomt op een verregaande versobering van de detentiesituatie, waardoor de mogelijkheden tot resocialisatie ernstig in de knel komen. Tevens acht de Raad het onverstandig dat deze ingrijpende

wijziging wordt ingevoerd nog voor dat de resultaten van de lopende pilots zijn geëvalueerd.

Bezwaren De belangrijkste bezwaren van de Raad zijn: 1. Het basisprogramma is dermate sober dat hierin volgens de Raad geen invulling meer kan worden gegeven aan de resocialisatiedoelstelling uit de Penitentiaire beginselenwet. In het basisprogramma wordt alleen het wettelijk minimum aan activiteiten aangeboden. Het biedt daarnaast geen mogelijkheden voor voorbereiding op terugkeer in de samenleving. Dit is niet alleen nadelig voor de gedetineerde, maar ook schadelijk voor de samenleving. 2. Slechts een minderheid van de gedetineerden zal in aanmerking komen voor een plusprogramma.

Meer dan de helft zit te kort gedetineerd om voor promotie in aanmerking te komen (gedetineerden moeten hiervoor minimaal zes weken goed gedrag vertonen). Daarnaast zijn bepaalde groepen van promotie uitgesloten, zoals strafrechtelijk gedetineerde vreemdelingen. 3. Het voorstel van de staatssecretaris bevat naast invoering van het systeem van promoveren en degraderen een tweede ingrijpende wijziging, namelijk de afschaffing van het zogeheten regime van algehele gemeenschap in de gevangenis. Hierdoor brengen gedetineerden dagelijks veel meer tijd op hun cel door, wat de toch al gereduceerde mogelijkheden tot resocialisatie verder vermindert. De Raad acht deze wijziging strijdig met de Penitentiaire beginselenwet. Het volledige advies is te vinden op www.rsj.nl.

1961

Gemeenten wisselen kennis uit over terugkeer delinquenten Gemeenten kunnen sinds kort in de digitale leeromgeving ‘Handelingskader Bestuurlijke Informatie Justitiabelen’ kennis en ervaringen delen over hoe te handelen bij de terugkeer van ex-gedetineerden. De terugkeer van de pleger van een ernstig misdrijf kan in een buurt opschudding veroorzaken. De leeromgeving komt voort uit het project Bestuurlijke Informatievoorziening Justitiabelen (BIJ) van het ministerie van VenJ, en is samen met de VNG ontwikkeld.

2170


A

ls de burgemeester via BIJ een melding heeft gekregen over de aanstaande terugkeer of - in bepaalde situaties - het verlof van een ex-gedetineerde, biedt het Handelingskader ondersteuning om gericht te handelen. Op basis daarvan kan de burgemeester een beoordeling maken van dreigende verstoring van de openbare orde als gevolg van de terugkeer en waar nodig maatregelen treffen om deze te voorkomen. Dit beschermt niet alleen de belangen van de samenleving (de

gemeente, wijk of buurt waarin de ex-gedetineerde terugkeert), maar voorkomt ook problemen voor de exgedetineerde. Uit het eindonderzoek van de pilot BIJ blijkt dat burgemeesters zich dankzij BIJ beter kunnen voorbereiden op de terugkeer van ex-gedetineerden. BIJ wordt daarom structureel ingevoerd waarbij ook alle Tbs-klinieken zullen worden aangesloten. Bron: Nieuwsbericht Ministerie VenJ

Universitair Nieuws

Wilt u dat uw (juridische) proefschrift of dat van iemand die u kent aangekondigd wordt in deze rubriek dan kunt u het proefschrift en een samenvatting sturen naar het redactiebureau; zie colofon.

Op 20 september 2013 neemt prof. mr. Jan Vranken, hoogleraar Methodologie van het privaatrecht aan de Universiteit Tilburg, afscheid met een openbaar college getiteld ‘AsserVranken, Algemeen Deel 3. Een Synthese’. Plaats: Aula Tilburg University, Warandelaan 2

Oraties Op 13 september 2013 om 15.45 uur houdt prof. dr. H. (Henk) Elffers, hoogleraar Empirische bestudering van de strafpleging aan de Vrije Universiteit Amsterdam, zijn afscheidscollege ‘Niet bij blauw alleen: de burger als zijn broeders hoeder’. Wanneer iemand overweegt een misdrijf te plegen, moet hij beducht zijn dat iemand hem daarbij zou kunnen opmerken. Betrapt worden bij een misdrijf heeft immers consequenties, allereerst van sociale aard: vrienden, familie, collega’s zullen het meestal afkeuren. In tweede instantie zijn er strafrechtelijke consequenties: wie gezien wordt, moet vrezen dat zijn wandaad aan de politie wordt doorgegeven en dat hij aangehouden en berecht wordt. Het risico dat een overtreder loopt komt dan ook in eerste instantie van andere burgers, die we ‘guardians’ of ‘hoeders’ noemen. Nu wordt door de politie vaak de hulp van burgers ingeroepen nádat een misdrijf eenmaal heeft plaatsgevonden. In zijn afscheidsrede betoogt Elffers dat er veel te winnen is bij het stimuleren van guardianschap vóórdat een misdrijf plaatsvindt. Aanwezigheid op zichzelf is vaak al voldoende, zonder dat de guardian behoeft op te treden. Door te stimuleren dat er mensen aanwezig zijn daar waar en op tijdstippen wanneer het risico op een misdrijf groot is, kan het hoederschap van burgers worden uitgebuit. Dat kan bijvoorbeeld door passend ontwerp van de openbare ruimte (bushaltes, fietstunneltjes, parkeerplaatsen, winkelstraten, sportfaciliteiten), waardoor er mensenstromen ontstaan op plaatsen en momenten dat er behoefte is aan guardianschap. Op die manier wordt de burger zijn broeders hoeder. Plaats: Auditorium & Aula (VU hoofdgebouw)

Hoogleraar Belastingrecht aan de Universiteit Tilburg prof. dr. Arie Rijkers gaat met emeritaat en neemt op vrijdag 27 september 2013 om 16.15 uur afscheid met de rede ‘Een fiscaal inkomensbegrip voor de 21e eeuw’. Plaats: Aula Tilburg University, Warandelaan 2

Op vrijdag 4 oktober 2013 houdt de heer prof. mr. dr. M. Heemskerk, bijzonder hoogleraar Pensioenrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen, om 15.45 uur zijn oratie. Plaats: Academiezaal Aula, Comeniuslaan 2 te Nijmegen

Promoties Remedial secession Steeds vaker wordt in de literatuur gesteld dat volkeren een recht op unilaterale secessie, voortvloeiend uit het zelfbeschikkingsrecht van volkeren, kunnen claimen als remedie tegen fundamentele mensenrechtenschendingen, onderdrukking of ander ernstig onrecht dat hen door de Staat wordt aangedaan. Dit wordt wel aangeduid met de term ‘remedial secession’. Hoewel een dergelijk recht moreel wenselijk kan zijn en tevens zou passen binnen de humanisering van de internationale rechtsorde, dient de vraag te worden gesteld in hoeverre een recht op ‘remedial secession’ daadwerkelijk tot stand is gekomen onder internationaal (gewoonte)recht. Het zelfbeschikkingsrecht van volkeren wordt gezien als een van de meest fundamentele normen van het internationale recht. Buiten de koloniale context wordt het zelfbeschikkingsrecht voornamelijk beschouwd als een recht dat doorlopend dient te worden geïmplementeerd binnen de bestaande staatsgrenzen. In tegenstelling tot deze interne dimensie van het zelfbeschikkingsrecht, zijn aanspraken op externe zelfbeschik-

king buiten de koloniale context – bijvoorbeeld door middel van unilaterale secessie – veelal omstreden. Dit komt voornamelijk door het spanningsveld dat lijkt te bestaan tussen externe zelfbeschikking van een volk en het beginsel van territoriale integriteit van de Staat, en de angst van de internationale gemeenschap om ontwrichtende precedenten te scheppen. Toch gaan er in de juridische literatuur steeds meer geluiden op dat een recht op unilaterale secessie als afgeleide van het zelfbeschikkingsrecht van volkeren kan ontstaan in het geval van ernstig onrecht, zoals langdurige onderdrukking en flagrante mensenrechtenschendingen. Hoewel een dergelijk recht op ‘remedial secession’ vanuit moreel oogpunt zeker wenselijk kan zijn en tevens zou passen binnen de humanisering van de internationale rechtsorde, is de vraag in hoeverre het daadwerkelijk tot ontwikkeling is gekomen onder internationaal (gewoonte)recht. Simone van den Driest concludeert in haar proefschrift dat ‘remedial secession’ (nog) niet bestaat als een afdwingbaar recht onder het hedendaagse internationale recht. Hoewel enige steun voor een dergelijk recht bestaat, zijn de theoretische grondslagen hiervan vrij zwak. Internationale verdragen en convenanten bevatten een expliciete erkenning noch verbodsbepaling met betrekking tot een dergelijk recht. En hoewel rechterlijke beslissingen in enkele gevallen wel hebben verwezen naar een recht op ‘remedial secession’, is de aanvaarding ervan vooralsnog hypothetisch gebleven. Ook zijn statenpraktijk en opinio juris in onvoldoende mate aanwezig om te kunnen concluderen dat het concept van ‘remedial secession’ zich heeft ontwikkeld tot een norm van internationaal gewoonterecht – zelfs niet wanneer de meer liberale en progressieve (maar omstreden) mensenrechtenbenadering van gewoonterecht zou worden gehanteerd. Op dit moment behelst het zelfbeschikkingsrecht dan ook nog geen recht op unilaterale secessie, zelfs niet in gevallen waarin de bevolkingsgroep ernstig onrecht is aangedaan door de Staat. Het zelfbeschikkingsrecht dient vandaag de dag intern, binnen


2171

1962

Universitair Nieuws

de bestaande grenzen van de Staat vorm te krijgen en op basis van de instemming van deze Staat. Op basis van de sporen van een recht op ‘remedial secession’ die tot nu toe zichtbaar zijn – voornamelijk in de literatuur en rechtspraak – kunnen de contouren van een recht op ‘remedial secession’ de lege ferenda echter al wel voorzichtig worden geschetst. Deze sporen verwijzen veelal naar een recht dat slechts ontstaat in zeer uitzonderlijke omstandigheden en onder bepaalde inhoudelijke en procedurele voorwaarden. Simone van den Driest promoveerde op woensdag 10 april jl. aan Tilburg University. Promotor: prof. dr. W.J.M. van Genugten. S.F. van den Driest Remedial Secession. A Right to External Self-Determination as a Remedy to Serious Injustices? School of Human Rights Research Series, vol. 61 Intersentia xvi + 386 p., € 75 ISBN 978 17 8068 153 5

Menselijke waardigheid en humane detentie Respect voor menselijke waardigheid en humane detentie zijn geen vanzelfsprekendheden. Ze moeten beschermd en bewaakt worden. Dat is de taak van iedere DJI-medewerker, waaronder de justitiepastor. Maar wat moet dan precies beschermd en bewaakt worden, en welke problemen ontmoet de justitiepastor daarbij? Daarover gaat dit proefschrift van Ryan van Eijk. Als ambtenaar in dienst van de overheid, maar ook met een eigen opdracht van zijn zendende instantie (de kerk), balanceert de justitiepastor voortdurend tussen kerk en staat, tussen recht en ethiek, tussen politiek en geloof. Vanuit die dubbele positie wordt na een analyse van het huidige strafen detentieklimaat (versobering, verzakelijking, angstprojectie, instrumentalisering van het strafrecht) de opdracht van de justitiepastor als rijksambtenaar en als kerkelijk werker geanalyseerd, evenals de relatie tussen beide opdrachtgevers (hoofdstuk 2). Vervolgens wordt het begrip menselijke

2172


waardigheid theologisch-filosofisch (hoofdstuk 3 met o.a. Tiedemann, Margalit, De Dijn) en juridisch (hoofdstuk 4: art. 3 EVRM, Comité ter voorkoming van foltering of onmenselijke en vernederende behandeling of bestraffing (CPT), Europese gevangenisregels (EPR) en de Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming (RSJ)) in kaart gebracht. Hoofdstuk 5 geeft een overzicht van de eerste conclusies: 1- Menselijke waardigheid is een waardebegrip en als zodanig niet sluitend te definiëren, wat het tot een complex (want meerduidig) begrip maakt. 2- Er is sprake van een onvermijdelijke spanning tussen de invulling van menselijke waardigheid door kerk en staat, omdat beide entiteiten een andere doeloriëntatie hebben die voortkomt uit ieders zelfverstaan. Dit resulteert erin dat de kerk en de democratische rechtsstaat ieder een eigen personele, inhoudelijke en materiële jurisdictie hebben als het gaat over menselijke waardigheid. Dit leidt in de praktijk tot een principieel andere bejegening van de gedetineerden (vooral zichtbaar in de kijk op vreemdelingenbewaring) en een positie van double-binding en koorddansen voor de justitiepastor, die eigenlijk twee onverenigbare standpunten in zijn professioneel functioneren moet zien te hanteren (tot uiting komend in de relatie tussen recht en ethiek). Tegelijk wordt betoogd dat er sprake is van een gemeenschappelijke basis die bestaat uit de mensenrechten, de zorgplicht en professionele integriteit (o.a. gebaseerd op A. Liebling en de zorgethiek). Deze basis maakt het mogelijk om als justitiepastor - de eigen verantwoordelijkheid van zowel overheid als kerk respecterend - zorgzaam en integer op te komen voor menselijke waardigheid tijdens detentie. Ook de justitiepastores zelf zijn bevraagd naar hun ervaringen en problemen met het bewaken van menselijke waardigheid (hoofdstuk 6). Zij ervaren hun positie als moeilijk en kwetsbaar vanwege hun dubbele binding en omdat menselijke waardigheid een moeilijk te bespreken onderwerp blijkt. Belangrijkste redenen voor inbreuken op de menselijke waardigheid zien zij in slechte bejege-

ning en in rigiditeit in regeltoepassing, waardoor de menselijke maat uit het oog wordt verloren en onnodig leed wordt toegevoegd aan gedetineerden. Hoofdstuk 7 bevat de conclusies en aanbevelingen waaronder de verdere implementatie van het RSJ-rapport ‘Goed bejegenen’ en de mogelijkheid van ethische commissies. Ryan van Eijk promoveerde op 27 juni 2013 aan de Tilburg University op dit onderzoek. Promotores waren prof. dr. A. van Kalmthout en prof. dr. Th. de Wit. Ryan van Eijk Menselijke waardigheid tijdens detentie Wolf Legal Publishers, 365 p., € 27,95 ISBN 978 90 5850 988 8

Scripties De redactie biedt aan studenten de mogelijkheid om met een korte samenvatting van hun masterscriptie in dit tijdschrift te komen. Hiernaast wordt de gehele versie van het document op het blog van het NJB geplaatst (www.njblog.nl). De redactie wil graag een podium bieden voor de vele mooie juridische teksten en innovatieve opvattingen van studenten die tot nu toe nog te weinig onder de aandacht komen van de vele juristen die in ons land werkzaam zijn. Heb je belangstelling om te worden geselecteerd voor opname van een samenvatting van je masterscriptie in het NJB? Stuur dan je scriptie, voorzien van een samenvatting van maximaal 200 woorden, het eindcijfer (minimaal een acht) dat je voor de scriptie hebt ontvangen en ook je afstudeerrichting en de naam van je scriptiebegeleider, naar het redactiebureau van het NJB, postbus 30104, 2500 GC Den Haag of e-mail: [email protected].

Personalia

Advocatuur Ondernemingsrechtadvocaat Kamla Besançon is per 1 september 2013 tot partner benoemd bij het Nederlands-Caribische kantoor VanEps Kunneman VanDoorne. In 2012 trad Besançon bij het kantoor in dienst als senior associate, nadat ze eerder zowel in de regio als internationaal ervaring opdeed. Ze bouwde een brede vennootschapsrechtelijke praktijk op, met de nadruk op fusies en overnames, joint ventures, corporate governance en aandeelhouders- en board room advies. Daarbij leidt ze de vestiging van het kantoor op Sint Maarten. Haar clientèle bestaat voornamelijk uit grotere corporates, waaronder lokale nutsbedrijven, banken, verzekeraars, hotels, internationale investeerders en private equity fondsen.

Micheline Don is per 1 september 2013 als partner toegetreden tot De Grave De Mönnink Spliet Advocaten in Amsterdam. Don stapt over van NautaDutilh naar De Grave De Mönnink Spliet om als partner haar praktijk op het gebied van adviseren en procederen over intellectueel eigendomsrecht, informaticarecht en commerciële contracten verder uit te bouwen. Don heeft ervaring in de sectoren fashion, design, consumer goods en IT. Harm ter Haar Romeny is per 2 september 2013 als advocaat en partner toegetreden tot het niche kantoor Sterc arbeidsrecht advocaten in Amsterdam. Ter Haar Romeny was voorheen werkzaam bij

1963

Voor het plaatsen van berichten in deze rubriek kunt u uw tips en informatie sturen naar [email protected].

De Brauw Blackstone Westbroek en ING. Per 1 september 2013 is Marcus Huisman als partner toegetreden tot Bird & Bird’s internationale HR Services Group. Huisman heeft bijna twintig jaar ervaring in het adviseren van bedrijven in het gehele arbeidsrechtspectrum met een focus op het medezeggenschapsrecht en procesvoering.

Agenda

02 10 2013 Intergemeentelijke samenwerking Advocaten- en notariskantoor AKD organiseert een middagsymposium over intergemeentelijke samenwerking voor burgemeesters, gemeentesecretarissen en managers Juridische Zaken en Bestuurszaken. Om aan kostenbesparing te doen, voor kwaliteitsverbetering te zorgen of aan verplichte fusie te ontkomen, wordt binnen het lokaal bestuur meer dan ooit samengewerkt. Het nadenken daarover binnen gemeenten houdt echter niet op. Is het nodig meer te gaan samenwerken? Welke taken zouden gezamenlijk moeten worden uitgevoerd? Wat zijn de juiste partners? Welke samenwerkingsvorm past het best? Tijdens het symposium worden al deze vragen besproken. Tijd: woensdag 2 oktober van 13.00 tot 17.00 uur Plaats: NRC Restaurant Café, Rokin 65 te Amsterdam


Inlichtingen en aanmelding: via: www.akd.nl/nl/kennis/

Tijd: donderdag 3 oktober van 14.00 tot 18.00 uur

seminars/middagsymposium-intergemeentelijke-samen-

Plaats: CMS Derks Star Busmann, Newtonlaan 203 te

werking. Deelname is gratis.

Utrecht Inlichtingen en aanmelding: via: Nederlands-Duitse Han-

03 10 2013 Actuele aspecten M&A in Duitsland De actuele ontwikkelingen op het gebied van mergers en acquisities (M&A) in Duitsland en Nederland worden behandeld in de workshop ‘Actuele aspecten M&A in Duitsland en Nederland’ van de NederlandsDuitse Handelskamer. Tijdens het seminar gaan experts zowel in op de verschillende vragen die rijzen naar aanleiding van dit onderwerp, alsook op de trends met betrekking tot due diligence, financieringsaspecten en afspraken in de intentiefase. Vooral de verschillen hierin tussen Nederland en Duitsland staan centraal, waarbij wordt uitgegaan van de positie van de inkoper.

delskamer, Marlies Komorowski, telefoon: 070 3114 156 of e-mail: [email protected] of via: www.dnhk. org/seminars. Deelname kost € 199. Leden van de DNHK ontvangen 20% korting.

05 10 2013 Scholten, meer dan een rechtsgeleerde Het Christen-Juristennetwerk van ForumC organiseert een studieochtend over de christen-rechtsgeleerde Paul Scholten. Scholten was hoogleraar burgerlijk recht aan de Universiteit van Amsterdam. Zijn werk motiveerde hem tot een actieve maatschappelijke betrokkenheid. Tijdens deze bijeenkomst wordt ook een boek over Paul Scholten gepresenteerd met de titel ‘Recht en Persoon.’


2173

1964

Agenda

Tijd: zaterdag 5 oktober van 10.00 tot 12.00 uur Plaats: Christelijke Gereformeerde Kerk Utrecht-Centrum, Wittevrouwensingel 33 te Utrecht Inlichtingen en aanmelding: via: www.rechtstheologie.nl. Aanmelding wordt op prijs gesteld en kan via: ForumC, telefoonnummer: 033 46 47 770 of e-mail: [email protected]. Voor leden is deelname gratis, anderen betalen € 15 en studenten € 7,50.

08 10 2013 Aanbestedingswet 2012 Dennis Zieren en Natalie Kolthof, advocaten bij Ploum Lodder Princen, gaan tijdens deze NGB Extra in op de belangrijkste wijzigingen in de nieuwe Aanbestedingswet 2012, het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten en het Besluit aanbestedingen speciale sectoren. Aan de hand van recente rechtspraak beantwoorden zij vragen als: wat zijn de eerste ervaringen in de praktijk? Is de wet inderdaad een verbetering voor de inschrijvers? Ook blikken zij vooruit naar de nieuwe Europese aanbestedingsrichtlijnen die in 2014 worden verwacht. Tijd: dinsdag 8 oktober van 15.15 tot 18.00 uur Plaats: Ploum Lodder Princen, Blaak 28 te Rotterdam Inlichtingen en aanmelding: via: www.ngb.nl. Deelname is gratis en alleen toegankelijk voor leden. Deze NGB Extra is ook als webinar te volgen.

09 10 2013 De WOB Mr. E.J. Daalder, advocaat-partner bij Pels Rijcken & Drooglever Fortuijn en in 2005 gepromoveerd op de WOB, spreekt tijdens deze bijeenkomst van het Rotterdams Juridisch Genootschap over het onderwerp ‘De WOB: een beetje meer, een beetje minder.’ Tijd: woensdag 9 oktober vanaf 20.00 uur Plaats: Sociëteit De Maas, Veerdam 1 te Rotterdam Inlichtingen en aanmelding: via: mevrouw M.F.H. Broekman, e-mail: [email protected]

01 11 2013 NGB symposium ter ere van het lustrum van de SBB Het 25-jarig bestaan van de Stichting Beroepsopleiding Bedrijfsjuristen (SBB) wordt feestelijk gevierd met een NGB symposium. Alle NGB leden en alle cursisten van de afgelopen 25 jaar worden hiervoor uitgenodigd. Prof. mr. Bas Kortmann, rector magnificus van de Radboud Universiteit Nijmegen en in 1988 betrokken bij de oprichting van de SBB, staat stil bij de geschiedenis van de SBB. Daarna spreekt prof. mr. Harm-Jan de Kluiver over Actualiteiten Ondernemingsrecht. Vervolgens gaat prof. mr. Ton Hartlief in op Actualiteiten Aansprakelijkheidsrecht. Tijd: vrijdag 1 november van 14.00 tot 18.00 uur Plaats: EYE, IJpromenade 1 te Amsterdam Inlichtingen en aanmelding: via: http://www.ru.nl/cpo/ sbb/inschrijven/virtuele-map/aanmeldingsformulier/. De kosten bedragen € 25.

Rieme-Jan Tjittes, partner bij BarentsKrans, raadsheer-plaatsvervanger in het Gerechtshof en hoogleraar Privaatrecht aan de Vrije Universiteit Amsterdam, spreekt over het maken en beoordelen van garanties tijdens deze NGB Sectiebijeenkomst Burgerlijk Recht.

is gratis en alleen toegankelijk voor leden.

07 11 2013 Duurzame gebiedsontwikkeling De Vereniging voor Milieurecht organiseert een VMR Themamiddag over duurzame gebiedsontwikkeling. Arjan Bregman (Instituur voor Bouwrecht) verzorgt een inleiding over gebiedsgerichte milieunormering. Anoeska Buijze (Universiteit Utrecht) gaat in op de verschillende wijzen waarop gebiedsontwikkeling kan worden gereguleerd. Ten slotte gaat Paul Heinsbroek (Houthoff advocaten) in op de mogelijkheden die het aanbestedingsrecht biedt. Gerrit Kremers (Tauw), John van den Hof (adviesbureau DHV) en Arjan Driesprong (Rijkswaterstaat) reflecteren aan de hand van concrete cases uit hun praktijk op de sprekers. Tijd: donderdag 7 november van 14.00 tot 17.00 uur

07 11 2013 Duurrelaties en beëindiging daarvan Tijdens deze NGB Extra bespreekt Daan Beenders, partner bij De Brauw Blackstone Westbroek N.V., langdurige contractsrelaties. Daarbij gaat hij in op de vraag wanneer sprake is van een duurrelatie en welke consequenties dat heeft voor de opzegbaarheid van de overeenkomst. Verder wordt besproken wat partijen bij het aangaan van hun contractuele relatie, maar ook ‘tijdens de rit’, kunnen doen om de risico’s bij het beëindigen van een duurrelatie zoveel mogelijk te voorkomen althans te verkleinen. Tot slot wordt ingegaan op de praktische ‘do’s en dont’s’ van het beëindigen van duurrelaties. Tijd: donderdag 7 november van 7.30 tot 10.00 uur

15 10 2013 Het maken en beoordelen van garanties

Inlichtingen en aanmelding: via: www.ngb.nl. Deelname

Plaats: De Brauw Blackstone Westbroek, Claude Debussylaan 80 te Amsterdam Inlichtingen en aanmelding: via: www.ngb.nl. Deelname is gratis en alleen toegankelijk voor leden. Deze NGB Extra is ook online te volgen.

07 11 2013 Actualiteiten Arbeidsrecht

Plaats: Raadzaal, Pietershof (Universiteit Utrecht), Achter Sint Pieter 200 te Utrecht Inlichtingen en aanmelding: via: www.milieurecht.nl. Voor VMR-leden is deelname gratis, niet-leden betalen € 85.

21 11 2013 403-verklaring en andere garanties Fons Leijten, partner bij Stibbe, bespreekt de 403-verklaring en andere garanties tijdens deze NGB Sectiebijeenkomst Vennootschapsrecht. Tijd: donderdag 21 november van 14.00 tot 17.30 uur Plaats: Aristo, Brennerbaan 150 te Utrecht Inlichtingen en aanmelding: via: www.ngb.nl. Deelname is gratis en alleen toegankelijk voor leden.

27 11 2013 Het Activiteitenbesluit in de juridische praktijk De Vereniging voor Milieurecht organiseert een VMR Praktijkdag over het Activiteitenbesluit. Dertien deskundigen vertellen over de belangrijkste juridische ontwikkelingen rondom de toepassing in de praktijk van het Activiteitenbesluit op het gebied van onder meer de omgevingsvergunning beperkte milieutoets, rechtsbescherming en handhaving, energiebesparing, water, bodembescherming, geluidhinder, externe veiligheid, agrarische activiteiten en luchtkwaliteit.

Plaats: BarentsKrans, Parkstraat 107 te Den Haag

Ferdinand Grapperhaus en Viviënne Swane, advocaten bij Allen & Overy, bespreken tijdens deze NGB Sectiebijeenkomst Arbeidsrecht de actualiteiten in het arbeidsrecht.

Inlichtingen en aanmelding: via: www.ngb.nl. Deelname

Tijd: donderdag 7 november van 14.00 tot 16.00 uur

Plaats: Jaarbeurs, Beatrixgebouw, Jaarbeursplein 22 te

is gratis en alleen toegankelijk voor leden.

Plaats: Allen & Overy, Apollolaan 15 te Amsterdam

Utrecht

Tijd: dinsdag 15 oktober van 14.00 tot 16.00 uur

2174


Tijd: donderdag 7 november van 9.30 tot 16.30 uur

Agenda

Inlichtingen en aanmelding: via: www.milieurecht.nl. VMR-leden betalen € 225, niet-leden € 325.

10 12 2013 Impact nieuwe Wet Bestuur en Toezicht Mr. D.H. Lodder en mr. P.J. de Waal, advocaten bij Ploum Lodder Princen,

bespreken tijdens deze NGB Extra de nieuwe Wet Bestuur en Toezicht, die zowel arbeidsrechtelijk als vennootschapsrechtelijk een substantiële verandering betekent in de verhouding tussen bestuurders en bestuur, toezichthouders en de vennootschap. Zij bespreken de hoofdlijnen

van deze wet en de impact van de wet voor de praktijk van een bedrijfsjurist. Tijd: dinsdag 10 december van 15.15 tot 18.00 uur Plaats: Ploum Lodder Princen, Blaak 28 te Rotterdam Inlichtingen en aanmelding: via: www.ngb.nl. Deelname is gratis en alleen toegankelijk voor leden. Deze NGB Extra kan ook als webinar worden gevolgd.

Agenda kort

17 09 t/m 17 10 2013 Lezingencyclus

26 t/m 28 09 2013 Colloquium

08 10 2013 Aanbestedingswet 2013

NJB 2013/1856, afl. 29, p. 2043

NJB 2013/1928, afl. 30, p. 2125

NJB 2013/1964, afl. 31, p. 2174

18 09 2013 Social and economic rights across borders

02 10 2013 Europees Aanhoudingsbevel

09 10 2013 De WOB

NJB 2013/1928, afl. 30, p. 2125

NJB 2013/1964, afl. 31, p. 2174

02 10 2013 Intergemeentelijke samenwerking

09 t/m 11 10 2013 Congres European Association of Health Law

NJB 2013/1928, afl. 30, p. 2125

18 09 2013 Mobiel banditisme

NJB 2013/1964, afl. 31, p. 2173

NJB 2013/1856, afl. 29, p. 2044

19 09 2013 Tunnelvisie en tegenspraak

NJB 2013/238, afl. 4, p. 285

03 10 2013 Actuele aspecten M&A in Duitsland NJB 2013/1964, afl. 31, p. 2173

NJB 2013/1540. afl. 25, p. 1690

19 09 2013 NGB Ledenbijeenkomst

NJB 2013/1540, afl. 25, p. 1690

04 10 2013 Conference: Legal Reasoning NJB 2013/1928, afl. 30, p. 2126

NJB 2013/1856, afl. 29, p. 2044

20 09 t/m 01 11 2013 Europees burgerschap

NJB 2013/1433, afl. 23, p. 1556

04 t/m 06 10 2013 Duits-Nederlandse Juristenconferentie NJB 2013/1856, afl. 29, p. 2044

NJB 2013/1856, afl. 29, p. 2044

24 09 2013 Opstellen van contracten en boilerplate-clausules

05 10 2013 Scholten, meer dan een rechtsgeleerde? NJB 2013/1964, afl. 31, p. 2173

NJB 2013/1928, afl. 30, p. 2125

26 09 2013 ECLA 30 jaar NJB 2013/1928, afl. 30, p. 2125

10 10 2013 Passie voor het recht NJB 2013/1856, afl. 29, p. 2044

04 10 2013 De onafhankelijke rechter

NJB 2013/1433, afl. 23, p. 1555

20 09 2013 The Future of Collective Redress in Europe

10 10 2013 Actualiteitencursus Agrarisch recht

15 10 2013 Het maken en beoordelen van garanties NJB 2013/1964, afl. 31, p. 2174

28 10 2013 Legitimiteit van Europese normen en instituties NJB 2013/1856, afl. 29, p. 2044

31 10 en 01 11 2013 Water and Ocean Law NJB 2013/1672, afl. 27, p. 1839

07 10 2013 Causaliteit in letselschadezaken NJB 2013/1342, afl. 21, p. 1435

01 11 2013 Najaarsvergadering Vereniging voor Gezondheidsrecht NJB 2013/1540, afl. 25, p. 1690

26 t/m 28 09 2013 International Weekend 2013 NJB 2013/1856, afl. 29, p. 2044

Een uitgebreide versie van deze agenda is te raadplegen op www.njb.nl.


2175

“De faillissementswet: de meest effectieve saneringsmaatregel van deze tijd” Drs. Jeanette Brouwer RA EIGENAAR FIRM ADVIES

Lees meer op verderdenken.nl

Verder denken over Insolventierecht

Drs. Jeanette Brouwer verzorgt dit najaar voor het CPO de volgende cursussen: Beoordelen van een faillissement Red Flags: het signaleren van dubieuze tot onrechtmatige financiële transacties Het signaleren van Red Flags in de notarispraktijk Kijk voor meer informatie op www.cpo.nl Voor scherpe denkers.

CONTRACT EN BOEDELSCHULD

Recommend Documents