BESTEMMING: ONGEWENST
Birgitte Prins
1
BESTEMMING: ONGEWENST
Birgitte Prins 9919635 Universiteit van Amsterdam
2
Inhoudsopgave Lijst van Afkortingen ....................................................................................................................5 Inleiding..........................................................................................................................................6 Hoofdstuk I - De gemeenschap .....................................................................................................8 1.0. Inleiding .......................................................................................................................8 1.1. De eenvoudige gemeenschap......................................................................................8 1.2
Genot en gebruik ........................................................................................................9
1.3. Beheer en beschikken .................................................................................................9 1.4. Beschikken over een aandeel in een goed ...............................................................11 1.5. De schulden van de gemeenschap, aansprakelijkheid, draagplicht, verhaalbaarheid en uitwinning................................................................................13 1.5.1. Aansprakelijkheid en draagplicht ..............................................................13 1.5.2. Verhaalbaarheid en uitwinning.....................................................................14 1.6. Het recht op vorderen van de verdeling .................................................................16 1.7. Verdeling van een eenvoudige gemeenschap..........................................................17 1.8. Levering .....................................................................................................................20 1.9. Verdeling bij voorbaat .............................................................................................21 Hoofdstuk II - De commanditaire vennootschap......................................................................24 2.0. Inleiding .....................................................................................................................24 2.1. Kenmerken van een C.V. .........................................................................................24 2.1.1. Inbreng in een C.V. ........................................................................................25 2.2
Interne en externe organisatie van de C.V. ............................................................25 2.2.1 Vertegenwoordigingsbevoegdheid .................................................................26 2.2.2 Bestuurshandelingen.......................................................................................27
2.3. Aansprakelijkheid, draagplicht en verhaalbaarheid ............................................29 2.3.1. Aansprakelijkheid en draagplicht .................................................................29 2.3.2 Verhaalbaarheid - afgescheiden vermogen...................................................31 2.4
Winstverdeling ..........................................................................................................35 3
2.5
De C.V. op aandelen .................................................................................................36
2.6
Ontbinding, vereffening en verdeling .....................................................................36
2.7. Kapitaalvennootschappen........................................................................................38 Hoofdstuk III - Uitwerking van de casus ..................................................................................41 3.0. Inleiding .....................................................................................................................41 3.1
De casus......................................................................................................................41
3.2
Opzetten B.V. ............................................................................................................42
3.3
De hypotheek.............................................................................................................42
3.4
Omzetbelasting en overdrachtsbelasting................................................................45
3.5
Gewenste exit mogelijkheden ..................................................................................50
3.6
De gemeenschap ........................................................................................................52
3.7
De C.V........................................................................................................................54
3.8
Problemen: Faillissement en tenietgaan van het registergoed .............................58 3.8.1 Faillissement van de eigenaar of de ontwikkelaar .......................................58 3.8.2.
Tenietgaan van het kantoorpand...............................................................59
Literatuurlijst ..............................................................................................................................63 Jurisprudentie..............................................................................................................................65
4
Lijst van Afkortingen BTW
Belasting over de toegevoegde waarde
B.V.
besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BW
Burgerlijk Wetboek
C.V.
commanditaire vennootschap
EG
Europese Gemeenschap
Fw
Faillisementswet
HR
Hoge Raad
HvJ EG
Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen
Kadaster
Dienst voor het kadaster en de openbare registers in Nederland
N.V.
naamloze vennootschap
WBR
Wet op Belastingen van Rechtsverkeer
Wna
Wet op het notarisambt
Wob
Wet op de omzetbelasting 1968
WvK
Wetboek van Koophandel
5
Inleiding In deze tijden van crisis wordt van de jurist creativiteit verwacht. In de markt is weinig economische activiteit waardoor de vraag naar kantoorpanden afneemt en veel leegstand ontstaat. Er dienen nieuwe toepassingen te worden gevonden voor de bestaande kantoorpanden en voorts dient er een (fiscaal) aantrekkelijke methode te worden gevonden om deze nieuwe toepassing in het betreffende kantoorpand, of op het perceel van het kantoorpand te realiseren. Eén van de sectoren waar de crisis minder speelt, is de studentenwoningen. Met name in de grote steden als Rotterdam, Amsterdam en Utrecht wordt de vraag naar studentenwoningen steeds groter.1 Men ziet daarom dat kantoorpanden worden omgezet in studentenwoningen, of worden gesloopt om studentenwoningen te realiseren. In deze scriptie wil ik de mogelijkheden, maar met name de problematiek van dit omkatten van kantoorpanden bespreken. De eigenaar van een gemiddeld kantoorpand heeft niet de middelen om studentenwoningen te realiseren, of dit past simpelweg niet in zijn “scope”. Echter, een ontwikkelaar die dit wel kan realiseren, wil het kantoorpand niet afnemen, of niet de gevraagde prijs betalen, indien hij niet de zekerheid heeft dat (onder meer) de benodigde omgevingsvergunning wordt afgegeven voor het realiseren van studentenwoningen. Men zal derhalve moeten samenwerken om tot het gewenste resultaat te komen. Samenwerking zal in de hiervoor omschreven veel voorkomende situatie gemeenschappelijke eigendom impliceren. Immers, de ontwikkelaar moet de omgevingsvergunning aanvragen, maar wil ook zeker weten dat hij het kantoorpand naar zich toe kan halen, indien de aanvraag slaagt. Echter, mede-eigendom betekent ook overdrachtsbelasting, tenzij er bijvoorbeeld sprake is van een bouwterrein. Hoe kan de overdrachtsbelasting dan maximaal worden beperkt?
1
Het Kenniscentrum Studentenhuisvesting Kences becijfert een tekort van 64.000 wooneenheden in 2015. Momenteel is er, op basis van cijfers van de Landelijke Studenten Vakbond (LSVb), sprake van een landelijk tekort van 20.000 tot 30.000 wooneenheden. 6
In deze scriptie zal ik de verschillende vormen van mede-eigendom (met name toegespitst op deze casus) bespreken. De commanditaire vennootschap kan hierbij uiteraard niet onbesproken blijven. Daarnaast is niet ondenkbaar dat de eigenaar van het kantoorpand het beheer over zijn eigen vermogen verliest, bijvoorbeeld doordat hij in een faillissement terecht komt. Op welke wijze kan de aanspraak van de ontwikkelaar dan worden beschermd? Daarnaast zal ik de verdeling bij voorbaat behandelen, op grond waarvan de ontwikkelaar de zekerheid heeft dat hij het kantoorpand op het door hem gewenste moment naar zich toe kan trekken. Voorts zal ik de relevante aspecten van de overdrachtsbelasting en de omzetbelasting behandelen. Tot slot zal ik in de conclusie bespreken, wat naar mijn mening in deze casus de beste oplossing is en waarom.
7
Hoofdstuk I De gemeenschap Inleiding
1.0.
Zoals ik in de inleiding heb aangegeven, is er gedurende de periode tot aan de verkrijging door de
ontwikkelaar
gemeenschappelijke
van
het
registergoed
eigendom
maakt
het
gemeenschappelijke voor
de
eigendom
ontwikkelaar
vereist.
mogelijk
Deze
om
de
omgevingsvergunning aan te vragen zonder het gehele registergoed direct geleverd te krijgen. Dit kan op verschillende manieren worden vormgegeven. Uitgangspunt is dat de eigenaar van het kantoorpand en de projectontwikkelaar willen samenwerken om het gezamenlijke doel zo spoedig mogelijk te bereiken. Daarnaast is het van belang dat er een zo gunstig mogelijke fiscale route wordt gekozen. Deze fiscale voor- en nadelen komen echter in hoofdstuk III aan de orde. Gezamenlijke eigendom en samenwerkingsvormen zijn er in vele vormen en maten. Het strekt voor deze scriptie te ver om deze allemaal te behandelen. In deze scriptie wil ik mij dan ook voornamelijk beperken tot de eenvoudige gemeenschap en de commanditaire vennootschap. In dit hoofdstuk zal ik als eerste (de voor- en nadelen van) de eenvoudige gemeenschap bespreken. Dit vormt de basis voor de andere samenwerkingsvormen. In hoofdstuk II zal ik de mogelijkheden en onmogelijkheden van de commanditaire vennootschap behandelen. 1.1.
De eenvoudige gemeenschap
Op grond van artikel 3:166 lid 1 BW is een gemeenschap aanwezig, wanneer een of meer goederen toebehoren aan twee of meer deelgenoten gezamenlijk. Onder deze definitie valt iedere vorm
van
mede-eigendom
van
zaken,
maar
ook
medegerechtigdheid
van
andere
vermogensbestanddelen.2 In beginsel zijn de artikelen van titel 3.7 BW - welke titel handelt over de gemeenschap - op al deze vormen van mede-eigendom van toepassing. De eenvoudige
2
Asser/Perrick 3-V* 2011, nr. 1. 8
gemeenschap wordt behandeld in de eerste afdeling van titel 3.7 BW en betreft een gemeenschap van één of meer goederen, waarbij geen sprake is van een bijzondere gemeenschap. Om te kunnen bepalen wat een eenvoudige gemeenschap is zal men dus eerst moeten bezien welke gemeenschappen behoren tot de bijzondere gemeenschappen. In artikel 3:189 BW zijn de bijzondere gemeenschappen limitatief opgesomd. Dit betreffen de gemeenschap van een nalatenschap, een ontbonden huwelijksgemeenschap of geregistreerd partnerschap, een ontbonden gemeenschap van een maatschap, vennootschap of rederij en de gemeenschap van een gebouw waarvan de splitsing in appartementsrechten is opgeheven. De bijzondere gemeenschap komt in deze scriptie niet verder aan de orde, tenzij dat strikt noodzakelijk is voor de uitleg van de rechtsgevolgen van de ontbinding van een C.V. In de volgende paragrafen zal ik bespreken welke voor- en nadelen er kleven aan het gebruik van een eenvoudige gemeenschap. 1.2
Genot en gebruik
Ten eerste is het van belang voor deelgenoten om afspraken te maken met betrekking tot genot en/of gebruik van de gemeenschappelijke goederen (artikelen 3:168, 3:169 en 3:170 BW). Genot is ruimer dan gebruik. Bijna ieder goed kan genot bieden, maar niet ieder goed leent zich voor gebruik. Veel goederen lenen zich ook niet voor gelijktijdig genot danwel gebruik door meerdere personen. In geval van een registergoed heeft deze over het algemeen een beperkt aantal ruimtes zodat ook een beperkt aantal personen er gelijktijdig gebruik van kan maken. Het toekennen van bijvoorbeeld het exclusief gebruiksrecht van een goed aan een deelgenoot kan tot gevolg hebben dat deze deelgenoot de overige deelgenoten moet compenseren voor hun gemis aan gebruik en genot van dat goed, door betaling van een gebruikersvergoeding. Een voordeel van de gemeenschap is dat de wet deelgenoten in principe vrij laat om afspraken omtrent gebruik en genot te maken, zoals zij dat wensen. Een nadeel is echter dat de wet ook geen regeling biedt voor het geval er niets contractueel is geregeld. Als partijen dan tegenover elkaar komen te staan zal er in de meeste gevallen een rechter aan te pas moeten komen, omdat de wettelijke regeling dan geen uitkomst biedt. 1.3.
Beheer en beschikken
9
De wet maakt onderscheid tussen beheers- en beschikkingshandelingen. Beheer en beheersregelingen zijn geregeld in de artikelen 3:168 en 3:170 BW. Onder beheer vallen alle handelingen die voor de normale exploitatie van goederen dienstig kunnen zijn, alsook het aannemen van aan de gemeenschap verschuldigde prestaties, zoals volgt uit artikel 3:170 lid 2 BW. Beheren ziet op de economische werkzaamheid en betreft alles wat nodig is voor het op normale wijze exploiteren van goederen en om deze inkomsten te doen genereren danwel rentedragend te maken.3 De algemene regel is dat deelgenoten slechts gezamenlijk bevoegd zijn om het beheer over een gemeenschappelijk goed uit te oefenen. Dit is een nadeel, omdat alle deelgenoten moeten meewerken. Het is wel mogelijk om het beheer van gemeenschappelijke goederen bij overeenkomst te regelen. Hier speelt wederom: als je niets regelt dan zal je samen moeten werken, of zal een rechter uitkomst moeten bieden. Overigens is het niet zo dat voor alle beheershandelingen de medewerking van alle deelgenoten is vereist. Handelingen die dienen tot gewoon onderhoud of tot behoud van een gemeenschappelijk goed, en in het algemeen handelingen die geen uitstel kunnen lijden, kunnen door iedere deelgenoot zelfstandig worden verricht (artikel 3:170 lid 1 BW). Ingrepen die zo urgent zijn, dat er niet gewacht kan worden totdat er overleg is geweest met de andere deelgenoten, mogen derhalve door een deelgenoot zelfstandig worden uitgevoerd.4 Toch kan dit voormeld nadeel niet geheel opheffen aangezien tussen deelgenoten altijd discussie kan ontstaan over de vraag of de deelgenoot ten aanzien van een bepaalde beheershandeling zelfstandig bevoegd was. Een goede regeling op dit punt is derhalve noodzakelijk. Voor wat betreft beschikkingshandelingen ten aanzien van het gehele goed (en derhalve niet ten aanzien van het aandeel van die betreffende deelgenoot in dat goed), geldt dat de deelgenoten uitsluitend tezamen bevoegd zijn (artikel 3:170 lid 3 BW), tenzij voormelde handeling kan worden gekwalificeerd als een beheershandeling waartoe een deelgenoot zelfstandig bevoegd is. Zoals uit de vorige zin kan worden opgemaakt vormen beheer en beschikken geen zuivere tegenstelling. Een beheershandeling kan tevens het beschikken over een goed inhouden. Als daden van beheer worden namelijk bijvoorbeeld ook beschouwd: de verkoop van goederen die in 3 4
Parlementaire Geschiedenis Vaststellingswet Boek 3, p. 581, alsmede Asser/Perrick 3-V* 2011/19 Parlementaire Geschiedenis Vaststellingswet Boek 3, p. 588 10
het bedrijf worden vervaardigd of de verkoop van machinerieën die door nieuwere modellen vervangen zijn. Beschikken is een technisch begrip; wanneer een goed wordt vervreemd of met een beperkt recht wordt bezwaard, is er sprake van beschikken.5 Ook het feit dat de deelgenoten uitsluitend gezamenlijk bevoegd zijn ten aanzien van de beschikkingshandelingen die niet als daden van beheer zijn aan te merken versterkt voormeld nadeel. Dit nadeel kan echter op vrij eenvoudige wijze worden ondervangen. Een deelgenoot kan bijvoorbeeld bij volmacht, afgegeven door de overige deelgenoten, de bevoegdheid worden verleend om handelingen te verrichten. Een dergelijke volmacht kan worden opgenomen in een beheersovereenkomst, maar kan ook apart worden verleend. 1.4.
Beschikken over een aandeel in een goed
Er valt onderscheid te maken tussen het beschikken van een deelgenoot over een gemeenschappelijk goed en het beschikken over het aandeel van de deelgenoot in een gemeenschappelijk goed. Tot het beschikken over een gemeenschappelijk goed (in zijn geheel) zijn zoals gezegd uitsluitend de deelgenoten gezamenlijk bevoegd (artikel 3:170 lid 3 BW), tenzij het een beheershandeling betreft zoals bedoeld in lid 2 van artikel 3:170 BW. Voor het beschikken door een deelgenoot over zijn aandeel in het gemeenschapsgoed, of zijn aandeel in het geheel van de gemeenschap geldt bij de eenvoudige gemeenschap in beginsel dat ieder van de deelgenoten over zijn aandeel in een gemeenschappelijk goed kan beschikken, tenzij uit de rechtsverhouding tussen de deelgenoten anders voortvloeit (artikel 3:175 BW). Deze beschikkingsbevoegdheid kan worden beperkt door contractuele afspraken en door de eisen van redelijkheid en billijkheid (artikel 3:166 lid 3 BW)6. Men kan om verschillende redenen een gemeenschap met betrekking tot een registergoed vormen. Een rede kan zijn om woningkosten te besparen, of omdat er een affectieve relatie bestaat tussen de deelgenoten. Dergelijke redenen bepalen in hoeverre de eisen van redelijkheid
5 6
Parlementaire Geschiedenis Vaststellingswet Boek 3, p. 581 Parlementaire Geschiedenis Vaststellingswet Boek 3, p. 598 11
en billijkheid een rol spelen met betrekking tot het kunnen beschikken over het aandeel in de gemeenschappelijke woning. Indien de deelgenoten gaan samenwonen in de gemeenschappelijke woning vanwege een affectieve relatie, dan gaat het over het algemeen expliciet om de persoon met wie men wil samenwonen. Een deelgenoot zal dan niet zomaar zelfstandig kunnen beschikken over zijn eigen aandeel in de gemeenschappelijke woning. De rechtsverhouding tussen de deelgenoten en de redelijkheid en billijkheid verzet zich daartegen. Indien men echter gezamenlijk een registergoed verwerft ter belegging, dan zal de rechtsverhouding zich minder verzetten tegen overdracht van het aandeel in het gemeenschappelijke registergoed. Echter, daarmee is nog niet gezegd dat men kan beschikken over het aandeel in het registergoed ten behoeve van een willekeurige derde. Indien de eenvoudige gemeenschap meerdere goederen omvat, dan kan de deelgenoot beschikken over zijn aandeel in het geheel van de gemeenschap, tenzij uit de rechtsverhouding anders voortvloeit.7 Ten aanzien van het beschikken over een aandeel in een gemeenschappelijk goed of over het aandeel in de gehele gemeenschap kan men uiteraard ook contractuele afspraken maken. Echter, een rechtsverhouding kan door de kantonrechter worden gewijzigd of buiten werking worden gesteld wegens onvoorziene omstandigheden (artikel 3:175 lid 3 BW juncto artikel 3:168 lid 3 en 4 BW). Deze regeling is ook bindend voor de rechtverkrijgenden van een deelgenoot. Ook hier geldt weer dat enkel met afspraken en duidelijke vooraf uitgestippelde routes kan worden bereikt dat men gedurende het bestaan en gedurende de ontbinding van de gemeenschap op de juiste wijze met elkaar om kan gaan. De praktijk is echter weerbarstiger en is het derhalve van belang dat men ook een uitweg weet uit situaties die niet waren voorzien, maar die bovendien partijen lijnrecht tegenover elkaar heeft gezet. Het opstellen van de vereiste afspraken zal bij een eenvoudige gemeenschap derhalve niet eenvoudig zijn.
7
Asser/Perrick 3-V* 2011/31 12
1.5. De schulden van de gemeenschap, aansprakelijkheid, draagplicht, verhaalbaarheid en uitwinning Een bijzondere gemeenschap vormt in tegenstelling tot de eenvoudige gemeenschap een afgescheiden vermogen. Met een afgescheiden vermogen wordt bedoeld, dat de gemeenschap een geheel van bezittingen en schulden vormt, welke in een zodanige relatie staan waardoor verhaalsexclusiviteit wordt gerechtvaardigd.8 De tot de gemeenschap behorende schulden kunnen op de goederen van de gemeenschap worden verhaald (artikel 3:192 BW). Dit houdt in dat de schuldeisers - anders dan bij de eenvoudige gemeenschap - geen concurrentie hebben van privé schuldeisers van iedere deelgenoot.9 Nu dit niet zo is geregeld bij de eenvoudige gemeenschap, ligt de conclusie voor de hand dat schulden niet tot de eenvoudige gemeenschap kunnen behoren. Bij de eenvoudige gemeenschap komen de schulden slechts voor rekening van de gemeenschap (artikel 3:178 lid 2 en 3:179 lid 1 BW). 1.5.1. Aansprakelijkheid en draagplicht Algemene regel is dat slechts de contractspartij van de schuldeiser aansprakelijk is ten aanzien van de uit het contract voortvloeiende schulden (artikel 3:276 BW). Bij meerdere schuldenaren zijn ieder van de schuldenaren voor een gelijk deel verbonden, indien de prestatie deelbaar is (artikel 6:6 lid 1 BW). Is de prestatie ondeelbaar of vloeit uit de wet, gewoonte of rechtshandeling voort dat zij ten aanzien van een zelfde schuld ieder voor het geheel aansprakelijk zijn, dan zijn zij hoofdelijk aansprakelijk voor de gehele schuld (artikel 6:6 lid 2 BW). Hoofdelijk verbondenheid van twee of meer schuldenaren ten opzichte van een schuldeiser heeft tot gevolg dat de schuldeiser tegenover ieder van de schuldenaren recht heeft nakoming te vorderen van de gehele schuld (artikel 6:7 lid 1 BW). Nakoming door een schuldenaar bevrijdt ook zijn medeschuldenaren tegenover de schuldeiser (artikel 6:7 lid 2 BW). Een schuldenaar is in beginsel met zijn hele vermogen aansprakelijk voor zijn schulden.
8 9
Mon. BW B9 (van Mourik) 2011, p. 45 Mon. BW B9 (van Mourik) 2011, p. 48 13
Schuldeisers kunnen in verschillende hoedanigheden voorkomen. Ten eerste kunnen dit schuldeisers zijn van een deelgenoot in privé. Deze schuld heeft veelal niets te maken met de betreffende gemeenschap en zijn veelal ontstaan door verkrijging van persoonlijke goederen die tot het privévermogen van de deelgenoot behoren. Daarnaast kunnen er ook schuldeisers zijn waarvan de vordering voor rekening van de gemeenschap komt. Men kan hierbij denken aan de hypotheekhouder met betrekking tot een registergoed dat in de gemeenschap is ingebracht of aan schulden die het gevolg zijn van een beheershandeling in de zin van artikel 3:170 lid 1 BW.10 Bij een eenvoudige gemeenschap bindt de deelgenoot die de gemeenschap bevoegd vertegenwoordigt de overige deelgenoten (in beginsel voor gelijke delen). Hij bindt niet de gemeenschap zelf, omdat een eenvoudige gemeenschap geen afgescheiden vermogen heeft en daarom geen schulden kan omvatten. 11 De schuld die voortvloeit uit de bevoegd verrichte rechtshandeling komt voor rekening van de eenvoudige gemeenschap, wat inhoudt dat de schuld voor gezamenlijke rekening van de deelgenoten komt. Het is niet nodig dat alle deelgenoten afzonderlijk (gedeeltelijk) schuldenaar zijn van de schuld, om een schuld voor rekening van de gemeenschap te laten komen.12 1.5.2. Verhaalbaarheid en uitwinning De positie van de schuldenaar van de gemeenschap is heel verschillend bij de bijzondere gemeenschap en de eenvoudige gemeenschap. Indien het registergoed in een eenvoudige gemeenschap zit, is er geen sprake van een afgescheiden vermogen en kunnen schulden niet tot de gemeenschap behoren en kan er daarom geen onderscheid worden gemaakt tussen schuldeisers van de gemeenschap en privé-schuldeisers. Het gevolg hiervan is dat de schuldeiser van een schuld die voor rekening van de gemeenschap komt de concurrentie moet dulden van privéschuldenaren van de afzonderlijke deelgenoten die zich willen verhalen op het aandeel van de schuldenaar in de gemeenschap.13 Uiteraard is de houder van een recht van hypotheek hier echter separatist en heeft derhalve bij verhaal van zijn vordering voorrang boven andere
10
Mon. BW B-9 (Van Mourik) 2011, p. 46 Lammers, GS Vermogensrecht, artikel 170 Boek 3 BW, aant. 9 Asser/Perrick 3-V* 2011/8 13 Asser/Perrick 3-V* 2011/42 11 12
14
schuldeisers (artikelen 3:227 en 3:278 BW). Het grote verschil met de bijzondere gemeenschap zit in het feit dat er bij de bijzondere gemeenschap wel sprake is van een afgescheiden vermogen. De schuldeiser die een vordering heeft die behoort tot de schulden van het vermogen van de gemeenschap, heeft een exclusieve verhaalspositie op de goederen die behoren tot de gemeenschap (artikel 3:192 BW). De exclusiviteit bestaat omdat een privéschuldeiser geen verhaalsrecht heeft met betrekking tot de goederen van de gemeenschap, enkel het aandeel van de betreffende schuldenaar in de gemeenschap kan verhaal bieden. 14 Deze positie van de schuldeiser heeft tot gevolg dat de schuldeiser geen concurrentie zal ondervinden van privéschuldeisers. 15 Het is gezien het vorenstaande voordeliger als de gemeenschap een afgescheiden vermogen heeft, een voorbeeld hiervan is de ontbonden C.V. De gewone C.V. heeft ook een afgescheiden vermogen, dit zal in hoofdstuk II aan de orde komen. Schulden die voor rekening komen van een eenvoudige gemeenschap kunnen niet worden verhaald op goederen van de gemeenschap. Zoals hiervoor vermeld vormt eenvoudige gemeenschap geen afgescheiden vermogen, waarop schulden van de gemeenschap kunnen worden verhaald. Een schuldeiser zou tot uitwinning van het gehele gemeenschappelijke goed – de gezamenlijke aandelen in een gemeenschappelijk goed – kunnen overgaan. Dit is alleen mogelijk als alle deelgenoten schuldenaar zijn van een voor rekening van de gemeenschap komende schuld (artikel 3:176 lid 3 BW).16 Of een schuld voor rekening van de gemeenschap komt, hangt af van het feit of de schuld krachtens de rechtsverhouding van de gemeenschap alle deelgenoten intern raakt, of uit de rechtsverhouding voortvloeit dat zij de schulden gezamenlijk dienen te dragen. 17 Zoals hiervoor is beschreven houdt een schuld die voor rekening van de eenvoudige gemeenschap komt in dat de schuld voor gezamenlijke rekening van de deelgenoten komt. Blijkens artikel 3:175 lid 3 BW kunnen de schuldeisers van een deelgenoot zijn aandeel in een gemeenschappelijk goed uitwinnen. Na uitwinning van een aandeel door de schuldeiser kunnen beperkingen van de bevoegdheid om over het aandeel te beschikken niet worden ingeroepen tussen de verkrijger van dat aandeel en de deelgenoten. Indien de verkrijger ook gebonden zou 14
Mon. BW B-9 (Van Mourik) p. 49 Parlementaire Geschiedenis Vaststellingswet Boek 3, p. 627 16 Asser/Perrick 3-V* 2011/8 17 VAN DER GRINTEN, RMThémis 1960, p. 120 15
15
zijn aan de beperking om over het aandeel te beschikken, zou het voor de schuldeiser moeilijk kunnen zijn om een koper te vinden voor dit aandeel en zou de schuldeiser hierdoor benadeeld kunnen worden. Een schuldeiser die een opeisbare vordering heeft op een deelgenoot, kan voorts verdeling van de gemeenschap vorderen op grond van artikel 3:180 lid 1 BW. Zoals hiervoor al aangegeven heeft een schuldeiser van een schuld die voor rekening van de gemeenschap komt concurrentie van de privéschuldenaren van de deelgenoten, indien de privéschuldenaar zich wil verhalen op het aandeel van de deelgenoot in het gemeenschappelijke goed. De privéschuldenaar kan tot uitwinning van het aandeel van de schuldenaar in de gemeenschap overgaan. De schuldenaren zullen dan de opbrengst moeten verdelen, aangezien de schuldenaar met betrekking tot een voor rekening van de gemeenschap komende schuld geen voorrang heeft boven de privéschuldenaar.18 Het feit dat een eenvoudige gemeenschap geen afgescheiden vermogen heeft is zeer nadelig voor de ontwikkelaar, omdat privéschuldeisers van de eigenaar zich kunnen verhalen op het aandeel van de eigenaar in het registergoed. Ditzelfde geldt voor de schuldeisers van de ontwikkelaar. Daarnaast moet de schuldeiser van een schuld die voor rekening van de gemeenschap komt de concurrentie dulden van privéschuldenaren van de afzonderlijke deelgenoten. 1.6.
Het recht op vorderen van de verdeling
De hoofdregel in artikel 3:178 lid 1 BW bepaalt dat ieder der deelgenoten, alsmede hij die een beperkt recht op een aandeel heeft, te allen tijde verdeling van een gemeenschappelijk goed kan vorderen, tenzij uit de aard van de gemeenschap of uit de wet anders voortvloeit. Deze regel kan een bedreiging vormen voor het te behalen doel zoals geschetst in de casus, omdat een deelgenoot het onbeperkt voortduren van een onverdeeldheid (gemeenschap) niet hoeft te accepteren. Echter, de rechter kan op verzoek van een deelgenoot de vordering tot verdeling een of meermalen uitsluiten, telkens voor ten hoogste drie jaren (artikel 3:178 lid 3 BW). Een voorwaarde hiervoor is dat de belangen van een of meer deelgenoten die door een onmiddellijke verdeling worden getroffen aanmerkelijk groter zijn dan de belangen die door een verdeling worden gediend. Degenen die bevoegd zijn een verdeling te vorderen kunnen ook een 18
Asser/Perrick 3-V* 2011/42 16
overeenkomst sluiten waarin zij hun bevoegdheid verdeling te vorderen een of meermalen uitsluiten voor ten hoogste vijf jaar (artikel 3:178 lid 5 BW). Het is van belang dat partijen een overeenkomst sluiten waarbij zij de bevoegdheid tot het vorderen van verdeling voor vijf jaar uitsluiten, op die manier wordt voormeld nadeel mogelijk weer gemitigeerd aangezien het traject zoals vermeld in de casus korter zal duren dan voormelde vijf jaar. Echter, de rechter kan die overeenkomst ongedaan maken waardoor het risico zal blijven bestaan dat een deelgenoot de verdeling van de gemeenschap vordert voordat het doel, zoals geschetst in de casus, is bereikt. Ook een schuldeiser die een opeisbare vordering op een deelgenoot heeft kan verdeling van de gemeenschap vorderen, doch niet verder dan nodig is voor verhaal van zijn vordering (artikel 3:180 lid 1 BW). Artikel 3:178 lid 3 BW is van overeenkomstige toepassing. De rechter kan dus ook bij een vordering tot verdeling door een schuldeiser de verdeling meermalen uitsluiten voor ten hoogste drie jaren. Hierbij geldt ook weer dat de belangen van een of meer deelgenoten die door de verdeling worden getroffen aanmerkelijk groter moeten zijn dan de belangen die door de verdeling worden gediend. Een schuldeiser zal dan andere maatregelen moeten nemen om te bereiken dat zijn vordering wordt voldaan. De schuldeiser kan er ook voor kiezen het aandeel van de schuldeiser in het gemeenschappelijk goed uit te winnen (artikel 3:175 BW). 1.7.
Verdeling van een eenvoudige gemeenschap
Als een verdeling wordt aangemerkt iedere rechtshandeling waartoe alle deelgenoten, hetzij in persoon, hetzij vertegenwoordigd, medewerken en krachtens welke een of meer van hen een of meer goederen der gemeenschap met uitsluiting van de overige deelgenoten verkrijgen (artikel 3:182 lid 1 BW). Bij iedere gemeenschap moet worden nagegaan wie er mee moeten werken aan de verdeling. Dit laatste ligt besloten in voormelde definitie van de verdeling. Zoals uit de definitie blijkt dienen alle deelgenoten mee te werken, wil er sprake zijn van een verdeling. Een verdeling behoeft tevens de medewerking van de beperkt gerechtigde tot dat goed of die gemeenschap (artikel 3:177 lid 2 BW) en van een schuldeiser die een bevel tot verdeling van de gemeenschap heeft verkregen, doch niet verder dan nodig is voor het verhaal van zijn vordering (artikel 180 lid 2). Het meewerken van de beperkt gerechtigde en de schuldeiser houdt
17
niet meer in dan het verlenen van toestemming tot verdeling.19 Slechts de deelgenoten kunnen overgaan tot verdeling van de gemeenschap. Daarnaast zijn enkel de deelgenoten gerechtigd tot de gemeenschap. Dit houdt in dat alleen zij goederen uit de verdeling kunnen ontvangen. Slechts door te beschikken over de goederen (zie paragraaf 1.1.3.) kunnen deze goederen bij derden terechtkomen. Indien een voor rekening van de gemeenschap komende schuld wordt toegedeeld aan één deelgenoot, heeft dit tot gevolg dat in de onderlinge verhouding van de deelgenoten de schuld ten laste van de ene deelgenoot wordt gebracht.20 De verdeling van de schuld brengt uiteraard geen verandering in de aansprakelijkheid van de deelgenoten ten opzichte van de schuldeiser, tenzij de schuldeiser met de schuldoverneming instemt (artikel 6:155 BW). Uit artikel 3:182 BW blijkt dat de verdeling een meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandeling is,21 waarop in beginsel volgens de schakelbepaling van artikel 6:216 BW titel 5, afdeling 1 tot en met 4 van boek 6 BW van toepassing is. Op grond van de gelaagde structuur van het BW is daarnaast tevens titel 2 van boek 3 BW van toepassing. Deze titel handelt over rechtshandelingen. Uit het feit dat het een meerzijdige rechtshandeling betreft, vloeit voort dat meerdere mensen hieraan mee moeten werken. In het geval van de verdeling betreft dit zelfs alle deelgenoten. Indien niet alle deelgenoten - en alle andere personen van wie medewerking was vereist 22 - hebben deelgenomen aan de verdeling, is de verdeling nietig, tenzij de verdeling bij notariële akte is geschied. In het laatste geval kan de verdeling slechts worden vernietigd op vordering van degene die niet aan de verdeling heeft deelgenomen (artikel 3:195 lid 1 BW). Het recht van de sterkste, of de meeste stemmen die gelden, zal bij de verdeling juridisch gezien niet bepalend zijn (artikel 3:183 BW juncto artikel 3:185 BW). Op welke wijze een verdeling tot stand komt en wat de vormvereisten voor de verdeling zijn, is bepaald in artikel 3:183 BW: "De verdeling kan geschieden op de wijze en de vorm die partijen 19
Asser/Perrick 3-V* 2011/96. Van Mourik is van mening dat de eis van medewerking betekent dat goedkeuring van de desbetreffende persoon nodig is. Dit omdat goedkeuring impliceert dat er inhoudelijke wordt getoetst en het ontbreken van goedkeuring in beginsel nietigheid met zich meebrengt, Mon. BW B9 (Van Mourik) 2011, p. 90. 20 Asser/Perrick 3-V* 2011/84 21 In het verleden is de discussie gevoerd of een verdelingshandeling een overeenkomst is. Deze discussie is echter niet meer relevant. De verdeling is een meerzijdige rechtshandeling aldus artikel 3:182 BW. Zie hierover Asser/Perrick 3-V* 2011/116 en Mon. BW B-9 (Van Mourik) p. 54. 22 Dit betreft niet alleen de deelgenoten, maar eveneens beperkt gerechtigden en eventueel schuldeisers. 18
goeddunkt, mits de deelgenoten en zij wier medewerking vereist is, allen het vrije beheer over hun goederen hebben en in persoon of bij een door hen aangewezen vertegenwoordiger medewerken, danwel ingeval van bewind over hun recht, worden vertegenwoordigd door de bewindvoerder, voorzien van de daartoe vereiste toestemming of machtiging". Indien een verdeling niet voldoet aan de vereisten van lid 1 van artikel 3:183 BW en de rechter niet anders bepaald, moet de verdeling geschieden bij notariële akte en worden goedgekeurd door de kantonrechter (artikel 3:183 lid 2 BW). Duidelijk lijkt te zijn dat de deelgenoten, indien zij het vrije beheer over hun goederen hebben en allen in persoon of door een aangewezen vertegenwoordiger meewerken aan de verdeling, alle vrijheid hebben om de verdeling te regelen. Echter, deze vrijheid is niet onbegrensd. Immers, de redelijkheid en billijkheid, de aard van de gemeenschap en de rechtsverhouding tussen de deelgenoten spelen een rol bij de verdeling. Er moet dus overeenstemming komen tussen de deelgenoten. Deze overeenstemming is in beginsel vormvrij, maar waarschijnlijk zal men een (onderhandse of authentieke) akte wensen ten behoeve van de bewijskracht daarvan. Constitutief vereiste is nogmaals dat er overeenstemming bestaat tussen alle partijen ten aanzien van de verdeling. Mocht deze overeenstemming er niet zijn, dan kan de rechter de gerezen problemen tussen de deelgenoten op verscheidene manieren beslechten op grond van artikel 3:185 BW. Als wijzen van verdeling komen daarbij in aanmerking: -
toedeling van een gedeelte van het goed aan ieder van de deelgenoten;
-
overbedeling van een of meer van de deelgenoten tegen vergoeding van de overwaarde;
-
verdeling van de netto-opbrengst van het goed of een gedeelte daarvan, nadat dit op een door de rechter bepaalde wijze is verkocht.
De rechter is de aangewezen persoon om een impasse tussen deelgenoten op te lossen. De artikelen 677 tot en met 680 van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn alsdan van toepassing. Op grond van laatstgenoemde artikelen zal de rechter in beginsel een verdeling ten overstaan van een notaris gelasten. De notaris dient vervolgens de partijen te verenigen. Slaagt deze hier niet in, of is er nog een onverdeeldheid, dan kan de meest gerede partij vorderen dat de
19
rechter de wijze van verdelen gelast, de verdeling vaststelt of datgene doet wat nodig mocht zijn om de verdeeldheid van partijen op te heffen (artikel 6:178 lid 2 BW). 1.8.
Levering
Met de invoering van het nieuwe BW wilde de wetgever ten behoeve van de openbare registers steeds een expliciete levering die bij registergoederen ook daadwerkelijk moet worden ingeschreven. De levering die op grond van artikel 3:186 BW volgt op de verdeling, zorgt zodoende pas voor de goederenrechtelijke overgang van de goederen. 23 Voor overgang aan iedere deelgenoot van de aan die deelgenoot toebedeelde goederen stelt de wet het vereiste van een levering op dezelfde wijze als voor overdracht staat voorgeschreven. 24 Tot dat moment blijven de goederen tot de gemeenschap behoren. Zonder een geldige titel tot levering kan de overgang op grond van artikel 3:186 BW juncto 3:84 BW niet plaatsvinden. De obligatoire verdeling geeft dus een titel tot levering, maar de levering krachtens artikel 3:186 lid 2 BW brengt geen wijziging in de titel. De toebedeelde goederen worden verkregen krachtens levering, maar worden gehouden onder de titel waaronder de deelgenoten tezamen de goederen hielden. Met andere woorden: er is geen bijzondere titel tot bezit op grond waarvan de overdracht plaatsvindt. De titel tot bezit blijft voor en na de verdeling gelijk. 25 Men moet daarnaast ook beschikkingsbevoegd zijn. Hier speelt het oude adagium: “nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse haberet”, wat inhoudt dat men niet meer kan overdragen dan men heeft. De deelgenoot kan dus alleen zijn aandeel in het goed leveren aan de andere deelgenoot. Op grond van artikel 3:96 BW geschiedt dit op overeenkomstige wijze als de levering van het gehele goed. Voor overdracht van registergoederen is daarnaast nog vereist dat levering geschiedt door een daartoe bestemde, tussen partijen opgemaakte notariële akte, gevolgd door inschrijving van deze akte in de daartoe bestemde openbare registers (artikel 3:89 lid 1 BW). De tot levering bestemde
23
Asser/Mijnssen, De Haan &Van Dam 3-I 2006/466. Asser/Perrick 3-V* 2011, nr. 134 en Mon. BW B9 (Van Mourik) 2011/94. 25 Mon. BW B9 (Van Mourik) 2011, p. 55 en 96, alsmede Asser/Perrick 3-V* 2011/116 e.v. 24
20
akte moet nauwkeurig de titel van overdracht vermelden (artikel 3:89 lid 2 BW). Artikel 46 Wna draagt de notaris op ook de geldelijke tegenprestatie te vermelden in de notariële akte. Indien de verdelingsovereenstemming is vastgelegd in een tussen partijen opgemaakte notariële akte en deze akte tevens is bestemd om overdracht van registergoederen te bewerkstelligen en de titel is daarin vermeld, zal inschrijving van deze akte of een uittreksel van deze akte in de daartoe bestemde openbare registers de levering van deze onroerende zaak bewerkstelligen. De geldelijke tegenprestatie dient ook in deze akte te worden vermeld. Indien een of meer goederen aan een deelgenoot worden toebedeeld en de overige deelgenoten vorderingen wegens overbedeling worden toebedeeld, zou men deze vorderingen tot overbedeling kunnen zien als de geldelijke tegenprestatie van artikel 46 Wna. Wordt de gehele gemeenschap in natura verdeeld dan is er geen sprake van een geldelijke tegenprestatie. Het niet naleven van artikel 46 Wna beïnvloed de rechtsgeldigheid van de levering niet.26 1.9.
Verdeling bij voorbaat
De deelgenoten kunnen een verdeling bij voorbaat overeenkomen. Dit kan worden bewerkstelligt door een verblijvensbeding op te nemen in een overeenkomst. Het verblijvensbeding is een obligatoire verdelingsovereenkomst, welke een toedeling bij voorbaat inhoudt onder voorwaarde of tijdsbepaling, zonder dat hier nog een nadere wilsverklaring voor nodig is.27 Het registergoed dient wel op het moment dat het verblijvensbeding wordt overeengekomen tot de gemeenschap te behoren, aangezien artikel 3:97 BW bepaald dat registergoederen als toekomstige goederen niet bij voorbaat kunnen worden geleverd. Dit heeft met de publiciteitseis van artikel 3:89 BW te maken. Met betrekking tot een registergoed zal dus steeds na verkrijging een verblijvensbeding moeten worden overeengekomen. Het verblijvensbeding verplicht tot levering welke noodzakelijk is ter uitvoering van de verdeling en de overgang van het tot de gemeenschap behorende registergoed (artikel 3:186 BW). Om de levering zeker te stellen kunnen de deelgenoten elkaar over en weer een onherroepelijke volmacht tot levering geven ter uitvoering van het verblijvensbeding (artikel
26 27
Asser/Perrick 3-V* 2011/134 Asser/Maeijer 5-V 1995/250 en Asser/Perrick 3-V* 2011/127 21
3:74 lid 1 BW).28 Het registergoed kan ook worden geleverd onder een voorwaarde (artikel 3:38 BW). Een voorwaardelijke levering kan op twee manieren worden ingekleed. Ten eerste kan de levering van een goed plaatsvinden onder opschortende voorwaarde. In de overeenkomst en bij registergoederen in een notariële akte wordt een opschortende voorwaarde opgenomen. De levering van het (register)goed komt dan tot stand met het in vervulling gaan van de voorwaarde (artikel 6:22 BW). Door het in vervulling gaan van de voorwaarde vind onvoorwaardelijke levering van het registergoed plaats. 29 De levering kan ook plaatsvinden onder ontbindende voorwaarde. De levering van het (register)goed vindt dan plaats onder een ontbindende voorwaarde. De levering komt tot stand, maar het in vervulling gaan van de ontbindende voorwaarde doet de verbintenis vervallen (artikel 6:22 BW). Het in vervulling gaan van een ontbindende voorwaarde heeft geen terugwerkende kracht (artikel 3:38 lid 2 BW), wel zakelijke werking.30 De partij die de prestatie onder ontbindende voorwaarde heeft verricht, heeft bij het in vervulling gaan van de ontbindende voorwaarde een persoonlijk vorderingsrecht tot ongedaanmaking van de prestatie. Daarnaast heeft hij bij de levering van een goed tevens een zakelijke rechtsvordering tot afgifte van het goed of bij een registergoed de teruglevering van dat registergoed. 31 Bij het in vervulling gaan van de ontbindende voorwaarde gaat het goed van rechtswege over op de vervreemder, en wel op het tijdstip van het in vervulling gaan van de ontbindende voorwaarde.32 Voor de projectontwikkelaar is het wenselijk om een verdeling bij voorbaat vast te stellen. De ontwikkelaar wil immers zeker zijn dat hij het kantoorpand op een bepaald moment naar zich toe kan trekken. Om de toedeling zeker te stellen zal het kantoorpand onder opschortende voorwaarde dienen te worden geleverd aan de ontwikkelaar. In de leveringsakte zal een opschortende voorwaarde worden opgenomen voor de overdracht van het kantoorpand. Zolang deze voorwaarde nog niet is vervuld heeft de levering van het kantoorpand niet plaatsgevonden. Door het in vervulling gaan van de voorwaarden treedt de levering in werking waardoor de 28
Asser/Perrick 3-V* 2011/127 Biemans, GS Verbintenissenrecht, artikel 22 Boek 6 BW, aant. 13; Olthof, GS Vermogensrecht, artikel 38 Boek 3 BW, aant. 23 en 24 30 Biemans, GS Verbintenissenrecht, artikel 22 Boek 6, aant. 13 31 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008/185 32 Asser/Mijnssen, De Haan &Van Dam 3-I 2006/221 29
22
overdracht van het registergoed tot stand komt (artikel 6:22 BW). Het onder opschortende voorwaarde geleverde kantoorpand gaat bij de vervulling van de voorwaarde onvoorwaardelijk op de verkrijger (de ontwikkelaar) over. Het enkel in vervulling gaan van de voorwaarde heeft direct goederenrechtelijke effect.33 Gezien het vorenstaande is het mogelijk om vooraf de levering van het kantoorpand veilig te stellen door middel van een levering onder opschortende voorwaarde.
33
Olthof, GS Vermogensrecht, artikel 38 Boek 3 BW, aant. 24 23
Hoofdstuk II De commanditaire vennootschap 2.0.
Inleiding
In dit hoofdstuk zal ik de mogelijkheden en onmogelijkheden van de C.V. als samenwerkingsvorm behandelen. De C.V. leent zich als onderwerp ook prima voor een volledige scriptie. Daarom zal ik in dit hoofdstuk de C.V. slechts in vogelvlucht behandelen, voor zover dit relevant is voor de oplossing van de casus. 2.1.
Kenmerken van een C.V.
De C.V. is een samenwerkingsverband, welke tot doel heeft om het ingebrachte vermogen aan te wenden om winst te behalen.34 De C.V. is niet meer dan een overeenkomst tussen partijen die door samen te werken een gemeenschappelijk doel willen bereiken. 35 De C.V. is geen rechtspersoon, geen zelfstandig drager van rechten en plichten.36 De C.V. wordt gevormd door één of meer voor zaakschulden hoofdelijk verbonden vennoten (beherende vennoten) en één of meer geldschieters (commanditaire vennoten) (artikel 19 WvK). Er is derhalve altijd tenminste één beherend vennoot en één commanditaire vennoot. Een vennoot kan naast geld ook arbeid en vlijt of goederen in natura inbrengen. Bijvoorbeeld - zoals in de casus - een registergoed (artikel 7A:1662 BW). Indien de commanditaire vennoot een goed inbrengt, behoudt hij het recht op de vermogenswaarde van dit goed, tenzij anders is overeengekomen.37 De commanditaire vennoot kan ook alleen de economische eigendom van een goed inbrengen, de juridische eigendom blijft dan bij hem. Hierdoor valt alleen het genot van het goed in de gemeenschap tussen de vennoten en komt de economische eigendom voor rekening en risico van de C.V.38 Een van de grote voordelen van de C.V. is dat de C.V. een vormvrije overeenkomst (contractuele samenwerkingsvorm) is. De wet stelt geen vormvereisten voor het aangaan van een C.V. Zij kan
34
Asser/Maeijer 5-V 1995/18 Asser/Maeijer 5-V 1995/6 36 Asser/Maeijer 5-V 1995/12 37 HR 24 januari 1947, NJ 1947, 71 (Rouma-Levelt) 38 Asser/Maeijer 5-V 1995/395 35
24
dus schriftelijk, maar ook mondeling of zelfs stilzwijgend worden aangegaan. Het heeft echter de voorkeur om afspraken schriftelijk vast te leggen. 2.1.1. Inbreng in een C.V. Een van de essentialia van een C.V. is dat de vennoten goederen of contanten dienen in te brengen in de C.V. Het is daarnaast mogelijk voor een vennoot om arbeid en vlijt in te brengen. Aangezien het niet mogelijk is om goederen aan de C.V. zelf te leveren - de C.V. is immers geen zelfstandig drager van rechten en verplichtingen - levert de commanditair vennoot de goederen vaak "ten titel van inbreng in de C.V." aan de beherend vennoot. Dit doet men ten eerste, omdat alleen de beherend vennoot (zoals we hierna zullen zien) mag handelen namens de C.V. en daarvoor het beste alle goederen van de C.V. in zijn vermogen kan hebben. Verder maakt dit inzichtelijk, dat er daadwerkelijk aan (de beherend vennoot van) de C.V. is geleverd. Na inbreng komen de waardeveranderingen voor rekening van de C.V.39 Feitelijk is het gehele goed voor rekening en risico van de C.V. Echter, tussen de beherend vennoot en de commanditaire vennoot moet wel komen vast te staan welke vennoot dit goed heeft ingebracht. Vaak wordt hiervoor een systeem van kaptaalrekeningen gebruikt. De waarde van hetgeen door een vennoot wordt ingebracht, wordt bij de inbrengende vennoot op zijn kapitaalrekening gecrediteerd. Bij een liquidatie of bij een overdracht van het belang van de vennoot, heeft de vennoot recht op het saldo van zijn kapitaalrekening. Daarnaast kan de kaptaalrekening ook bepalend zijn voor de stemverhouding in een vergadering van vennoten (iedere euro is één stem) of het recht op de winst. Voor wat betreft het registergoed gaat de regel leveren van (economische) eigendom aan de beherend vennoot ten titel van inbreng in een C.V. niet op. In dat geval zou overdrachtsbelasting verschuldigd zijn. Hoe dat kan worden voorkomen, zal hierna uitvoerig worden besproken. 2.2
Interne en externe organisatie van de C.V.
Zoals we hiervoor gezien hebben, is de beherend vennoot de voor zaakschulden hoofdelijk verbonden vennoot. Dit komt omdat alleen de beherend vennoot naar buiten optreedt. Hij 39
Asser/Maejier 5-V 1995/394 25
bestuurt en vertegenwoordigt de C.V. in en buiten rechte. De commanditair vennoot wordt ook wel stille vennoot genoemd. Deze dient niet naar buiten toe op te treden voor en namens de C.V. Hij is enkel geldschieter. Indien hij toch (als het ware als beherend vennoot) naar buiten optreedt, heeft dit tot gevolg dat hij wordt geacht beherend vennoot te zijn en zal hij eveneens hoofdelijk aansprakelijk worden voor alle schulden en verbintenissen van de C.V. (artikel 21 WvK). Dit betreffen niet alleen de schulden en verbintenissen die zijn ontstaan vanaf het moment dat de commanditaire vennoot het verbod overtrad, maar ook de reeds daarvoor ontstane schulden en verbintenissen.40 Met de verbodsbepaling wordt voorkomen dat een commanditaire vennoot te grote risico’s neemt waar hij vervolgens zelf niet (geheel) voor aansprakelijk is.41 Onder deze bepaling vallen de naar buiten manifesterende bestuurshandelingen.42 In de literatuur wordt de mening verdedigd dat daden van beheer mede omvat het verbod van de commanditaire vennoot om zich intern als beherend vennoot te gedragen en op die manier een overheersende invloed te hebben op het externe optreden van de C.V.43 2.2.1 Vertegenwoordigingsbevoegdheid Vertegenwoordigingsbevoegdheid houdt in het verrichten van handelingen die de vennootschap bindt aan derden, het aangaan van zaakschulden (artikel 17 WvK). Krachtens artikel 17 WvK is elke beherend vennoot in beginsel bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen. De vertegenwoordigingsbevoegdheid van ieder van de beherend vennoten wordt beperkt door de doelomschrijving van de vennootschap. 44 Verder kan in de vennootschapsovereenkomst de vertegenwoordigingsbevoegdheid van een vennoot contractueel worden beperkt of uitgesloten (artikel 17 lid 2 WvK). De gemaakte afspraken over de vertegenwoordigingsbevoegdheid werken in ieder geval intern. Als een vennoot de uit nadere regeling in de interne bestuursbevoegdheid voortvloeiende vertegenwoordigingsonbevoegdheid overtreedt, is de vennootschap wel tegenover de derde gebonden, maar pleegt de vennoot wanprestatie tegenover zijn mede-vennoten gezien de interne verhoudingen binnen de vennootschap. 45 De hierdoor ontstane schade kunnen de overige vennoten verhalen op de intern onbevoegd handelende vennoot. 40
Tervoort/voorheen Slagter, GS Personenassociaties 2.9.1.3 Asser/Maeijer 5-V 1995/370 42 Asser/Maeijer 5-V 1995/371 43 Asser/Maeijer 5-V 1995/371 44 Van maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap, mr. A.L. Mohr, vijfde, herziene druk, p. 136 45 Asser/Maeijer 5-V 1995/132 en Van maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap, mr. A.L. Mohr, vijfde, herziene druk, p. 138 41
26
Indien een vennoot onbevoegd handelt op grond van de doelomschrijving of een contractuele bevoegdheidsbeperking kan dit niet aan een derde worden tegengeworpen, tenzij de derde hiermee bekend was of voor hem kenbaar was. 46 De kenbaarheid is op eenvoudige wijze te bewerkstelligen door de inschrijving van het doel van de vennootschap en de contractuele beperkingen in de vertegenwoordigingsbevoegdheid in het handelsregister van de Kamers van Koophandel. 2.2.2 Bestuurshandelingen Nu de beherende vennoten naar buiten mogen optreden, zijn zij bevoegd de goederen van de vennootschap te gebruiken. Zij mogen de goederen gebruiken, mits zij deze goederen gebruiken overeenkomstig de gewoonlijke bestemming en het gebruik niet tegen het belang van de vennootschap indruist. Vennoten mogen niet op zodanige wijze gebruik maken van deze goederen dat de overige vennoten hun recht op gebruik niet kunnen verwezenlijken (artikel 7A:1676 sub 2 BW). De artikelen 7A:1673 BW en verder met betrekking tot de maatschap zijn ook van toepassing op de C.V. In beginsel zijn op grond van artikel 7A:1673 BW alle beherende vennoten bevoegd bestuurshandelingen te verrichten, tenzij anders is overeengekomen.47 Zoals we hebben gezien bij de gemeenschap wordt er in de wet onderscheid gemaakt tussen beheers- en beschikkingshandelingen (voor zover dat mogelijk is). Dit onderscheid is echter minder relevant voor de bestuurshandelingen van de beherend vennoten, nu bestuurshandelingen alle beheers- en beschikkingshandelingen omvatten die tot de normale maatschappelijke werkzaamheden van de vennootschap behoren.48 De vraag is echter wat de reikwijdte is van het personenvennootschapsrecht versus het goederenrecht. Als een rechtshandeling met betrekking tot een registergoed onder de alledaagse gang van zaken valt, kan ook een goederenrechtelijke rechtshandeling worden aangemerkt als bestuurshandeling. 49 Echter, het goederenrecht stelt in artikel 3:84 BW ondermeer dat een leveringshandeling dient te worden verricht door een beschikkingsbevoegde. Als het registergoed in een gemeenschap valt, dienen derhalve alle deelgenoten aan de levering mee te 46
Van maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap, mr. A.L. Mohr, vijfde, herziene druk, p. 137 Asser/Maeijer 5-V 1995/74 Asser/Maeijer 5-V 1995/75 49 Van maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap, mr. A.L. Mohr, vijfde, herziene druk, p. 19 47 48
27
werken. Het goederenrecht is in dit geval bepalend voor de vraag wie de leveringshandeling dient te verrichten. 50 Hoewel de beherend vennoot bij een C.V. dus bevoegd is om de bestuurshandeling te verrichten, zal de commanditair vennoot – indien deze goederenrechtelijk mede is gerechtigd tot het registergoed – mee moeten werken aan de notariële akte van levering. Het is daarbij wel zo, dat – indien het verkopen en leveren van een registergoed tot de dagelijkse gang van zaken van de vennootschap behoort – de beherend vennoot het registergoed kan verkopen en de commanditair vennoot kan dwingen om te leveren. 51 Om de commanditaire vennoot te beschermen kan de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de beherend vennoot zodanig worden beperkt in de vennootschapsovereenkomst, dat de beherend vennoot enkel met goedkeuring van de commanditaire vennoot/eigenaar over het registergoed mag beschikken. Zoals we hebben gezien, is het voor een commanditair vennoot niet wenselijk om naar buiten op te treden, omdat dit gevolgen kan hebben voor zijn externe aansprakelijkheid. Meewerken aan de akte van levering is naar mijn mening geen beheershandeling van de commanditaire vennoot, maar een goederenrechtelijke handeling die noodzakelijk is voor de uitvoering van een rechtshandeling van een beherend vennoot. Mocht hier toch twijfel over zijn, dan kan voor ieder geval afzonderlijk, of in de vennootschapsovereenkomst zelf, door de betreffende vennoot een volmacht als bedoeld in titel 3.3 BW worden afgegeven. Op grond van deze volmacht zal de beherend vennoot dan bevoegd zijn om de commanditaire vennoot te vertegenwoordigen bij de leveringshandeling. De vennoten zijn vrij om met betrekking tot (onderdelen van) het bestuur van de vennootschap specifieke regelingen te treffen. 52 Zij kunnen afspraken maken omtrent het bestuur en die inkleden op een manier zoals zij wensen. Andere dan bestuurshandelingen mogen in het algemeen alleen worden verricht met medewerking van alle vennoten.53 Bij overeenkomst kan ook hier van worden afgeweken, bijvoorbeeld door overeen te komen dat een meerderheid de minderheid kan binden voor het verrichten van bepaalde handelingen. In de wet zijn er maar weinig artikelen gewijd aan de C.V. en veel kan bij overeenkomst worden vastgelegd. Deze grote vrijheid is een groot voordeel van de C.V.
50
Asser/Maeijer 5-V 1995/76 Asser/Maeijer 5-V 1995/76 Asser/Maeijer 5-V 1995/80 53 Asser/Maeijer 5-V 1995/80 en 371 51 52
28
2.3.
Aansprakelijkheid, draagplicht en verhaalbaarheid
2.3.1. Aansprakelijkheid en draagplicht De beherende vennoten zijn voor de verbintenissen van de vennootschap hoofdelijk verbonden (artikel 18 WvK).54 Hiervoor maakt het geen verschil of de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de beherend vennoot (contractueel) is beperkt. 55 De commanditaire vennoten zijn in het geheel niet jegens derden aansprakelijk en worden niet jegens derden verbonden. 56 De uitzondering hierop is reeds besproken in paragraaf 2.2. Het bedrag waarvoor de commanditaire vennoot - slechts jegens de overige vennoten aansprakelijk is (de interne draagplicht), is gemaximaliseerd tot hetgeen hij verplicht is in de vennootschap in te brengen (artikel 20 lid 3 WvK). In de vennootschapsovereenkomst kan dus worden bepaald in hoeverre elke vennoot zal meedelen in de financiële risico's die de vennootschap met zich meebrengt. Dit geldt derhalve ook voor de draagplicht van de beherend vennoten. Extern is een (beherend) vennoot hoofdelijk aansprakelijk, terwijl op basis van de vennootschapsovereenkomst kan zijn bepaald dat hij maar beperkt draagplichtig is voor de verliezen van de vennootschap. Een voorbeeld ter illustratie. Er is een C.V. met 1 beherend vennoot. Er zijn in de overeenkomst geen bijzondere afspraken gemaakt over de interne aansprakelijkheid van de beherend vennoot. De commanditair vennoot heeft op grond van de overeenkomst de verplichting om EUR 10.000,in te brengen aan commanditair vermogen. Dit is derhalve de draagplicht van de commanditair vennoot. De commanditaire vennoot heeft ter voldoening van zijn verplichting een registergoed ingebracht met een waarde van EUR 1.000.000,-. Hierop heeft hij - voorafgaande aan de inbreng - een hypotheekrecht verleend tot een bedrag van EUR 975.000,-. De uitstaande schuld betreft hetzelfde bedrag. De commanditaire vennoot heeft meer ingebracht dan waar hij op basis van de overeenkomst toe verplicht is. Voor wat betreft het bedrag ad EUR 15.000,- dat zijn commanditaire kapitaal te boven gaat is hij crediteur van de C.V. en dit bedrag kan hij verhalen op de beherend vennoot.
54 55 56
Asser/Maeijer 5-V 1995/351 Asser/Maeijer 5-V 1995/132 Asser/Maeijer 5-V 1995/385 29
Ook de hypothecaire schuld is in de C.V. ingebracht. De beherend vennoot is toegetreden tot de kredietovereenkomst en heeft zich (hoofdelijk) aansprakelijk gesteld voor hypothecaire lening. Hij is jegens de schuldeisers aansprakelijk voor alle verplichtingen van de C.V., zoals bijvoorbeeld het onderhoud van het registergoed en de betaling van alle aan het registergoed gerelateerde kosten zoals de financiering. De beherend vennoot is dus tevens aansprakelijk voor de betaling van de hypotheekrente en de verplichte aflossingen. Echter, de commanditaire vennoot heeft het recht van hypotheek gevestigd. Hij heeft zich derhalve in de akte van hypotheek aansprakelijk gesteld voor de verstrekte lening. Deze aansprakelijkheidstelling komt door de inbreng van het registergoed in de C.V. niet te vervallen. Wat gebeurt er nu als de hypotheekhouder op gegronde redenen besluit over te gaan tot uitwinning, waarbij na executieverkoop een prijs voor het registergoed wordt gerealiseerd van EUR 850.000,--. In beginsel wordt de beherend vennoot voor de gehele restschuld aansprakelijk. Op grond van de akte van hypotheek is echter de commanditaire vennoot ook aansprakelijk. Aangezien de beherend vennoot een lege vennootschap was, verhaalt de hypotheekhouder zich volledig op de commanditaire vennoot. Hoe dient dit dan intern tussen de beherend vennoot en de commanditair vennoot te worden gedragen? Het aandeel van ieder van de vennoten in de het verlies van de vennootschap is, indien niet anders is overeengekomen, evenredig aan ieders inbreng (artikel 7A:1670 BW). De verdeling van het verlies is dus afhankelijk van hetgeen ieder van de vennoten hebben ingebracht. Echter, de draagplicht van de commanditair vennoot is gemaximaliseerd tot de waarde van zijn inbreng, in voormeld voorbeeld een bedrag van EUR 10.000,-. Stel dat de verdeling van het verlies naar aanleiding van ieders inbreng bedraagt: 50% voor de beherend vennoot en 50% voor de commanditaire vennoot. Dan is de beherend vennoot in dit voorbeeld voor het deel van de restschuld dat de commanditaire inbreng te boven gaat aansprakelijk. De commanditaire vennoot heeft aan zijn inbrengverplichting voldaan. De commanditair vennoot heeft alsdan een vordering op de beherend vennoot voor de gehele restschuld. De creditering op de kaptaalrekening ten behoeve van de commanditaire vennoot met betrekking tot het commanditaire vermogen ad EUR 10.000,- zal echter wel worden gedebiteerd. Dit is het deel van de restschuld waarvoor de commanditaire vennoot draagplichtig is. Als de beherend vennoot de vordering van de commanditaire vennoot met betrekking tot hetgeen hij te veel ingebracht, zijnde EUR 15.000,- nog niet heeft voldaan blijft dit bedrag wel als credit op de kapitaalrekening van de commanditaire vennoot staan. In de vennootschapsovereenkomst kan 30
een andere verdeling van (de winst en) het verlies worden overeengekomen. In het kader van het oplossen van de casus zal ik hier in het volgende hoofdstuk bijzondere aandacht aan schenken. 2.3.2 Verhaalbaarheid - afgescheiden vermogen De C.V. heeft – zoals hierna uitdrukkelijk zal worden besproken – een afgescheiden vermogen. De grondregel van ons vermogensrecht is gelijkheid van crediteuren (artikel 3:277 BW). Door het toekennen van een afgescheiden vermogen wordt op dit beginsel inbreuk gemaakt. Het toekennen van een afgescheiden vermogen heeft externe werking en heeft tot gevolg dat de goederengemeenschap afgescheiden is en dit vermogen als verhaalsobject dient voor zaakcrediteuren, waardoor privé-crediteuren van de vennoten zich hierop niet kunnen verhalen. Door het inbrengen van vermogen in een C.V. verkrijgen de privé-crediteuren van een vennoot een verslechterde verhaalspositie doordat zij nu geen aanspraak meer kunnen maken op het ingebrachte deel van het vermogen van de vennoot. Deze exclusiviteit van verhaalsmogelijkheid wordt vanuit de beschikkingsgebondenheid van de vennoten verklaard.57 De vennoten beogen in een C.V. over het algemeen met hun inbreng de kredietwaardigheid van de C.V. te verhogen en de mogelijkheid tot uitbreiding te vergroten.58 Dit doel wordt slechts bereikt indien een crediteur erop kan vertrouwen dat degenen die zich gezamenlijk als vennoten jegens hem verbinden, met de in de vennootschappelijke gemeenschap gebrachte goederen in het bijzonder hem tot verhaal bieden voor de door hen aangegane schuld.59 In de literatuur is er veel geschreven over de vraag of een C.V. met één beherend vennoot een afgescheiden vermogen heeft. Indien ik voor het oplossen van de in de inleiding geschetste casus gebruik wil maken van de C.V., zal dit inhouden dat de eigenaar van het kantoorpand als commanditaire vennoot het kantoorpand ter beschikking stelt en de ontwikkelaar enig beherend vennoot zal zijn. Gezien het vorenstaande is het van belang om te bezien of in deze situatie de C.V. wel een afgescheiden vermogen heeft, zodat privé-schuldeisers van de eigenaar zich niet alsnog op de C.V. kunnen verhalen. Om deze vraag te beantwoorden zal ik allereerst in chronologische volgorde een aantal arresten bespreken waar dit aan de orde was.
57
Asser/Maeijer 5-V 1995/173 en 411. De vennootschappelijke gemeenschap komt tot stand met een bepaald doel. Met de aard van de gemeenschap is niet verenigbaar dat een vennoot tijdens het bestaan van de C.V. een verdeling van de gemeenschap kan vorderen, of over zijn aandeel in de gemeenschap kan beschikken. De vennoten zijn beschikkingsgebonden. Dit houdt tevens in dat privé-crediteuren van de vennoten zich niet kunnen verhalen op een aandeel van een vennoot in de gemeenschap. Asser/Maeijer 5-V 1995/171 en 402. 58 HR 3 februari 1956, NJ 1960, 120 (Hardy) 59 Asser/Maeijer 5-V 1995/174 31
In het arrest van 25 mei 192860 was de vraag aan de orde of de privé-crediteur van de beherend vennoot wel executoriaal beslag kon leggen op goederen waarvan beweerd werd dat ze eigendom waren van de C.V. De Hoge Raad oordeelde dat - wil er sprake zijn van een afgescheiden vermogen bij een C.V. met één beherend vennoot met rechtswerking tegenover derden - in ieder geval een bijzondere overeenkomst van de vennoten nodig zou zijn. In het arrest inzake Erik Schaaper61 gaf de Hoge Raad antwoord op de vraag of een afgescheiden vermogen bij een commanditaire vennootschap met één beherend vennoot mogelijk was. De Hoge Raad oordeelde: “dat uit geen enkele der op de commanditaire vennootschap betrekking hebbende bepalingen van het W.v.K. is op te maken, dat (….) de wetgever heeft gewild, dat bij het aangaan eener commanditaire vennootschap, als hier aanwezig, met werking tegen derden een vermogen, afgescheiden van het niet in de zaak gestoken vermogen van den beheerenden vennoot, in het leven zou kunnen worden geroepen het beschikkingsrecht van dien vennoot daarover zou kunnen worden beperkt, zulks in afwijking van de beginselen, welke onder meer aan de artt. 1177 en 1376 B.W. ten grondslag liggen; en dat dit niet anders wordt, doordat uit den naam, waaronder gehandeld wordt, het bestaan eener commanditaire vennootschap blijkt en die vennootschap in het Handelsregister is ingeschreven, dit laatste te minder, waar uit de artt. 3 en 5, 2e lid, in verband met art. 7 Handelsregisterwet veeleer volgt, dat ook deze wet – in aansluiting aan het stelsel dienaangaande van het W.v.K. – slechts den beheerenden vennoot als den eigenaar der zaak beschouwt, daar immers anders ook de namen der vennooten en commandite als medeëigenaren der zaak zouden moeten worden ingeschreven, hetgeen – ook al volgens het bepaalde in artikel 7 – juist niet gewild is;” De inschrijving van de beperking in de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de beherend vennoot (hij was slechts vertegenwoordigingsbevoegd tezamen met een procuratiehouder) in het Handelsregister was nietig, omdat de Hoge Raad destijds geen afgescheiden vermogen aanwezig acht bij een C.V. met één beherend vennoot.62 Door het niet toekennen van een afgescheiden vermogen aan de C.V. met één beherend vennoot vloeien de door de commanditaire vennoot ingebrachte gelden in het privévermogen van de beherend vennoot.
60 61 62
HR 25 mei 1928 , NJ 1928, 1221 HR 4 januari 1937, NJ 1937, 586 Van maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap, mr. A.L. Mohr, vijfde, herziene druk, p. 178 32
Echter hoe moet er gehandeld worden bij faillissement van de commanditaire vennootschap met één beherend vennoot? Faillietverklaring van een C.V. met één beherend vennoot betekent niets anders dan faillietverklaring van de beherend vennoot.63 Maar hoe is bij faillissement van de C.V./beherend vennoot de verhouding tussen de privé-schuldeisers, de zaakschuldeisers en de commanditaire vennoten indien er geen sprake is van een afgescheiden vermogen? In het Hardy arrest64 oordeelde de Hoge Raad: “dat als een van de essentiële doeleinden van de vennoten van een als zodanig naar buiten optredende vennootschap en commandite, te wier aanzien volgens art. 7, lid 1, der Handelsregisterwet moet worden bekend gemaakt onder meer het bedrag der commanditaire gelden, moet worden aangenomen dat de 'inbreng' van den commanditairen vennoot de credietwaardigheid van het daarin gevoerde bedrijf en de mogelijkheid tot uitbreiding der zaken zal vergroten; dat dit doel bij die vennootschappen, welke een van dat van de vennoten in privé afgescheiden vermogen hebben waarin de commanditaire gelden zijn gevloeid, wordt bereikt doordat dit vermogen bijzonderlijk den zaakschuldeisers tot verhaal strekt en daarbij de commanditaire vennoot met hetgeen hij ingevolge de onderlinge regeling van zijn mede-vennoten wegens zijn inbreng te vorderen mocht hebben met hen niet kan concurreren; en dat met betrekking tot de commanditaire vennootschappen met slechts één beherend vennoot, welke (….) de wet zodanig afgescheiden vermogen niet toekent, genoemd doel medebrengt dat de zaakschuldeisers bij hun verhaal op het vermogen van den beherend vennoot, waarin alsdan de commanditaire gelden zijn gevloeid, evenmin concurrentie van den commanditair zullen mogen lijden, en het stelsel der wet met betrekking tot zodanige vennootschappen dan ook in dien zin moet worden opgevat; en dat aldus in geval van faillissement van den enigen beherend vennoot de zaakschuldeisers als concurrerende vorderingen slechts zullen hebben te erkennen die van de concurrente privéschuldeisers, terwijl deze privé-schuldeisers, die door de werking van het vennootschapscontract, waar zij buiten staan, in het verhaal van hun vorderingen niet mogen worden benadeeld, hun aandeel in de aanwezige baten berekenen in normale concurrentie met de vorderingen van de concurrente zaak-schuldeisers en die van den commanditairen vennoot,
63 64
HR 17 oktober 1947, NJ 1948, 227 (All Ready) HR 3 februari 1956, NJ 1960, 120 (Hardy) 33
welke laatste als gevolg van het door hem aangegane vennootschapscontract met het overblijvende genoegen heeft te nemen;” Zoals hiervoor blijkt maakt de inbreng van een commanditaire vennoot in de C.V. met één beherend vennoot hem geen deelgenoot in de vermogensgemeenschap, maar slechts crediteur van de beherend vennoot.65 De commanditaire vennoot als crediteur heeft ook een achtergestelde verhaalspositie ten opzichte van de zaakscrediteuren. Op voormelde arresten is in de literatuur veel kritiek geleverd. De annotator heeft in zijn noot onder het Erik Schaaper-arrest direct kritiek geleverd op de uitspraak van de Hoge Raad door de leer te betitelen als “doctrinair” en een miskenning van wat werkelijk geschiedt.66 Mohr acht de arresten Erik Schaaper en Hardy nog slechts van belang “voor het uitzonderlijke geval dat tussen de beherend vennoot en de commanditairen geen vennootschappelijke gemeenschap zou zijn ontstaan en waarin derhalve van verhaal – al dan niet met voorrang – op een vennootschapsvermogen hoe dan ook geen sprake zal kunnen zijn”. Zowel Maeijer als Mohr zijn van mening dat er wel degelijk een vennootschappelijke gemeenschap van goederen kan bestaan bij de C.V. met één beherend vennoot.67 68 Uit het bepaalde in de artikelen 3:192 en 3:193 BW kan men afleiden dat de tot de vennootschap behorende schulden kunnen worden verhaald op de gemeenschap en dat de vennootschap die als zodanig naar buiten toe optreedt een afgescheiden vermogen heeft. 69 Ook is er volgens Maeijer in ieder geval sprake van een afgescheiden vermogen als er een vennootschappelijke gemeenschap van goederen is ontstaan tussen de beherend vennoot en de commanditaire vennoot.70 In het arrest Spreeuwenberg/Hovuma71 verlaat de Hoge Raad dan ook zijn oude standpunt dat de C.V. met één beherend vennoot geen afgescheiden vermogen heeft. In dit arrest stelt de Hoge Raad dat “Het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting indien het heeft geoordeeld dat een commanditaire vennootschap met één beherend vennoot geen afgescheiden vermogen kent en dat dit meebrengt dat vennootschapsvorderingen tot het vermogen van de beherend vennoot behoren en dat deze de vorderingen, ook na ontbinding van de commanditaire vennootschap, 65
Van maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap, mr. A.L. Mohr, vijfde, herziene druk, p. 181 HR 4 januari 1937, NJ 1937, 586 (Erik Schaaper) 67 Asser/Maeijer 5-V 1995/390 68 Van maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap, mr. A.L. Mohr, vijfde, herziene druk, p. 181 69 Van maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap, mr. A.L. Mohr, vijfde, herziene druk, p. 182 70 Asser/Maeijer 5-V 1995/411 71 HR 14 maart 2003 NJ 2003, 327 66
34
zonder meer kan instellen. In zoverre komt de Hoge Raad, mede op grond van de daarop uitgeoefende kritiek, terug van HR 3 februari 1956, NJ 1960, 120 (Redactie: het Hardy-arrest). De onder meer in dit arrest neergelegde opvatting wordt niet alleen in de literatuur algemeen bestreden (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.18)”. In zijn noot bij het arrest Spreeuwenberg/Hovuma geeft J.M. Blanco Fernández aan dat de Hoge Raad door zijn uitspraak het mogelijk acht dat tussen de beherend vennoot en de commanditaire vennoot een gemeenschap ontstaat. Daarmee is volgens hem niet gegeven dat er ook een afgescheiden vermogen ontstaat, daar de Hoge Raad niet motiveert op welk wettelijk voorschrift het bestaan van een afgescheiden wordt gebaseerd. Een motivering is volgens hem in zoverre geboden, omdat er inbreuk wordt gemaakt op de paritas creditorum. Zoals hiervoor al eerder aangehaald kan voor deze inbreuk een grond worden gevonden in artikel 3:192 en 3:193 BW, waar wordt bepaald dat de tot de gemeenschap behorende schuld kan worden verhaald op de goederen van de gemeenschap. Dit artikel is echter van toepassing op de ontbonden vennootschap. Het lijkt er op dat de Hoge Raad dit artikel ook van toepassing acht op de niet ontbonden vennootschap, maar de Hoge Raad heeft dit niet met zoveel woorden gezegd. Gesteund door de literatuur en voormeld arrest Spreeuwenberg/Hovuma ben ik van mening dat een C.V. met één beherend vennoot en een vennootschappelijke gemeenschap van goederen een afgescheiden vermogen heeft. Dit is voor mijn casus van uitermate belang en is tevens een groot voordeel ten opzichte van de in hoofdstuk I behandelde gemeenschap. 2.4
Winstverdeling
Het aandeel van ieder van de vennoten in de winst en verlies van de vennootschap is, indien niet anders is overeengekomen, evenredig aan ieders inbreng (artikel 7A:1670 BW). In beginsel heeft iedere vennoot recht op zijn deel in de jaarlijks vastgestelde winst, tenzij anders is bepaald. De vennoten zijn echter niet verplicht om de jaarlijks geleden verliezen aan te zuiveren.72 Kapitaal heeft bij de C.V. een heel andere betekenis dan bij de N.V. of de B.V. Het kapitaal van de C.V. is een veranderlijke grootheid. Het kapitaal kan ieder jaar in omvang wijzigen, het kapitaal kan bijvoorbeeld toenemen door niet uitgekeerde winsten en afnemen door geleden verliezen.73 De jaarlijkse vaststelling van de winst of het verlies vindt plaats door het kapitaal (de 72 73
Asser/Maeijer 5-V 1995/62 Asser/Maeijer 5-V 199/ 66 35
totale inbreng) te bezien zoals dit op de laatste balans (en kapitaalrekening) voorkomt en dit te vergelijken met het vermogen van het jaar ervoor. De aandelen van de vennoten in de winst of het verlies kan ook - mits dit zo is overeengekomen - worden berekend naar rato van ieders hiervoor besproken kapitaalrekening op de balans.74 2.5
De C.V. op aandelen
Artikel 19 lid 3 WvK bepaald dat een vennootschap bij wijze van geldschieting geen in aandelen verdeeld kapitaal heeft. Dit betekent dat de C.V. met verhandelbare aandeelbewijzen (sinds 1975) niet meer zijn toegestaan.75 Dit betekent niet dat het verboden is om het vermogen van een C.V. te verdelen in al dan niet geclausuleerd overdraagbare participaties of bewijsstukken van een bepaald nominaal bedrag.76 Er zou ook nog gekozen kunnen worden voor certificering van de participaties, waardoor de economische eigendom van het aandeel vrij overdraagbaar wordt.77 2.6
Ontbinding, vereffening en verdeling
De C.V. komt tot stand met het door de vennoten voor ogen staande doel, het aanwenden van ingebrachte goederen tot het behalen van winst. Met dat doel zijn de goederen ingebracht en het is met de aard van de gemeenschap niet verenigbaar dat een vennoot of een crediteur van een vennoot verdeling van de vennootschappelijke gemeenschap kan vorderen of dat een vennoot over zijn onverdeelde aandeel in de vennootschappelijke gemeenschap afzonderlijk kan beschikken.78 De C.V. kan op verschillende manieren worden ontbonden79: -
in gevallen zoals die in de vennootschapsovereenkomst is bepaald of op grond van onderlinge wilsovereenstemming;
-
door het verstrijken van de tijd waarvoor de vennootschap is aangegaan;
74
Asser/Maeijer 5-V 1995/66 Van maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap, mr. A.L. Mohr, vijfde, herziene druk, p. 162 76 Van maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap, mr. A.L. Mohr, vijfde, herziene druk, p. 162 en Asser/Maeijer 5-V 1995 nr. 24 77 Van maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap, mr. A.L. Mohr, vijfde, herziene druk, p. 163 78 Asser/Maeijer 5-V 1995/402 79 Artikelen 7A:1683 en 1684 BW. 75
36
-
door het tenietgaan van een goed of de volbrenging van de handeling, die het onderwerp van de vennootschap uitmaakt;
-
door opzegging van een vennoot/vennoten;
-
door de dood of curatele van een van de vennoten, of als een vennoot in staat van faillissement is verklaard of de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is verklaard;
-
door de rechter op grond van gewichtige redenen.
Bovenstaande opsomming is niet limitatief. Ook de voor overeenkomsten in het algemeen geldende bepalingen zijn van toepassing, bijvoorbeeld het opnemen van ontbindende voorwaarden in de vennootschapsovereenkomst. In de vennootschapsovereenkomst kunnen partijen van bovenstaande wettelijke ontbindingsgronden afwijken er kan bijvoorbeeld worden overeengekomen dat met betrekking tot bepaalde feiten en/of omstandigheden die volgens de wet tot ontbinding en vereffening leiden, afwijkende regelingen gelden die tot gevolg hebben dat de vennootschap blijft voortbestaan. De C.V. heeft – zoals eerder al aangegeven – een afgescheiden vermogen. Dit houdt in dat de gevormde vennootschappelijke gemeenschap van goederen zowel in als buiten faillissement van de C.V., tijdens het bestaan van de vennootschap en na ontbinding verhaal biedt aan de zaakcrediteuren. De beschikkingsgebondenheid van de vennoten verzet zich - tot de feitelijke verdeling ervan - tegen verhaal door privé-schuldeisers op de vennootschappelijke gemeenschap van goederen.80 Het bestaan van de C.V. eindigt niet door ontbinding. Zij blijft bestaan voorzover dit nodig is voor de vereffening van het vennootschappelijke vermogen.81 Vereffening van de boedel wordt door de beherend vennoten gedaan, tenzij bij overeenkomst anders is bepaald of als de beherend vennoten een andere vereffenaar benoemen.82 Vereffening vind plaats door het opmaken van uitdelingslijsten. Elke beherend vennoot stelt een uitdelingslijst vast, welke respectievelijk betrekking hebben op de baten en schulden van de privévermogens, daarnaast wordt een lijst opgesteld welke betrekking heeft op de activa en passiva van de C.V. zelf. De schulden van de vennootschap zullen worden voldaan. Is er niet 80 81 82
Asser/Maeijer 5-V 1995/173 en 411 Asser/Maeijer 5-V 1995/426 Artikel 32 lid 2 en 33 WvK 37
voldoende geld om alle schulden te voldoen, dan kunnen de vereffenaars vorderen dat de vennoten het tekort aanvullen, naar evenredigheid van hun aandeel in de verliezen. De vereffenaars kunnen van de commanditaire vennoot die nog niet (geheel) aan zijn inbrengverplichting heeft voldaan vorderen dat hij stortingen doet tot aan zijn verschuldigde inbreng om mee te dragen in de geleden verliezen.83 Naast de vennootschap kan ieder van de beherend vennoten worden aangesproken ter voldoening van de verbintenissen van de vennootschap. Als er een surplus overblijft zal dit worden verdeeld onder de vennoten naar rato van ieders inbreng, tenzij in de vennootschapsovereenkomst anders is overeengekomen. Als er kapitaalrekeningen zijn opgesteld zal het surplus verdeeld worden naar rato van het creditsaldo van ieders kapitaalrekening. Nadat de zaakcrediteuren zijn voldaan en de C.V. is ontbonden, zijn de regels van de bijzondere gemeenschap van boek 3 BW van toepassing en kan verdeling van de goederengemeenschap worden gevorderd.84 Eventuele privé-crediteuren kunnen zich verhalen op het eventuele surplus van het vermeerderde vermogen van de beherend vennoot/commanditaire vennoot nadat alle zaakcrediteuren zijn voldaan. Indien de zaakcrediteuren niet geheel zijn voldaan uit het vennootschappelijke vermogen, kunnen zij zich verhalen op het privévermogen van de beherend vennoot in concurrentie met de privé schuldeisers. De commanditaire vennoot kan alleen worden aangesproken tot maximaal het commanditaire vermogen, tenzij hij zich als beheren vennoot heeft gedragen, zoals hierboven reeds is besproken.85 Het uiteindelijk geleden verlies wordt door de vennoten gedragen overeenkomstig de tussen hen overeengekomen winst- en verliesdeling. Is er geen winst- en verliesdeling overeengekomen dan dienen de vennoten bij te dragen naar rato van hun inbreng.86 Nadat vereffening en verdeling heeft plaatsgevonden en de C.V. wordt opgeheven, wordt hiervan opgave gedaan door de vereffenaars aan het handelsregister.87 2.7.
Kapitaalvennootschappen
83
Asser/Maeijer 5-V 1995/421 Asser/Maeijer 5-V 1995/422 85 Asser/Maeijer 5-V 1995/421 86 Artikel 7A:1670 BW 87 Artikel 20 Handelsregisterwet 2007 84
38
Zoals aangegeven in de inleiding van dit hoofdstuk heb ik er voor gekozen om de samenwerkingsvorm door middel van de B.V. of de N.V. niet te behandelen. Dit is ingegeven door het feit dat er alsdan geen sprake is van een gemeenschap omdat de B.V. of de N.V. enig eigenaar zou zijn van het registergoed terwijl er evenmin een gemeenschap zal bestaan ten aanzien van de aandelen van die B.V. of N.V. Met andere woorden, er zou dan een vennootschap ontstaan met twee aandeelhouders, maar geen gemeenschap. Daarnaast heeft de B.V. of de N.V. als groot nadeel dat deze voor de overdrachtsbelasting als een zelfstandig verkrijger wordt gezien. Dit zou derhalve betekenen dat direct over de hele waarde van het registergoed overdrachtsbelasting zou zijn verschuldigd indien het registergoed in een dergelijke joint-venture wordt ingebracht. Hoewel dit voor deze scriptie eigenlijk te ver voert, merk ik hierbij nog kort op dat het wellicht mogelijk zou zijn, dat de eigenaar het registergoed met behulp van de reorganisatievrijstelling in de Wet op belastingen van rechtsverkeer overdraagt aan een nieuw op te richten kapitaalvennootschap.88 De ontwikkelaar kan dan een zodanig minimaal belang in de nieuwe kapitaalvennootschap krijgen, dat die verkrijging geen nadelige fiscale gevolgen zou hebben. Echter, één van de voorwaarden van deze vrijstelling is, dat de overdragende vennootschap (in casu de eigenaar) gedurende 3 jaar na de interne reorganisatie een geheel of nagenoeg geheel belang moet blijven houden in de verkrijgende vennootschap.89 Het voormelde geldt ook als het registergoed wordt overgedragen aan een vennootschap buiten het concern en ter zake van deze verkrijging geen overdrachtsbelasting verschuldigd is.
90
Aangezien de ontwikkelaar het
registergoed naar zich toe wil trekken en deze verkrijging bij voorkeur vrijgesteld moet zijn van overdrachtsbelasting (bijvoorbeeld door het registergoed te slopen en op die manier in de BTW te trekken of de overdracht van de aandelen van de verkrijgende vennootschap aan derden ieder voor niet meer dan 1/3e deel) is de termijn van drie jaar voor de uitwerking van deze casus hoogstwaarschijnlijk te lang. Een verdere uitwerking van deze mogelijkheden lijkt dan ook niet zinvol.
88 89 90
Artikel 15 lid 1 onder h Wet op belastingen van rechtsverkeer. Artikel 5b lid 3 onder b Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer Artikel 5b lid 6 onder c Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer 39
Overigens betekent dit niet dat de B.V. en de N.V. in het geheel niet in deze scriptie voorkomen. Hoewel ik nu steeds heb gesproken over de ontwikkelaar en de eigenaar van het registergoed alsmede over de beherend danwel commanditair vennoot, zullen dit maar zelden natuurlijke personen zijn. Het is voor de oplossing van de casus zelfs aan te raden om een nieuwe B.V. op te richten om als beherend vennoot in de C.V. te fungeren, maar daarover in het volgende hoofdstuk meer.
40
Hoofdstuk III Uitwerking van de casus 3.0.
Inleiding
In deze casus gaat het om de herontwikkeling van een kantoorpand. Het kantoorpand staat al geruime tijd leeg en het is de verwachting dat er ook geen nieuwe huurders gevonden zullen worden zolang het een kantoorbestemming heeft. De redenen hiervoor zijn de economische crisis, de ligging van het kantoorpand, de ouderdom van het kantoorpand en de zich daarin bevindende installaties en de grote mate van leegstand van kantoorpanden in het algemeen. Het registergoed is belast met een recht van hypotheek waarvan de uitstaande lening de waarde van het kantoorpand in lege toestand ruim overstijgt en de eigenaar bezit niet de financiële middelen om die investeringen te doen, die nodig zijn om het kantoorpand rendabel te maken of een andere bestemming te geven. Een ontwikkelaar is op zoek naar een locatie om studentenwoningen te realiseren. De locatie van het kantoorpand is naar zijn mening uitermate geschikt. Voor de realisatie van studentenwoningen moet de bestemming van het registergoed worden gewijzigd. 3.1
De casus
De ontwikkelaar zal - voordat hij ertoe over gaat het registergoed te kopen - eerst onderzoek moeten doen om vast te stellen of het registergoed ook daadwerkelijk geschikt is om te gebruiken
voor
het
realiseren
van
studentenwoningen.
Daarnaast
zal
er
een
omgevingsvergunning moeten worden aangevraagd om studentenwoningen te kunnen realiseren. Ook de bestemming van het kantoorpand zal moeten worden gewijzigd. Voordat een aanvraag voor het verkrijgen van een omgevingsvergunning kan worden ingediend, moeten er al wat investeringen worden gedaan door de ontwikkelaar. Hij zal een duidelijk plan moeten indienen bij de betreffende gemeente; daarvoor zijn bijvoorbeeld bouwkundige tekeningen nodig. De ontwikkelaar zal het kantoorpand met de bijbehorende grond niet willen afnemen, of niet de gevraagde prijs willen betalen, indien hij niet de zekerheid heeft dat (onder meer) de benodigde
41
omgevingsvergunning wordt afgegeven voor het realiseren van studentenwoningen en het eventueel slopen van het kantoorpand. Daarnaast zal de ontwikkelaar - voordat hij de omgevingsvergunning aanvraagt en hier investeringen voor gaat doen - zeker willen weten dat hij het registergoed op een door hem bepaalde tijd naar zich toe kan trekken, vrij van hypotheken en beslagen, voor een vooraf vastgestelde prijs. Dit zal op de een of andere manier vooraf tussen de ontwikkelaar en de eigenaar moeten worden geregeld. Het verkrijgen van de omgevingsvergunning zal namelijk een waarde vermeerderend effect hebben op het registergoed. Deze waardevermeerdering zal echter ontstaan door de investeringen die zullen worden gedaan door de ontwikkelaar. Hij zal willen voorkomen dat de eigenaar profiteert van zijn investeringen. De ontwikkelaar en de eigenaar zullen derhalve moeten samenwerken om tot het gewenste resultaat te komen. Samenwerking zal in deze casus gemeenschappelijk eigendom impliceren. Immers, de ontwikkelaar kan alleen dan de omgevingsvergunning aanvragen. De publiekrechtelijke gevolgen zal ik niet bespreken in deze scriptie, hiervoor verwijs ik ondermeer naar de folder "Wonen buiten kantoortijd".91 3.2
Opzetten B.V.
Het is aan te raden dat de ontwikkelaar een aparte B.V. opricht. Deze B.V. verkrijgt dan een deel van het registergoed zodat een gemeenschap ontstaat. Doordat deze B.V. nieuw is opgericht, geeft dat zekerheid dat deze B.V. geen andere crediteuren heeft, die zich op het aandeel van deze B.V. in het registergoed kunnen verhalen. 3.3
De hypotheek
Het registergoed is belast met een recht van hypotheek, waarvan de schuld veel hoger is dan de waarde van het registergoed. Wanneer de B.V. van de ontwikkelaar een samenwerkingsverband aangaat met de eigenaar van het kantoorpand zal de hypotheekhouder in ieder geval in dit verhaal moeten worden betrokken en zullen er afspraken dienen te worden gemaakt. Indien de eigendom (gedeeltelijk) overgaat, moet de hypotheekhouder zeker meewerken. De B.V. van de
91
Uitgegeven door de gemeente Amsterdam en SEV, Amsterdam/Rotterdam, februari 2012 versie 1.1 42
ontwikkelaar zal ook de zekerheid moeten hebben dat de hypotheekhouder zal meewerken aan de bestemmingswijziging. Voor beide gevallen geldt dat als de hypotheekhouder niet meewerkt, de hypothecaire lening hoogstwaarschijnlijk opeisbaar is op grond van de algemene voorwaarden van de hypotheek, met als gevolg dat - indien de eigenaar de hypotheeksom niet kan betalen aan de hypotheekhouder de hypotheekhouder het registergoed kan gaan veilen. Voorts dienen er geen ongewenste situaties te kunnen ontstaan bij onder meer de afwikkeling van het samenwerkingsverband. In dat verband moet duidelijk zijn, dat de hypotheekhouder nooit meer dan de huidige waarde van het registergoed (minus de aanbetaling) kan claimen bij de eigenaar in geval van een eventueel royement. Indien een deel van de koopsom is aanbetaald, dient duidelijk te zijn, dat als een eventuele ontbindende voorwaarde wordt vervuld (zoals bijvoorbeeld het niet verkrijgen van de omgevingsvergunning), de B.V. van de ontwikkelaar deze aanbetaling gegarandeerd (door de hypotheekhouder) terug zal ontvangen. Voor het aangaan van het samenwerkingsverband moet zijn overeengekomen dat met de koopsom die de ontwikkelaar zal betalen voor het registergoed na verkrijging van de omgevingsvergunning - de hypothecaire lening afgelost dient te worden en de hypotheekhouder royement zal verlenen. Voor wat betreft het laatste punt is het ook mogelijk dat de B.V. van de ontwikkelaar met de hypotheekhouder overeenkomt dat de B.V. van de ontwikkelaar of de C.V. - zodra de omgevingsvergunning is verkregen - de hypothecaire vordering zal overnemen. Bij overdracht van de hypothecaire vordering gaat het recht van hypotheek als nevenrecht mee over op de B.V. van de ontwikkelaar respectievelijk de C.V.92 Bij de oplossing van de casus ga ik er vanuit dat de vordering zal worden overgenomen. Ik zal dit in dit hoofdstuk nog nader uitwerken. Laten we er bij de onderhavige casus vanuit gaan dat de waarde van het registergoed in lege staat EUR 10.000.000,- bedraagt. Voorts gaan we uit van de volgende gegevens. De ontwikkelaar is van mening dat het registergoed met de bestemming studentenwoningen een hogere waarde 92
Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010/380 43
heeft, namelijk EUR 15.000.000,-. De hypothecaire schuld met betrekking tot het registergoed bedraagt EUR 30.000.000,-. Vóór de bestemmingswijziging bedraagt de "afschrijving" van de hypotheekhouder op deze lening EUR 20.000.000,-. Voor dit bedrag zal de hypotheekhouder kapitaal moeten aanhouden. De hypotheekhouder zal mede hierom wellicht van deze lening af willen. De B.V. van de ontwikkelaar is bereid om na de bestemmingswijziging EUR 15.000.000,- te betalen voor de hypothecaire vordering van de hypotheekhouder. De B.V. van de ontwikkelaar zal het geld voor de overname zelf hebben of (elders) dienen te financieren. Ik ga er bij de beantwoording van de casus vanuit, dat de hypotheekhouder meewerkt aan:
de bestemmingswijziging;
de levering van een deel van het registergoed aan de B.V. van de ontwikkelaar; en
de overdracht van de hypothecaire vordering van de hypotheekhouder aan de B.V. van de ontwikkelaar voor EUR 15.000.000,-.
Dit zal lang niet altijd het geval zijn. De problematiek die dan gaat spelen, is echter meer praktisch dan juridisch inhoudelijk van aard. Deze zal ik daarom in de scriptie niet behandelen. Om de geschetste samenwerking te bereiken zal er een vorm van mede eigendom dienen te ontstaan met betrekking tot het registergoed. De B.V. van de ontwikkelaar krijgt derhalve een deel van het registergoed en daar betaalt hij de waarde van. Echter, de hypotheekhouder zal geen royement verlenen voor het aandeel van de B.V. van de ontwikkelaar in het registergoed, want dan kan hij het registergoed niet meer in zijn geheel executoriaal verkopen, hetgeen zijn zekerheidsrecht waardeloos zal maken. De eigenaar zal het aandeel in het registergoed dus belast met hypotheek aan de B.V. van de ontwikkelaar verkopen. Het hypotheekrecht heeft immers zaaksgevolg. Indien hij niet toetreedt tot de kredietovereenkomst zal hij geen schuldenaar worden, zodat hij niet (hoofdelijk) aansprakelijk wordt voor de hypotheekschuld. Het risico voor de ontwikkelaar zit hem er in dat de hypotheekhouder wel kan overgaan tot executoriale verkoop van het gehele registergoed bij niet nakoming van de verplichtingen onder de hypotheek door de eigenaar. Zoals eerder aangegeven verkeert de eigenaar van het registergoed in zwaar weer. Als de eigenaar de rente niet meer kan betalen, kan de hypotheekhouder de hypothecaire lening opeisen 44
en overgaan tot het veilen van het registergoed. De B.V. van de ontwikkelaar dient de hypotheekhouder daarom gerust te stellen dat er een oplossing komt voor de situatie. Met de huidige bestemming en de leegstand is de kans groot dat het registergoed erg weinig zal opleveren op een veiling. De hypotheekhouder loopt hiermee een aanzienlijk risico. Als de eigenaar failliet gaat en bij hem verder niet veel te halen valt, zal dit een groot verlies betekenen voor de hypotheekhouder. Als de omgevingsvergunning wordt afgegeven en de bestemming kan worden gewijzigd, zal het registergoed meer waard worden en meer opleveren. De B.V. van de ontwikkelaar zal dan de vordering van de hypotheekhouder overnemen. De hypotheekhouder is er dus bij gebaat als de ontwikkelaar deze hele exercitie aangaat en uiteindelijk de omgevingsvergunning verkrijgt. Het is dus voor de B.V. van de ontwikkelaar van belang dat de hypotheekrente en eventueel verschuldigde aflossingen gedurende de samenwerking worden voldaan door de eigenaar. Zodra de eigenaar de rente niet meer kan betalen, dient de B.V. van de ontwikkelaar met de hypotheekhouder in overleg te treden om een eventuele veiling van het registergoed te voorkomen. De B.V. van de ontwikkelaar zal het risico dat hij loopt met betrekking tot het hypotheekrecht bijvoorbeeld wanneer de eigenaar failliet gaat - willen afdekken. Hij zal van de hypotheekhouder de toezegging willen hebben dat hij - tegen betaling van een vooraf afgesproken bedrag - zal meewerken aan de overdracht van zijn hypothecaire vordering met betrekking tot het registergoed op het moment dat hij de omgevingsvergunning verkrijgt. Over (de gevolgen van) een eventueel faillissement kom ik later uitvoeriger te spreken. 3.4
Omzetbelasting en overdrachtsbelasting
Bij de behandeling van de casus ga ik er vanuit dat zowel de B.V. van de ontwikkelaar als de eigenaar zijn te kwalificeren als ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968. Om een gemeenschap te creëren, kan de eigenaar de helft van het registergoed overdragen aan de B.V. van de ontwikkelaar, zodat ieder vijftig procent van de zeggenschap heeft. Overdracht van (gedeeltelijke) eigendom heeft heffing van overdrachtsbelasting tot gevolg, waardoor zes procent overdrachtsbelasting (als bedoeld in artikel 2 en artikel 14 WBR) is verschuldigd over deze
45
verkrijging. De waarde van het registergoed op het moment van de samenwerking bedraagt in casus EUR 10.000.000,-, de verschuldigde overdrachtsbelasting over de helft is derhalve EUR 300.000,-. Dit is een behoorlijke investering en werkt kostprijsverhogend, terwijl dit (nog) niets oplevert. Om het een en ander fiscaal zo optimaal mogelijk te construeren, stel ik voor om 1/1000ste aandeel over te dragen aan de B.V. van de ontwikkelaar onder de ontbindende voorwaarde dat er binnen een vastgestelde termijn geen omgevingsvergunning wordt verkregen voor de bestemmingswijziging. Alsdan ontstaat ook een gemeenschap en is er - in casus - slechts EUR 600,- verschuldigd aan overdrachtsbelasting. Als de ontwikkelaar de omgevingsvergunning niet krijgt binnen de vastgestelde termijn, zal zijn aandeel door het in vervulling gaan van de ontbindende voorwaarde van rechtswege weer over gaan op de eigenaar waardoor hij recht heeft op teruggave van de door hem betaalde koopprijs en de daarover geheven overdrachtsbelasting. De ontwikkelaar zal na de bestemmingswijziging het registergoed grondig gaan verbouwen of slopen om studentenwoningen te kunnen realiseren. Van belang is ook om te bepalen wat hij wil doen nadat de studentenwoningen zijn gerealiseerd. Wil hij zelf gaan exploiteren en verhuren aan studenten of wil hij het registergoed overdragen aan een derde? Dit is van belang voor de fiscale route. Door de bestemmingswijziging en de grondige verbouwingen aan het registergoed zal er naar alle waarschijnlijkheid een nieuw vervaardigd goed ontstaan. De levering van een nieuw vervaardigd goed is van rechtswege belast met omzetbelasting. Ook voor een bouwterrein geldt dat de levering daarvan van rechtswege is belast met omzetbelasting. Op grond van artikel 11 lid 4 OB wordt als bouwterrein aangemerkt, onbebouwde grond:
waaraan bewerkingen plaatsvinden of hebben plaatsgevonden (onderdeel a);
ten aanzien waarvan voorzieningen worden of zijn getroffen die uitsluitend dienstbaar zijn aan de grond (onderdeel b);
in de omgeving waarvan voorzieningen zijn of worden getroffen (onderdeel c); of
terzake waarvan een omgevingsvergunning is verleend (onderdeel d); 46
met het oog op de bebouwing van de grond. De enkele sloop van het kantoorpand levert nog geen bouwterrein op, maar levert slechts onbebouwd terrein op.93 Dit lijkt in strijd met hetgeen is bepaald in de BTW-Richtlijn (Richtlijn 2006/112/EG, laatstelijk gewijzigd bij Richtlijn 201/88/EG). Volgens artikel 135, lid 1 sub k van de BTW-Richtlijn is de levering van onbebouwde onroerende goederen vrijgesteld van omzetbelasting, met uitzondering van de in artikel 12, lid 1 sub b van diezelfde richtlijn bedoelde bouwterreinen. Volgens artikel 12 lid 3 van de BTW-Richtlijn wordt onder een bouwterrein verstaan: de door de lidstaten als zodanig omschreven al dan niet bouwrijp gemaakte terreinen. De levering van een bouwterrein is volgens de BTW-Richtlijn dus onderworpen aan omzetbelasting en valt niet onder de vrijstelling van artikel 135 van de BTW-Richtlijn. Bij de omschrijving van een bouwterrein dienen de lidstaten de doelstelling van artikel 135 van de BTW-Richtlijn, dat alleen onbebouwde terreinen die niet als ondergrond voor een opstal bestemd zijn, vrijstelt van omzetbelasting, in acht te worden genomen. De Hoge Raad heeft aan het Hof van Justitie daarom de vraag voorgelegd: "moet artikel 135, lid 1, sub k, van de btw-richtlijn […] in samenhang gelezen met artikel 12, leden 1 en 3 , van die richtlijn, zo worden uitgelegd dat in elk geval van btw mag zijn vrijgesteld de levering van een onbebouwd terrein dat is ontstaan door sloop van daarop staande bebouwing, welke sloop is verricht met het oog op nieuwbouw?" Het Hof van Justitie EG heeft daarop geantwoord dat de levering van een onbebouwd terrein na de sloop van het op dat terrein staande gebouw, niet onder de btw-vrijstelling valt, zelfs als er nog geen voorzieningen zijn getroffen, anders dan de sloop van het onroerende goed, wanneer uit een globale beoordeling van de omstandigheden blijkt dat de grond daadwerkelijk is bestemd om te worden bebouwd. 94 In casus betekent dit dat door de sloop van het kantoorpand en de voorgenomen nieuwbouw, de grond is te kwalificeren als bouwterrein en er geen sprake is van een onbebouwd terrein waarvan de levering is vrijgesteld van omzetbelasting en daarmee onderhevig is aan overdrachtsbelasting. Casus 1: de ontwikkelaar zal het registergoed na de realisatie van studentenwoningen zelf gaan exploiteren en verhuren aan studenten. Het registergoed zal aan hem worden geleverd na ontvangst van de omgevingsvergunning. De B.V. van de ontwikkelaar verkrijgt het kantoorpand met de bestemming woning. Over deze 93 94
HR 10 augustus 2001, nr. 36 686, BNB 2001/401. HvJ EG 17 januari 2013, zaak C-543/11 47
levering is overdrachtsbelasting verschuldigd van 6% over de waarde van het registergoed. Het lagere tarief van 2% is in deze casus niet van toepassing, omdat dit tarief alleen geldt voor de verkrijging van woningen (artikel 14 lid 2 WBR). Onder woningen wordt verstaan: onroerende zaken die op het moment van de juridische overdracht naar hun aard bestemd zijn voor bewoning door particulieren. Voor een onroerende zaak die geen woning is, maar die wordt omgebouwd tot woning geldt deze maatregel niet.95 Na de levering sloopt hij het registergoed en bouwt op de grond een complex met studentenwoningen. Het uiteindelijke gebruik van het registergoed - verhuur van studentenwoningen - is geen belaste prestatie; omzetbelasting met betrekking tot dit registergoed kan niet in aftrek worden gebracht door degene die het registergoed in gebruik neemt. Door de bouw in eigen hand te houden drukt de voorbelasting alleen op de aangeschafte materialen. Op de arbeidskosten van de werknemers van de ontwikkelaar drukt geen omzetbelasting. De ontwikkelaar is hierdoor goedkoper uit dan wanneer hij een extern bouwbedrijf zou inhuren, waarvan hij de in rekening gebrachte omzetbelasting niet kan aftrekken. Deze besparing is in strijd met de neutraliteitsgedachte van de omzetbelasting, die inhoudt dat de heffing van omzetbelasting niet mag leiden tot concurrentieverstoring.96 Artikel 3 lid 3 onderdeel b OB beoogt deze concurrentieverstoring tegen te gaan. Het beschikken voor bedrijfsdoeleinden over in het eigen bedrijf vervaardigde goederen wordt gelijkgesteld aan een levering als bedoeld in artikel 3 lid 1 onderdeel a OB. Dit is de integratieheffing. Op het moment dat de ontwikkelaar het registergoed in gebruik neemt - verhuurt aan studenten - verricht hij een levering in de zin van artikel 3 lid 1 onderdeel a OB. Dit heeft tot gevolg dat de ontwikkelaar over de waarde van de grond en de bouwkosten omzetbelasting verschuldigd wordt. Op grond van artikel 8 lid 3 OB is de maatstaf van heffing de voortbrengingskosten. Voor de ingekochte materialen geldt dat zij nu worden gebruikt voor een belaste levering (namelijk de levering ex artikel 3 lid 3 onderdeel b OB) en de daarop drukkende voorbelasting mag op grond van artikel 15 lid 1 onderdeel a OB wel in aftrek worden gebracht, anders zou er twee keer omzetbelasting worden betaald over dezelfde producten. Dit heeft tot gevolg dat de ontwikkelaar de grond heeft aangekocht en hierover heeft hij 6% overdrachtsbelasting betaald. Na ingebruikneming van het nieuw vervaardigde gebouw dient hij over de grond en de voortbrengingskosten omzetbelasting te
95 96
Memorie van Toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 2011-2012, 33 003, nr. 3, p. 115, V-N 2011/45.4 Braun e.a., Cursus Belastingrecht OB.2.1.2.I.a 48
betalen die hij vervolgens niet kan aftrekken. Hij betaalt dus over de grond overdrachtsbelasting én omzetbelasting. De ontwikkelaar kan in deze situatie overdrachtsbelasting besparen door voor de levering van het door de eigenaar gehouden gedeelte van het registergoed de bestemming te laten wijzigen en het registergoed te laten slopen, zodat er een bouwterrein ontstaat. Het bouwterrein wordt dan geleverd aan de ontwikkelaar en over de koopsom is dan van rechtswege omzetbelasting verschuldigd (artikel 3 OB juncto artikel 11 lid 1 onderdeel a onder 1 OB). De levering is dan vrijgesteld van overdrachtsbelasting (artikel 15 lid 1 onderdeel a WBR). Daarna bouwt hij het studentencomplex. De omzetbelasting die hij heeft betaald bij de verkrijging van het bouwterrein en de bouwmaterialen kan hij in vooraftrek brengen (artikel 15 lid 1 onderdeel a OB). Na eerste ingebruikneming van het studentencomplex vindt ook hier integratieheffing plaats. Hij betaalt nu over de grond en voortbrengingskosten omzetbelasting. Echter, hij kan nu wel de eerder over de grond geheven omzetbelasting in aftrek brengen. Dit scheelt derhalve 6% overdrachtsbelasting. Deze betaalde omzetbelasting kan hij uiteindelijk niet in aftrek brengen, omdat de verhuur van woningen geen belaste prestatie is. Casus 2: de ontwikkelaar wil na realisatie van studentenwoningen het registergoed overdragen aan een belegger die de woningen zal gaan verhuren aan studenten. Naar mijn mening is in dit geval ook overdrachtsbelasting te besparen voor de ontwikkelaar, als hij eerst het registergoed laat slopen alvorens hij het registergoed geleverd krijgt. Na de sloop krijgt hij het registergoed geleverd als bouwterrein waarover zoals gezegd van rechtswege omzetbelasting is verschuldigd en de levering is vrijgesteld van overdrachtsbelasting. De betaalde omzetbelasting is voor hem aftrekbaar. Vervolgens gaat hij er toe over de nieuwbouw te realiseren. Ondermeer de door hem betaalde omzetbelasting over materialen is wederom aftrekbaar. Na realisatie, maar vóór eerste ingebruikname, zal hij het registergoed verkopen aan een belegger. De levering van het registergoed is van rechtswege belast met omzetbelasting over de koopsom van het registergoed (artikel 3 OB juncto artikel 11 lid 1 onderdeel a onder 1 OB). De levering is dan vrijgesteld van overdrachtsbelasting (artikel 15 lid 1 onderdeel a WBR). De verkrijger kan de door hem betaalde omzetbelasting niet in aftrek brengen, omdat verhuur van woningen een vrijgestelde prestatie is.
49
Tot slot merk ik nog op dat het nog onduidelijk of de integratieheffing volgend jaar nog wel zal bestaan, omdat deze thans nog wel van toepassing is heb ik hem in de uitwerking van de casus wel meegenomen. Overigens kan door het wegvallen van de integratieheffing een behoorlijke besparing van kosten worden gerealiseerd. In de hiervoor geschetste casus is het dan wellicht gunstiger om het registergoed geleverd te krijgen voordat het is gesloopt, zodat de verkrijging van het registergoed in overdrachtsbelastingsfeer valt. 3.5
Gewenste exit mogelijkheden
Het samenwerkingsverband wordt voor het bereiken van een bepaald doel - het verkrijgen van de omgevingsvergunning - aangegaan. Het samenwerkingsverband heeft een tijdelijk karakter. Voor het aangaan van dit samenwerkingsverband wil de ontwikkelaar ook de exit mogelijkheden vastleggen. Hij zal vooraf moeten regelen wat er zal gebeuren als deze zich voordoen. Hij zal moeten vaststellen wanneer hij onder de samenwerking uit wil en op welke manier dit dan wordt geregeld. Ondermeer de volgende scenario's kunnen zich voordoen:
het kan gebeuren dat de ontwikkelaar de omgevingsvergunning niet krijgt. Het doel waarvoor de samenwerking is aangegaan wordt niet bereikt. De ontwikkelaar zal op dit punt de samenwerking willen beëindigen. Hij zal dan niet langer mede-eigenaar willen zijn van het registergoed en zijn betaalde koopsom terug willen ontvangen;
de ontwikkelaar krijgt de omgevingsvergunning wel. Het doel wordt bereikt. De volgende stap is nu om vast te stellen wanneer het registergoed aan hem zal worden geleverd, op welke wijze en in welke staat.
de eigenaar of de ontwikkelaar gaat failliet. Ook hier zal er moeten worden afgesproken wat er dan gebeurt met het registergoed.
Overige gebeurtenissen zal ik buiten beschouwing laten. Met betrekking tot voormelde exit mogelijkheden kan er vooraf worden overeengekomen wat er met het registergoed zal gebeuren en op welke wijze de gemeenschap verdeeld zal worden. In deze casus is het registergoed aan de B.V. van de ontwikkelaar geleverd onder de ontbindende voorwaarde dat er binnen een vastgestelde termijn geen omgevingsvergunning wordt verkregen 50
voor de bestemmingswijziging. Als de ontwikkelaar de omgevingsvergunning niet krijgt binnen de vastgestelde termijn, zal zijn aandeel door het in vervulling gaan van de ontbindende voorwaarde van rechtswege weer over gaan op de eigenaar. Daarnaast kunnen de B.V. van de Ontwikkelaar en de eigenaar bijvoorbeeld overeenkomen dat als de B.V. van de ontwikkelaar de omgevingsvergunning heeft verkregen (de C.V. zal worden ontbonden en) de gemeenschap zal worden verdeeld en het registergoed zal worden toebedeeld aan de B.V. van de ontwikkelaar tegen betaling van de waarde daarvan. Een dergelijke overeenkomst wordt een verblijvensbeding genoemd. Met een verblijvensbeding wordt de gemeenschap op voorhand verdeeld in die zin dat goederen die in gemeenschap worden gehouden, worden toegedeeld aan één van de deelgenoten. Het is in feite een verdeling onder opschortende voorwaarde.97 Om de uitvoering van het verblijvensbeding en de eindelijk levering van het registergoed veilig te stellen dienen de deelgenoten elkaar over en weer een onherroepelijke volmacht tot levering te geven ter uitvoering van het verblijvensbeding (artikel 3:74 lid 1 BW). 98 In geval van een gemeenschap blijft de eigenaar bevoegd om over zijn aandeel in het registergoed te beschikken. Om zeker te stellen dat de eigenaar zijn aandeel in het registergoed niet aan een derde verkoopt, kan het registergoed aan de B.V. van de ontwikkelaar geleverd worden onder de opschortende voorwaarde van het verkrijgen van de omgevingsvergunning. Door het in vervulling gaan van de voorwaarde treedt de levering in werking en vind overdracht van het registergoed plaats. Het in vervulling gaan van de voorwaarde heeft direct goederenrechtelijke werking. Echter, de levering ligt met het vaststellen en in vervulling gaan van de voorwaarde wel vast. In de tussentijd kan de situatie veranderen en is het voor de B.V. van de ontwikkelaar misschien gunstiger het registergoed op een ander moment geleverd te krijgen dan bij het in vervulling gaan van de voorwaarde. De levering onder opschortende voorwaarde is naar mijn mening te weinig flexibel, omdat de voorwaarde vastligt. Het is moeilijk om vooraf vast te stellen wat het meest gunstige moment is om het registergoed geleverd te krijgen. Er kan altijd iets voorvallen wat vooraf niet is voorzien. Hierop anticiperen is dan alleen nog mogelijk als de voorwaarde nog niet in vervulling is gegaan en alle partijen meewerken.
97 98
Asser/Perrick 3-V* 2011/127. Asser/Maeijer 5-V 1995/250a 51
De gevolgen van een faillissement en de exit mogelijkheden in verband met een faillissement zal ik aan het einde van dit hoofdstuk bespreken. 3.6
De gemeenschap
Indien men verder niets regelt, is de in de casus gevormde gemeenschap een eenvoudige gemeenschap waarop Titel 3.7 BW van toepassing is. De B.V. van de ontwikkelaar is voor 0,01% gerechtigde tot deze gemeenschap. De eigenaar is voor 99,9% gerechtigd tot deze gemeenschap. De gevolgen hiervan zijn besproken in hoofdstuk I. Hierna zal ik de belangrijkste gevolgen uitwerken voor deze casus. Bij de eenvoudige gemeenschap is er geen regelgeving voor het gebruik van het registergoed. Hierover dienen derhalve afspraken te worden gemaakt. Gezien de casus is de verwachting dat beide partijen het registergoed - voor zover het nog verhuurd is - verhuurd willen houden. Indien het niet is verhuurd, dan zal er een anti-kraak bedrijf in moeten. Uiteraard kunnen hiervoor contracten worden aangegaan, maar dan moet iedere situatie goed worden geregeld. Dit is lang niet altijd eenvoudig. Daarnaast is het nooit mogelijk om alle gevolgen te regelen. Je zal immers zien dat net die situatie zich voordoet, die je niet had voorzien. Zoals gezien in hoofdstuk I, heeft een deelgenoot zelfstandig maar weinig mogelijkheden om te beschikken of te beheren. De deelgenoten zullen goed moeten samenwerken om de nodige vergunningen te krijgen. De ontwikkelaar mag dan wel zelfstandig onderhoud plegen, maar daar zal niet veel behoefte aan zijn als hij het kantoorpand uiteindelijk wil slopen. Op dit punt zal men dan ook moeten contracteren en dient de B.V. van de ontwikkelaar volmacht te hebben voor bijvoorbeeld het aanvragen van de omgevingsvergunning. Voordeel van de gemeenschap is, dat beide deelgenoten niet zonder de ander over het registergoed kunnen beschikken. Beide partijen zijn er dus zeker van dat de andere partij niet zomaar de plannen kan wijzigen en met een ander in zee kan gaan. Echter deze zekerheid is relatief. Partijen kunnen in beginsel wel beschikken over hun aandeel in het registergoed en kunnen tevens een verdeling vorderen. Ook op dit punt zal er dus een gedegen contract moeten
52
komen. Daarin zal geregeld moeten worden dat de ene deelgenoot niet zonder toestemming van de overige deelgenoten kan beschikken over zijn aandeel in het registergoed. Daarnaast zal er ook overeengekomen moeten worden dat de bevoegdheid van ieder van de deelgenoten om verdeling van de gemeenschap te vorderen voor vijf jaar zal worden uitgesloten. Echter, de rechter kan die overeenkomst ongedaan maken, waardoor het risico blijft bestaan dat één van de deelgenoten verdeling van de gemeenschap kan vorderen voordat het doel - zoals geschetst in de casus - is bereikt. De schulden van de eenvoudige gemeenschap komen slechts voor rekening van de gemeenschap. Er ontstaat bij de gemeenschap geen afgescheiden vermogen. Dit houdt in, dat de crediteuren van de B.V. van de ontwikkelaar nu ook grip krijgen op het registergoed voor één promille. Dat is ook een reden voor het advies om voor de ontwikkelaar een nieuwe B.V. op te richten. Ook de crediteuren van de eigenaar hebben grip op het aandeel van de eigenaar in het registergoed. Als de B.V. van de ontwikkelaar de benodigde vergunningen heeft verkregen zal hij het registergoed naar zich toe willen trekken. De gemeenschap zal dan verdeeld moeten worden. Alle deelgenoten en de hypotheekhouder dienen mee te werken aan een verdeling. Als de deelgenoten het eens zijn over de verdeling, zal het registergoed geleverd moeten worden aan de B.V. van de ontwikkelaar bij notariële akte gevolgd door inschrijving in de openbare registers om goederenrechtelijke werking te hebben. De eigenaar moet wel meewerken aan de levering van het registergoed. De B.V. van de ontwikkelaar wil vooraf de zekerheid hebben dat hij het registergoed naar zich toe kan trekken op het moment van het verkrijgen van de omgevingsvergunning. Met het verkrijgen van de omgevingsvergunning zal de B.V. van de ontwikkelaar de hypothecaire vordering van de hypotheekhouder overnemen tegen betaling van de waarde van het registergoed, in deze casus een bedrag van EUR 15.000.000,--. Indien dat fiscaal voordelig is kan de B.V. van de ontwikkelaar het kantoorpand slopen, zodat een bouwterrein ontstaat. Zoals ik eerder in dit hoofdstuk heb besproken, is met het verblijvensbeding overeengekomen dat - bij het verkrijgen van de omgevingsvergunning - het registergoed zal worden toebedeeld aan de B.V. van de ontwikkelaar - tegen betaling van de waarde daarvan. Daarnaast is het registergoed geleverd onder de opschortende voorwaarde van het verkrijgen van de omgevingsvergunning.
53
Door het in vervulling gaan van de voorwaarde treedt de levering in werking en vind overdracht van het registergoed plaats. Er is dan geen medewerking meer nodig van de eigenaar, omdat de levering van rechtswege plaatsvindt. De te betalen koopprijs zal met de hypothecaire schuld aan de B.V. van de ontwikkelaar worden verrekend en dan kan de hypothecaire inschrijving worden doorgehaald. 3.7
De C.V.
Indien de eigenaar en de ontwikkelaar een C.V. willen aangaan met betrekking tot het registergoed zullen zij er goed aan doen om een vennootschapsovereenkomst op te maken, waarin zij al hun afspraken vastleggen. De ontwikkelaar moet de vennootschap kunnen vertegenwoordigen om de omgevingsvergunning aan te kunnen vragen en andere rechtshandelingen te kunnen verrichten met betrekking tot het registergoed. Daarom zal de ontwikkelaar beherend vennoot worden. De eigenaar zal zich afzijdig houden van het bestuur van de C.V. Hij zal zo min mogelijk risico willen lopen. Om die redenen zal hij commanditair vennoot worden en enkel het registergoed inbrengen in de C.V. Na de inbreng van het registergoed komen de waardeveranderingen met betrekking tot het registergoed voor rekening en risico van de C.V. Het aangaan van de vennootschapsovereenkomst van de C.V. zal bij notariële akte geschieden. Om een gemeenschap te laten ontstaan zal de commanditaire vennoot 1/1000ste aandeel in het registergoed belast met hypotheek leveren aan de B.V. van de ontwikkelaar in zijn hoedanigheid van beherend vennoot van de C.V. Bij voormelde akte zal ook deze levering geschieden. In deze akte zal worden geconstateerd dat de beherend vennoot het 1/1000ste aandeel in het registergoed houdt voor en namens de C.V. en dat de commanditaire vennoot zijn 999/1000ste aandeel in het registergoed belast met hypotheek in het vervolg ook houdt voor en namens de C.V. Door de levering aan de beherend vennoot van een aandeel in het registergoed is een gemeenschap ontstaan tussen de beherend vennoot en de commanditaire vennoot. De vennoten houden het registergoed voor en namens de C.V. Hierdoor is het registergoed gaan behoren tot het afgescheiden vennootschappelijke vermogen van de C.V. Ook deze constateringen en de inbrengverplichting van ieder van de vennoten zullen voor de duidelijkheid worden opgenomen
54
in voormelde akte, welke in zal worden geschreven in de daartoe bestemde openbare registers. Dit is mede voor de kenbaarheid van het afgescheiden vermogen. Ik stel voor om het kapitaal van de C.V. zo te verdelen dat dit correspondeert met de gerechtigdheid tot het registergoed. De B.V. van de ontwikkelaar heeft 1/1000ste aandeel in het registergoed dat hij houdt namens de C.V. De eigenaar heeft 999/1000ste aandeel in het registergoed dat hij houdt namens de C.V. Er dient te worden afgesproken dat de beherend vennoot verplicht is om bijvoorbeeld EUR 10,- inbrengen in de C.V. De commanditaire vennoot is dan verplicht om EUR 9.990,- in te brengen in de C.V. Het commanditaire kapitaal bedraagt dus EUR 9.990,- en hij is slechts draagplichtig tot EUR 9.990,-. De beherend vennoot zal de koopsom van het 1/1000ste aandeel in het registergoed en de over de koopsom verschuldigde overdrachtsbelasting, in totaal een bedrag ad EUR 10.600,- voldoen. Dit bedrag zal hij inbrengen in de C.V., zodat de eigenaar (lees hypotheekhouder) en de belastingdienst betaald kunnen worden. Voor dit bedrag zal hij worden gecrediteerd op zijn kapitaalrekening. In de vennootschapsovereenkomst moet ondermeer het volgende worden overeengekomen: 1.
Doelomschrijving / beschikkingsbevoegdheid beherend vennoot. Om de commanditaire vennoot te beschermen dient de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de beherend vennoot zodanig te worden beperkt, dat de beherend vennoot enkel met goedkeuring van de commanditaire vennoot/eigenaar over het registergoed mag beschikken. Echter, de beherend vennoot zal in bepaalde gevallen wel bevoegd moeten zijn om over het registergoed te kunnen beschikken, bijvoorbeeld bij de uitvoering van de eerder vermelde exit mogelijkheden. De commanditaire vennoot zal vooraf een volmacht dienen af te geven voor de goederenrechtelijke levering van het registergoed aan de B.V. van de ontwikkelaar ingeval de omgevingsvergunning wordt verkregen. Om de beperking kenbaar te laten zijn aan derden, zal het doel van de vennootschap en de contractuele beperkingen in de vertegenwoordigingsbevoegdheid worden ingeschreven in het handelsregister van de Kamers van Koophandel;
2.
winst- en verliesdeling 55
In de vennootschapsovereenkomst dient een afwijkende bepaling opgenomen te worden met betrekking tot de winst- en verliesdeling. De winstdeling kan gelijk worden gesteld aan de kapitaalrekening van ieder van de vennoten, zijnde 0,1% voor de B.V. van de ontwikkelaar en 99,9% voor de commanditaire vennoot/eigenaar. Het verlies daarentegen dient nagenoeg geheel voor rekening van de ontwikkelaar te komen in verband met het gevaar voor de Pauliana (art 3:45 e.v. BW).99 De Actio Pauliana is een middel waarmee een schuldeiser kan op komen tegen een onverplichte rechtshandeling van zijn schuldenaar die hem daarmee in zijn verhaalsmogelijkheden heeft benadeeld (artikel 3:45 BW). De schuldenaar moet op het moment van het verrichten van de rechtshandeling wel hebben geweten dat hij zijn schuldeisers zou benadelen in hun rechtspositie. De onverplicht verrichtte rechtshandeling is vernietigbaar. De rechtshandeling kan slechts worden vernietigd als de derde wist of behoorde te weten dat benadeling van één of meer schuldeisers het gevolg zou zijn (artikel 3:45 lid 2 BW). Doordat het commanditaire vermogen EUR 9.990,- bedraagt, en het verlies nagenoeg volledig voor rekening van de ontwikkelaar komt, is de draagplicht van de commanditaire vennoot klein en kan worden vermeden dat er door een schuldeiser een beroep wordt gedaan op de Pauliana; 3.
baten en lasten Alle lasten (onderhoud, verzekeringspenningen, belastingen) en alle baten (eventuele uitkeringen van verzekeringen) dienen ten laste casu quo ten goede te komen van de B.V. van de ontwikkelaar als beherend vennoot. De B.V. van de ontwikkelaar is als beherend vennoot ook zelf aansprakelijk voor bedoelde lasten en schulden van de C.V. Hij loopt ook het risico met betrekking tot de waardeveranderingen van het registergoed. Een eventuele uitkering van een verzekering dient daarom te worden gebruikt om bijvoorbeeld de hypothecaire lening af te lossen.
Ontbinding van de C.V. Op het moment dat de bestemming is gewijzigd, zal de ontwikkelaar het registergoed willen verkrijgen. Hij zal de vordering die de hypotheekhouder heeft overnemen voor EUR 15.000.000,-. Dit bedrag zal door de beherend vennoot worden ingebracht in de C.V. De beherend vennoot zal voor deze EUR 15.000.000,- worden gecrediteerd op zijn kapitaalrekening. 99
Asser/Maeijer 5-V 1995/257 56
De vordering van de hypotheekhouder komt in de C.V. en het recht van hypotheek en de vordering gaan door vermenging teniet. De beherend vennoot en de eigenaar zullen verder moeten overeenkomen dat de restschuld ad EUR 15.000.000,- niet zal worden verhaald op de eigenaar. Deze zal worden kwijtgescholden. Hiermee is de rol van de hypotheekhouder uitgespeeld. Hij heeft zijn geld gehad. Voor de sloop van het registergoed zal de beherend vennoot nog een bedrag moeten inbrengen in de C.V. Laten we veronderstellen dat dit bedrag EUR 1.000.000,- is. Ook voor dit bedrag zal hij worden gecrediteerd op zijn kapitaalrekening. Daarna zal hij het kantoorpand laten slopen. Op de kapitaalrekening van de beherend vennoot staat derhalve een creditering van EUR 16.010.610,-. Dit bedrag heeft hij te vorderen van de C.V. De commanditaire vennoot heeft alleen het bedrag ad EUR 9.990,- gecrediteerd op zijn kapitaalrekening. In de C.V. zit alleen nog het bouwterrein. Bij de ontbinding van de C.V. en vervolgens de verdeling van de gemeenschap zal de beherend vennoot zijn vordering voldaan willen hebben door het bouwterrein geleverd te krijgen. Het registergoed zal dan bij notariële akte worden geleverd aan de B.V. van de ontwikkelaar, van welke akte een afschrift zal worden ingeschreven in de daartoe bestemde openbare registers. Nadat het bouwterrein is overgedragen zal het vennootschappelijke vermogen worden vereffend. De winstverdeling is gelijk aan ieders aandeel in het registergoed, zijnde 0,1% voor de ontwikkelaar en 99,9 % voor de eigenaar. Het verlies van de C.V. komt nagenoeg geheel voor rekening van de B.V. van de ontwikkelaar in zijn hoedanigheid van beherend vennoot. De commanditaire vennoot is slechts draagplichtig tot EUR 9.990,-. De C.V. zal alleen een verlies hebben. De vordering van de beherend vennoot op de C.V. is niet volledig voldaan. De vordering die de commanditaire vennoot heeft op de C.V. zal niet worden voldaan, omdat hij voor zijn commanditaire vermogen draagplichtig is voor de schulden van de C.V. Daar staat wel tegenover dat de oorspronkelijke hypotheekhouder niet langer een vordering heeft op de commanditaire vennoot. Ook de vordering die de C.V. heeft overgenomen van de hypotheekhouder is door vermenging met het recht van hypotheek teniet gegaan en de restschuld is kwijtgescholden. De enige crediteur van de C.V. is de beherend vennoot. Met zijn goedkeuring zal de C.V. worden geliquideerd en worden ontbonden.
57
3.8
Problemen: Faillissement en tenietgaan van het registergoed
3.8.1 Faillissement van de eigenaar of de ontwikkelaar Het faillissement omvat het gehele vermogen van de schuldenaar (artikel 20 Fw). Vanaf de dag dat de faillietverklaring wordt uitgesproken verliest de schuldenaar van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorende vermogen (artikel 23 Fw). Vanaf dat moment komt de beschikking en het beheer over het vermogen bij de curator te rusten en is hij belast met de vereffening van de boedel (artikel 68 lid 1 en artikel 175 lid 1 Fw). Het vermogen wordt vereffend door het te gelde maken van alle baten van de boedel. Bij de gemeenschap kan de curator verdeling van de gemeenschap vorderen. In theorie zou de curator tot uitwinning van (het aandeel in) het registergoed kunnen overgaan of (het aandeel in) het registergoed – met toestemming van de rechter-commissaris – onderhands kunnen verkopen (artikel 176 lid 1 Fw). Echter, in deze casus is het registergoed belast met hypotheek. Door het faillissement wordt de vordering van de hypotheekhouder opeisbaar en kan de hypotheekhouder tot uitwinning van het (gehele) registergoed overgaan. De hypotheekhouder kan zijn recht uitoefenen, alsof er van een faillissement geen sprake is (artikel 57 Fw). Bij de C.V. bevindt het registergoed zich in een afgescheiden vermogen. Op basis van de wet heeft een faillissement van een vennoot tot gevolg dat de C.V. wordt ontbonden (7A:1683 BW) en zal verdeling van het vennootschappelijke vermogen dienen plaats te vinden. Om te voorkomen dat de C.V. wordt ontbonden als een vennoot in staat van faillissement wordt verklaard, dient in de vennootschapsovereenkomst te worden uitgesloten dat de C.V. in deze situatie wordt ontbonden. Indien de beherend vennoot het registergoed geleverd wenst te krijgen, zal de curator wel moeten meewerken aan de goederenrechtelijke levering van het registergoed. Om te voorkomen dat de beherend vennoot afhankelijk is van de medewerking van de curator voor de levering van het registergoed zal de B.V. van de ontwikkelaar de hypothecaire vordering voor zich overnemen, zodat deze niet tot het vermogen van de C.V. zal gaan behoren. De B.V. van de ontwikkelaar zal vervolgens tot uitwinning van het registergoed over gaan. Alsdan kan zij op een veiling zonder problemen tot een bedrag van EUR 30.000.000,-- bieden. Aangezien de hypothecaire vordering ook EUR 30.000.000,- bedraagt. In casus is het erg onwaarschijnlijk dat
58
iemand meer dan EUR 30.000.000,- zal bieden. Mocht dat toch het geval zijn dan heeft de B.V. van de ontwikkelaar alsnog EUR 15.000.000,- winst gemaakt. Hierbij moet wel rekening gehouden worden met het feit dat de curator een redelijke termijn kan stellen aan de hypotheekhouder om tot uitoefening van zijn rechten over te gaan (artikel 58 Fw). 3.8.2. Tenietgaan van het kantoorpand Het kantoorpand zal - op rond van de algemene voorwaarden van de hypotheekhouder - in ieder geval gedurende het bestaan van de hypotheek verzekerd moeten blijven tegen bijvoorbeeld brand. De verzekeringspenningen zullen ook verpand zijn aan de hypotheekhouder. De vraag is echter wie deze verzekering op zich zal nemen en voor wie de verzekeringspenningen zijn als het kantoorpand bijvoorbeeld zou afbranden. Het is verdedigbaar dat de verzekeringspenningen in mindering komen op de koopprijs die de B.V. van de ontwikkelaar moet betalen bij overdracht van het registergoed indien de verzekering tot uitkering komt na het afbranden van het hele kantoorpand. Vanzelfsprekend is het echter niet! Zeker niet als daar niets over wordt geregeld in een overeenkomst. De wet biedt dan geen regeling. De vennoten dienen overeen te komen dat de beherend vennoot het kantoorpand zal verzekeren en de premie voor zijn rekening neemt. De eventuele uitkeringen van verzekeringspenningen dienen ten goede te komen van de B.V. van de ontwikkelaar in zijn hoedanigheid van beherend vennoot. De B.V. van de ontwikkelaar is als beherend vennoot ook zelf aansprakelijk voor bedoelde lasten van de C.V., hij loopt ook het risico met betrekking tot de waardeveranderingen van het registergoed. Het is om die reden dat een eventuele uitkering van een verzekering wordt gebruikt om de hypothecaire lening af te lossen en dat dit bedrag vervolgens in mindering komt op de koopprijs die de beherend vennoot zou betalen voor het aandeel van de commanditaire vennoot in het registergoed. Dit is echter een commercieel punt waarover partijen vooraf dienen te contracteren.
59
Conclusie Voor de oplossing van de casus is het naar mijn mening van belang dat er sprake is van een afgescheiden vermogen. Bij de eenvoudige gemeenschap is geen sprake van een afgescheiden vermogen. Daarnaast dient er bij de gemeenschap heel veel contractueel te worden vastgelegd, de uiteindelijke levering aan de ontwikkelaar kan alleen zeker gesteld worden door een levering onder opschortende voorwaarde en de levering onder opschortende voorwaarde is naar mijn mening te weinig flexibel. Gezien het vorenstaande ben ik van mening dat het niet gunstig is om gebruik te maken van de samenwerkingsverband in de vorm van een gemeenschap. Mijn voorkeur gaat uit naar de C.V., dit omdat het registergoed in een afgescheiden vermogen onder gebracht kan worden, zodat eventuele beslagmogelijkheden van privé-crediteuren van de eigenaar niet blijven kleven. Stap 1.
Oprichting B.V.
De ontwikkelaar dient een nieuwe B.V. op te richten. Deze B.V. dient derhalve - naast het zijn van beherend vennoot - geen andere activiteiten te verrichten, zodat de B.V. van de ontwikkelaar geen andere crediteuren kent. Stap 2.
De Hypotheek
Er dienen duidelijke afspraken te worden gemaakt met de hypotheekhouder. Ten eerste dient de Hypotheekhouder de financiering onverkort door te zetten (niet op te eisen). Voorts dienen geen ongewenste situaties te kunnen ontstaan bij onder meer de afwikkeling van de C.V. Indien een deel van de koopsom is aanbetaald, dient duidelijk te zijn, dat indien de ontbindende voorwaarde wordt vervuld, de koper deze aanbetaling gegarandeerd (door de hypotheekhouder) terug zal ontvangen. De beherend vennoot zal met de hypotheekhouder overeen moeten komen dat de C.V. - wanneer de omgevingsvergunning is verkregen - de vordering die de hypotheekhouder heeft van hem zal overnemen. Stap 3.
Oprichting C.V. 60
Door de eigenaar als commanditair vennoot en een door de ontwikkelaar op te richten B.V. als beherend vennoot dient een C.V. te worden opgericht. Voor de B.V. van de ontwikkelaar is het van belang dat de overdrachtsbelasting maximaal wordt beperkt. Om toch een gemeenschap te laten ontstaan tussen de B.V. van de ontwikkelaar en de eigenaar stel ik voor dat de eigenaar ten eerste 1/1.000ste gedeelte van het registergoed belast met een hypotheekrecht overdraagt aan de B.V. van de ontwikkelaar in zijn hoedanigheid van beherend vennoot van de C.V., waardoor er ten aanzien van het registergoed een eenvoudige gemeenschap ontstaat tussen de eigenaar en de B.V. van de ontwikkelaar. Van deze overdracht moet de hypotheekhouder op de hoogte worden gesteld en aan meewerken. Het registergoed belast met het hypotheekrecht zal worden ingebracht in de C.V. De vennoten houden het registergoed voor en namens de C.V. hierdoor is het registergoed gaan behoren tot het afgescheiden vennootschappelijke vermogen van de C.V. Dit wordt tevens kenbaar gemaakt in het Kadaster. De winsten van de C.V. worden op basis van 0,1% - 99,9 % verdeeld tussen de ontwikkelaar en de eigenaar. Dit komt ook overeen met hun aandeel in het registergoed. De verliezen zullen nagenoeg geheel voor rekening komen van de beherend vennoot, om te voorkomen dat privécrediteuren van de commanditaire vennoot een beroep kunnen doen op de Actio Pauliana. Alle verdere lasten (verzekeringspenningen, belastingen) en tevens alle baten (eventuele uitkeringen van verzekeringen) komen ten laste casu quo ten goede van de B.V. van de ontwikkelaar. De B.V. van de ontwikkelaar is als beherend vennoot ook zelf aansprakelijk voor bedoelde lasten. Stap 4.
De omgevingsvergunning
De beherend vennoot zal de omgevingsvergunning aanvragen en zodra die is verkregen de bestemming van het registergoed wijzigen. Zodra de omgevingsvergunning is verkregen zal de C.V. de vordering van de hypotheekhouder overnemen. De beherend vennoot zal het geld voor de overname van de vordering zelf hebben of dienen te lenen bij derden. De overnameprijs van de vordering zal door de beherend vennoot worden ingebracht in de C.V. De beherend vennoot zal voor dit bedrag worden gecrediteerd op zijn kapitaalrekening. De vordering van de hypotheekhouder komt in de C.V. en het recht van hypotheek en de vordering gaan door vermenging teniet. De C.V. zal vervolgens over gaan tot het slopen van het kantoorpand en het terrein gereed maken voor nieuwbouw.
61
Stap 5.
Ontbinding van de C.V.
Op het moment dat de bestemming is gewijzigd en het registergoed is gesloopt zal de ontwikkelaar het registergoed willen verkrijgen. In de vennootschap zit alleen nog het bouwterrein. Bij de ontbinding van de C.V. en vervolgens de verdeling van de gemeenschap zal de beherend vennoot zijn vordering voldaan willen hebben door de verkrijging van het bouwterrein. Nadat het bouwterrein is overgedragen zal het vennootschappelijke vermogen worden vereffend. De winstverdeling is gelijk aan ieders aandeel in het registergoed, zijnde 0,1% voor de ontwikkelaar en 99,9 % voor de eigenaar. Het verlies van de C.V. komt nagenoeg geheel voor rekening van de B.V. van de ontwikkelaar in zijn hoedanigheid van beherend vennoot. De commanditaire vennoot is slechts draagplichtig tot zijn inbreng. De C.V. zal alleen een verlies hebben. De vordering van de beherend vennoot op de C.V. is immers niet volledig voldaan. De vordering die de commanditaire vennoot heeft op de C.V. zal niet worden voldaan, omdat hij voor zijn commanditaire vermogen draagplichtig is voor de schulden van de C.V. Daar staat wel tegenover dat de hypotheekhouder niet langer een vordering heeft op de commanditaire vennoot. Ook de vordering die de C.V. heeft overgenomen van de hypotheekhouder is door vermenging met het hypotheekrecht teniet gegaan. De enige crediteur van de C.V. is de beherend vennoot. Met zijn goedkeuring zal de C.V. worden geliquideerd en worden ontbonden.
62
Literatuurlijst 1.
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008 A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser's Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel I*. De verbintenissen in het algemeen, eerste gedeelte, Deventer: Kluwer 2008.
2.
Asser/Maeijer 5-V 1995 J.M.M. Maeijer, Mr. Mr. C. Asser's Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 5. Bijzondere overeenkomsten. Deel V. Maatschap, vennootschap onder firma, commanditaire vennootschap, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1995.
3.
Asser/Mijnssen, De Haan &Van Dam 3-I 2006 F.H.J. Mijnssen (met medewerking van C.C. van Dam & H.D. Ploeger), Mr. C. Asser's Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Goederenrecht, Algemeen goederenrecht, Deventer: Kluwer 2006.
4.
Asser/Perrick 3-V* 2011 S. Perrick. Mr. C. Asser's Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 3. Vermogensrecht algemeen. Deel V. Gemeenschap, Deventer: Kluwer 2011.
5.
Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010 A.L.M. van Mierlo & A.A. van Velten, Mr. C. Asser's Handleiding tot de beoefening
van het Nederlands Burgerlijk Recht. 3. Vermogensrecht algemeen. Deel IV*. Zekerheidsrechten, Deventer: Kluwer 2010. 6.
Biemans, GS Verbintenissenrecht E.H. Hondius e.a. (red.), Groene Serie Verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer (losbladig) 63
7.
Braun e.a., Cursus Belastingrecht OB.2.1.2.I.a K.M. Braun e.a., Cursus Belastingrecht (Europees Belastingrecht), Kluwer: Deventer (losbladig)
8.
Lammers, GS Vermogensrecht Jac. Hijma e.a. (red.), Groene Serie Vermogensrecht, Deventer: Kluwer (losbladig)
9.
Memorie van Toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 2011-2012, 33 003
10.
Mon. BW B9 (van Mourik) 2011 M.J.A. van Mourik, Gemeenschap, Monografie BW B9, Deventer: Kluwer 2011.
11.
Olthof, GS Vermogensrecht Jac. Hijma e.a. (red.), Groene Serie Vermogensrecht, Deventer: Kluwer (losbladig)
12.
Tervoort/voorheen Slagter, GS Personenassociaties W.J.M. van Veen e.a. (red.), Groene Serie Personenassociaties, Deventer: Kluwer (losbladig)
13.
VAN DER GRINTEN, RMThémis 1960 W.C.L. van der Grinten, 'De titel 'De gemeenschap', ' Rechtsgeleerd Magazijn Themis 1960.
14.
Van maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap, mr. A.L. Mohr, vijfde, herziene druk A.L. Mohr, Van maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap, Deventer: Gouda Quint BV 1998.
64
Jurisprudentie 1.
HR 25 mei 1928 , NJ 1928, 1221
2.
HR 4 januari 1937, NJ 1937, 586 (Erik Schaaper)
3.
HR 24 januari 1947, NJ 1947, 71 (Rouma-Levelt)
4.
HR 17 oktober 1947, NJ 1948, 227 (All Ready)
5.
HR 3 februari 1956, NJ 1960, 120 (Hardy)
6.
HR 10 augustus 2001, nr. 36 686, BNB 2001/401
7.
HR 14 maart 2003 NJ 2003, 327
8.
HvJ EG 17 januari 2013, zaak C-543/11
65
