BedrijfsOpvolgingsRegeling (BOR) Dit korte memorandum behandelt op een praktische wijze de BOR tegen de achtergrond van de inkomstenbelasting, de erfbelasting en enkele structureren. Het is bedoeld als een korte handleiding, niet als naslagwerk. Op deze pagina vat ik de problematiek eerst kort samen. 1. BOR EN INKOMSTENBELASTING a. Overlijden is wettelijk bij fictie gelijk aan vervreemding van box 2 aandelen. b. Onder voorwaarden is het mogelijk de heffing uit te stellen en de verkrijgingsprijs van de aandelen door te schuiven naar de erfgenaam die de aandelen erft. c. Dit geldt echter niet indien en voor zover sprake is van beleggingsvermogen. d. Voor de alsdan verschuldigde inkomstenbelasting geldt geen betalingsregeling. 2. BOR EN ERFBELASTING a. Overlijden betekent als hoofdregel dat erfbelasting is verschuldigd over de waarde van de aandelen. b. Er geldt echter een vrijstelling indien en voor zover de vennootschap een onderneming drijft. c. De vrijstelling geldt dus nadrukkelijk niet voor beleggingsvermogen. d. De going-concern waarde is tot € 1.045.611 volledig vrijgesteld en voor het meerdere is 83% vrijgesteld (2014). e. De vrijstelling is aan voorwaarden gebonden, de belangrijkste is het voortzettingvereiste (5 jaar). 3. BOR EN TESTAMENT a. Een langstlevende testament, waarbij de langstlevende de aandelen verkrijgt en de kinderen een vordering op de langstlevende, vormt voor de BOR een probleem. b. Een vruchtgebruiktestament kwalificeert wel voor de BOR. c. Een flexibel keuzetestament is in het overgrote deel van de gevallen aan te bevelen. 4. BOR EN ONROEREND GOED B.V. a. Omdat de BOR voor zowel inkomstenbelasting als erfbelasting alleen van toepassing is voor zover sprake is van ondernemingsvermogen, rijst de vraag of het onroerend goed als onderneming of belegging moet worden gezien. b. De belastingdienst is erg star en neemt doorgaans het standpunt ‘belegging’ in; de jurisprudentie biedt aanknopingspunten voor het standpunt ‘ondernemen’. 5. BOR EN REEDS UITGEVOERDE BEDRIJFSOPVOLGING a. Als de onderneming reeds is verkocht aan de volgende generatie, is het vaak mogelijk om door eenvoudige ingrepen alsnog familievermogen onder de BOR te brengen. b. Cumulatief preferente aandelen vormen altijd een aandachtspunt. 6. BOR EN JOINT VENTURE STRUCTUREN a. Vaak wordt in een aandeelhoudersovereenkomst geregeld hoe de compagnons denken om te gaan met overlijden van een van hen. b. Sinds 2010 is de BOR hierbij een aandachtspunt dat uitnodigt om dergelijke overeenkomsten te beoordelen.
A.
Inleiding met enkele uitgangspunten Gezien de doelstelling van dit memorandum breng ik voor de duidelijkheid en begrijpelijkheid enkele beperkingen aan: 1. Uitgangspunt is een B.V. structuur met een DGA die is gehuwd en die kinderen heeft waarbij sprake is van een bedrijfsopvolger in de familie; de BOR is echter ook van toepassing op ondernemingsvermogen dat in een eenmanszaak of VOF wordt uitgeoefend. 2. Het schenken van vermogen is omgeven met enkele extra vereisten; in dit memo ga ik vooral in op de impact van het overlijden van een DGA en/of de partner en het belang van goede juridische vastleggingen. 3. Huwelijkse voorwaarden zijn relevant, vooralsnog ga ik uit van een gemeenschap van goederen of een verplicht wederkering finaal verrekenbeding bij overlijden.
B.
BOR en inkomstenbelasting
Het overlijden van een DGA of de partner is als hoofdregel een heffingsmoment voor de inkomstenbelasting in box 2 omdat het overlijden een fictieve vervreemding is voor het aanmerkelijk belang (art. 4.16 IB). Overgang krachtens erfrecht onder algemene titel of bijzondere titel is onder voorwaarden en op verzoek géén fictieve vervreemding indien en voor zover (!) de B.V. een onderneming drijft (art. 4.17a IB); in dat geval wordt de verkrijgingsprijs van de box 2 aandelen doorgeschoven naar de erfgenamen. Over beleggingsvermogen in de B.V. dient dus te worden afgerekend; op maximaal 5% van het ondernemingsvermogen mag echter alsnog de doorschuif faciliteit worden toegepast. Voorbeeld Een DGA houdt alle aandelen in een B.V. met een verkrijgingsprijs van € 18.000. De aandelen zijn € 2.000.000 waard, te verdelen in € 1.500.000 ondernemingsvermogen en € 500.000 beleggingsvermogen. Voor € 1.500.000 en 5% van € 500.000 kan worden doorgeschoven (€ 1.525.000). Het restant ad € 475.000 minus de verkrijgingsprijs ad € 18.000 zal worden belast; de belasting bedraagt 25% ofwel € 114.250.
Van belang is dat geen betalingsfaciliteit geldt voor de verschuldigde inkomstenbelasting (zie art. 25 Inv). Wel mag onder voorwaarden een belastingvrije dividenduitkering worden gedaan zie art. 4.12a IB); deze wordt afgeboekt op de verkrijgingsprijs van de erfgenamen. Stel dat de DGA nog een pand aan de B.V. verhuurt; voor een TBS pand geldt in de IB onder voorwaarden een doorschuifregeling (zie art. 3.95 jo art. 3.58/3.62 IB).
C.
BOR en erfbelasting
D.
De aandelen in een B.V. worden gewaardeerd op de going-concern waarde of de hogere liquidatiewaarde; als vertrekpunt is deze waarde volledig belast voor de erfbelasting. De erfbelasting kent echter een vrijstelling (art. 35b SW) die uiteenvalt in twee delen: o Verschil tussen hogere liquidatiewaarde en going-concern waarde is volledig vrijgesteld. o Going-concern waarde is volledig vrijgesteld tot € 1.045.611 en voor 83% boven deze € 1.045.611 (2014). o Voor de alsdan verschuldigde erfbelasting over het ondernemingsvermogen kan 10 jaar rentedragend uitstel van betaling worden verkregen (art. 25 lid 12 Inv). De vrijstelling wordt voorwaardelijk verkregen: o Bezitseis: de erflater moet de aandelen één jaar voor het overlijden in bezit hebben gehad (art. 35d SW). o Voortzettingseis: de verkrijger dient vijf jaren voort te zetten, waardoor de verkrijger in deze periode de aandelen niet mag vervreemden en de B.V. de onderneming (of een gedeelte ervan) niet mag staken. o (Voor schenken geldt overigens een bezitseis van 5 jaar en voor de IB gelden de hiervoor genoemde voorwaarden dus niet). Ook hier is sprake van een ‘voor zover’ vrijstelling met een tegemoetkoming voor 5% van het ondernemingsvermogen als vrijgesteld beleggingsvermogen (zie ook hiervoor onder B). Voor TBS onroerende zaken geldt eveneens de voorwaardelijke vrijstelling (art. 35b lid 2 SW) zolang de verkrijger ook de aandelen van de hurende B.V. erft.
BOR en testament (erfbelasting)
D.1. Langstlevende testament
Veel testamenten zijn toegesneden op de langstlevende. De langstlevende krijgt dan de beschikking over alle goederen in de nalatenschap, zoals de woning, de tegoeden en de aandelen. Dit kan worden vormgegeven door de (quasi) wettelijke verdeling toe te passen of een ouderlijke boedelverdeling in te stellen. De langstlevende krijgt de nalatenschap toebedeeld en de kinderen krijgen dus een vordering op de langstlevende; de schuld en de rente zijn dan doorgaans pas opeisbaar bij het overlijden, faillissement of hertrouwen van de langstlevende. Bij dergelijke testamenten ligt het voordeel in de rente component. Testamentair kan een rentevoet worden vastgesteld waarbij het uitgangspunt in de wet een samengestelde rente van 6% is. Bij het overlijden van de langstlevende wordt de schuld vervolgens verhoogd met de rente. Afhankelijk van het aantal jaren dat de langstlevende nog leeft kan dit een forse besparing opleveren. Het is zelfs mogelijk dat de rente een deel van het ‘eigen’ deel van de langstlevende (gemeenschap van goederen) zal ‘opeten’. Probleem bij dit langstlevende testament voor de BOR is dat de vordering die de kinderen verkrijgen niet kwalificeert voor de vrijstelling in de erfbelasting.
Voorbeeld DGA heeft alle aandelen in een B.V. met een waarde van € 2.400.000 en er is sprake van een onderneming (geen beleggingen). DGA overlijdt en de langstlevende behoudt op basis van gemeenschap van goederen de helft van de aandelen (€ 1.200.000). De andere helft valt in de nalatenschap waartoe de langstlevende en de kinderen ieder voor 1/3e deel zijn gerechtigd als erfgenaam. De aandelen worden echter toebedeeld aan de langstlevende zodat de kinderen een vordering krijgen van ieder € 400.000. Deze vordering kwalificeert niet voor de BOR in de erfbelasting, het betreft immers geen (blote) eigendom van aandelen. Voor de erfbelasting die ziet op deze vorderingen kan slechts rentedragend uitstel van betaling worden verkregen.
D.2
Vruchtgebruiktestament In een dergelijk testament krijgt de langstlevende de vruchten uit de nalatenschap, terwijl de kinderen de (blote) eigendom van de nalatenschap verkrijgen. Voorbeeld Zoals het vorige voorbeeld maar nu met een vruchtgebruiktestament. De nalatenschap bedraagt € 1.200.000 en de waarde van het vruchtgebruik wordt berekend door een leeftijdgebonden factor te vermenigvuldigen met 6% samengestelde rente. Stel dat dit 60% oplevert als waarde van het vruchtgebruik, de blote eigendom bedraagt dan 40%. De langstlevende verkrijgt 60% van € 1.200.000 = € 720.000. De kinderen verkrijgen ieder 20% ofwel € 240.000. Het grote voordeel is dat de BOR volledig toepasbaar is. Bij het overlijden van de langstlevende vervalt het vruchtgebruik en de ‘aangroei’ naar vol eigendom voor de kinderen geschiedt alsdan onbelast.
D.3
Flexibel keuzetestament Bij een dergelijk testament wordt zoveel mogelijk rekening gehouden met de verschuldigde erfbelasting over twee verervingen. Veelal wordt het testament zo ingericht dat de belangrijkste keuzes pas op overlijdensdatum hoeven te worden gemaakt. Voordeel van een dergelijk testament is dat de wensen van de familie en de fiscale voordelen van vooral de BOR volledig binnen handbereik blijven. Enkele voorbeelden van bestanddelen van een dergelijk testament: o Quasi-wettelijke verdeling: deze bewerkstelligt dat de langstlevende kan kiezen de nalatenschap te verdelen als ware sprake van een wettelijke verdeling zodat de langstlevende de regie kan houden. o Vruchtgebruiklegaat: voor de zaken die de langstlevende niet verkiest verkrijgt deze doorgaans het vruchtgebruik (bijvoorbeeld voor aandelen in een B.V. met toepassing van de BOR). o Keuzelegaat: als al duidelijk is wie de bedrijfsopvolger is, kan gebruik worden gemaakt van een keuzelegaat waardoor de aandelen kunnen vererven naar de opvolger met toepassing van de BOR. o Renteclausule: mocht (alsnog) een vordering ontstaan op de langstlevende of anderszins, dan kan de rentevoet geoptimaliseerd worden, dusdanig dat bij het tweede overlijden zo min mogelijk erfbelasting is verschuldigd.
E.
BOR en onroerend goed B.V.
Voor DGA’s van een B.V. met onroerend goed, zal de vraag opkomen of dit onroerend goed kwalificeert als belegging of als onderneming. Eind 2013 besliste Gerechtshof Den Haag dat een vader en zijn zoon dusdanig veel arbeid verrichten en dat die arbeid van dien aard was, dat de exploitatie van het vastgoed een ondernemingsactiviteit vormde. Ook het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden stelde op 8 april 2014 in een dergelijke casus dat sprake was van ondernemen en niet van beleggen. Van geval tot geval moet worden beoordeeld of de BOR toepasbaar is ingeval van Onroerend Goed B.V.’s; de uitspraken uit 2013 en 2014 bieden hiertoe het nodige aan houvast. Mocht echter sprake zijn van normaal vermogensbeheer, dan zijn de gevolgen desastreus. Voorbeeld DGA heeft een B.V. met daarin een onroerend goed portefeuille ter waarde van € 2.000.000. De Belastingdienst heeft aangegeven dat sprake is van beleggingsvermogen omdat niet aannemelijk is gemaakt dat er sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer. DGA overlijdt, er is sprake van gemeenschap van goederen, langstlevende verkrijgt 1/3e als erfdeel en vruchtgebruik over het restant van de nalatenschap en de twee kinderen verkrijgen blote eigendom op ieder 1/3e van de nalatenschap. BOR is dan volgens de fiscus niet van toepassing: o o o
F.
In de inkomstenbelasting volgt afrekening over € 1.000.000 minus de verkrijgingsprijs; en er is helaas geen rentedragend uitstel van betaling mogelijk. Erfbelasting: ook hier volgt afrekening, met de betaalde inkomstenbelasting als aftrekpost; ook hier is geen sprake van een betalingsregeling. Gevolg: de B.V. moet liquiditeiten aanhouden om de belasting te kunnen betalen; is deze er niet dan zou een deel van de portefeuille te gelde gemaakt moeten worden!
BOR en reeds uitgevoerde bedrijfsopvolging
Twee voorbeelden ter illustratie. Voorbeeld Vader heeft Holding B.V. en deze heeft Werk B.V. overgedragen aan Zoon Holding B.V. Pand blijft in Holding B.V. achter en wordt aan Werk B.V. verhuurd. Bij overlijden van vader kwalificeren de aandelen in Holding B.V. niet voor de BOF faciliteiten in IB en Erfbelasting omdat Holding B.V. door de verhuur van het pand geen onderneming uitoefent! Oplossing: Holding B.V. koopt 5% van de aandelen in Werk B.V. weer terug van Zoon Holding B.V. waardoor het verhuurde pand wel kwalificeert als ondernemingsvermogen. Voorbeeld Vader heeft Werk-Oud B.V. en deze heeft de onderneming exclusief het pand ingebracht in een door Zoon Holding B.V. opgerichte Werk-Nieuw B.V. Vaders Werk-Oud B.V. heeft in ruil hiervoor cumulatief preferente aandelen (cumprefs) verkregen, terwijl Zoon Holding B.V. nieuwe uitgereikte gewone aandelen heeft verkregen.
Werk-Oud B.V. houdt dus slechts cumulatief preferente aandelen in Werk-Nieuw B.V., die alleen kwalificeren als ondernemingsvermogen als aan de strikt geformuleerde voorwaarden wordt voldaan. In dit voorbeeld is de BOR toepasbaar op de aandelen Werk-Oud B.V., in veel andere gevallen kwalificeren cumulatief preferente aandelen niet.
G.
BOR en joint venture structuur
Ook in joint venture structuren kan de BOR als onderwerp relevant zijn als sprake is van een aandeelhoudersovereenkomst. Voorbeeld o o
o
o
o
DGA A en DGA B zijn compagnons en drijven een onderneming. DGA A heeft alle aandelen in Holding A B.V. en DGA B heeft alle aandelen in Holding B B.V. De Holding B.V.’s houden ieder 50% van de aandelen in Beheer B.V., deze houdt het onroerend goed en alle aandelen in Werk B.V. en vormt hiermee een fiscale eenheid voor VPB en BTW. Tussen Holding A B.V. en Holding B B.V. bestaat een aandeelhoudersovereenkomst, die inhoudt dat bij het overlijden van DGA A of DGA B een aanbiedingsplicht ontstaat voor de aandelen Beheer B.V. DGA A is in gemeenschap van goederen gehuwd, heeft twee kinderen en komt te overlijden. Drie maanden later accepteert Holding B B.V. het bod en worden de aandelen in Beheer B.V. overgedragen tegen schuldig erkenning van 80% van de koopsom (aflossing in 5 jaar). De vraag die hier wordt opgeroepen, luidt of de aandelen in Holding A B.V. kwalificeren voor de BOR. Deze valt uiteen in twee delen: Voor de inkomstenbelasting komt de vraag op of ten tijde van het overlijden door Holding A B.V. nog wel een onderneming werd gedreven. Strikt genomen houdt Holding A B.V. de aandelen in Beheer B.V. ten tijde van het overlijden en voor de IB geldt geen voortzettingseis. Tegelijkertijd is het dan al bekend dat een aanbiedingsplicht bestaat. Het zal vermoedelijk van de formulering van de aanbiedingsplicht afhangen of de doorschuiffaciliteit in de IB kan worden toegepast. Dit is van groot belang gezien de – in dit voorbeeld – grotendeels schuldig gebleven koopsom op de aandelen. Voor de erfbelasting valt al snel het doek nu niet wordt voldaan aan de vereisten, in het bijzonder de voortzettingseis.
[email protected] / www.grobbenfiscaliteit.nl mr. Mark Grobben / 06 - 13850832 Januari 2015
