Gebieds ontwikkeling via PPS
juridische leidraad, tips & tools
PPS2_03.indd 1
17/03/11 16:23
PPS2_03.indd 2
17/03/11 16:23
Gebieds ontwikkeling via PPS
juridische leidraad, tips & tools
PPS2_03.indd 3
17/03/11 16:23
PPS2_03.indd 4
17/03/11 16:23
INHOUD
1. Inleiding
7
2. Gebiedsontwikkeling
8
2.1. Doelgerichte aanpak
8
2.2. PPS
9
2.3. Diverse beleidsdoelstellingen 2.4. Gemeenschappelijke kenmerken 3.
Juridische context
9 10 11
3.1. PPS –decreet
11
3.2. Wetgeving inzake overheidsopdrachten
11
3.3. De beginselen van behoorlijk bestuur
13
4. Opmaak van een publiek–publieke samenwerkingsovereenkomst
15
4.1. Nut
15
4.2. Inhoud
16
5. Een aangepaste gunningsprocedure
18
5.1. Het PPS-project is een overheidsopdracht
18
5.2. Het PPS-project is geen overheidsopdracht
20
5.3. Het PPS-project is een particulier initiatief
20
6. De opmaak van de selectieleidraad
21
6.1. Nut
21
6.2. Structuur
21
6.3. Vuistregels
21
7. De opmaak van het bijzonder bestek
26
7.1. Inhoud
26
7.2. Vuistregels
26
8. De opmaak van de publiek-private samenwerkingsovereenkomst
32
8.1. Nut
32
8.2. Inhoud
32
8.3. Vuistregels
33
inhoud
PPS2_03.indd 5
5 17/03/11 16:23
Aan deze brochure kunnen geen rechten worden ontleend. Bij het opzetten van een gebiedsontwikkeling en de organisatie van een gunningsprocedure blijft de integrale verantwoordelijkheid van de desbetreffende overheid gelden. De inhoud van dit document is opgesteld op grond van de tot nu toe bekende regelgeving en jurisprudentie op Europees, Belgisch en Vlaams niveau. Toch moet er altijd rekening mee worden gehouden dat op enig moment na het verschijnen van deze brochure een wijziging in de wetgeving of nieuwe jurisprudentie een relevante of zelfs wezenlijke impact kan hebben op wat in deze brochure wordt gesteld. Waakzaamheid is geboden. Elke overheid blijft te allen tijde zelf verantwoordelijk voor de correcte naleving van het (Europese) recht.
PPS2_03.indd 6
17/03/11 16:23
1 inleidinG
deze brochure wil de gebruiker stapsgewijs kennis
de drie basisdocumenten voor de organisatie van
laten maken met de juridische context waarbin-
een onderhandelingsprocedure toegelicht: de se-
nen een PPS-project inzake gebiedsontwikkeling
lectieleidraad (hoofdstuk 6), het bijzonder bestek
gestalte kan krijgen.
(hoofdstuk 7) en de publiek-private samenwer-
Eerst en vooral is het daarbij van belang om een
kingsovereenkomst (hoofdstuk 8).
inzicht te krijgen in wat gebiedsontwikkeling nu precies is en hoe een dergelijke gebiedsontwikke-
Steven Van Garsse
ling met behulp van een publiek-private samen-
Kenniscentrum PPS
werking gestalte kan krijgen (hoofdstuk 2). Een volgend hoofdstuk geeft een inzicht in het geldend wettelijk kader, dat bijzonder relevant is bij de zoektocht naar een privépartner (hoofdstuk 3). Vaak veronderstelt een PPS inzake gebiedsontwikkeling de gecoördineerde medewerking van verschillende overheden, wat bij voorkeur wordt geformaliseerd in een publiek-publieke samenwerkingsovereenkomst (hoofdstuk 4). uit de analyse van het wettelijk kader zal blijken dat een verplichte in-concurrentiestelling van het PPS-project de regel is en dat de onderhandelingsprocedure daartoe momenteel het aangewezen instrument is. in de toekomst zal ook gebruik kunnen worden gemaakt van de procedure van concurrentiegerichte dialoog. (hoofdstuk 5). in de daaropvolgende hoofdstukken worden
inlEidinG
PPS2_03.indd 7
7 17/03/11 16:23
2 GebiedsontwikkelinG Gebiedsontwikkeling beoogt een doelgerichte aanpak van een gebied.
ven naar een maximaal behoud van de bestaande
functies gecombineerd, zoals ondergrondse en
open ruimte als uitgangspunt hebben.
bovengrondse infrastructuur, wonen, werken,
die tendens heeft ertoe geleid dat nieuwe vast-
groen en recreatie.
goedprojecten steeds vaker gestalte krijgen door
2.1. Doelgerichte aanPak
de herontwikkeling van een oude (stads)wijk, een
Grond en opstal. het bouw- en woonrijp maken
gewezen industrieterrein (al dan niet te saneren)
van een gebied en de verwerving en verkoop van
of een desolate stationsomgeving. de herontwik-
de projectgronden binnen het gebied worden in
keling van dergelijke omgevingen is geen sinecure.
nederland op verhelderende wijze aangeduid met
Tal van actoren met telkens tegenstrijdige visies en
de term ‘grondexploitatie’. de ontwikkeling van
belangen kunnen leiden tot een juridisch en administratief mijnenveld. dat is geen aantrekkelijk
Context. de ruimtelijke inrichting in Vlaanderen
uitgangspunt voor lokale overheden, die op korte
is de afgelopen jaren sterk veranderd. het wordt
termijn tot zichtbare resultaten willen komen zon-
steeds complexer om nieuwe vastgoedprojecten
der verzeild te raken in een moeizaam avontuur
aan te sturen en te realiseren, en het ontwikke-
met een onvoorspelbare ontknoping.
lingsproces verloopt steeds moeizamer. Tal van factoren liggen daaraan ten grondslag.
Gebiedsontwikkeling. Een meer proactieve sa-
Gebiedsontwikkeling leidt ertoe dat de verschillende belangen in een gebied beter op elkaar worden afgestemd.
Ten eerste kent de ruimtelijke ontwikkeling
menwerking en een betere afstemming van initia-
nieuwe uitdagingen op het gebied van bijvoor-
tiefnemers, concrete plannen en projecten in één
beeld mobiliteit, sociale behoeften of milieuaspec-
gebied zijn een efficiënt middel om de toenemen-
het vastgoed, al dan niet maatschappelijk of door
ten. Via een vloed van nieuwe reglementeringen
de complexiteit van onze ruimtelijke ontwikkeling
de overheid gefinancierd, wordt daartegenover
leiden die tot een verregaande en snel evolue-
te ondervangen. die proactieve aanpak wordt
getypeerd als de ‘opstalexploitatie’1.
rende juridisering van de ruimtelijke ordening.
aangeduid met de term ‘gebiedsontwikkeling’.
Gebiedsontwikkeling is in die zienswijze een
dat die reglementeringen vaak niet op elkaar zijn
Gebiedsontwikkeling leidt ertoe dat de verschil-
weloverwogen combinatie van planontwikkeling
afgestemd, versterkt nog de complexiteit van het
lende belangen in een gebied beter op elkaar wor-
en grond- en opstalexploitatie, al dan niet na een
ruimtelijk beleid.
den afgestemd. dat geldt in het bijzonder voor de
overdracht of terbeschikkingstelling. Waar beide
Ten tweede wordt de capaciteit aan vrij beschik-
publieke en privébelangen. daarbij wordt gestreefd
elementen elkaar versterken, ontstaat een kwali-
bare ruimte bijzonder schaars. die tendens werd
naar een integrale businesscase waarin de kosten
tatieve en/of financiële meerwaarde.
ingezet bij de opmaak van het Ruimtelijk Struc-
en opbrengsten van de infrastructuur- en grond-
tuurplan Vlaanderen en heeft zich de laatste ja-
ontwikkeling met elkaar kunnen worden vereffend.
ren sterk juridisch verankerd in de gemeentelijke
in een gebiedsontwikkeling wordt een gebied
ruimtelijke structuurplannen, die meestal het stre-
(opnieuw) ingevuld. daarbij worden verschillende
PPS2_03.indd 8
1 x, Reiswijzer Gebiedsontwikkeling 2009, den haag, Ruimte en Milieu, Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke ordening en Milieubeheer, 2009.
17/03/11 16:23
Gebiedsontwikkeling moet integraal worden aan-
beleid in functie van de concrete behoeften en
gepakt vanwege de toenemende complexiteit en
vertaalt haar beleidskeuzes in ruimtelijke uitvoe-
op het nieuw gerealiseerde vastgoedproject,
de noodzaak om een kwalitatief hoogwaardige
ringsplannnen. Ze ondersteunt de verwezenlij-
›› door de personenbelasting die de bewoners van
woon- en leefomgeving betaalbaar te houden.
king van die uitvoeringsplannen door de aanleg
Daarvoor is het nodig dat de inrichting en kwa-
van nieuwe of betere wegen, de aanleg van
liteit van het openbaar gebied zo optimaal mo-
parkings en busstopplaatsen, de opwaardering
De privépartner ziet de aantrekkelijkheid en
gelijk worden afgestemd op de manier waarop
van het openbaar domein, enzovoort. Ze kan
verkoopbaarheid van zijn vastgoedproject sterk
het vastgoed wordt gepositioneerd. Dat leidt tot
overgaan tot onteigening als grondeigenaars
groeien doordat zijn project:
een hogere verkoop- of beleggingswaarde van
om zuiver speculatieve redenen (nog) niet wen-
›› in harmonie zal zijn met een vernieuwde infra-
het vastgoed, dat daardoor op zijn beurt (via de
sen mee te stappen in de herontwikkeling van
gronduitgifte) een hogere bijdrage aan de grond-
een verloederde wijk.
exploitatie kan leveren. Gebiedsontwikkeling wordt zo ook een integraal en voortdurend proces van tekenen en reke-
›› De privépartner beseft dat zijn ontwikkelingsrisico aanzienlijk kan dalen door een degelijke ondersteuning van de lokale overheid.
nen, in samenspraak met tal van betrokken acto-
De interactieve en vroegtijdige afstemming van de
ren. Zeker in complexe binnenstedelijke projecten
publieke planontwikkeling op de private ontwik-
kan dat het verschil maken tussen een haalbaar of
kelingsvisie en op de al dan niet publieke grondex-
een niet-haalbaar plan.
ploitatie leidt tot een win-winsituatie.
De grond- en de opstalexploitatie zijn geschei-
heffing die in de toekomst kan worden geheven
de nieuwbouw zullen betalen.
structuur op schaal van het project, ›› ingebed zal zijn in een aantrekkelijk openbaar domein. ›› kan gecombineerd worden met publieke functies en vastgoed.
2.3. Diverse beleidsdoelstellingen Gebiedsontwikkeling is een verzamelterm voor
den grootheden, maar moeten in het proces wel
De publieke partner ziet zijn beleidsmatige visie
projecten van een zekere omvang in stedelijke en
op elkaar worden afgestemd. Overleg en samen-
op de herontwikkeling effectief gerealiseerd door-
landelijke gebieden. Dat bleek al uit de infobro-
werking is het devies. Dat besef is in de afgelopen
dat de privémarkt privégebouwen opricht met be-
chure Gebiedsontwikkeling met behulp van PPS
jaren steeds sterker geworden.
stemmingen waaraan een reële maatschappelijke
van het Kenniscentrum PPS. Die grote diversiteit
behoefte was.
aan projecten heeft alles te maken met de diverse
2.2. PPS
Bovendien levert de hele operatie de lokale overheid vaak financiële meerwaarden op:
beleidsdoelstellingen die via gebiedsontwikkeling kunnen worden gerealiseerd.
Uit de voorgaande beschouwingen blijkt dat pu-
›› door allerhande tegemoetkomingen die de
bliek-private samenwerking in deze context een
investeringen in de aanleg van wegen en het
Ruimtelijke ordening. Vaak past gebiedsontwikke-
openbaar domein compenseren,
ling binnen de beleidsvisie op ruimtelijke ordening.
uiterst doeltreffend instrument kan zijn. ›› De lokale overheid heeft bijzondere maatschappelijke taken en bevoegdheden op het gebied van het grondbeleid. Zij bepaalt het ruimtelijk
›› door een hogere waardering van de gemeentelijke projectgronden in het projectgebied, ›› door extra inkomsten uit de onroerende voor-
›› Centrumontwikkeling. Centra van steden en gemeenten vervullen tal van functies, zoals werken, winkelen, wonen en ontspannen. Een
gebiedsontwikkeling
PPS2_03.indd 9
9 17/03/11 16:23
centrumontwikkeling heeft tot doel om die cen-
lende beleidsdoelstellingen tegelijk. Zo geven
gebied en de beoogde beleidsdoelstellingen.
trumfuncties te herwaarderen, uit te breiden en
duurzame bedrijventerreinen niet alleen gestalte
Toch hebben gebiedsontwikkelingen een aantal
beter te combineren. Daarom spreekt men van
aan een ruimtelijk beleid, maar staan ze ook ten
gemeenschappelijke kenmerken.
een multifunctioneel programma.
dienste van de lokale of regionale economie en te-
›› Gebieden worden om erg verschillende rede-
›› Buurtontwikkeling. Bij buurtontwikkeling is het
werkstelling, of zelfs van het milieu, bijvoorbeeld
nen geherwaardeerd en herontwikkeld. Bijvoor-
meestal de functie wonen die centraal staat, om
als ze er komen na sanering van een gewezen in-
beeld: functies die met elkaar in conflict komen,
de buurt te laten heropleven. Andere functies
dustrieterrein (brownfield).
verloedering en vervuiling, of het aangrijpen
van het gebied, zoals vervoer, staan ten dienste
Een recente tendens: lokale besturen hebben
van de bewoners. Dat is een belangrijk verschil
nood aan nieuwe publieke huisvesting (stadskan-
›› Het gaat meestal om projecten die een sociaal-
met centrumontwikkeling, waar de verschillende
toor, sporthal, bibliotheek, cultureel centrum). We-
economische hefboomfunctie kunnen hebben
functies elkaar wederzijds moeten versterken.
gens ruimtegebrek wil de gemeente het nieuwe
in een stadsdeel of een streek, en voor een
›› Uitbreidingsgebieden. Bij de ontwikkeling van
vastgoed onderbrengen in een nieuwe zone voor
uitbreidingsgebieden is het meestal de ontwik-
gemeenschapsvoorzieningen aan de rand van het
›› Binnen het gebied worden verschillende
centrum. Via een PPS zoekt ze een privépartij die
ruimtelijke functies gecombineerd: wonen
niet alleen instaat voor het ontwerp en de bouw
(bijvoorbeeld
van het nieuwe publieke vastgoed, maar in één
(kantoren), winkelen (een winkelcentrum),
beweging ook voor de privé-herontwikkeling van
recreatie (een natuurpark), vervoer (een bus-
de gebouwen in het centrum die de gemeentelijke
halte), openbaar domein (een park of een
Elke gebieds ontwikkeling via publiek-private samenwerking vereist een weldoordacht maatwerk.
diensten hebben verlaten.
van economische opportuniteiten.
nieuwe dynamiek kunnen zorgen.
sociale
woningen),
werken
plein), enzovoort.
Door de gronden in het centrum ter beschikking
›› Een gebiedsontwikkeling omvat één of meer
te stellen van een projectontwikkelaar voor een
projecten waarin verschillende (publieke en pri-
privéwoningbouwproject, verkrijgt de gemeente
vé)partijen betrokken zijn: gemeentebestuur, het
extra inkomsten die ze kan gebruiken voor de fi-
Vlaams Gewest, grondeigenaars, omwonenden.
nanciering van haar nieuw op te richten publieke
›› Er wordt op geïntegreerde wijze nagedacht
keling van nieuwe woningbouw die domineert.
vastgoed. Dankzij de onmiddellijke herbestem-
over de toekomstige grondexploitatie en de
Het gaat vaak over landbouwgrond die wordt
ming van de oude publieke gebouwen krijgt de
opstalexploitatie. Beide worden zoveel mogelijk
verkaveld om aan de vraag naar betaalbare
centrumontwikkeling een nieuwe impuls.
op elkaar afgestemd om te komen tot een opti-
bouwgronden te voldoen. Maar ook een prangende behoefte aan andere functies is mogelijk, zoals de realisatie van nieuwe winkelcentra.
male (her)ontwikkeling.
2.4. Gemeenschappelijke kenmerken
Die karakteristieken leiden ertoe dat elk project erg verschilt van alle andere en dat elke gebiedsontwikkeling via publiek-private samenwerking
Verschillende doelstellingen. Nog vaker staat
Gebiedsontwikkelingen kunnen zeer sterk van
een weldoordacht maatwerk vereist.
de gebiedsontwikkeling in functie van verschil-
elkaar verschillen naar gelang van het concrete
Bij het opzetten van een PPS-project inzake ge-
PPS2_03.indd 10
17/03/11 16:23
3 Juridische context biedsontwikkeling moet de overheid rekening
komt de specifieke regelgeving uit het publiek- en
houden met heel wat regelgeving.
privaatrecht hier verder niet systematisch aan bod.
› het PPS-decreet van 19 juli 2003 geeft de overheid een aantal bijzondere faciliteiten om, zon-
3.1. PPS –Decreet
der belemmeringen in de bestaande regelgeving, het PPS-project op maat van de specifieke
Met het Vlaamse PPS-decreet van 19 juli 2003 be-
behoeften te modelleren.
treffende de publiek-private samenwerking (het
› Bij de keuze van de privécontractant en de uit-
PPS-decreet) wilde de Vlaamse regering van PPS
het PPS-decreet vergemakkelijkte in een aantal
voering van een PPS-project moet de overheid
een hulpmiddel maken bij de uitvoering van haar
gevallen ook het opzetten van publiek-private
de reglementering voor overheidsopdrachten
beleid. Via het decreet kunnen PPS-projecten wor-
rechtspersonen, ook wel bekend als institutionele
respecteren, althans in de mate dat de opdracht
den aangemoedigd of vergemakkelijkt en krijgen
publieke-private samenwerking of participatieve
van de privépartij kan worden beschouwd als
ze een krachtige stimulans. de rechtszekerheid van
publiek-private samenwerking.
een overheidsopdracht in de zin van artikel 5
PPS-projecten wordt vergroot en belemmeringen
Wet overheidsopdrachten.
in de bestaande wetgeving worden weggewerkt.
3.2. wetgeving inZake overheiDSoPDrachten
› de overheid moet altijd de beginselen van be-
Vooral het bestaande domeinrecht en de on-
hoorlijk bestuur naleven. Ze worden zo goed
mogelijkheid om als overheid deel te nemen in
als automatisch toegepast als de wetgeving
andere rechtspersonen, waren een obstakel vóór
om te weten of de Wet overheidsopdrachten al
inzake overheidsopdrachten geldt. Als het
het PPS-decreet in voege trad. PPS veronderstelt
dan niet van toepassing is op een concreet PPS-
PPS-project niet onder die wetgeving valt,
in veel gevallen dat een beroep wordt gedaan op
project inzake gebiedsontwikkeling, moet de pu-
moet er nog altijd bijzondere aandacht aan
overheidsgoederen – dat wil zeggen: onderdelen
blieke partij eerst onderzoeken:
worden besteed.
van het openbaar domein.
› of ze een aanbestedende instantie is in de zin
› Tot slot is er heel wat reglementering die het
het PPS-decreet voerde geen nieuwe theorie
van artikel 4 van de Wet overheidsopdrachten,
PPS-project rechtstreeks of onrechtstreeks be-
in betreffende de overheidsgoederen en creëert
› of het PPS-project een overheidsopdracht is in de
invloedt. Ten eerste zijn er de regels van het
geen nieuw bezettingsrecht, maar faciliteert de
zin van artikel 5 van de Wet overheidsopdrachten.
publiek recht: het Gemeentedecreet, de wet-
bestaande regeling inzake de domeingoederen,
in de praktijk weten de meeste overheden al lang of
geving inzake ruimtelijke ordening, het decreet
zodat PPS efficiënter en doelmatiger kan worden
ze al dan niet een aanbestedende instantie zijn in de
Grond- & Pandenbeleid, het onteigeningsrecht,
georganiseerd. het decreet wil het vestigen van
zin van artikel 4 van de Wet overheidsopdrachten.
enzovoort. daarnaast kunnen ook regels uit het
zekerheden aantrekkelijker maken, zoals hypothe-
Gemeenten zijn dat in ieder geval altijd. de meeste
privaatrecht van groot belang zijn, zeker als de
ken op het openbaar domein, en vergemakkelijkt
aandacht zal in de praktijk dan ook uitgaan naar
PPS gestalte krijgt binnen een privaatrechtelijke
het vestigen van zakelijke rechten, zoals een op-
de vraag of (een onderdeel van) het PPS-project in-
rechtsfiguur als koop-verkoop, onroerende lea-
stal of een erfpacht. daardoor moeten de overhe-
zake gebiedsontwikkeling een overheidsopdracht
sing of erfpacht en opstal.
den niet langer hun toevlucht nemen tot onzekere
is voor werken, leveringen of diensten in de zin
en onbekende publiekrechtelijke constructies.
van artikel 5 van de Wet overheidsopdrachten.
Gezien haar uiterst projectspecifieke karakter
JuRidiSChE ConTExT
PPS2_03.indd 11
11 17/03/11 16:23
Aangezien artikel 5 van de Wet Overheidsop-
Overeenkomstig artikel 1106 van het Burgerlijk
de aanbestedende overheid te onderscheiden is.
drachten een directe omzetting is van de Europese
Wetboek is er sprake van een overeenkomst on-
De Wet Overheidsopdrachten is dus niet van toe-
Richtlijnen terzake2, moet het begrip altijd een
der bezwarende titel als elke partij de verplichting
passing op de zogenaamde ‘in house’-contracten,
Europese draagwijdte krijgen3. Een overheids-
wordt opgelegd om iets te doen of te geven. Bij
namelijk contracten die de uitvoering in regie in
opdracht zoals die in de Richtlijnen omschreven
een overeenkomst ‘om niet’, daarentegen, is er
het vooruitzicht stellen9. Uitvoering in regie verwijst
wordt, heeft altijd dezelfde drie kenmerken . Op
geen wederprestatie van de medecontractant.
immers naar de situatie waarin de betrokken over-
4
basis van die drie kenmerken kan dus worden uit-
Uit de rechtspraak van het Europees Hof
gemaakt of de PPS-opdracht al dan niet onder ar-
van Justitie blijkt dat zowel financiële6 als an-
Sinds de Richtlijn 2004/18 wordt het begrip over-
tikel 5 van de Wet Overheidsopdrachten valt.
dere tegenprestaties7 in aanmerking kunnen
heidsopdracht voor werken ruimer geïnterpreteerd.
Kenmerk 1. Tussen de partijen moet een schriftelijke overeenkomst bestaan die betrekking heeft op werken, leveringen of diensten. Alle overeenkomsten die geen werken, leveringen of diensten omvatten, zijn dus uitgesloten van het toepassingsgebied. Dat is in beginsel het geval voor overeenkomsten als koop, huur, leasing, erfpacht en opstal.
Het verloop van de procedure moet voldoen aan vooraf vastgestelde procedure voorschriften en basiseisen.
heid voor zichzelf welbepaalde prestaties uitvoert.
De Richtlijn verwijst immers niet alleen naar het begrip ‘werken’, maar ook naar het begrip ‘bouwwerk’. Dat is het product van een geheel van bouwkundige of civieltechnische werken met als bestemming een economische of technische functie. ›› De volgende voorbeelden concretiseren het begrip bouwwerk. ›› De bouw van een nieuw slachthuis of station: het ontwerp omvat twee fasen, enerzijds de
Kenmerk 2. De overeenkomst is een wederkerige
worden genomen om te besluiten dat de over-
ruwbouw en de afwerking, en anderzijds de ge-
overeenkomst te bezwarenden titel. Een overeen-
eenkomst te bezwarenden titel is. Bestaat de
specialiseerde installaties, die over een bepaalde
komst te bezwarenden titel is een wederkerige
tegenprestatie echter in het verlenen van een
periode gespreid zijn en op basis van afzonder-
overeenkomst die tot stand komt op grond van de
exploitatierecht, dan wordt niet langer gespro-
lijke procedures worden aangevat. Het bouw-
wilsovereenstemming van twee personen, waarbij
ken van een overheidsopdracht maar wel van
de ene partij er zich tegenover de andere partij toe
een concessie. Concessies kunnen betrekking
›› De bouw van een nieuwe school: het bouw-
verbindt om in ruil voor een tegenprestatie een
hebben op werken of diensten. Alleen conces-
werk omvat alle gebouwen, installaties en de
werk, levering of dienst te verrichten. Die tegen-
sies voor werken worden – ten dele – behan-
volledige infrastructuur die nodig zijn opdat de
prestatie heeft een abstract karakter, wat betekent
deld in de wetgeving op overheidsopdrach-
dat een overheidsopdracht in de regel een over-
ten. Voor concessies van diensten moet wel
›› De renovatie van een bestaand gebouw: als
eenkomst tegen een vaste of forfaitaire prijs is die
rekening worden gehouden met de algemene
de werken binnen een gezamenlijk renovatie-
vooraf wordt bepaald of minstens op voorhand
beginselen en principes (waaronder het gelijk-
ontwerp worden verricht, is er sprake van een
bepaalbaar is5.
heidsbeginsel en de transparantieverplichting)8.
bouwwerk. Dat zou niet het geval zijn als er
2 Zie meer bepaald artikel 1 a) van Richtlijn 92/50/EEG (diensten), artikel 1 a) van Richtlijn 93/36/EEG (leveringen), artikel 1 a) van Richtlijn 93/37/EEG (werken). 3 Zie in het bijzonder: C. De Koninck, P. Flamey en K. Ronse, Europees Overheidsopdrachtenrecht. Jurisprudentiebundel, Antwerpen, Maklu, 2003; B. Schutyser, ‘Het toepassingsgebied van de wetgeving overheidsopdrachten: een aantal evoluties in de rechtspraak van het Hof van Justitie (1998-2003), TBP 2004/5, p. 259 et seq. 4 Deze kenmerken worden geschetst door Advocaat-Generaal COSMAS in zijn conclusie bij H.v.J., 18 november 1999, TECKAL, C-107/98, punt 51 tot en met 53. 5 H.v.J., Commissie t. Italië, C-272/91, 26 april 1994.
Kenmerk 3. De medecontractant van de aanbe-
tieontwerp, maar wel als de werken periodiek
stedende overheid moet tegenover die dienst een
zouden worden verricht om het gebouw in
derde zijn, dat wil zeggen: een persoon die van
goede staat te houden (bijvoorbeeld in een wel-
werk bestaat uit die twee fasen.
school haar functie zou kunnen vervullen.
geen sprake was van een gezamenlijk renova-
PPS2_03.indd 12
bepaald jaar de elektriciteitsinstallatie en enkele 6 H.v.J., BFI Holding, C-360/96, 10 november 1998. Zie in het bijzonder de conclusie van advocaat-generaal La Pergola. 7 H.v.J., Ordine degli Architetti delle Province di Milano e Lodi, C-399/98, 12 juli 2001. 8 S. Van Garsse, De concessie in het raam van de publiek-private samenwerking, Brugge, Die Keure, 2007.
jaren later de stookplaats).
9 K. Wauters, ‘In house: tussen hamer en aambeeld’, in C. DE KONINCK, Jaarboek overheidsopdrachten 2007-2008, Brussel, EBP, 2007, p. 329 et seq.
17/03/11 16:23
›› De wegenbouw of aanleg van distributie- of evacuatienetwerken: het bouwwerk is in dat ge-
3.3. De beginselen van behoorlijk bestuur
val moeilijker te bepalen, maar het is vaak nuttig
Transparantiebeginsel. De geïnteresseerde partijen die een voorstel indienden, moeten a posteriori kunnen nagaan of bij de toekenning van het
om te verwijzen naar het toegankelijkheidscri-
Kunnen PPS-projecten via een domeinconcessie
contract al dan niet sprake was van een discrimi-
terium. Een stuk autosnelweg met alle voorzie-
of via gemeenrechtelijke contracten als verkoop,
nerende behandelingswijze12. De keuze van de
ningen (verlichting, markeringen, dienstenzones,
huur, erfpacht en opstal, zuiver privaatrechtelijk
geïnteresseerde partijen moet dus op grond van
noodvoorzieningen, …) dat voor het verkeer
worden behandeld? Met andere woorden: kan
objectieve criteria gebeuren en het verloop van de
bruikbaar is, is bijvoorbeeld een bouwwerk met
de overheid die contracten onderhands afsluiten
procedure moet voldoen aan vooraf vastgestelde
een technische samenhang. Hetzelfde geldt voor
met de privépartij van haar keuze, zonder enige
procedurevoorschriften en basiseisen13.
een spoorlijn, waarbij men moet nagaan of die
verdere motivatie?
Volgens de Europese Commissie kan de be-
wel voor het vervoer kan worden gebruikt en dus
Het antwoord op die vraag is ‘neen’. Ook in
kendmaking gebeuren op welke wijze dan ook,
de functie kan vervullen waarvoor ze werd aan-
dergelijke constellaties blijft een overheid een
waaronder alle vormen van publiciteit, maar mini-
gelegd. Bij de herinrichting van een waterweg,
overheid, die dus altijd de beginselen van behoor-
maal zouden de geïnteresseerden moeten kunnen
zullen ook de aan een kanaalpand te verrichten
lijk bestuur moet respecteren .
weten op welke manier ze kunnen deelnemen aan
10
werken in overweging worden genomen. ›› De aanleg van een plein en van de aangrenzende straten: als de verschillende werken bin-
de procedure. 3.3.1. Verplichte, objectieve en transparante mededinging
nen een gezamenlijk ontwerp worden verricht, vormen zij een bouwwerk. De woorden ‘het laten uitvoeren, met welke mid-
Het is dus noodzakelijk om de nodige informatie te verschaffen opdat de geïnteresseerden met kennis van zaken zouden kunnen nadenken over
De beginselen van behoorlijk bestuur impliceren een
een mogelijke deelname. Het Hof van Justitie heeft
verplichte, objectieve en transparante mededinging.
immers geoordeeld dat de gelijke behandeling van
delen dan ook, van een bouwwerk dat aan de
de geïnteresseerden transparantie en objectiviteit
door de aanbestedende overheid of het over-
Gelijkheidsbeginsel. Het Europees Hof van Justi-
veronderstelt, en meer in het bijzonder de duide-
heidsbedrijf vastgestelde behoeften voldoet’,
tie heeft veelvuldig gesteld dat het algemeen ge-
lijke vermelding van de gunningscriteria in de aan-
zijn gebaseerd op het Gemeenschapsrecht. Die
lijkheidsbeginsel een van de grondprincipes vormt
kondiging van de opdracht of in het bestek14.
zeer ruime bepaling in de richtlijnen slaat niet
van het gemeenschapsrecht en dat het verbod op
alleen op de overheidsopdrachten die in het
discriminatie op grond van nationaliteit daarvan
Proportionaliteitsbeginsel. De overheid mag
Belgisch recht overeenstemmen met de promo-
slechts een verbijzondering is.
slechts die maatregel kiezen die noodzakelijk en
tieopdrachten voor werken, maar ook op alle
In deze context: alle potentiële geïnteresseer-
passend is om het vooropgestelde doel te berei-
andere verrichtingen waarbij iemand zich ertoe
den moeten een gelijke kans krijgen om de do-
ken. Net zoals bij overheidsopdrachten kan de
verbindt een bouwwerk uit te voeren volgens
meinconcessie of het privaatrechtelijk contract
overheid bij de selectie van de kandidaten dus
de wensen van een aanbestedende overheid of
binnen te halen11. Die gelijke behandeling wordt
geen geschiktheidseisen stellen die niet in ver-
een overheidsbedrijf.
verkregen door het PPS-project in mededinging
In die logica behoort de aankoop of huur door
te stellen, waarbij alle partijen de kans krijgen om
een aanbestedende overheid van bestaande
een voorstel te formuleren dat beantwoordt aan
bouwwerken, die niet werden opgericht of aange-
de wensen en de voorwaarden van de overheid.
past om te voldoen aan de door haar vooraf vastgestelde behoeften, dus niet tot het toepassings gebied van de wet. De wetgeving is evenmin van toepassing op zogenaamde domeinconcessies. In dat geval gaat het immers over onroerende goederen die in concessie worden gegeven.
10 Zie S. Van Garsse, Publiek-private samenwerking op lokaal vlak: een inleiding, T. Gem. 2001. 11 Zie S. Van Garsse, De concessie in het raam van de publiekprivate samenwerking, Brugge, Die Keure, 2007.
12 H.v.J., Unitron Scandinavia, C-275/98, 18 november 1999, r.o. 31; bevestigd door: H.v.J., Telaustria Verlag en telefonadress, C-324/98, 7 december 2000, r.o. 61; H.v.J., Siac Construction, C-19/00, 18 oktober 2001, r.o. 41; H.v.J., Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs-Gesellschaft, C-92/00, 18 juni 2002, r.o. 45; H.v.J., Universale Bau e.a., C-470/99, 12 december 2002, r.o. 91. 13 Dit voegt niets toe aan de verplicht na te leven Europese (zie de Richtlijn 93/37), dan wel nationale bekendmakingsregels (artikel 131 van het KB van 8 januari 1996) bij concessies van openbare werken, maar vormt wel de grondslag van deze rechtsfiguur. 14 H.v.J., Siac Construction, C-19/00, 18 oktober 2001, r.o. 45.
Juridische context
PPS2_03.indd 13
13 17/03/11 16:23
band zouden staan met het voorwerp van het
van de aanpalende percelen18. Of nog: slechts één
Dat zal mogelijk niet het geval zijn als het over-
PPS-project . Hetzelfde geldt voor de duur van de
enkele kandidaat is bij het bestuur bekend, en het
heidsgebouw erg beperkt is in omvang en inte-
PPS-overeenkomst16.
bestuur kan redelijkerwijs niet geacht worden om
graal deel uitmaakt van een grotere, zuiver pri-
kennis te hebben van andere kandidaten die zich in
vate, vastgoedontwikkeling.
15
Beginsel van wederzijdse erkenning. Elke
dezelfde omstandigheden bevinden19.
In dit verband kan worden verwezen naar de
Europese lidstaat is verplicht om goederen en
Of er bij een concreet PPS-project al dan niet
beslissing van de NMBS om een onroerend goed
diensten van ondernemingen uit andere lidstaten
sprake kan zijn van een dergelijke uitzonderlijke
aan een promotor te verkopen, waarbij als voor-
van de gemeenschap toe te laten, voor zover die
situatie, moet altijd nauwkeurig worden onder-
waarde werd bedongen dat de koper een aantal
goederen en diensten op gelijkwaardige wijze be-
zocht en gemotiveerd. In de praktijk wordt deze
bestaande parkeerplaatsen zou behouden en in
antwoorden aan de legitieme doelstelling van de
uitzondering meestal pas gebruikt als een privé-
een bijkomend niveau 200 publiek toegankelijke
lidstaat van bestemming17.
partij integraal of hoofdzakelijk eigenaar is van de
parkeerplaatsen voor NMBS-reizigers zou voor-
Ook het beginsel van de wederzijdse erkenning
projectsite en die partij in samenspraak met het
zien. De Raad van State besloot in die omstandig-
is eigenlijk niets meer dan een bijzondere vorm van
lokale bestuur tot ontwikkeling overgaat via een
heden uitzonderlijk dat het hier niet om een over-
het algemene beginsel van de gelijke behandeling.
publiek-private samenwerkingsconstructie.
heidsopdracht gaat. De reden is:
Een niet-aanvaarding van technische specificaties
Als voldaan is aan de wezenkenmerken van een
›› dat de verwerende partij voor zichzelf geen en-
uit andere lidstaten, kan immers een discriminatie
overheidsopdracht in de zin van artikel 5 van de
kele medezeggenschap opeist over het concept
verbergen op grond van de nationaliteit.
Wet Overheidsopdrachten, kan die uitzondering
of de realisatie van het bouwwerk op de ver-
echter geenszins een vrijgeleide zijn om de wetge-
kochte gronden, behalve de bovengenoemde
3.3.2. Bijzonder geval Uitzonderlijk is een in-concurrentiestelling van het gemeenrechtelijk contract (koop-verkoop, erfpacht en opstal) niet verplicht. Dat is met name het geval als de mogelijk geïnteresseerde partijen zich niet in dezelfde omstandigheden bevinden. Dat is bijvoorbeeld het geval als slechts één van de kandidaat-
Uitzonderlijk is een in-concurrentie stelling van het gemeenrechtelijk contract (koopverkoop, erfpacht en opstal) niet verplicht. ving inzake overheidsopdrachten buiten toepas-
PPS2_03.indd 14
›› dat die parkeerplaatsen niet in het patrimonium van de NMBS worden geïntegreerd, tenzij hoogstens als een erfdienstbaarheid waarmee het verkochte goed wordt belast, ›› dat niet volstrekt duidelijk is of de ‘publiek toegankelijke’ parkeerplaatsen uitsluitend gereserveerd zullen zijn voor de reizigers van de NMBS, ›› dat evenmin duidelijk is of die gebruikers voor
kopers van een gemeentegrond ook eigenaar is
15 P. Flamey, J. Ghysels en K. Wauters, ‘Bekendmakings-, selectieen gunningsvoorschriften in de klassieke overheidsopdrachten’, C.D.P.K. 1998, deel 2, 2000, 456-486; deel 3, 2003, 64-92. 16 Wat betreft het verband tussen de proportionaliteit en de duur van de PPS: J. Arnould, ‘Opinion of the French Conseil d’Etaton the award of works concessions’, P.P.L.R. 2000, 116-118; A. Brown en C. Golfinopoulos, ‘The permissibility of post-selection modifications in a tendering procedure: decision by the European Commission that the London underground PPP does not involve state aid’, P.P.L.R. 2003, 53-55. 17 Dit beginsel is neergelegd in de jurisprudentie op het gebied van de vrijheid van vestiging en van het vrij verrichten van diensten, en met name in de arresten: H.v.J., Dennemeyer, C-76/90, 25 juli 1991; H.v.J., Vlassopoulou, C-340/89, 7 mei 1991; H.v.J., Webb, C-279/80, 17 december 1981.
parkeerplaatsen,
dat gebruik zullen moeten betalen en aan wie,
sing te laten. Het is niet omdat een grondeigenaar
›› dat de kostprijs van die 200 ondergrondse par-
exclusief beschikt over de projectgronden, dat hij
keerplaatsen op een totaal van 400 of meer
ook per definitie de enige is die het PPS-project
slechts een beperkt onderdeel lijkt uit te maken
in kwestie zou kunnen bouwen. Als het project
van de totale bouwkost, terwijl de waarde van
hoofdzakelijk de bouw van een overheidsgebouw
hun ‘terbeschikkingstelling’ tegenover de ver-
betreft, zullen de bouwwerken onderworpen zijn
koopprijs van de grond moeilijk of helemaal niet
aan de wetgeving inzake overheidsopdrachten.
kan worden becijferd20.
18 Zie in die zin R.v.St., Tilmans, nr. 31.547, 6 december 1988; R.v.St., De Vos, nr. 44.160, 21 september 1993. 19 Vgl. in deze zin R.v.St., C.o.o. Kruibeke, nr. 7.738, 29 maart 1960 versus R.v.St., Delbrassine, nr. 16.903, 27 februari 1975.
20 R.v.St., DB Invest, nr. 84.721, 18 januari 2000.
17/03/11 16:23
4 Opmaak van een
publiek–publieke samenwerkings overeenkomst
Een
publiek-publieke
samenwerkingsovereen-
4.1. Nut
de voorbereiding van een PPS-project nog on-
komst omvat alle afspraken tussen de publieke
voldoende de voordelen van een duidelijke en
partners met het oog op de gezamenlijke verwe-
In de praktijk zijn vaak verschillende overheden
gestructureerde organisatie benutten. Ook als in
zenlijking van een PPS-project.
betrokken bij een complex PPS-project. Elk van die
de voorbereiding wél onderling overeenkomsten
overheden wil haar beleidsdoelstellingen realiseren.
worden gesloten die enige mate van structuur
lijke als een privaatrechtelijke inhoud hebben.
De simultane realisatie van die uiteenlopende be-
en organisatie veronderstellen, is het hoofddoel
›› Van publiekrechtelijke aard zijn bijvoorbeeld
leidsdoelstellingen kan alleen slagen als de betrok-
veelal om middelen in het leven te roepen om af te
De afspraken kunnen zowel een publiekrechte-
afspraken inzake bevoegdheidsoverdracht, of afspraken inzake de structuur en organisatie van de PPS. ›› De privaatrechtelijke afspraken handelen doorgaans over de overdracht of inbreng van gronden, onroerende goederen of zakelijke rechten. Zij worden in beginsel beheerst door het privaatrecht, maar ook hier zijn de basisprincipes van het publiekrecht nooit ver weg, met name de beginselen van behoorlijk bestuur21.
Heldere afspraken over die punten zijn de katalysator voor een succesvolle publiek-publieke samenwerking, en de daarmee samenhangende publiekprivate samenwerking.
Een publiek-publieke samenwerkingsovereen-
dwingen dat de afspraken worden nagekomen22. Maar de samenwerkingsovereenkomst kan veel meer bereiken, en bijvoorbeeld helpen om een evenwichtige en realistische verdeling tot stand te brengen van risico’s, bevoegdheden, verantwoordelijkheden en financiële stromen. Heldere afspraken over die punten zijn de katalysator voor een succesvolle publiek-publieke samenwerking, en de daarmee samenhangende publiekprivate samenwerking. De overeenkomst biedt de publieke partijen dan niet alleen een instrumen
komst is doorgaans beperkt tot de schriftelijke
ken overheden hun concrete doelstellingen met het
tarium om nakoming af te dwingen, maar ook een
neerslag van de politieke wil om samen een pro-
project kenbaar maken, samenbrengen, afstemmen
houvast voor hun samenwerking. Voor de latere
ject te realiseren. Soms bevat dit soort van over-
en afwegen, en finaal in gemeen overleg realiseren.
privépartner zijn de afspraken een geruststelling.
eenkomsten ook al duidelijke meer dwingende
Dat proces vergt intensief overleg en vindt bij een
Aan de hand van de overeenkomst weet hij pre-
bepalingen over de precieze rechten en verplich-
globaal akkoord zijn weerslag in een publiek-publie-
cies wie waarvoor bevoegd en verantwoordelijk is.
tingen van de partijen. Daarom worden dergelijke
ke samenwerkingsovereenkomst waarin de gemaak-
overeenkomsten vaak aangeduid met de term in-
te afspraken, de rechten en de verplichtingen van de
PPS-decreet. De memorie van toelichting bij het
tentieovereenkomst of protocol.
betrokken overheden duidelijk worden vastgelegd.
PPS-decreet benadrukt het belang van de publiek-
Heldere afspraken. Het Nederlandse Kennis-
22 Kenniscentrum PPS Nederland, Brochure. Samenwerking tussen overheden ter voorbereiding van Publiek-Private Samenwerking, 2005, 5.
21 J. De Staercke, Beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, Vandenbroele, 2003.
centrum PPS wijst erop dat publieke partijen in
Opmaak van een publiek–publieke samenwerkingsovereenkomst
PPS2_03.indd 15
15 17/03/11 16:23
publieke afstemming en somt de essentiële ken-
tium hebben gevormd. Daarin zijn dan deugdelijke
merken van de samenwerking op:
afspraken vastgelegd over projectorganisatie, zeg-
1. de aanbesteding vindt plaats zodra publieke
genschap, mandatering, delegatie, financiering en
partijen helderheid hebben over de randvoor-
de te verkrijgen publiekrechtelijke medewerking27.
waarden van een project,
Het belang van de publiek-publieke samenwer-
2. de privépartner doet niet aan arbitrage bij conflicten tussen publieke partijen.
king is recht evenredig met de complexiteit van het project en met het aantal overheden die bij het project betrokken zijn. Pas als de publieke partijen
Kenniscentrum. Ook het Vlaamse Kenniscen-
het eens raken over het doel, de inhoud en de
trum PPS erkent het grote belang van duidelijke
aanpak van het project, kan de publieke partner
afspraken tussen de betrokken overheden .
op zoek gaan naar een geschikte privépartner.
23
Na een eerste fase, waarin het project ruwweg wordt geïdentificeerd en getoetst aan haar moge-
4.2. Inhoud
lijk PPS-gehalte24, volgt een tweede fase waarin alle mogelijke rechtstreeks of onrechtstreeks te
De publiek-publieke samenwerkingsovereenkomst
betrekken overheden worden samengebracht om
heeft meestal verschillende doelstellingen die de in-
het project te bediscussiëren, structureren en defi-
houd ervan bepalen. De overeenkomst bestendigt de
niëren25. Het Kenniscentrum noemt deze fase dan
relatie tussen de publieke partners en dient als houvast
ook de publiek-publieke afstemmingsfase.
voor de publiek-private samenwerking die erop volgt.
NABU. In een studie van het Nederlandse NABU
Vuistregel 1. Definieer het project en maak een
(The Netherlands Association of International Con-
inventaris van de betrokken publieke partijen.
tractors) wordt de publiek-publieke samenwerking
De samenwerkingsovereenkomst bevat op de
beschouwd als een belangrijke kritische succesfactor
eerste plaats een zo precies mogelijke omschrij-
voor het welslagen van een PPS-project. De overhe-
ving van het PPS-project28. Die projectomschrijving
den die bij de voorbereiding, aanbesteding en uit-
is het eindproduct van studie en grondig overleg
voering van een project betrokken zijn, moeten vóór
tussen de betrokken publieke partners29.
de aanbesteding van het project een publiek consor-
Tussen de definiëring van het project en de identi-
26
ficatie van de betrokken publieke partners bestaat
Voer tijdig een onderzoek naar de publieke financierings mogelijkheden en consolideer ze in de publiek-publieke overeenkomst.
PPS2_03.indd 16
23 Het Kenniscentrum omschrijft de publiek-publieke afstemming als het zesde gebod voor een succesvolle PPS. Zie: T. Bourgonjon, S. Ducatteeuw, G. Plancquaert, Lokaal bestuur en beleid. Wegwijs in publiek-private samenwerking, Brussel, Politea, 2004, 75. 24 T. Bourgonjon, S. Ducatteeuw, G. Plancquaert, Lokaal bestuur en beleid. Wegwijs in publiek-private samenwerking, Brussel, Politea, 2004, 37 et seq. 25 T. Bourgonjon, S. Ducatteeuw, G. Plancquaert, Lokaal bestuur en beleid. Wegwijs in publiek-private samenwerking,Brussel, Politea, 2004, 43 et seq. 26 http://www.nabu.nl.
27 Nabu, Eindverslag NABU PPS werkgroepprogramma. Eenentwintig kritische succesfactoren voor PPS in Nederland en daarbuiten, 2004, 8. 28 Verder wordt benadrukt dat een zeer precieze omschrijving van het voorwerp van de PPS in deze ‘voorbereidingsfase’ veelal niet aangewezen is omdat de overeenkomst kan wijzigen naarmate de gesprekken tussen alle betrokken partijen meer vorm krijgen. 29 T. Bourgonjon, S. Ducatteeuw, G. Plancquaert, Lokaal bestuur en beleid. Wegwijs in publiek-private samenwerking,Brussel, Politea, 2004, 43 et seq.
17/03/11 16:23
een wisselwerking: nieuwe partners kunnen wijzen op nog onvermoede aspecten van het pro-
6. Verzekering van de noodzakelijke medewerking
opgenomen in de publiek-publieke overeenkomst.
van andere publieke partijen.
ject. Die nieuw ontdekte aspecten kunnen op hun
Wie als publieke partner precies moet worden be-
Vuistregel 4. Voer tijdig een onderzoek naar de
beurt leiden tot een uitbreiding van de betrokken
trokken bij een PPS, hangt af van de aard van de
mogelijke juridische verschijningsvormen en de
publieke partijen30.
PPS. Vaak moet rekening worden gehouden met
door te voeren zakenrechtelijke transacties, en con-
Op grond van een zo volledig mogelijke defi-
publieke partijen die op een bepaald ogenblik de
solideer ze in de publiek-publieke overeenkomst.
nitie en een eventuele vaststelling van de samen-
planologie van het PPS-gebied moeten vaststellen,
Bij voorkeur wordt de juridische verschijnings-
hang van het project met andere projecten, kan
een vergunning moeten verlenen, hun goedkeu-
vorm van de PPS al vastgelegd in de publiek-publie-
een opdracht tot verdere voorbereiding van het
ring moeten hechten aan een besluit of plan, of
ke samenwerkingsovereenkomst. Dat veronderstelt
project worden verleend aan (bijvoorbeeld) een
financiële steun moeten verlenen aan het project
dat er al een hoge graad van zekerheid bestaat over
stuurgroep, waarin de betrokken publieke partijen
(direct, of indirect via een waarborg).
de financieringswijze en de wijze waarop het con-
vertegenwoordigd zijn.
De mate waarin elke overheid moet worden be-
cept van de PPS moet worden gerealiseerd.
trokken bij het project, bepaalt of ze al dan niet
In sommige gevallen zijn de financieringswijze
Vuistregel 2. Leg de onderlinge verhouding tus-
als publieke partner deel zal uitmaken van de PPS.
en het concept mee afhankelijk van de privé-
sen de betrokken publieke partners vast.
Als het grondgebied van een overheid cruciaal is
markt. Om die situatie vooraf goed te kunnen
De vastlegging van de onderlinge verhouding tus-
voor de realisatie van het project, zal ze noodzake-
inschatten, kan het interessant zijn om eerst een
sen de betrokken publieke partners is het resultaat
lijkerwijze deel uitmaken van het samenwerkings-
informele marktverkenning of –consultatie te or-
van een gefaseerde aanpak waarin chronologisch de
verband. Dat is veel minder vanzelfsprekend als de
ganiseren. Op grond van die markttoets kunnen
volgende fasen kunnen worden onderscheiden.
betrokkenheid van een overheid beperkt is tot het
de contouren van de financieringswijze en de
3. Inventarisatie van de verschillende wettelijke be-
nemen van een (zo goed als) gebonden beslissing.
PPS-verschijningsvorm beter worden ingeschat
voegdheden en verplichtingen van de overheden
en kunnen de publieke partijen in de publiek-pu-
met betrekking tot het project, om vast te stellen
Vuistregel 3. Voer tijdig een onderzoek naar de
blieke overeenkomst minstens de vage contouren
wie als centrale figuur moet(en) optreden.
publieke financieringsmogelijkheden en consoli-
definiëren van de PPS-verschijningsvorm die hun
deer ze in de publiek-publieke overeenkomst.
voorkeur wegdraagt.
4. Keuze van de overheden die niet kunnen worden gemist in de publiek-publieke samenwer-
In eerste instantie moet worden onderzocht on-
king, in het bijzonder als contractpartij in de
der welke voorwaarden publieke gelden beschik-
Vuistregel 5. Bevorder het gezamenlijk en doelmatig optreden.
publiek-publieke samenwerkingsovereenkomst.
baar zijn voor het project. Zo kan het privéaandeel
5. Inventarisatie van het belang dat de meest
worden bepaald: het financieringsgedeelte waar-
Het is aangewezen dat de publiek-publieke sa-
betrokken partijen hebben bij het project. Op
voor geen publieke gelden voorhanden zijn. In de
menwerkingsovereenkomst afspraken bevat over
grond van die relatieve betrokkenheid (financi-
praktijk zal dat aandeel ook het risico moeten dek-
‘het publieke gezicht naar buiten’. Het is een goede
eel, verdeling van risico’s, beleidsmatig, aantal
ken dat de kosten hoger zijn dan verwacht.
zaak voor alle betrokken partijen om één aan-
betrokken inwoners, …) kan eventueel al de
Het is duidelijk dat de latere privépartner wenst
spreekpunt te creëren voor de interne en externe
zeggenschap over het project worden vastge-
te weten aan welk financieel avontuur hij precies
communicatie. Privépartijen moeten weten tot
legd, voor zover dat geen wettelijk gegeven is.
begint. Het is dan ook aangewezen om het finan-
wie ze zich moeten richten. Publieke partijen wor-
ciële onderzoek naar de eigen middelen van de
den op die manier ook beschermd, zodat ze niet
betrokken overheden af te ronden voordat een
afzonderlijk kunnen worden benaderd door privé-
gunningsprocedure wordt opgestart. De afspraken
partijen, wat tot tegenstrijdige publieke belangen
in dat verband worden bij voorkeur al glashelder
of uitspraken van de publieke partners kan leiden.
30 Kenniscentrum PPS Nederland, Brochure. Samenwerking tussen overheden ter voorbereiding van Publiek-Private Samenwerking, 2005, 8.
Opmaak van een publiek–publieke samenwerkingsovereenkomst
PPS2_03.indd 17
17 17/03/11 16:23
5 Een aangepaste gunning sp Het is aangewezen om een aangepaste gunningspro-
kan afstemmen op haar wensen. Het is nagenoeg
naleving van de bekendmakingsregels. Het moet
cedure te gebruiken als methodiek voor de toewij-
ondenkbaar dat een overheid eerst een concept
dan gaan om werken of diensten waarvan de aard
zing van PPS-projecten inzake gebiedsontwikkeling.
voor een projectontwikkeling zou kunnen uitwer-
of de onzekere omstandigheden verhinderen om
ken, dat daarna uitsluitend op risico van de pro-
vooraf een globale prijs vast te stellen.
5.1. Het PPS-project is een overheidsopdracht
jectontwikkelaar wordt ontworpen, gefinancierd,
Volgens artikel 17, § 3, 4° van de Overheids-
gebouwd en gecommercialiseerd. Uiteraard kan
opdrachtenwet is het voor overheidsopdrachten
de overheid niet vooraf inschatten hoe de pro-
voor de aanneming van diensten mogelijk op die
Als het gebiedsontwikkelingsproject wordt ge-
jectontwikkelaar wil omgaan met de projectont-
procedure een beroep te doen als de aard van de
kwalificeerd als een overheidsopdracht in de zin
wikkelingsrisico’s, waarvan de concrete bedrijfs-
dienst zodanig is dat de specificaties van de op-
van artikel 5 van de Wet Overheidsopdrachten, is
economische inschatting verband houdt met de
dracht niet met voldoende nauwkeurigheid kun-
de reglementering op overheidsopdrachten onver-
uiteindelijke prijszetting.
nen worden bepaald om de toewijzing mogelijk te
kort van toepassing. Een privépartner kiezen, kan
In de Vlaamse praktijk zijn tot nu toe geen PPS-
dan uitsluitend via een van de wettelijk voorziene
projecten inzake gebiedsontwikkeling bekend
gunningsprocedures.
die na een aanbesteding of een offerteaanvraag
De Wetgeving Overheidsopdrachten voorziet in
werden gegund. Wel is het zo dat de onderhande-
vier types van gunningsprocedures: de aanbeste-
lingsprocedure alleen mag worden gebruikt in een
ding, de offerteaanvraag, de onderhandelingspro-
aantal gevallen die de wet limitatief omschrijft31.
cedure en de concurrentiegerichte dialoog. 5.1.1. Onderhandelingsprocedure Een van de kenmerkende doelstellingen van
maken volgens de procedure van aanbesteding of offerteaanvraag. 5.1.2. Concurrentiedialoog De nieuwe Wet Overheidsopdrachten voert de
In de praktijk wordt het gebruik van de onder-
concurrentiedialoog32 in. Die wordt omschreven
handelingsprocedure met bekendmaking door-
als: ‘de gunningsprocedure waaraan alle aan-
gaans gemotiveerd op grond van de gevallen om-
nemers, leveranciers of dienstverleners mogen
schreven in artikel 17, § 3, 2° en 4° van de Wet
vragen om deel te nemen en waarbij de aanbe-
Overheidsopdrachten.
stedende overheid een dialoog voert met de voor
publiek-private samenwerking is om creativiteit
Volgens artikel 17, § 3, 2° van de Overheids-
deze procedure geselecteerde kandidaten, ten-
en knowhow van de projectontwikkelaar te ver-
opdrachtenwet is het voor de aanneming van
einde één of meer oplossingen uit te werken die
krijgen als wezenlijke input voor het project. Die
werken en diensten voor overheidsopdrachten in
aan de behoeften van de aanbestedende overheid
gedachte moet dan ook effectief worden gewaar-
uitzonderlijke gevallen mogelijk om een beroep
beantwoorden en op grond waarvan de gekozen
borgd doorheen het gunningsproces. Dat kan mo-
te doen op een onderhandelingsprocedure, met
kandidaten zullen worden uitgenodigd om een of-
menteel alleen door de een of andere vorm van dialoog of onderhandeling tijdens de procedure. Bij onderhandelingen krijgen de kandidaten immers ruimschoots de kans om een eigen invulling te geven aan het concept van het project, waarna de overheid die voorstellen op haar beurt verder
PPS2_03.indd 18
ferte in te dienen’33. 31 Zie artikel 17 Wet Overheidsopdrachten. Voor een verdere toelichting omtrent de motivering van het uitzonderingsstatuut van de onderhandelingsprocedure, zie: B. Schutyser en T. Villé, ‘De gunning van overheidsopdrachten na onderhandelingen tussen de partijen’, in C. De Koninck, Jaarboek Overheidsopdrachten 2007-2008, Brussel, EBP, 2008, p. 561 et seq.
32 In de Richtlijn 2004/18 wordt de term ‘concurrentiegerichte dialoog’ gehanteerd, zie artikel 1, lid 11, C van de Richtlijn 2004/18. 33 Artikel 3, 9° van de nieuwe Wet Overheidsopdrachten dd. 15 juni 2006, BS 15 februari 2007.
17/03/11 16:23
G sprocedure Complexe opdracht. Een aanbestedende over-
een vorm van
heid kan de concurrentiedialoog pas gebruiken
marktconsultatie36
voor een bijzonder ingewikkelde opdracht, als ze
en gunning in één pro-
objectief niet in staat is om de technische midde-
cedure onderbrengt.
len te bepalen die aan haar behoeften kunnen vol-
de marktconsultatie zit vervat
doen, of als ze niet kan beoordelen wat de markt
in de voorafgaande dialoog om na te
te bieden heeft op het stuk van technische, finan-
gaan welke middelen geschikt zijn om zo goed
ciële of juridische oplossingen34.
mogelijk aan de behoeften van de aanbestedende
de Europese Richtlijn 2004/18/EG verduide-
dienst te voldoen. in de daaropvolgende gunningsfa-
knelpunten die verbonden zijn aan een afzonder-
lijkt het begrip ‘bijzonder complex opdracht’ als
se verzoeken de aanbestedende diensten de deelne-
lijke voorafgaande marktconsultatie37.
volgt: ‘voor aanbestedende overheden die bij-
mers om hun definitieve inschrijvingen in te dienen
zonder complexe projecten uitvoeren, kan het,
op basis van de oplossing(en) die tijdens de dialoog
Gebruik motiveren. de concurrentiedialoog
zonder dat hen iets valt te verwijten, objectief
zijn voorgelegd en gespecificeerd. die inschrijvingen
voorziet dat de overheid en de kandidaten eerst
onmogelijk zijn te bepalen welke middelen aan
moeten alle vereiste en noodzakelijke elementen
een dialoog voeren over de specificaties en de mo-
hun behoeften kunnen voldoen of te beoorde-
voor de uitvoering van het project bevatten.
gelijke oplossingen voor het project. Gedurende
len wat de markt te bieden heeft op het stuk
de nieuwe gunningsprocedure biedt als voor-
die dialoog is het al mogelijk om een aantal kandi-
van technische en/of financiële/juridische oplos-
deel dat geen afzonderlijke marktverkenning of
daten te elimineren. Pas na die eerste stap dienen
singen. dat kan met name het geval zijn bij de
marktconsultatie moet worden georganiseerd om
de overgebleven kandidaten offertes in. Een groot
uitvoering van omvangrijke geïntegreerde ver-
de bestaande marktoplossingen voor een over-
aantal buurlanden maakt inmiddels van deze gun-
voersinfrastructuurprojecten, grote computer-
heidsvraag te onderzoeken. de incorporatie van
ningswijze gebruik voor PPS-projecten. de fede-
netwerken, of projecten met een complexe en
de marktconsultatie in het gunningsproces van
rale wetgever heeft tot op heden echter nagelaten
gestructureerde financiering waarvan de financi-
de concurrentiedialoog vermijdt tal van juridische
om de bepalingen van de nieuwe overheidsop-
ele en juridische onderbouwing niet vooraf kan worden voorgeschreven’35. Consultatie én gunning. Als we de opeenvolgende stappen van de concurrentiedialoog doorlopen, valt op dat de nieuwe gunningsprocedure in feite
34 Artikel 27 van de nieuwe Wet overheidsopdrachten dd. 15 juni 2006, BS 15 februari 2007. 35 Rechtsoverweging 31 van de Richtlijn 2004/18.
drachtenwet die de procedure in het interne, Bel36 Zie: T. Bourgonjon, S. ducatteeuw, G. Plancquaert, lokaal bestuur en beleid. Wegwijs in publiek-private samenwerking, Brussel, Politea, 2004, 49-51; C. de Koninck, overheidsopdrachtenrecht (Klassieke sectoren). Boek i. Algemene inleiding. Gunning van overheidsopdrachten, Antwerpen, 2004, 64; d. d’hooghe, ‘Alternatieve bekendmaking van overheidsopdrachten, marktverkenning en het gebruik van de informatietechnologie’, T. Aann. 2000, 99 et seq.; P. Flamey en S. Knaepen, Publiek Private Samenwerking (PPS). de fundamentele spelregels en hun afdwingbaarheid, Brugge, Vandenbroele, 2005, nr. 138 et seq.; G. laenen, ‘overheidsopdrachten en marktconsultatie: verzoenbaar of niet’, T.B.P. 2004, 131-144; x., Marktconsultatie: een dialoog tussen markt en overheid, Kenniscentrum PPS nederland, den haag, 2005, 4 et seq.
gische recht omzetten, in werking te doen treden. de praktijk zal in ons land nog moeten aantonen of en voor welke PPS-projecten de concur-
37 in het bijzonder mag de marktverkenning er nooit toe leiden dat er in de gunningsprocedure die volgt op de marktverkenning een ongelijke uitgangspositie zou ontstaan tussen degenen die hebben deelgenomen aan de marktverkenning en degenen die niet hebben deelgenomen aan de marktverkenning. Zie P. Flamey en S. Knaepen, Publiek Private Samenwerking (PPS). de fundamentele spelregels en hun afdwingbaarheid, Brugge, Vandenbroele, 2005, 54 -71, in het bijzonder nr. 172 – 194.
EEn AAnGEPASTE GunninGSPRoCEduRE
PPS2_03.indd 19
19 17/03/11 16:23
rentiedialoog aangewezen is. In ieder geval zal
correct gebruik van de onderhandelingsprocedure
die de partner hoopt te krijgen bij de in-mededin-
de aanbestedende overheid die gebruik wenst te
impliceert per definitie dat de beginselen van be-
gingstelling van de opdracht.
maken van de concurrentiedialoog, uitdrukke-
hoorlijk bestuur worden gerespecteerd.
lijk moeten motiveren waarom het PPS-project in kwestie een complexe opdracht is.
Er bestaan geen Europese regels of principes die zich verzetten tegen een dergelijk marktinitiatief
5.3. Het PPS-project is een particulier initiatief
Bewegingsvrijheid? Zowel bij de onderhande-
van een privépartij. Het Groenboek Publiek-private samenwerking en het Gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkom-
lingsprocedure als bij de concurrentiedialoog kan
In de praktijk worden publieke partijen soms gecon-
sten wijst op de mogelijkheid dat de particuliere
de aanbestedende overheid het verloop van het
fronteerd met voorstellen van privépartijen zonder
sector zelf het initiatief neemt voor een PPS-pro-
gunningsproces zelf bepalen in functie van het
een voorafgaande expliciete vraag van de overheid.
ject, waarbij de ondernemingen, soms op ver-
project in kwestie. Uit de veelvuldige rechtspraak
De Europese Commissie spreekt in dit verband
zoek van de overheidsinstelling, een gedetailleerd
over de onderhandelingsprocedure blijkt nu al dat
van ‘PPS op particulier initiatief’38. De rechtslitera-
voorstel doen voor een project dat doorgaans de
die bewegingsvrijheid minder groot is dan men op
tuur hanteert vaak de term ‘unsolicited proposal’39.
bouw en het beheer van infrastructuur betreft.
het eerste gezicht wel zou denken. Inzake de con-
De Commissie stelt voorop dat een dergelijk ini-
currentiedialoog is het vrij waarschijnlijk dat ook
Geen mededinging? In de praktijk gaat een pri-
tiatief toegelaten is, als de overheidsinstelling die
hier toekomstige rechtspraak zal aangeven binnen
vépartij meestal pas over tot een unsolicited pro-
het voorgestelde project wenst uit te voeren een
welke grenzen de concurrentiedialoog kan wor-
posal als ze nagenoeg zeker is van haar kansen
oproep tot mededinging uitschrijft die openstaat
den georganiseerd.
op succes. Dat zal met name het geval zijn als
voor alle ondernemingen die mogelijk belangstel-
de privépartij van oordeel is dat er in feite geen
ling hebben voor de ontwikkeling van het project,
in-mededingingstelling moet gebeuren: omdat
met inachtneming van alle waarborgen voor een
er redenen zijn om de gelijke behandeling uit te
onpartijdige selectie42.
5.2. Het PPS-project is geen overheidsopdracht
schakelen , of omdat de privépartij beschikt over 40
In sommige gevallen is een PPS-project dat geen
exclusieve capaciteiten41.
Onderhandelingsprocedure of dialoog. Ook
overheidsopdracht in de zin van artikel 5 van de
Soms dient een privépartner een unsolicited
in deze context dringt de organisatie van een on-
Wet Overheidsopdrachten. Hoofdstuk 3 gaf ech-
proposal in omdat ze vaststelt dat de overheid zelf
derhandelingsprocedure met bekendmaking of
ter al aan dat een dergelijk project toch niet on-
een opdracht uitvoert die de privémarkt in feite
een concurrentiegerichte dialoog zich dus op als er
derhands kan worden toegewezen aan een wille-
beter of goedkoper zou kunnen uitvoeren. De mo-
geen wettige motieven zijn om zonder voorafgaan-
keurige privépartij. De beginselen van behoorlijk
tivatie voor het privé-initiatief ligt dan in de kans
delijke in-mededingingstelling in te gaan op een
bestuur moeten worden nageleefd, en die impli-
unsolicited proposal. De overheid moet er in het
ceren ook in deze gevallen de organisatie van de een of andere wijze van mededinging. In principe kan de overheid ervoor opteren om een in-mededingingstelling te organiseren volgens eigen inzicht. Het is echter geen evidentie, en in ieder geval tijdrovend, om een unieke gunningswijze uit te denken die op sluitende wijze de beginselen van behoorlijk bestuur respecteert. Het is dan ook sterk aan te bevelen om ook in deze gevallen spontaan een beroep te doen op de onderhandelingsprocedure met bekendmaking, precies omdat die een goed houvast biedt. Een
PPS2_03.indd 20
bijzonder over waken dat de omschrijving van het 38 Groenboek dd. 30 april 2004 over publiek-private samenwerking en het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten, COM (2004), 327 definitief, Brussel, 14. 39 Zie S. Van Garsse, De concessie in het raam van de publiek-private samenwerking, Brugge, Die Keure, 2007. Kenniscentrum PPS Nederland, ‘Marktconsultatie: een dialoog tussen markt en overheid’, onderzoeksrapport juni 2005, 26. 40 Bijvoorbeeld als de privépartij de enige partner is die in aanmerking komt voor het project, omdat hij de grondeigenaar is van het projectgebied. 41 In dat uitzonderlijke geval kan toepassing worden gemaakt van de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking, zie artikel 17, §2, 1°, f) Wet Overheidsopdrachten. P. Flamey, J. Ghysels en S. Knaepen, ‘De onderhandelingsprocedure in de klassieke sectoren’, in C. De Koninck, Actuele vraagstukken van het Overheidsopdrachtenrecht, Antwerpen, Maklu, 2002, 156-158.
voorwerp van de opdracht voldoende ruimte biedt om binnen de onderhandelings- of dialoogprocedure ook andere marktoplossingen aan te bieden die dezelfde kwaliteiten hebben als de oplossing die werd geïnitieerd in het unsolicited proposal.
42 Brussel, 30.04.2004, COM(2004) 327 definitief.
17/03/11 16:23
6 De opmaak van de selectieleidraad 43 6.1. Nut
ting bij de inhoud en de draagwijdte van de selectieleidraad, maakt kennis met het begrippenappa-
De overheid kan strikt genomen beslis-
raat dat verder in de procedure wordt gehanteerd,
sen om kandidaten te selecteren aan
en krijgt informatie over de manier waarop vragen
de hand van de uitsluitingsgronden en
in verband met de inhoud of de draagwijdte van
selectiecriteria die in de aankondiging
de selectieleidraad worden behandeld.
van de opdracht zijn opgenomen. Toch
›› Een tweede hoofdstuk omschrijft het voorwerp
wordt meestal een selectieleidraad op-
van de opdracht en geeft een algemene toelich-
In de selectiefase selecteert de aanbestedende
gemaakt die meer uitvoerige informatie
ting over de manier waarop de procedure zal
overheid alleen die kandidaten die, gelet op hun
bevat dan een klassieke aankondiging in het Bul-
betrouwbaarheid, financieel-economische draag-
letin der Aanbestedingen of het Europees Publi-
kracht en technische bekwaamheid, voor de twee-
catieblad.
de fase van de onderhandelingsprocedure of concurrentiegerichte dialoog in aanmerking komen.
Het is immers aangewezen om al in de selectiefase extra informatie te bezorgen over het
worden georganiseerd. ›› Een derde hoofdstuk vermeldt de specifieke uitsluitingsgronden en selectiecriteria aan de hand waarvan de kandidaten voor de concrete opdracht zullen worden geselecteerd.
voorwerp van de opdracht en de wijze waarop de
›› Een vierde hoofdstuk geeft aan hoe het team dat
in twee bewegingen.
procedure verder wordt georganiseerd, gezien het
zich kandidaat wenst te stellen, moet worden sa-
›› In een eerste beweging wordt nagegaan welke
belang en de complexiteit van die aspecten in het
mengesteld en juridisch gestructureerd, en op
verloop van het gunningsproces.
welke manier het geselecteerde team verbonden
De selectie van de kandidaten gebeurt meestal
kandidaten op grond van een pass or fail test voldoen aan de minimale selectiecriteria.
De opmaak van een sterke offerte in dit soort
blijft tot samenwerking in het kader van de gun-
›› De kandidaten die voldoen aan de minimale se-
van procedures vergt heel wat inspanningen van
lectiecriteria worden vervolgens beoordeeld aan
de kandidaten. Het is dan ook belangrijk dat po-
de hand van diezelfde of andere selectiecriteria,
tentieel geïnteresseerden vooraf, aan de hand van
zij het nu op grond van een onderlinge verge-
een selectieleidraad, kunnen afwegen of het de
lijking. Alleen de kandidaten die het best aan
moeite loont om personeel, tijd en middelen vrij
We geven hieronder een aantal vuistregels voor de
die selectiecriteria voldoen, krijgen de kans om
te maken voor een deelname aan de procedure.
opmaak van een selectieleidraad. Die worden het
een offerte in te dienen in de gunningsfase. Die tweede beweging wordt doorgaans aangeduid
6.3. Vuistregels
best ook in die volgorde doorlopen.
6.2. Structuur 6.3.1. Geef een gedetailleerde
met de term ‘doorselectie’. De selectieleidraad wordt altijd op een transparante 43 Raadpleeg in voorkomend geval het Kenniscentrum PPS dat terzake over voorbeelden beschikt.
nings- en uitvoeringsfase van de opdracht.
inhoudelijke omschrijving
en logische wijze opgebouwd, bijvoorbeeld als volgt. ›› De lezer krijgt in een inleidend hoofdstuk toelich-
Begin altijd met een zorgvuldige en zo gedetail-
De opmaak van de selectieleidraad
PPS2_03.indd 21
21 17/03/11 16:23
leerd mogelijke omschrijving van het voorwerp
de gunningsprocedure als ze de reële context van
leveringen of diensten.
van de opdracht. De specifieke inhoud van de op-
de opdracht zouden hebben gekend. Ook als de ge-
›› Als een opdracht bijvoorbeeld werken én leve-
dracht bepaalt immers:
hanteerde selectiecriteria niet langer in verhouding
ringen omvat, geldt als regel dat het deel van de
›› of de opdracht al dan niet onderworpen is aan
staan tot de nieuwe, reële omvang of aard van de
opdracht dat de grootste geraamde waarde ver-
de wetgeving op overheidsopdrachten en de al-
opdracht, kan dat problemen opleveren. De gestar-
tegenwoordigt, bepalend is voor de kwalificatie
gemene aannemingsvoorwaarden,
te selectieprocedure zonder meer handhaven, zou
van de opdracht en dus ook voor wettelijke re-
›› de aard en de financiële omvang van de opdracht,
in dergelijke gevallen kunnen worden beschouwd
gels die erop van toepassing zijn46.
›› de samenstelling van het team dat zijn kandida-
als een miskenning van het principe van de eerlijke
›› Er gelden verschillende drempelbedragen die
in-mededingingstelling, of meer algemeen als een
bepalen of de Europese richtlijnen van toepas-
tuur indient, ›› de inhoud van de selectie- en de gunningscriteria, ›› de wijze waarop de onderhandelingsprocedure bij voorkeur wordt georganiseerd. Als de aanbestedende overheid al een goede projectdefinitie heeft opgemaakt, kan de omschrijving 44
van de PPS-opdracht daaruit worden gedistilleerd. In de praktijk wordt de selectieleidraad soms al
Uit een goede projectdefinitie kan de omschrijving van de PPSopdracht worden gedistilleerd.
opgesteld, of zelfs al officieel gelanceerd via de
sing zijn voor overheidsopdrachten voor werken, diensten en leveringen. Daarom kan de levering van een goed waarvan de waarde het Europese drempelbedrag voor leveringen te boven gaat, toch gekwalificeerd moeten worden als een opdracht voor werken, omdat de installatiekosten een groter aandeel vertegenwoordigen. In dat geval is de Europese reglementering
aankondiging in het Bulletin der Aanbestedingen,
schending van het gelijkheidsbeginsel.
op een ogenblik dat het bijzonder bestek of bij
Als men er daarentegen redelijkerwijze van uit
een concurrentiedialoog het beschrijvend docu-
mag gaan dat in de gewijzigde context van de
Ook de financiële waarde van de overheidsop-
ment nog niet is gefinaliseerd omdat de precieze
PPS-opdracht precies dezelfde selectiecriteria zou-
dracht moet al in de selectiefase worden bepaald.
wijze waarop de publiek-private samenwerking
den kunnen worden gehanteerd en precies de-
De waarde van de opdracht bepaalt onder meer:
tot stand zal komen nog niet volledig gekend is45.
zelfde partijen geïnteresseerd zouden zijn, lijkt de
›› of hij al dan niet moet worden gepubliceerd in
Het spreekt voor zich dat die pragmatische bena-
reeds aangevatte selectieprocedure in die omstan-
dering uit tijdsdruk vanuit juridisch oogpunt niet
digheden wél stand te kunnen houden.
›› de omvang van de vereiste minimale financiële
6.3.2. Kwalificeer de juridische aard
›› de referenties en de erkenning waarover de ge-
zonder risico is. In dergelijke omstandigheden is de kans reëel dat de scope van de opdracht naderhand wijzigt. Op dat ogenblik rijst dan de vraag of
niet van toepassing als het Europese drempelbedrag voor werken niet wordt bereikt.
het Europees Publicatieblad, en economische draagkracht van de kandidaat,
en financiële waarde
de al aangevatte of afgeronde selectieprocedure
registreerde aannemer moet beschikken die de werken zal uitvoeren.
Aan de hand van de inhoudelijke omschrijving van
Zelfs als de PPS-opdracht geen overheidsopdracht
Dat laatste is bijvoorbeeld niet het geval als men
de opdracht moet de aanbestedende overheid be-
zou zijn, zijn de karakteristieken van wezenlijk be-
er redelijkerwijze van uit mag gaan dat meer of an-
sluiten of het PPS-project al dan niet moet worden
lang voor de organisatie van het selectieproces. De
dere kandidaten zouden hebben deelgenomen aan
gekwalificeerd als een overheidsopdracht in de zin
schaalgrootte is immers ook hier bepalend voor:
van artikel 5 Wet Overheidsopdrachten. Zo ja, dan
›› de wijze waarop de opdracht kenbaar moet
in de nieuwe context nog wel stand kan houden.
44 Het Vlaams Kenniscentrum PPS heeft een brochure Checklist projectdefinitie opgemaakt die vrij consulteerbaar is op haar website. 45 Dat laatste is bijvoorbeeld het geval als beslissingen inzake de toekomstige bestemming van het gebied nog in opmaak zijn, of als de budgettaire mogelijkheden van de overheid nog verder moeten worden onderzocht, of ook als de gemeentelijke aankoop van projectengronden binnen de projectzone nog niet rond is.
PPS2_03.indd 22
zijn de bepalingen van de overheidsopdrachtenreglementering inzake selectie, gunning en uitvoering onverkort van kracht. Vervolgens moet worden onderzocht welk type
worden gemaakt aan de privémarkt, ›› de vereiste minimale financiële en economische draagkracht van de kandidaat, ›› zijn referenties.
van overheidsopdracht de PPS-opdracht omvat. Elke overheidsopdracht kan immers maar één kwalificatie hebben: een opdracht voor werken,
46 G.W.A. Van De Meent, Overheidsaanbestedingen: de EG-rechtelijke context, Deventer, Kluwer, 1995, 90.
17/03/11 16:23
6.3.3 Typeer de key person en experts
Een teamlid is een specialist als hij binnen de con-
6.3.4. Denk na over het juridische karakter
cretisering van het project een zeer specifieke taak
van het samenwerkingsverband
De meeste PPS-opdrachten inzake gebiedsontwik-
krijgt toebedeeld die inhoudelijk wordt omschre-
keling bevatten een mix van taken voor de privé-
ven door de key person(s). De specialisten die no-
In principe kan de samenwerking tussen de team-
partner die in feite niet door één (rechts)persoon
dig zijn om zeer specifieke deeltaken uit te voeren
leden binnen één kandidatuur geregeld worden
zullen worden uitgevoerd. De aanbestedende
binnen het project, verschillen naargelang de aard
door een overeenkomst van onderaanneming of
overheid gaat dus meestal op zoek naar een team
en inhoud van de gebiedsontwikkeling. Voor een
de oprichting van een tijdelijke handelsvennoot-
van professionals die zich samen als één team en-
herontwikkeling van een brownfieldsite is bijvoor-
schap in de zin van artikel 47 van het Wetboek van
gageren ten opzichte van de publieke partner. De
beeld de expertise van een ervaren bodemsane-
Vennootschappen.
teamleden kunnen worden ingedeeld in twee ca-
ringsdeskundige onontbeerlijk, terwijl die in an-
tegorieën: key persons en specialisten.
dere projecten in feite geen rol te vervullen heeft.
Onderscheid. Een teamlid is een key person als
Uitsluitingsgronden. De key persons vormen in
dende overheid.
hij het concept of de wezenlijke contouren van de
feite het ‘basisteam’ aan de privézijde van de PPS
›› In een tijdelijke handelsvennootschap zijn alle
gebiedsontwikkeling (mee)bepaalt. Bij gebieds-
dat vanaf het prille begin tot de finish verantwoor-
vennoten van het samenwerkingsverband per-
ontwikkeling zijn dat meestal de privé projectont-
delijk is voor het project, terwijl de specialisten ‘ad
soonlijk en hoofdelijk aansprakelijk voor de
wikkelaar en de ontwerper.
hoc’ aan het basisteam worden toegevoegd op het
nakoming van de in de offerte opgenomen ver-
›› Een projectontwikkelaar ontwikkelt projecten
ogenblik dat hun expertise relevant is. Het onder-
van verschillende aard en grootteorde voor ei-
scheid tussen beide soorten van teamleden is door-
›› Bij onderaanneming zijn de onderaannemers
gen rekening en risico, maar neemt het gereali-
slaggevend bij het bepalen van de uitsluitingsgron-
niet gezamenlijk en hoofdelijk aansprakelijk
seerde vastgoed niet in belegging. Hij verkoopt
den en de selectiecriteria tijdens de selectiefase.
ten opzichte van de aanbestedende overheid.
het meestal onmiddellijk. Daardoor loopt hij een
Aangezien het project staat of valt met de key
Alleen de hoofdaannemer is aansprakelijk voor
afzetrisico, maar dat wordt vaak vooraf gedekt
persons, is het noodzakelijk om in de selectielei-
de uitvoering van alle in de offerte opgenomen
door bijvoorbeeld voorverkoop of voorverhuur.
draad te bepalen dat deze teamleden de bewijzen
Hij stuurt de gebiedsontwikkeling aan op orga-
inzake de uitsluitingsgronden kunnen voorleggen,
In de praktijk groeperen verschillende projectont-
nisatieniveau. Hij regelt verder in samenspraak
en dat ze voldoen aan de minimale eisen inzake
wikkelaars of aannemers zich in een tijdelijke han-
met de publieke partij alle aspecten die bij de
de economische en financiële draagkracht en de
delsvennootschap omdat ze op die manier:
realisatie van het project komen kijken.
eisen inzake de technische bekwaamheid. Gezien
›› hun risico’s spreiden over verscheidene projecten,
›› De ontwerper is de architect/stedenbouwkun-
de beperkte taakstelling van een specialist, is het
›› sneller of efficiënter opdrachten kunnen uitvoeren,
dige die instaat voor de uitwerking van de ste-
doorgaans niet noodzakelijk dat hij dezelfde waar-
›› meer financiële of commerciële slagkracht hebben,
denbouwkundige visie op de projectsite en/of
borgen geeft bij de selectie.
›› de deelnamekosten aan de (onderhandelings)
Het onderscheid tussen beide typen van samenwerking heeft gevolgen voor de aansprakelijkheidsverplichtingen tegenover van de aanbeste-
de architectuur van de op te richten gebouwen.
De specialisten die nodig zijn om zeer specifieke deel taken uit te voeren, verschillen naargelang de aard en inhoud van de gebiedsontwikkeling.
Als de aanbestedende overheid van oordeel is
bintenissen.
verbintenissen.
procedure kunnen delen.
dat de key persons in de selectiefase wel al ef-
Ook architectenbureaus groeperen zich vaak in
fectief kunnen aantonen dat ze zullen beschikken
tijdelijke handelsvennootschappen met andere ar-
over de juiste specialisten, dan kan de selectielei-
chitectenbureaus, stedenbouwkundigen of multi-
draad bepalen dat dergelijke specialisten reeds als
disciplinaire studiebureaus.
aangewezen onderaannemer nominatief moeten
Bij grote PPS-projecten inzake gebiedsontwik-
worden opgenomen in de kandidatuur. Als dat
keling is de oprichting van een tijdelijke handels-
opportuun zou zijn, kan ook uitdrukkelijk worden
vennootschap tussen verschillende projectontwik-
gevraagd naar specifieke referenties van die on-
kelaars of aannemers soms aangewezen gezien
deraannemers.
het economische belang van de opdracht. Door de
De opmaak van de selectieleidraad
PPS2_03.indd 23
23 17/03/11 16:23
6.3.5. Bewaak de juridische verankering
de kandidaat wezenlijk zou wijzigen.
ziet de aanbestedende overheid de risico’s van een
Na de selectie kan de samenstelling van het ge-
partij om voor een vastgoedproject van een zekere
grove tekortkoming of faillissement van één aan-
selecteerde team in principe niet meer worden
omvang een zogenaamde projectvennootschap op
nemer of projectontwikkelaar gevrijwaard door
gewijzigd. Het is in het bijzonder verboden om
te richten die zich ertoe verbindt om de PPS-samen-
de in solidum aansprakelijkheid van de andere
een samenwerking tot stand te brengen tussen
werkingsovereenkomst na te leven. De aanbeste-
projectontwikkelaar(s).
verschillende geselecteerde kandidaten om geza-
dende overheid kan daar principieel mee instemmen.
samenwerking van verschillende ontwikkelaars in de vorm van een tijdelijke handelsvennootschap,
De samenwerking tussen enerzijds een project-
In de praktijk zijn vastgoedontwikkelaars vragende
menlijk één offerte in te dienen.
Om er zeker van te zijn dat de oprichting van
ontwikkelaar en anderzijds een architect of stu-
Op dat principe bestaat slechts één uitzonde-
een dergelijke projectvennootschap er niet toe
diebureau, wegens deontologische overwegingen
ring. Een wijziging in de samenstelling van het
leidt dat de verbintenissen van de privépartner
wordt meestal geregeld via een overeenkomst
team is wél toegestaan als die wijziging zich op-
worden doorgeschoven naar een ‘lege doos’-
van onderaanneming, waarbij de architect of het
dringt door ernstige vennootschapsrechtelijke om-
vennootschap, is het aangewezen om een aantal
studiebureau optreedt in onderaanneming van de
standigheden, zoals bijvoorbeeld een fusie, een
flankerende maatregelen te treffen. Die verzeke-
projectontwikkelaar .
overname, een splitsing of een faillissement van
ren dan dat de projectvennootschap effectief een
In de praktijk hanteren bestekken bijvoorbeeld
één of meer leden van het team. De geselecteerde
beroep kan doen op de expertise van de partij aan
vaak de term ‘consortium’. Dat begrip stemt ech-
kandidaat brengt de aanbestedende overheid on-
wie de opdracht werd gegund, en dat ze kan be-
ter niet overeen met een wettelijk begrip, waar-
verwijld op de hoogte van elke dergelijke vennoot-
schikken over financiële waarborgen van die partij.
door de vraag rijst of een onderaanneming vol-
schapsrechtelijke wijziging.
staat in de context van een consortium. Ook in zijn
Na ontvangst van de informatie zal de aanbe-
kandidatuur moet de kandidaat uitdrukkelijk ver-
stedende overheid nagaan of de kandidaat nog
melden hoe elk teamlid verbonden is ten opzichte
altijd voldoet aan de essentiële voorwaarden met
van de overige teamgenoten.
betrekking tot de vereiste samenstelling van het
In de praktijk zijn vastgoedontwik kelaars vaak vragende partij om voor een project van een zekere omvang een projectvennootschap op te richten.
PPS2_03.indd 24
De ontwerper kan om deontologische redenen nooit deel uitmaken van de projectvennootschap. 6.3.6. Bepaal duidelijke selectiecriteria.
team, niet verkeert in één van de uitsluitingsgron-
Omwille van de transparantie is de aanbestedende
den, en of nog steeds wordt voldaan aan de voor-
overheid verplicht om vanaf de oproep tot mede-
opgestelde minimale selectievereisten. Als dat niet
dinging de selectiecriteria aan te geven die ze zal
het geval is, brengt de aanbestedende overheid de
hanteren47. De minimumeisen inzake de selectie
kandidaat er schriftelijk van op de hoogte dat als
moeten verband houden met, en in verhouding
gevolg van de vennootschapsrechtelijke wijzigin-
staan tot, het voorwerp van de opdracht. De mini-
gen, de selectie vervalt. Dat gebeurt met uitdruk-
mumeisen moeten daarenboven worden vermeld
kelijke opgave van de concrete motivatie.
in de aankondiging van de opdracht.
Het team dat deel uitmaakt van de kandida-
Bij het bepalen van de minimumeisen moet de
tuur zal ook effectief betrokken moeten worden
aanbestedende overheid zich er altijd rekenschap
bij de uitvoering van de opdracht, conform de in
van geven dat de eisen ‘marktconform’ moeten
de kandidatuur/offerte opgegeven hoedanigheid
zijn. Ze mogen dus niet zo streng geformuleerd
en aard van de samenwerking. Voor de uitvoering
zijn dat daardoor een te beperkt aantal kandida-
van de opdracht kan echter in voorkomend geval
ten kan deelnemen aan de onderhandelingsproce-
bijkomend een beroep worden gedaan op andere
dure. De opmaak van goede selectiecriteria vergt
onderaannemers. Het inbrengen van nieuwe team-
altijd een goede marktkennis.
leden via de oprichting van een nieuwe tijdelijke handelsvennootschap in de uitvoeringsfase is niet toegelaten, aangezien daardoor de identiteit van
47 Zie rechtsoverweging 39 van de Richtlijn 2004/18. Zie in dezelfde zin reeds: H.v.J. 12 december 2002, nr. C-470.
17/03/11 16:23
6.3.7. Beperk het aantal kandidaten voor de gunningsfase. Bij de onderhandelingsprocedure met bekendma-
economisch alleen te verantwoorden is als er een
van de interne organisatie van de bedrijfsactiviteiten.
ernstige kans op slagen is. Dat laatste veronder-
Het zou immers bijzonder jammer zijn mocht een
stelt dat het aantal ingediende offertes niet buiten
partij tijd en middelen spenderen aan de opmaak van
verhouding is.
een goede kandidatuur, om dan bij het lezen van het
king of bij de concurrentiegerichte dialoog kan de aanbestedende overheid het aantal geschikte
bijzonder bestek te moeten vaststellen dat het in feite 6.3.8. Schets de krachtlijnen van het verloop
kandidaten beperken dat ze zal uitnodigen, op
onmogelijk is om een offerte in te dienen, omdat er niet voldoende personeel ter beschikking is om de
voorwaarde dat er een voldoende aantal geschikte
Hoe een onderhandelingsprocedure precies moet
kandidaten is. Die fase wordt in de rechtsliteratuur
verlopen, is wettelijk niet geregeld. Het voordeel
aangeduid met de term ‘doorselecteren’.
is dat de aanbestedende overheid de procedure
opdracht binnen de opgelegde periode uit te voeren. 6.3.10. Geef aan hoe u de kandidaten informeert over de selectiebeslissing
Als de aanbestedende overheid gebruikmaakt
kan structureren in functie van het voorwerp van
van die mogelijkheid, moeten de volgende ele-
de opdracht. Het nadeel is dat geïnteresseerde
menten al worden vermeld in de aankondiging
partijen vooraf niet goed weten hoe de onder-
De aanbestedende overheid is er wettelijk toe
van de opdracht:
handelingsprocedure concreet zal verlopen en
verplicht om de niet-geselecteerde kandidaten op
›› de objectieve en niet-discriminerende criteria of
hoe ze hun eigen kansen moeten inschatten om
de hoogte te brengen van de motieven van niet-
de opdracht binnen te halen. De situatie bij een
selectie. Dat moet pas gebeuren naar aanleiding
›› het minimale aantal en eventueel het maximale
concurrentiegerichte dialoog is grotendeels de-
van de gemotiveerde gunningsbeslissing48.
regels die de overheid zal gebruiken, aantal kandidaten dat de overheid wil uitnodigen.
zelfde. Hier is wel een iets meer uitgebreide rege-
Voor een overheidsopdracht die onderworpen
Het wettelijk minimumaantal kandidaten dat moet
ling voorhanden, doch blijven de vrijheidsgraden
is aan een Europese bekendmaking, kunnen de
worden uitgenodigd voor de offertefase bedraagt
zeer groot.
niet-geselecteerde kandidaten binnen vijftien da-
drie. Er moeten immers voldoende gegadigden
Het is daarom aangewezen dat de aanbeste-
gen (de standstillperiode) beroep aantekenen te-
worden uitgenodigd om een daadwerkelijke me-
dende overheid al in de selectieleidraad in grote
gen de gunningsbeslissing bij de Raad van State
dedinging te waarborgen.
lijnen aangeeft hoe het gunningsproces concreet
of de burgerlijke kortgedingrechter49. Is er na het
De aanbestedende diensten nodigen het aan-
zal verlopen. Een overzicht van de gunningscriteria
verstrijken van de standstillperiode geen juridische
tal kandidaten uit dat ten minste gelijk is aan het
die zullen worden gehanteerd, heeft in dat ver-
procedure opgestart tegen de gunningsbeslissing,
vooraf bepaalde minimumaantal kandidaten. Als
band een grote toegevoegde waarde. Op grond
dan kan de publiek-private samenwerkingsover-
het aantal kandidaten dat aan de selectiecriteria en
van die informatie kan de geïnteresseerde partij
eenkomst worden afgesloten.
de minimumniveaus voldoet, lager is dan dat mi-
immers correct inschatten met welk team hij het
nimumaantal, kan de aanbestedende overheid de
best over de brug komt, en wat dan zijn slaagkan-
procedure voortzetten door de gegadigde(n) met
sen zullen zijn.
de vereiste bekwaamheden uit te nodigen. De aanbestedende overheid mag in die procedure geen ondernemers opnemen die niet om hun deelne-
6.3.9. Neem een indicatieve, realistische tijdsplanning op
ming hebben verzocht, noch gegadigden die niet over de vereiste bekwaamheden beschikken.
Het is aangewezen om in de selectieleidraad een
Het hier geschetste transparante systeem van
indicatieve tijdsplanning op te nemen die aangeeft
doorselecteren, op basis van vooraf bekende se-
binnen welke periode de gunningsprocedure
lectiecriteria, is vooral interessant om te vermijden
wordt georganiseerd en wanneer de ontwerp- en
dat er met te veel kandidaten zou moeten worden
bouwfase van het project gepland zijn.
onderhandeld. Een offerte opstellen is in vaak een
Aan de hand daarvan kunnen geïnteresseerden
aanzienlijke investering voor de inschrijvers, die
onderzoeken of die termijnen haalbaar zijn in functie
48 Zie artikel 65/8, §1, 1° Wet Overheidsopdrachten (gecoördineerde versie). 49 Zie artikel 65/11 Wet Overheidsopdrachten (gecoördineerde versie).
De opmaak van de selectieleidraad
PPS2_03.indd 25
25 17/03/11 16:23
7 De opmaak van het bijzo nd In de gunningsfase krijgen de geselecteerde kandi-
zonder bestek. Die voorwaarden kunnen van allerlei
daten de kans om een offerte in te dienen voor de
aard zijn, gaande van bouwtechnische over steden-
opdracht. De offerte binnen een onderhandelings-
bouwkundige of financiële tot jurdische eisen.
aantal (technische) bijlagen.
7.2. Vuistregels
procedure of concurrentiedialoog onderscheidt zich van de offerte bij een aanbesteding of offerte-
›› Tot slot bevat het bijzonder bestek meestal een
7.1. Inhoud 7.2.1. Wees alert bij vragen over de
aanvraag doordat ze kan worden aangevuld, ver-
draagwijdte van het bijzonder bestek.
fijnd of zelfs gewijzigd door de onderhandelingen.
Het bijzonder bestek moet transparant en logisch
In welke mate de initiële offerte een dynamisch
worden opgebouwd. Bij voorkeur gebeurt dat
gegeven wordt, is afhankelijk van de onderhande-
volgens een stramien waarbij de lezer trapsgewijs
Bij voorkeur krijgen de gegadigden de kans om
lingswil bij de aanbestedende overheid. De aard
wordt ingelicht, van de hoofdzaken naar de bij-
vragen te stellen over de draagwijdte van het bij-
en de mogelijke omvang van de onderhandelings-
komstigheden. Dat kan bijvoorbeeld als volgt.
zonder bestek. Krachtens het gelijkheidsbeginsel
wil wordt doorgaans (en bij voorkeur) aangegeven
›› Een inleidend hoofdstuk licht de inhoud en
moeten de antwoorden op die vragen gelijktijdig
in het bijzonder bestek. Bij een concurrentiedia-
draagwijdte van het bijzonder bestek toe, en het
loog spreekt men van een beschrijvend document,
begrippenapparaat dat verder in de onderhan-
Vragen vóór de indiening van de offertes moe-
maar voor het gemak gaan we in dit hoofdstuk uit
delingsprocedure wordt gehanteerd. Het geeft
ten duidelijk worden onderscheiden van de ge-
van een het gebruik van een onderhandelingspro-
ook informatie over de manier waarop vragen
sprekken/onderhandelingen na de indiening van
cedure en hanteren we overal de term bijzonder
worden behandeld in verband met de inhoud of
de offertes. Die laatste contacten zijn altijd geënt
bestek. Indien een beroep wordt gedaan op een
de draagwijdte van het bijzonder bestek.
op een concrete offerte die uitgaat van de creati-
worden overgemaakt aan alle gegadigden.
›› Een tweede hoofdstuk bevat een gedetailleerde
viteit, de kennis en de knowhow van een gega-
omschrijving van het voorwerp van de opdracht.
digde. De inhoud van die onderhandelingen moet
De offerte moet altijd beantwoorden aan de spe-
›› Een derde hoofdstuk schetst het verloop van de
dus vertrouwelijk worden behandeld en mag niet
cifieke voorwaarden die worden opgelegd in het bij-
onderhandelingsprocedure vanaf de selectiefase.
wordt meegedeeld aan derden, en a fortiori niet
›› Een vierde hoofdstuk geeft aan volgens welke
aan de andere gegadigden, tenzij de desbetref-
concurrentiegerichte dialoog kan dit hoofdstuk mutatis mutandis worden toegepast.
In welke mate de initiële offerte een dynamisch gegeven wordt, is afhankelijk van de onderhandelingswil bij de aanbeste dende overheid. 50 Raadpleeg in voorkomend geval het Kenniscentrum PPS dat over voorbeelddocumenten beschikt.
PPS2_03.indd 26
gunningscriteria de offertes zullen worden be-
fende gegadigde uitdrukkelijk akkoord gaat.
oordeeld, en hoe het beoordelingsproces precies zal verlopen. ›› Een vijfde hoofdstuk bevat de administratieve bepalingen die gelden voor de indiening van de
7.2.2. Denk vooraf goed na over de organisatie van het onderhandelingsproces
offertes. ›› Een zesde hoofdstuk geeft de rechten en ver-
Het gebruik van een onderhandelingsprocedure
plichtingen van de partijen weer doorheen het
impliceert niet per se dat elke kandidaat de kans
onderhandelingsproces.
krijgt om zijn initiële offerte aan te passen, of dat
›› Een laatste hoofdstuk bevat een model van de publiek-private samenwerkingsovereenkomst.
over alle elementen van de offerte daadwerkelijk wordt onderhandeld.
17/03/11 16:23
zo nder bestek50 Vaak is het niet opportuun om met elke kandidaat
over al die aspecten. Zo
tot onderhandelingen over te gaan – bijvoorbeeld
kunnen de offertes de ge-
omdat uit de vergelijking van de offertes blijkt dat
voeligheden van het dossier
een bepaalde offerte onregelmatig of inhoudelijk te
correct inschatten en er op
zwak is. Vaak is het ook niet aangewezen om over
een proactieve en creatieve
alle facetten van de opdracht te onderhandelen,
manier mee omgaan.
bijvoorbeeld omdat de overheid op bepaalde punten geen toegevingen wenst te doen. Dat de overheid de onderhandelingsprocedure
7.2.4. Getrapte procedure
naar eigen inzicht mag organiseren in functie van de specificiteit van de opdracht, veronderstelt dat
In de praktijk maken aanbestedende overheden
in. In de tussentijdse onderhandelingen moet de
de geselecteerde kandidaten van hun kant kun-
soms gebruik van getrapt ingediende offertes
aanbestedende overheid er in het bijzonder over
nen beschikken over een gedetailleerd bestek dat
met reductie van de inschrijvers. In dat systeem
waken dat ze alle kandidaten die nog in de run-
duidelijk aangeeft:
dienen de geselecteerde kandidaten op gefa-
ning zijn, altijd op dezelfde wijze benadert en aan
›› wat het voorwerp van de opdracht is,
seerde wijze offertes in (een eerste offerte, na
alle kandidaten precies dezelfde mogelijkheden
›› welke eisen al dan niet onderhandelbaar zijn,
uitnodiging een tweede offerte, na uitnodiging
biedt om de ingediende offertes te optimaliseren.
›› hoe de offertes worden beoordeeld,
een “best en final offer”).
Dat vergt een intensief, proactief en strategisch
›› hoe het onderhandelingsproces concreet zal worden georganiseerd.
De offertes worden in iedere fase beoordeeld
doortastend optreden van de overheid.
en het aantal inschrijvers kan telkens worden ge-
Als het bestek die informatie niet uitdrukkelijk
reduceerd. Bij dit systeem moet er altijd rekening
Criteria en reductie bekendmaken. Het trans-
vermeldt, is de transparantie van de onderhande-
worden gehouden met artikel 44.4 van de Richt-
parantiebeginsel vereist dat de gunningscriteria
lingsprocedure wellicht niet langer gewaarborgd.
lijn 204/18 dat zegt: ‘in de slotfase moet het aan-
(inclusief de weging) die zullen worden toegepast,
tal zodanig zijn dat daadwerkelijke mededinging
vooraf kenbaar worden gemaakt aan de kandida-
kan worden gegarandeerd voor zover er voldoen-
ten. Onder meer artikel 30 van de Richtlijn 2004/18
de gegadigden zijn.’
is daar heel duidelijk over: ‘de aanbestedende dien-
7.2.3. Geef voldoende informatie over alle aspecten van de opdracht
Het systeem van getrapt ingediende offertes
sten kunnen bepalen dat de procedure van gunning
Een goede voorbereiding van een PPS-project
-en dus in wezen een meer doorgedreven gefa-
door onderhandelingen in opeenvolgende fasen
veronderstelt dat de overheid zich voldoende re-
seerde procedure -biedt als voordeel dat de aan-
verloopt, zodat het aantal inschrijvingen waarover
kenschap geeft van alle aspecten van het project:
bestedende overheid per fase een andere nadruk
onderhandeld moet worden, wordt verminderd
conceptueel, stedenbouwkundig, bouwtechnisch,
kan leggen of bepaalde zaken in een volgende
door toepassing van de gunningscriteria die in de
financieel, juridisch, marktconformiteit, maat-
fase meer diepgaand kan laten uitwerken. Op die
aankondiging van de opdracht of in het bestek zijn
schappelijk draagvlak, enzovoort.
manier kunnen aan private zijde ook kosten wor-
vermeld. Dat van deze mogelijkheid gebruik kan
den bespaard.
worden gemaakt, staat in de aankondiging van de
Het is van groot belang om de gegadigden op tijd voldoende achtergrondinformatie te geven
Het systeem houdt echter ook bepaalde risico’s
opdracht of in het bestek vermeld.’
De opmaak van het bijzonder bestek
PPS2_03.indd 27
27 17/03/11 16:23
7.2.5. Beoordeel de gunningscriteria
fiscale verplichtingen) en of ze wel degelijk over
volgens de regels van de kunst
voldoende financiële, economische en technische capaciteiten beschikken.
percentages of andere waarden. ›› In het puntensysteem kan de puntenverdeling er bijvoorbeeld als volgt uitzien: prijs (45 pun
Bij een onderhandelingsprocedure met vooraf-
Tot de kwalitatieve selectie behoren onder meer
ten), technische waarde (35 punten), klanten-
gaande bekendmaking worden de offertes altijd
de referenties met betrekking tot de ervaring van
service (20 punten). In dat voorbeeld kan de
beoordeeld aan de hand van de gunningscriteria
de onderneming, de werken, leveringen en dien-
vork zich als volgt bewegen: prijs (van 42 tot 48
die op grond van het transparantiebeginsel uit-
sten die ze uitgevoerd heeft, de financiële en be-
punten), technische waarde (van 32 tot 38 pun-
drukkelijk staan vermeld in het bestek, met inbe-
roepswaarborgen die ze voorlegt, de werktuigen,
ten) en klantenservice (van 18 tot 22 punten).
grip van de wegingspercentages51.
het materieel en de technische uitrusting waar-
Een voorbeeld van een weging op basis van an-
De gunningscriteria vervullen bij de onderhan-
over ze beschikt, het tewerkgestelde personeel,
dere waarden is: uitermate groot, zeer groot,
delingsprocedure in feite een dubbele functie: als
en de maatregelen die aangewend worden om te
groot, middelmatig, klein, zeer klein, uitermate
grondslag voor de concrete onderhandelingswijze
kwaliteit van de producten te waarborgen.
klein. De vork kan gelden voor alle criteria of
en als grondslag voor de uiteindelijke rangschikking
Om een gelijke behandeling te waarborgen,
van de offertes na onderhandelingen (dat is de eer-
moeten de gunningscriteria vermeld zijn in de
Die versoepeling werd ingebouwd om te vermij-
der klassieke functie van de gunningscriteria).
aankondiging van opdracht of in het bijzonder be-
den dat de weging tot een te grote rigiditeit zou
De eigenheid van de onderhandelingsproce-
stek. Die criteria moeten verband houden met het
leiden bij het bepalen van de economisch voor-
dure, waarbij de kandidaten per definitie meer
voorwerp van de opdracht en een effectieve ver-
deligste offerte voor de aanbestedende overheid,
vrijheid hebben om voorstellen te formuleren,
gelijking van de offertes mogelijk maken op basis
met name als de specificaties van de opdracht
maakt dat de motivering van de beoordeling van
van een waardeoordeel53.
relatief ruim opgevat zijn en de inschrijvers inno-
de offertes altijd bijzonder nauwgezet moet ge-
slechts voor sommige.
vatieve of diverse oplossingen mogen voorstellen
beuren. Bijzondere aandacht moet gaan naar de
Een principiële weging van de gunningscrite-
om te voorzien in de behoeften van de aanbeste
moeilijkere vergelijkbaarheid van de offertes en de
ria. Wat de opdrachten betreft die de Europese
den de overheid. De ver soe peling mag evenwel
getrapte motivering, in functie van de voorlopige
drempels bereiken, zal de weging van gunnings-
geen afbreuk doen aan het streven naar meer
rangschikking vóór onderhandelingen en de defi-
criteria de regel zijn. Alleen als een dergelijke we-
transparantie en gelijke behandeling dat het doel
nitieve rangschikking na onderhandelingen.
ging om aantoonbare redenen niet mogelijk is,
is van de weging. De tekst verduidelijkt dat het
volstaat een weergave van de gunningscriteria in
moet gaan om een passend verschil tussen mini-
dalende orde van belangrijkheid54.
mum en maximum. De voorwaarde moet geval
Gebruik geen selectiecriterium als gunningscriterium. Gunningscriteria, die de intrinsieke
In de Memorie van Toelichting bij de nieuwe
per geval worden beoordeeld. Het verschil moet
waarde van de neergelegde offertes bepalen,
Wet Overheidsopdrachten worden de volgende
verdedigbaar zijn in functie van de opdracht, mag
moeten strikt worden onderscheiden van de eisen
suggesties geformuleerd.
niet tot gevolg hebben dat de volgorde van de ge-
inzake het toegangsrecht en de kwalitatieve selec-
›› De weging van elk criterium kan worden uitge-
wogen criteria wordt omgekeerd en mag evenmin
tie. Selectiecriteria kunnen nooit worden gebruikt
drukt binnen een vork met een passend verschil
een onbeperkte keuzevrijheid openlaten voor de
als gunningscriteria52.
tussen minimum en maximum.
aanbestedende overheid.
Selectiecriteria moeten de aanbestedende over-
›› De weging heeft tot doel om de relatieve
Elke aanbestedende overheid zal in de toekomst
heid in staat stellen om te oordelen of de kandi-
waarde van de criteria te bepalen via punten,
moeten oordelen over de manier waarop ze aan
daten zich in een toestand van uitsluiting bevinden (faillissement, niet-naleving van de sociale of 51 Artikel 122bis KB van 8 januari 1996, artikel 110 KB 10 januari 1996. 52 M.v.T., artikelsgewijze commentaar bij artikel 25 van het wetsontwerp Wet Overheidsopdrachten dd. 15 juni 2006.
PPS2_03.indd 28
de verplichting tot weging van de gunningscriteria 53 Artikel 25 van de Wet Overheidsopdrachten dd. 15 juni 2006, BS 15 februari 2007. 54 Voor de niet-Europese opdrachten heeft de aanbestedende overheid de vrije ‘keuze’ tussen enerzijds de weging zoals die geldt voor de Europese opdrachten en anderzijds de rangschikking van de gunningscriteria in dalende volgorde van belangrijkheid (artikel 25, laatste lid van het wetsontwerp).
uitvoering geeft. In ieder geval is het niet mogelijk om een algemene leidraad op te stellen die aangeeft hoe de weging van de gunningscriteria in de praktijk moet gebeuren. Elke opdracht vergt immers een andere aanpak, aangezien de aard en
17/03/11 16:23
het aantal van de gunningscriteria in eerste instan-
hoeveelheden,…) is het puntensysteem uiterst
functie van één welbepaalde offerte60.
tie zullen bepalen op welke wijze een concrete op-
aangewezen omdat de beoordeling van die cijfer-
dracht bij voorkeur zal worden gegund.
matige gegevens perfect kan worden omgezet in
Wijk niet af van de vooropgestelde metho-
punten, aan de hand van een in het bestek voor-
dologie. De aanbestedende overheid moet zich
Niet elke opdracht vergt het gebruik van een
opgestelde objectieve formule die geen verdere
houden aan het wegingssysteem in het bestek.
puntensysteem. Uit de voorgaande beschou-
verantwoording behoeft en waartegen zo goed
Als het bestek voorziet in vier gunningscriteria,
wing blijkt dat een weging niet per definitie een
als geen inhoudelijk wettigheidskritiek mogelijk is.
moet de aanbestedende overheid de offertes ook
puntensysteem veronderstelt. Een quotering kan
De methodologie van het puntensysteem
beoordelen op die vier criteria, op straffe van een
immers ook aan de hand van percentages of an-
wordt vastgelegd in het bestek. Opvallend is dat
schending van de formele motiveringsplicht61.
dere waarden . 55
Uit de rechtspraak van de Raad van State blijkt dat een puntensysteem een bijkomende bijzondere zorgvuldigheid vergt van de aanbestedende overheid56. De rechtsliteratuur waarschuwt daarenboven voor het risico van ‘pseudo-objectiviteit’ bij een ondoordacht gebruik van een puntensysteem57. Een puntensysteem is daarom pas aangewezen als een klassieke beoordeling ‘in woorden’ tekort zou schieten.
Het is niet mogelijk om een algemene leidraad op te stellen die aangeeft hoe de weging van de gunningscriteria moet gebeuren.
›› Als de aanbestedende overheid de opdracht
Elke puntentoekenning vereist een dubbele formele motivering. Bij de beoordeling van iedere offerte moet voor elk gunningscriterium een motivering van de punten worden gegeven. Concreet moet de aanbestedende overheid in eerste instantie uitdrukkelijk motiveren aan de hand van welke berekeningen de punten werden toegekend. Met andere woorden: de in het gunningsverslag gemaakte berekeningen moeten de
toekent aan de hand van twee evenwaardige
toegekende punten kunnen verantwoorden62.
gunningscriteria (die elk 50 procent vertegen-
de wetgever niet uitdrukkelijk heeft bepaald dat de
In tweede instantie moet uit de motieven van
woordigen), is een klassieke beoordeling per-
wegingscoëfficiënt van elk van de gunningscriteria
de gunningsbeslissing ook blijken op grond van
fect mogelijk. De opdracht gaat dan naar de
al moet worden opgenomen in het bestek. Toch
welke feitelijke elementen de ene offerte meer
inschrijver die globaal de voordeligste offerte
lijkt het transparantiebeginsel dat wel te vereisen.
punten kreeg dan de andere. Het volstaat dus niet
indiende.
Het wordt trouwens uitdrukkelijk zo gemeld in de
dat de aanbestedende overheid een overzichtsta-
›› Een puntensysteem lijkt daarentegen wél aan-
Richtlijn 2004/18 . Alleen zo hebben de inschrijvers
bel opstelt waaruit blijkt via welke methodologie
gewezen als de overheid bijvoorbeeld vier gun-
tijdig kennis van de relatieve waarde van alle gun-
de punten werden toegekend63.
ningscriteria hanteert die elk een andere rela-
ningscriteria en kunnen ze er voldoende rekening
tieve waarde hebben (bijvoorbeeld criterium 1:
mee houden bij het opstellen van hun offerte.
40 punten, criterium 2: 30 punten, criterium 3: 20 punten, criterium 4: 10 punten).
58
Als de methodologie niet op voorhand vaststaat,
7.2.6. Onderhandel met verschillende kandidaten
bestaat de mogelijkheid dat ze wordt vastgelegd na
›› Als de overheid vaststelt dat alle gunningscriteria
kennisname van de inhoud van de offertes, en dat
In de Wet Overheidsopdrachten is de onderhan-
in cijfers waardeerbaar zijn (prijzen, termijnen,
ze in functie daarvan wordt opgesteld59. De aanbe-
delingswijze niet precies geregeld. De aanbeste-
stedende overheid kan daardoor niet aantonen dat
dende overheid beschikt dus over een grote dis-
haar beoordelingssyteem niet werd opgesteld in
cretionaire beoordelingsruimte. Ze kan vrij kiezen
58 Zie onder meer artikel 53 van de Richtlijn 2004/18. 59 In de rechtsliteratuur wordt er bijvoorbeeld op gewezen dat het gebruik van verschillende wiskundige formules voor de beoordeling van dezelfde cijfergegevens van de offertes kan leiden tot een erg uiteenlopende puntenquotering: J. Vermander, ‘Selectiecriteria versus gunningscriteria’, in C. De Koninck, Actuele vraagstukken van het overheidsopdrachtenrecht, Maklu, 2002, 13-22.
60 C. De Koninck, P. Flamey en K. Ronse, ‘Nieuwigheden in de overheidsopdrachtenrichtlijn 2004/18/EG betreffende de klassieke sectoren. Een korte vooruitblik op de nieuwe wet overheidsopdrachten’, CDPK 2005, 355-356, nr. 36. 61 R.v.St. 3 juni 2004, nr. 131.993. 62 R.v.St. 8 december 2005, nr. 152.403 63 R.v.St. 30 januari 2003, nr. 115.269.
55 M.A. Flamme, Ph. Mathei, Ph. Flamme, A. Delvaux en C. Dardenne, Praktische Commentaar bij de reglementering overheidsopdrachten, 1A, Brussel, Confederatie van de Bouw, 1996-1997, 325-330. 56 P. Flamey en K. Wauters, Overheidsopdrachten. Overzicht van rechtspraak Raad van State 1997-2005, Brugge, Vandenbroele, 2005, 120-127. 57 J. Vermander, ‘Selectiecriteria versus gunningscriteria’, in C. De Koninck, Actuele vraagstukken van het overheidsopdrachtenrecht, Maklu, 2002, 13-14.
De opmaak van het bijzonder bestek
PPS2_03.indd 29
29 17/03/11 16:23
of ze onderhandelt of niet, en of ze onderhandelt
en de precieze timing van de onderhandelingen.
met één, meer of alle kandidaten .
Doet de aanbestedende overheid dat wel, dan ont-
64
de dwingende harde voorwaarden.
staat het risico dat geselecteerde kandidaten gaan
De scope van de opdracht. De onderhandelin-
over de onderhandelingswijze.
‘speculeren’ op het procedureverloop. Zo kan de
gen mogen nooit zo ruim zijn dat ze in een op-
›› Artikel 30.4 zegt: ‘de aanbestedende diensten
overheid haar onderhandelingspositie verzwakken
dracht resulteren die niet meer overeenstemt met
kunnen bepalen dat de procedure van gun-
doordat de kandidaat detailkennis heeft over de
de aard of de duur van de opdracht zoals die om-
ning door onderhandelingen in opeenvolgende
dwingende timing, of doordat hij weet dat hij de
schreven is in de aankondiging of het bestek66.
fasen verloopt, zodat het aantal inschrijvingen
enige kandidaat is met wie de aanbestedende over-
waarover onderhandeld moet worden, wordt
heid nog verder onderhandelt.
Richtlijn 2004/18 geeft wel wat meer details
verminderd door toepassing van de gunningscriteria die in de aankondiging van de opdracht of in het bestek zijn vermeld. Dat van deze mo-
Het is logisch dat het voorwerp van de onderhandelingen begrensd wordt door de aard van de opdracht. Als de onderhandelingen tot een con-
7.2.7. Respecteer de wettelijke grenzen
tract zouden mogen leiden dat een ander voor-
van de onderhandelingsvrijheid
werp heeft dan in het bestek omschreven is, gaat
gelijkheid gebruik kan worden gemaakt, staat
het immers om een andere opdracht die niet in
in de aankondiging van de opdracht of in het
Het is belangrijk dat de aanbestedende overheid
mededinging is gesteld en waarvoor misschien an-
bestek vermeld.’
altijd goed voor ogen heeft in welke mate ze bij
dere marktpartijen bestaan.
›› Artikel 44.4. voegt daaraan toe: ‘in de slotfase
de onderhandelingen gebonden is aan bepaalde
Een soortgelijke beperking geldt voor de duur
moet het aantal zodanig zijn dat daadwerkelijke
wettelijke regels of dwingende beginselen. Het zou
van de overeenkomst. Ook hier moet men er-
mededinging kan worden gegarandeerd voor
bijzonder ongelukkig zijn mocht ze na het afsluiten
van uitgaan dat de duur van de opdracht zoals
zover er voldoende gegadigden zijn.’
van de onderhandelingen tot de vaststelling komen
bepaald in het bestek binnen redelijke perken
Die toevoegingen impliceren in ieder geval dat
dat ze in feite een onwettig contract heeft bedon-
gerespecteerd moet blijven tijdens de onderhan-
het uitdrukkelijk in het bestek moet worden
gen, met alle mogelijke juridische gevaren van dien.
delingen. Ook mag de duur van de overeenkomst
bepaald als de aanbestedende overheid opteert
niet langer zijn dan strikt nodig. Zo wordt de vrije
voor een getrapt systeem van offerte-indiening.
Patere legem ipse fecisti. De aanbestedende
mededinging niet verder beperkt dan nodig is
Ze moet daarenboven zo worden georganiseerd
overheid is bij de onderhandelingen altijd gebon-
voor de afschrijving van de investeringen die de
dat de concurrentie tijdens de onderhandelingen
den door de regels die ze zichzelf heeft opgelegd in
privépartner moet dragen gezien de economische
zolang mogelijk kan spelen. Bovendien moet de
de aankondiging of het bestek van de opdracht .
risico’s die hij draagt67.
aanbestedende overheid bij voorkeur onderhan-
Hoe gedetailleerder het bestek is, hoe kleiner dus
delingen voeren met verschillende kandidaten,
de onderhandelingsvrijheid, behalve als het bestek
Best And Final Offer (BAFO). In de meeste on-
omdat daardoor het spel van de mededinging
duidelijk aangeeft welke voorwaarden voor de op-
derhandelingsprocedures wordt de mogelijkheid
wordt geoptimaliseerd.
dracht richtinggevend maar niet te nemen of te la-
tot het indienen van een BAFO op een of andere
ten zijn (de zogenaamde zachte voorwaarden).
wijze geïncorporeerd.
Op grond van die vaststelling zou wellicht de
65
volgende stelregel kunnen worden gehanteerd: on-
Van voorwaarden die in het bestek staan om-
derhandelingen met verschillende kandidaten is de
schreven als absoluut bindend (de harde voor-
regel, onderhandelingen met slechts één kandidaat
waarden) kan bij de onderhandelingen nooit
kan alleen in zeer uitzonderlijke gevallen, bijvoor-
worden afgeweken – tenzij in zeer uitzonderlijke
beeld als er maar één offerte is binnengekomen.
gevallen, bijvoorbeeld als geen enkele kandidaat
Het is zelden opportuun om in het bestek vol-
bereid gevonden wordt om te contracteren onder
ledig open kaart te spelen over de concrete wijze
64 De Raad van State bevestigt de grote discretionaire beoordelingswijze: R.v.St., nr. 121.103 van 27 juni 2003.
PPS2_03.indd 30
65 R.v.St. nr. 15.746, 6 maart 1973, T. Aann. 1974, 3; R.v.St. nr. 12.809, 8 februari 1968. Voor een mooie illustratie van dit principe kan worden verwezen naar: Europese Commisie, London Underground, 264/2002, 2 oktober 2002.
Daarbij zijn verschillende hypotheses denkbaar. 66 Europese Commisie, London Underground, 264/2002, 2 oktober 2002. 67 G.E.A., Vlaamse Televisiemaatschappij nv, T-266/97, 8 juli 1999; G.E.A., Air Inter SA, T-260/94, 19 juni 1997. Wat betreft het verband tussen de proportionaliteit en de duur van de PPS: J. Arnould, ‘Opinion of the French Conseil d’Etaton the award of works concessions’, P.P.L.R. 2000, 116-118; A. Brown en C. Golfinopoulos, ‘The permissibility of post-selection modifications in a tendering procedure: decision by the European Commission that the London underground PPP does not involve state aid’, P.P.L.R. 2003, 53-55.
17/03/11 16:23
›› De aanbestedende overheid kan ervoor opteren
standigheden leidt het aanhouden van de BA-
uitkomst van juridische onzekerheden tijdens de
om alle geselecteerde kandidaten op een wel-
FO-mogelijkheid conform het bestek in concreto
onderhandelingen soms tot bijsturingen van de
bepaald ogenblik de kans te geven om een fi-
tot volkomen onnodige kosten voor de tweede
opdracht, met alle risico’s vandien inzake gelijke
naal voorstel te doen. Daarbij kan de aanbeste-
gerangschikte.
behandeling en correcte in-mededingingstelling.
dende overheid bepalen of dat finale voorstel alleen betrekking heeft op de prijs, of ook slaat op de andere elementen van de offerte.
7.2.8. Bewaak het vertrouwelijk karakter van de onderhandelingen
›› Als de aanbestedende overheid met maar één kandidaat overgaat tot effectieve onderhande-
De soepele regeling van de onderhandelingspro-
lingen, kan ook het eindvoorstel van de des-
cedure maakt het mogelijk dat de aanbestedende
betreffende kandidaat, waarin alle afspraken
dienst de voorwaarden van de in te dienen offerte
vervat zijn die werden gemaakt naar aanleiding
wijzigt als gevolg van haar bevindingen tijdens de
van de onderhandelingen, als een soort van
onderhandelingen.
BAFO worden beschouwd.
Dat leidt ertoe dat de overheid een sterk idee
Ook hier geldt dat het gebruik van een BAFO al
van één kandidaat in principe (on)bewust zou
zou moeten worden aangekondigd in het be-
kunnen voorleggen aan een andere kandidaat
stek68. Als de mogelijkheid tot het indienen van
om de beste prijs te verkrijgen voor de beste op-
een BAFO niet wordt aangekondigd in het bestek,
lossing. Die werkwijze, doorgaans aangeduid als
maar toch wordt toegepast tijdens de onderhan-
‘cherry picking’, is volkomen af te raden, hoewel
delingen, zal de initieel eerst gerangschikte kan-
hier juridisch gezien een grijze zone is. Het is niet
didaat die zijn positie door de BAFO verloren ziet
verwonderlijk dat de privémarkt de problematiek
gaan, zich immers de vraag stellen waarom de
met de nodige achterdocht bekijkt.
aanbestedende overheid ‘plots’ en ‘onaangekon-
Als de aanbestedende overheid veel verwacht
digd’ op de proppen is gekomen met de mogelijk-
van de creativiteit van de inschrijvers, is het aan-
heid om een BAFO in te dienen. Zonder het BAFO
gewezen dat de aanbestedende overheid in haar
zou de initieel eerst gerangschikte de opdracht im-
bestek uitvoerig aangeeft op welke manier ze de
mers hebben verworven. Als de BAFO niet werd
creatieve ideeën van de kandidaten zal bescher-
aangekondigd in het bestek, kan de aanbeste-
men ten opzichte van de andere kandidaten.
dende overheid geen ijzersterke verantwoording geven en loert een schending van het transparantiebeginsel om de hoek.
7.2.9. Lanceer het bijzonder bestek pas als er voldoende rechtszekerheid bestaat
Anderzijds kan het ook tot ongelukkige situaties leiden als de BAFO-mogelijkheid in het
In de praktijk worden soms bestekken gelanceerd
bestek wordt verankerd. Dat is bijvoorbeeld het
op het ogenblik dat het dossier daar nog niet rijp
geval als de kloof tussen de eerste en de tweede
voor is. Als de aanbestedende overheid aangeeft
gerangschikte al zo groot is dat zelfs de moge-
dat er nog een aantal juridische of andere hinder-
lijkheid om een BAFO in te dienen daar weinig
nissen moeten worden genomen, zullen de kan-
verandering in zou brengen. In dergelijke om-
didaten die hindernissen catalogeren als risico’s waartegen ze zich zullen indekken. Dat is meestal
68 Conform het principe zoals verwoord in artikel 30 Richtlijn 2004/18.
in het nadeel van de publieke partner. In sommige gevallen leidt de onvoorspelbare
De soepele regeling van de onder handelingsprocedure maakt het mogelijk dat de aanbestedende dienst de voorwaarden van de in te dienen offerte wijzigt als gevolg van haar bevindingen tijdens de onderhandelingen. De opmaak van het bijzonder bestek
PPS2_03.indd 31
31 17/03/11 16:23
8 De opmaak van de publiek-private samen w met een zekere bureaucratie, inefficiëntie en rigiditeit, vooral vanwege hun vele toezichts-, overleg- en beschermingsmechanismen. Toch blijft een privaatrechtelijk contract om een PPS-project te verwezenlijken onderworpen aan meer dwingende regels dan een contract tussen zuivere privépartijen. De publieke partner mag zijn hoedanigheid van overheid nooit verliezen, en kan dus slechts onder bepaalde voorwaarden gebruikmaken van privaatrechtelijke technieken, zoals een privaatrechtelijke overeenkomst.
8.2. Inhoud De publiek-private samenwerkingsovereenkomst regelt de concrete uitvoering van het PPS-project. Ze bestendigt de relatie tussen de publieke en de Zodra de partijen aan de onderhandelingstafel
privépartner en dient als voortdurend houvast voor
een akkoord bereiken over de manier waarop ze
de publiek-private samenwerking die erop volgt.
willen samenwerken, kan die samenwerking wor-
De concrete inhoud van de overeenkomst zal
den verankerd in een bindende overeenkomst. De
dan ook duidelijk verschillen naargelang de aard en
inhoud en draagwijdte van de afspraken worden
omvang van het project, de planologische context,
dus altijd ‘op maat’ van het project geschreven.
de eigendomssituatie, de privaatrechtelijke rechtsfiguur (erfpacht, verkoop, ..) of het dwingend
8.1. Nut
wettelijk kader (bijvoorbeeld de algemene aannemingsvoorwaarden als het gaat om een overheids-
69 Zie hieromtrent uitvoerig: S. Baeten, De overheid als ondernemer, Brugge, die Keure, 2003, 75-79; F. Vandendriessche, Publiek en private rechtspersonen. Naar een graduele, meerduidige en evolutieve benadering van het onderscheid in de wetgeving en de rechtspraak, Brugge, die Keure, 2004, 87.
PPS2_03.indd 32
De moderne overheid doet steeds vaker een beroep
opdracht voor werken). Toch bevat de samenwer-
op het privaatrecht om haar taken uit te voeren:
kingsovereenkomst meestal dezelfde onderdelen.
›› omdat er soms geen adequate publiekrechte-
Ook hier geldt de stelregel dat de overeenkomst
lijke alternatieven voorhanden zijn met dezelfde
op een heldere en logische wijze wordt opge-
flexibiliteit en efficiëntie als het privaatrecht69,
bouwd en bij voorkeur een structuur heeft die
›› omdat de bestaande publiekrechtelijke technie-
stapsgewijs van hoofdzaken naar bijkomstigheden
ken in bepaalde gevallen worden geassocieerd
gaat. Dat kan bijvoorbeeld als volgt.
17/03/11 16:23
en werkingsovereenkomst ›› Een eerste hoofdstuk geeft een aantal definities
Andere overheden. De publieke partij kan zich
die verder in de overeenkomst worden gehanteerd.
in een contract nooit binden op een manier die
›› Vervolgens wordt het doel van de samenwer-
›› de gedelegeerde beslissingen betrekking hebben op bijkomstige of detailmaatregelen72.
in strijd is met de bevoegdheidsverdeling tussen:
king toegelicht, met aansluitend een toelichting
›› de organen van eenzelfde rechtspersoon,
Beoordelingsvrijheid. Aangezien de overheid
over de basisverplichtingen van de partijen in
› › de gemeentelijke, provinciale en centrale
niet kan beschikken over haar bevoegdheden,
functie van dat doel. ›› Hoofdstuk drie omschrijft het voorwerp van de over-
overheden,
geldt dat in beginsel ook met betrekking tot haar
›› de deelstaten en de federale overheid.
beoordelingsvrijheid73.
eenkomst in functie van de klassieke uitvoeringsfa-
Om elk mogelijk misverstand over de precieze gren-
Bepaalde rechtsliteratuur verwijst echter naar de
sen: de ontwikkelingsfase, de realisatiefase, de
zen van de onderscheiden bevoegdheden te ver-
rechtsleer en rechtspraak over de beleidsovereen-
eigenlijke bouwfase en mogelijk de exploitatiefase.
mijden, hebben we hierboven al gewezen op het
komsten, die wettig worden geacht74. Op grond
›› Vervolgens wordt het organisatiemodel toege-
belang van het overleg tussen de overheden die
daarvan wordt dan besloten dat bevoegdheidsbe-
licht, dat een regeling bevat inzake het overleg,
(mogelijk) betrokken zijn bij de realisatie van een PPS.
perking geoorloofd is in de mate dat het algemeen
de communicatie en de verdere besluitvorming over de samenwerking. ›› Tot slot worden een aantal klassieke contractsbepalingen opgenomen.
belang gevrijwaard blijft door de mogelijkheid om Eigen rol. De publieke partij moet niet alleen de
de beperking ongedaan te maken op relatief korte
bevoegdheden van andere overheden respecte-
termijn, of onmiddellijk in dringende gevallen.
ren, ze moet ook de bevoegdheden respecteren die de wetgever aan haar heeft toegekend.
8.3. Vuistregels
Daaruit blijkt opnieuw het belang van de publiekpublieke overeenkomst, waarin de overheden zich al
Uit artikel 33 van de Grondwet70 heeft de recht-
principieel kunnen engageren om een bepaald beleid
spraak afgeleid dat de bevoegdheden die aan een
te gaan voeren met betrekking tot het PPS-project.
Hoewel de inhoud van een PPS-samenwerkings-
overheid toebehoren, in beginsel onoverdraag-
Een dergelijk engagement is geen beperking van de ei-
overeenkomst onmogelijk volledig te standaardi-
baar en onvervreemdbaar zijn71. Het Hof van Cas-
genlijke beoordelingsvrijheid als de overeenkomst uit-
seren is, zijn er toch een aantal belangrijke vuist-
satie heeft echter geoordeeld dat bevoegdheids-
drukkelijk bepaalt dat die beleidsmatige houding geldt
regels die in feite altijd in overweging kunnen
delegatie toegestaan is als:
onder voorbehoud van een drastische wijziging van
worden genomen bij de opmaak van de publiek-
›› de delegatie wordt verleend aan een onder zijn
de omstandigheden die aan de grondslag lagen van
private samenwerkingsovereenkomst.
toezicht staand orgaan,
het engagement van de betrokken publieke partner.
›› de delegatie herroepbaar is, 8.3.1. Doe nooit afbreuk aan de hoedanigheid of taak van de overheid
›› de gedelegeerde beslissingen onderworpen zijn aan de uitdrukkelijke of stilzwijgende goedkeuring van de delegataris,
Verbind de overheid nooit tot een contract dat afbreuk doet aan de aard van haar hoedanigheid of taak. Die vuistregel kan worden geformuleerd als een drievoudige verbodsbepaling.
70 Dat stelt dat alle machten op de door de Grondwet bepaalde wijze moeten worden uitgeoefend. 71 Cass., 6 febrauri 1891, R.A. 1891, 124; Cass., 6 februari 1890, Pas. 1891, I, 5.
72 Cass. 4 mei 1920, Pas. 1920, I, 135-143. Deze rechtspraak wordt ook bevestigd door de Raad van State; zie o.a. R.v.St., De Gussem, nr. 41.831, 1 februari 1993; R.v.St., Crabbe, nr. 24.514, 27 juni 1984. 73 B. Peeters, ‘De verhouding tussen openbare diensten en hun gebruikers: een contractuele of reglementaire relatie?’, R.W. 1990-91, 142. 74 D. D’Hooghe en F. Vandendriessche, Publiek-Private Samen werking, Brugge, Die Keure, 2003, 30-54.
De opmaak van de publiek-private samenwerkingsovereenkomst
PPS2_03.indd 33
33 17/03/11 16:23
uitkomst van de onzekere omstandigheden. 8.3.2. Maak een samenwerkings overeenkomst op maat van het project
portuun is om alle rechten en plichten van de par-
Als de overeenkomst op bepaalde cruciale punten
tijen te consolideren in één enkel contract.
‘open ended’ zou blijven, bestaat het risico dat dat
Als bijvoorbeeld een beroep wordt gedaan op
naderhand aanleiding geeft tot eindeloze discus-
Elk PPS-project vergt een samenwerkingsovereen-
een zakenrechtelijke rechtsfiguur, moeten wellicht
sies of, erger nog, dat de gehele samenwerking
komst die is afgestemd op:
tal van rechten en plichten sowieso worden op-
verzuurt of zelfs in het gedrang komt. Daarenbo-
›› de aard en de identiteit van de partijen,
genomen in een notariële akte. Dan is het aange-
ven moet dan een oplossing worden gevonden op
›› het voorwerp en de duur van het project,
wezen om het ontwerp van de notariële akte als
een ogenblik dat de privépartner zich niet meer
›› de determinerende juridische, financiële, tech-
bijlage toe te voegen aan de PPS-samenwerkings-
moet bewijzen tegenover zijn concurrenten, wat
nische, ruimtelijke en (last but not least) beleids-
overeenkomst, waarin alleen het zakenrechtelijk
de onderhandelingspositie van de publieke part-
matige omgevingsfactoren.
principe wordt opgenomen.
ner ernstig beperkt.
Inhoudelijke teksten moeten dus op maat van het
Soms in het aangewezen om in de PPS-samen-
project worden gemodelleerd. Meer fundamenteel
werkingsovereenkomst alleen de principes van de
kunnen ook de diepgang, het bindende karakter en
samenwerking vast te leggen en de praktische
de omvang van de overeenkomst sterk verschillen.
uitwerking pas naderhand te regelen in een spe-
Het is evident dat een contract voor een ver-
cifieke realisatieovereenkomst.
koop onder voorwaarden van projectgronden die
8.3.5. Veranker de overeenkomst in het administratief dossier We kunnen het niet genoeg benadrukken: het is essentieel dat de samenwerkingsovereenkomst
eigendom zijn van de gemeente, veel eenvoudiger
8.3.4. Tracht alle facetten vanaf het begin
blijvend in verband wordt gebracht met de ge-
is dan een contract waarbij de partijen een lang-
zo gedetailleerd mogelijk te regelen
voerde onderhandelingsprocedure en de stukken
durige samenwerking aangaan via bijvoorbeeld
Soms in het aangewezen om in de PPS-samenwerkingsovereenkomst alleen de principes van de samenwerking vast te leggen.
van het administratief dossier. We hebben het hierboven al aangegeven: het is
Bij leemten in de samenwerkingsovereenkomst
aangewezen om de diverse fasen waarbinnen de
kan zo altijd een oplossing worden gezocht die aan-
samenwerking gestalte moet krijgen, duidelijk
sluit bij de bedoeling van de partijen die te lezen staat
in de overeenkomst aan te geven en inhoudelijk
in het bestek, de offerte of de BAFO, volgens een in
van elkaar te onderscheiden. Hoogstwaarschijnlijk
de samenwerkingsovereenkomst vooraf bepaalde
spelen immers niet alle partijen dezelfde (promi-
hiërarchie. Het administratief dossier zal ook vaak
nente) rol in elke fase.
houvast bieden als een aanpassing van de overeen-
Zelfs als bepaalde fasen nog onbekende ele-
komst zich opdringt (zie vuistregel 6 en 7 hieronder).
menten zouden bevatten op het ogenblik dat de een concessie van openbare werken inzake de
overeenkomst wordt opgemaakt, is het toch aan-
8.3.6. Let op de duur van de samen
bouw en exploitatie van een ondergrondse pu-
gewezen om in de mate van het mogelijke ook
werkingsovereenkomst
blieke parkeergarage.
daarover al vanaf het begin bindende/duidelijke afspraken te maken. In dergelijke gevallen kan
PPS-projecten die betrekking hebben op een privé-
de samenwerkingsovereenkomst toch al duidelijk
investering gekoppeld aan een privé-exploitatie
contractstructuur en over
omschrijven:
zijn per definitie van lange duur (bijvoorbeeld een
de manier van contractvorming
›› wat de intentie van de partijen is,
domeinconcessie, een concessie van openbare
›› welke onzekerheden verhinderen om nu al defi-
werken). De duur van de samenwerking mag ech-
8.3.3. Denk na over een goede
Afhankelijk van de inhoud van het contract, moet vooraf worden afgewogen of het al dan niet op-
PPS2_03.indd 34
nitieve afspraken te maken, ›› hoe de partijen aankijken tegen de mogelijke
ter de vrije mededinging niet langer beperken of belemmeren dan nodig is om de investering terug
17/03/11 16:23
te verdienen en een redelijk rendement voor de
deling zich niet tegen de mogelijkheid om reke-
geïnvesteerde middelen te ontvangen.
ning te houden met dergelijke ontwikkelingen,
Een buitensporig lange contractduur of contract-
mits daarbij de beginselen van gelijke behandeling
verlenging kan op grond van de beginselen van de
en transparantie worden nageleefd. Bij voorkeur
interne markt75 of op grond van de Verdragsbepa-
wijzen de bestekken die de inschrijvers of gega-
lingen inzake mededinging76 worden verboden.
digden bij de onderhandelingsprocedure ontvangen, al op een zekere graad van flexibiliteit77.
8.3.7. Flexibiliteit moet redelijk verantwoord en duidelijk afgebakend zijn
Ook deze bepalingen moeten zo duidelijk zijn dat alle ondernemingen ze tijdens de gunningsprocedure op dezelfde wijze kunnen interpreteren
Ook de overheid heeft er meestal belang bij dat de privépartner de kans krijgt om zijn product te verfijnen in functie van de actuele marktvraag.
PPS-relaties hebben een lange duur en moeten
en de kans krijgen een voorstel te formuleren dat
daarom kunnen worden aangepast in functie van
afdoende rekening kan houden met de vooropge-
voorbeeld zouden kunnen toe leiden dat het con-
de gewijzigde behoeften inzake het algemeen
stelde graad van flexibiliteit.
tract fundamenteel aangepast wordt ten voordele
belang of een fundamenteel gewijzigde macroeconomische of technologische omgeving.
De regels inzake gelijke behandeling worden
van de privépartner, of dat aanspraak kan worden
niet langer gerespecteerd als:
gemaakt op publieke waarborgen, lijkt het econo-
Ook de overheid heeft er meestal belang bij dat
›› de privépartner onder het mom van gewijzigde
misch risico, dat bij de PPS veelal gedragen wordt
de privépartner de kans krijgt om zijn product te
marktomstandigheden plots na de toewijzing
door de privépartner, in feite ten laste te worden
verfijnen in functie van de actuele marktvraag.
van het PPS-project de kans krijgt om zijn project
gelegd van de publieke partner.
Zo zal de privé-exploitant van een publieke sport-
fundamenteel aan te passen, wat in feite afbreuk
Omzichtigheid is op dit punt geboden, zeker in
hal die hij 30 jaar uitbaat via een concessie van
doet aan de inhoudelijke motieven tot gunning,
de huidige context, waarin financiële instellingen
openbare werken, de kans moeten krijgen om zijn
›› de privépartner de financiële voorwaarden een-
steeds vaker alleen nog bereid worden gevonden
diensten en infrastructuur aan te passen aan de
zijdig optimaliseert, waardoor de oorspronkelij-
om te financieren in ‘risicovastgoedontwikkeling’
sportieve markttendensen.
ke verhouding tussen de contracten niet langer
als de normale economische risico’s minimaal zijn.
Ook bij zuiver privé PPS-projecten inzake ge-
redelijk is.
biedsontwikkeling is het meestal aangewezen
Overheidsbegrip voor gewijzigde economische
8.3.8. Streef naar constructieve
dat de privépartner op relatief korte termijn kan
omstandigheden mag nooit vereenzelvigd worden
samenwerking en dialoog
inspelen op nieuwe ‘hypes’ in de vastgoedmarkt.
met het risico dat nu eenmaal verbonden is aan
Zo niet, dan hypothekeert hij wellicht de verkoop-
het privéondernemerschap. Als de risico’s die ge-
Elke publiek-private samenwerking die wil slagen,
baarheid van het project. Ook de overheid heeft
paard gaan met een gewijzigde marktvraag er bij-
vergt een gezonde dosis wederzijds vertrouwen
daar geen baat bij omdat ze met de privé project-
en respect, en een blijvende bereidheid tot over-
ontwikkeling op haar gronden precies een stadskanker weg wilde werken. In het algemeen verzet het Gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en de gelijke behan-
75 Zie de Interpretatieve Mededeling over concessieovereenkomsten, met name punt 3.1.3. 76 De artikelen 81 en 82 en artikel 86, lid 2, van het EG-Verdrag.
leg. Een dergelijke attitude moet ook haar weer77 Omtrent het eenzijdig wijzigingsrecht bij overheidsopdrachten vanuit een Europese benadering, zie: S. Arrowsmith, ‘Amendments of specification under the European public procurrement Directives’, P.P.L.R. 1997, (128), 129. Omtrent het eenzijdig wijzigingsrecht inzake overheidsopdrachten en PPS vanuit het Belgische overheidsopdrachtenrecht, zie: D. D’Hooghe en M. Gelders, ‘De eenzijdige wijziging van met de overheid gesloten contracten: overheidsopdrachten, publiek-private samenwerkingscontracten en concessies van openbare dienst’, in X., De eenzijdige wijziging van het contract, 114-145.
slag vinden in de samenwerkingsovereenkomst. Als de partijen pas bereid werden gevonden om tot contractvorming over te gaan na een eindeloze (op de spits gedreven) discussie over alle punten en komma’s van de overeenkomst in een sfeer van wederzijds wantrouwen of achterdocht, is het maar de vraag of die houding en contractvorming
De opmaak van de publiek-private samenwerkingsovereenkomst
PPS2_03.indd 35
35 17/03/11 16:23
naderhand voldoende perspectieven biedt op een aangename, constructieve samenwerking waarbij de partijen elkaar erkennen als volwaardige partners die samen een project realiseren in een sfeer van wederzijds vertrouwen. 8.3.9. Maak een hanteerbare en leesbare samenwerkingsovereenkomst Degenen die het contract opstellen, moeten zich er altijd voldoende van bewust zijn dat de samenwerkingsovereenkomst naderhand in functie van de concrete realisatie van het PPS-project ook goed te begrijpen moet zijn voor niet-juristen. 8.3.10. Let op de clausules inzake de overdraagbaarheid van het contract aan de privépartner In de praktijk zal de privépartner veelal willen overgaan tot de oprichting van een afzonderlijke vennootschap om het PPS-project te realiseren. Daarmee wil de privépartij niet alleen een organisatorische en boekhoudkundige vereenvoudiging verkrijgen, maar vaak ook zijn commercieel en economisch risico binnen de perken houden. De overheid moet op dit punt waakzaam zijn en erop toezien dat de partij die geselecteerd werd bij de gunningsprocedure, niet met stille trom verdwijnt om plaats te ruimen voor een nieuwe ‘lege doos’-vennootschap die niet aan de initiële selectievoorwaarden voldoet. Door de nodige waakzaamheid en bepaalde waarborgen in het contract, kan dat risico worden voorkomen.
PPS2_03.indd 36
17/03/11 16:23
Meer weten? Neem gerust contact op met het Vlaams Kenniscentrum PPS: Koolstraat 35 – 1e verdieping 1000 Brussel tel: 02-553 29 39 fax: 02-553 28 09
[email protected] www.vlaanderen.be/pps
PPS2_03.indd 37
17/03/11 16:23
Colofon ›› Redactie en onderzoek: Stijn knaepen en Marc Theirssen ›› Editors: Steven Van Garsse ›› Vormgeving: www.jaja.be ›› Verantwoordelijke uitgever: Steven Van Garsse, manager Kenniscentrum PPS
›› Depotnummer: D/2011/12.553/1
PPS2_03.indd 38
17/03/11 16:23
PPS2_03.indd 39
17/03/11 16:23
www.vlaanderen.be/pps
PPS2_03.indd 40
17/03/11 16:23