DECEMBER 1997

NOVEMBER/DECEMBER 1 9 9 7

SEXUEEL MISBRUIK VERSTANDELIJK

GEHANDICAPTEN

VN-VROUWEN VERDRAG RONIEK FAMILIERECHT KRONIEK EG-RECHT

MEMESIS

M

M

JAARGANG 13, NOVEMBER/DECEMBER 1997, NUMMER 6

™<mÊ^

Verschijnt zes maal per jaar Redactie: Els van Blokland, Marjolein van den Brink, Janny Dierx, Ite van Dijk, Jet Tigchelaar, Albertine Veldman, Mies Westerveld. Medewerksters: Margriet Adema, Susanne Burri, Eva Cremers, Karin van Elderen, Nora Holtrust, Ineke de Hondt, Gerdie Ketelaars, Renée Kool, Liesbeth Lijnzaad, Mies Monster, Louise Mulder, Linda Senden, Selma Sevenhuijsen, Elies Steyger, Sarah van Walsum, Ria Wolleswinkel. Redactiesecretariaat: Els van Blokland - redactiesecretaris Ambonplein 73 1094 PW Amsterdam tel. 020-6684069 fax 020-6684371 Nemesis: Nemesis is een uitgave van W.E.J. Tjeenk Willink b.v. De stichting Nemesis is één van de deelnemende organisaties in het Clara Wichmann Instituut, het Wetenschappelijk Instituut Vrouwen en Recht. Abonnementen: ƒ 132,-per jaar inclusief opbergband, losse nummers ƒ 30,-, opbergbanden ƒ 3 1 , - . Abonnementen-administratie: Libresso b.v., Distributie van vakinformatie, postbus 23, 7400 GA Deventer, tel. 0570 - 647333. Abonnementen kunnen schriftelijk tot uiterlijk 1 december van het lopende abonnementsjaar worden opgezegd. Bij niet tijdig opzeggen wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd. Reprorecht: Het overnemen, evenals het vermenigvuldigen van artikelen en illustraties is slechts geoorloofd na schriftelijke toestemming van de redactie.

183

Ziekelijke stoornis Bestrijding sexueel geweld verstandelijk gehandicapten Janny Dierx

186

Kroniek van het personen- en familierecht Nieuwe tijden, goede tijden? Annelies Henstra Illustratie: Maddy Goettsch

194

Kroniek van het EG-recht Reculer pour mieux sauter? Linda Senden NHANGIGE

200

ZAKEN

Over de potentie van rechtsbeginselen Het discriminatieverbod en art. 5 VN-vrouwenverdrag dwingen tot rekening houden met zorgtaken Klaartje Wentholt HET H A R

204

Verbazingwekkende wetenschap Titia Loenen

205

Berichten TEITENKATERN

7 9 17 26 29

Rechtspraak Nr 799 Rb Utrecht 19 maart 1997, m.nt. Albertine Veldman Nr 800 Rb 's-Gravenhage 16 april 1997, m.nt. Albertine Veldman Nr 810 Hof 's-Gravenhage 16 februari 1997, m.nt. Bart Swier Nr 816 Rb 's-Gravenhage 1 juli 1997, m.nt. Roelof Haveman Nr 817 Rb Almelo 27 februari 1997, m.nt. Roelof Haveman

31 33 34

Wetgeving Voortgezet verblijf na scheiding, Els van Blokland Kamervragen en antwoorden voortgezet verblijf na scheiding Voortgezet verblijf na verbroken huwelijk/relatie

35

Literatuur Samenstelling Tanja Kraft van Ermel

Aanbevolen citeerwijze: Nemesis 1997 nr. 1, p.... Omslagontwerp en lay-out: DAVstudio Fenna Westerdiep.BNO Amsterdam. Advertentie-exploitatie: Bureau Van Vliet b.v., Postbus 20248,7302 HE Apeldoorn, tel. 055 - 5342121, fax 055 - 5341178 "Üïi'geversverbond Groep vaktijdschriften ISSN 0922-0801

And thou, who never yet ofhuman wrong Left the unbalanced scale, Great Nemesis! (Byron) Childe Harold's Pilgrimage, Canto W

JANNY DIERX

REDACTIONEEL

Bestrijding sexueel geweld verstandelijk gehandicapten

Ziekelijke stoornis De wettelijke strafmaat is lager als daders verstandelijk gehandicapten sexueel misbruiken. Waarom is dit minder erg dan ander misbruik? Waarom wordt er nog steeds geen degelijk onderzoek gedaan naar de afhandeling van zedenzaken? En waarom is er nog zo weinig regelgeving gericht op de instellingen onder wiens dak het misbruik (ook) plaatsvindt?

Mijn verhouding tot het strafrecht is wat eigenaardig. Als jonge advocaat in strafzaken - het is inmiddels alweer ruim tien jaar geleden - was mij goed bijgebracht alles uit de juridische kast te halen dat de belangen van mijn cliënt kon dienen. Toch knaagde het soms aan mijn geweten. Zozeer zelfs dat ik wel eens naast mijn cliënt stond te hopen dat de rechter hem in weerwil van mijn pleidooi, een straf zou opleggen van enige betekenis. Toch is het niet diezelfde burgerzin die mij weerzin ingeeft tegen de wettelijke strafmaat in zedenzaken, maar een gevoel dat er iets goed scheef zit. In combinatie zenden de artikelen 242 tot en met 249 Sr namelijk de boodschap uit dat sexueel misbruik van onmachtigen en mensen met een verstandelijke handicap minder erg is dan misbruik van volledig wilsbekwamen en dat het onschuldigste van deze reeks delicten het misbruik is door de professionele zorgverlener die zich met zijn volle verstand vergrijpt aan zijn verstandelijk gehandicapte pupil. Artikel 243 Sr bedreigt verkrachting van bewusteloze en onmachtige personen alsmede van degene 'die aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens lijdt dat hij niet of onvolkomen in staat is zijn wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden' met ten hoogste acht jaar gevangenisstraf. Zowel dit artikel als artikel 247 Sr, dat aanranding van diezelfde personen strafbaar stelt met een maximum van zes jaren, gaat uit van het ontbreken van geweld. Dat laatste wordt vereist in de artikelen 242 en 246 die zijn gericht op 'normaal begaafde' slachtoffers, waarbij de maximumstraffen twaalf jaar (voor verkrachting) en acht jaar (aanranding) zijn. Artikel 249 Sr, ondermeer van toepassing op hulpverleners, stelt een maximumstraf van zes jaar op alle 'beroepsmatige' ontucht. In de parlementaire toelichting op de herziening van de zedelijkheidswetgeving die eind 1991 van kracht werd, is over de strafmaat niets te vinden. De wetgever was er alleen maar zeer tevreden over dat deze categorie slachtoffers onder de nieuwe wetgeving volledig bescherming zou gaan genieten (tot de herziening waren bepaalde groepen verstandelijk gehandicapten afhankelijk van hun leeftijd en de persoon van de dader niet volledig beschermd door het strafrecht, TK 20930, nr. 3, p. 6-7). Ook uit de toelichting op de Wet indeling geldboetecategorieën is weinig méér af te leiden dan dat misdrijven waarop een straf tot zes jaar wordt gesteld beschouwd kunnen worden als de lichtere tot middelzware misdrijven en de misdrijven waarop méér straf staat als zware delicten (TK 17524, nr. 3, p. 30-32). Erg, erger, ergst De belangrijkste achtergrond van het verschil in strafmaat lijkt als het om verstandelijk gehandicapten gaat, te zijn het (veronderstelde) ontbreken van dan wel het als irrelevant beschouwen van dwang en/of geweld. Het feit dat dwang niet bewezen hoeft te worden draagt kennelijk bij aan de strafvermindering. Uit onderzoek blijkt dat dwang wel degelijk een rol speelt (Van Berlo 1995). De dwang die de verstandelijk gehandicapte voelt, kan zich vertalen in allerlei lichamelijke signalen en wanhoopsgedrag, dat niet meteen wordt gerelateerd aan

1997 nr 6

183

JANNY DIERX

ZIEKELIJKE STOORNIS

sexueel misbruik (zoals huilbuien, agressiviteit, in uitersten reageren, deuren barricaderen, schaamstreek kapot krabben, slaapproblemen, extreem vermageren). Verrijn Stuart heeft er al eerder op gewezen dat ook een systeem denkbaar is waarin uitsluitend wordt gekeken naar het (dwingende) gedrag van de verdachte: 'Een man die een vrouw in haar slaap verkracht of een oudere man die een heel jong meisje hoorbaar in zijn auto insluit, moeten wel van goeden huize komen willen zij redelijke gronden aantonen waarop zij de gedachte konden baseren dat de vrouw instemde' (Verrijn Stuart 1997, zie ook Tigchelaar 1988). Ook bij strafzaken over sexueel misbruik van verstandelijk gehandicapten zou niet de ziekelijke stoornis van het slachtoffer, maar die van de verdachte centraal moeten staan. Aan een systeem dat geheel uitgaat van de intentie(s) van de dader zitten ook haken en ogen, aangezien het OM de opzet van de verdachte moet bewijzen. En daarbij speelt onvermijdelijk ook een rol wat de dader dacht dat het slachtoffer 'wilde'. Dit bezwaar staat evenwel niet in de weg aan het inperken van de vergaande differentiatie in de zedelijkheidswetgeving ten aanzien van de persoon van het slachtoffer. De maximumstraf - die in zedenzaken vaak niet wordt opgelegd - symboliseert immers vooral de ernst van het delict. De overtreffende trap van erg (erger, ergst) die nu in de strafmaat is aangebracht, is geen symbool van rechtvaardigheid maar van onnadenkendheid uit. Hulp en preventie Bij misbruik van verstandelijk gehandicapten is uiteraard bij lange na niet alleen de strafrechtelijke reactie van belang. Op het gebied van de hulpverlening is er de afgelopen jaren sprake van een inhaalslag, zowel voor gehandicapten met een lichamelijke als met een verstandelijke handicap. In 1991 schreef minister d'Ancona (WVC) nog aan de Tweede Kamer dat het niet duidelijk was of sexueel misbruik van mensen met een verstandelijke handicap incidenteel was of niet (Werkprogramma WVC-beleid 1991-1995 inzake de bestrijding van seksueel geweld). Een belangrijke impuls voor de beleidsontwikkeling was het NISSOonderzoek uit 1995, waarin voor het eerst een schets werd gegeven van de mogelijke omvang van het verschijnsel (Van Berlo 1995). Sindsdien gaat men er vanuit dat in de periode 1992-1994 ongeveer 2,5 procent van de ongeveer 120.000 mensen met een verstandelijke handicap slachtoffer werden van sexueel misbruik. De Federatie van ouderverenigingen heeft daarop in samenwerking met vele anderen een Actieplan opgesteld (Ter Haar 1995). In 1996 kondigde minister Borst (VWS) de Tweede Kamer aan dat er specifieke aandacht nodig is voor hulpverlening aan deze groep (TK 25102, nr.1). Het beleid van VWS is nog niet zo ver als dat van sommige andere departementen. Staatssecretaris Netelenbos kondigt allerlei plannen aan in het kader van het voorkomen van sexuele intimidatie en sexueel geweld in het onderwijs, waaronder bijvoorbeeld een meldingsplicht bij vermoedens. De instellingen voor verzorging van gehandicapten hebben in beginsel een grote vrijheid bij de wijze waarop zij met meldingen van misbruik omgaan. Men kan een kennelijk gegronde

184

melding geheel via het arbeidsrecht afdoen (ontslag). De goede bedoelingen van de instellingen hoeven niet in twijfel te worden getrokken. Toch is de vraag legitiem of zij hun invloed op de beslissingen over de vraag of en zo ja wanneer ouders dan wel vertrouwenspersonen of de politie worden ingelicht, niet meer met derden zouden moeten delen. Wel gaan steeds meer instellingen ertoe over om hierover protocollen op te stellen. De rol van de Inspecties Gezondheidszorg, die al over wettelijke bevoegdheden beschikken, zou kunnen worden uitgebreid. Uit het evaluatierapport van de Landelijke Coördinatiecommissie blijkt dat er wel veel in gang gezet en uitgevoerd is op het gebied van deskundigheidsbevordering, voorlichting en samenwerking (VWS 1997). In een toenemend aantal regio's worden consultatieteams opgezet die instellingen behulpzaam zijn bij het opstellen van preventiebeleid, protocollen voor de behandeling van klachten en advies bij concrete problemen met sexsueel misbruik van verstandelijk gehandicapten. Justitieel onderzoek De inhaalslag in de hulpverlening loopt dus. Dat zou bij Justitie ook gevolgen moeten hebben. Het OM maakte onlangs bekend dat in 1996 het aantal aangiften van sexueel misbruik met betrekking tot alle strafbaar gestelde zedenmisdrijven is gestegen (Opportuun, september 1997). Het is echter de vraag of de toename van aangiften van misbruik van verstandelijk gehandicapten, gelet op de schatting van de omvang van het misbruik, evenredig te noemen valt. Zaken die betrekking hadden op artikel 243 Sr (sexueel binnendringen van een 'bewusteloze, onmachtige of gestoorde', de categorie zoals aangeduid in Opportuun) kwamen in 1996 37 maal voor, tegenover 27 maal in 1994. 'Ontucht met een bewusteloze onmachtige, gestoorde of kind' steeg van 513 gevallen in 1994 naar 699 zaken in 1996. Van deze zaken belandden er 444 voor de rechter (dat waren er 232). Ook strafzaken die betrekking hadden op artikel 249 Sr (onder meer beroepshalve misbruik van gezag of vertrouwen) stegen van 376 in 1994 naar 455 vorig jaar. Het uiteindelijke aantal rechtszaken steeg van 153 naar 294. Nadere informatie over deze ontwikkeling heeft het voorlichtingsbureau van het OM overigens niet. Wie meer wil weten over de telasteleggingen, de straftoemeting of over de vraag wat de redenen voor het grote aantal sepots zijn, krijgt van de voorlichter het advies daarover 'eens wat parketten te bellen'. Ook op het ministerie van Justitie is geen recente informatie voorhanden. Wel is recent de Zedenalmanak verschenen, die gericht is op de samenwerking tussen politie en hulpverlening bij 'gewoon' sexueel geweld. In 1995 verscheen het evaluatierapport van de nieuwe zedelijkheidswetgeving van het Verwey-Jonker instituut (De Savornin Lohman, 1995). Dit was vooral een inventarisatie van opvattingen van een aantal betrokkenen bij het strafproces in zedenzaken. Toen en ook nu nog is er nog steeds geen dossieronderzoek verricht. Gelet op het aantal zedenzaken dat het OM bereikt, moet dossieronderzoek goed mogelijk worden geacht. Minister Korthals Altes deelde in 1989 aan de Tweede Kamer mee dat de herziening van de zedelijkheidswetgeving niet in de weg hoefde te staan aan een even-

NEMESIS

I

JANNY DIERX

ARTIKEL

tuele algehele herziening van de zedelijkheidswetgeving (TK 20930, nr. 5, p. 3 en 6). Hij heeft ongeljk gekregen. Zijn opvolger, minister Hirsch Ballin, liet weten dat hij niet voornemens was een algehele herziening te bevorderen (TK 20930, nr. 8, p. 3). En dat is het gangbare beleid gebleven. Bij de evaluatie door de Commissie De Savornin Lohman was eigenlijk nog nauwelijks duidelijk wat de effecten zouden zijn. De wetgeving was nog maar net in werking getreden. Er zijn daarna in de literatuur verscheidene redenen aangevoerd voor heroverweging (Van der Neut en Wedzinga, 1995; Verrijn Stuart, 1995,1996,1997). De commentaren zijn geïnspireerd op het ene na het andere incident. De eind jaren tachtig als f ace-lift bedoelde herziening, staat inmiddels dus wel degelijk in de weg aan een fundamentele discussie over de hervorming van de zedelijkheidswetgeving. De onderliggende normen van de zedelijkheidswetgeving vinden derhalve nog steeds hun grondslag in de normen en waarden van de periode waarin zij tot stand kwam: het begin van deze eeuw. Zo langzamerhand moet het er dus maar eens van komen: een echte evaluatie. Met degelijk onderzoek naar zowel het verloop van de zaken, de straftoemeting als naar de oorzaken van de vele sepots. Alleen al uit een oogpunt van beleidsontwikkeling met betrekking tot sexueel misbruik van verstandelijk gehandicapten is dat relevant. Dergelijk onderzoek kan op dit terrein ook nog specifieke problemen met betrekking tot bewijs en verjaring aan het licht brengen. Zo'n onderzoek zal ongetwijfeld ook aantonen dat er behoefte is aan meer deskundigheid, overal in het apparaat alsook in de advocatuur. Het móet er dus van komen. Juist omdat het strafrecht is ingezet als middel op dit terrein, moet het deugen. De discussie over de strafmaat mag wat mij betreft niet worden overgeslagen. De strafmaat lijkt mij een stoornis in de wetgeving die wel te genezen valt.

1997 nr 6

Literatuurverwijzingen Seksueel misbruik bij mensen met een verstandelijke handicap, Willy van Berlo, NISSO-Studies, nr 16, Uitgeverij Eburon, Delft 1995. Actieplan Preventie seksueel misbruik mensen met een verstandelijke handicap, J. J.A. ter Haar (red.), Federatie van Ouderverenigingen in samenwerking met anderen, Utrecht, 1995 alsmede het Overzicht stand van zaken na twee jaar, Landelijke Coördinatiecommisse Bestrijding Seksueel Misbruik Gehandicapten, Ministerie VWS, augustus 1997. Het eeuwige getob, J.L. van der Neut en W. Wedzinga, Nemesis, 1995, nr 5. Evaluatieonderzoek naar de effecten en de doelbereiking van de nieuwe zedelijkheidswetgeving, J. de Savornin Lohman e.a., Verwey-Jonker Instituut, Utrecht 1995. Vrijage of verkrachting, Inzicht in dwang, Jet Tigchelaar, Nemesis 1988, nr 3. Tijgers op de weg, Evolutie zedelijkheidswetgeving is slordige inventarisatie, Heikelien M. Verrijn Stuart, Nemesis 1995, nr 2. Verkrachting op het breukvlak van twee eeuwen, Heikelien Verrijn Stuart, Nemesis, 1996, nr 4. Seksueel geweld en strafrecht: de obsceniteit van de macht, Heikelien Verrijn Stuart, in: Sociale problemen in Nederland, C. Schuyt (red.), Uitgeverij de Balie, Amsterdam, 1997. Zedenalmanak, Ministerie van Justitie, Den Haag, 28 oktober 1997, verkrijgbaar zolang de voorraad strekt via tel. 070-3738473.

185

KRONIEK

ANNEL1ES HENSTRA

Assistent in opleiding juridische vrouwenstudies, Universiteit Utrecht*

Kroniek van het personen- en familierecht

Nieuwe tijden, goede tijden?

Er breken nieuwe tijden aan voor het familierecht. Twee jaar geleden nog wijdde De Boer zijn kroniek geheel aan de jurisprudentie, om klaarheid te brengen in de overstelpende hoeveelheid EVRM-rechtspraak die moest worden geraadpleegd om delen van het familierecht te kennen.1 Tot dan toe had de wetgever wel pogingen ondernomen om het familierecht aan te passen aan jurisprudentie en tijdgeest, maar op een aantal belangrijke onderdelen was dit nog steeds niet gelukt. Ons 'paarse' kabinet pakt echter door. Een essentieel deel van boek 1 BW ligt op de snijtafel en de operatie is bijna klaar. Op het gebied van de jurisprudentie zijn de ontwikkelingen wat minder spectaculair. Alleen de HogeRaaduitspraak inzake duomoederschap springt in het oog.

Het familierecht moet hoognodig worden aangepast aan jurisprudentie en tijdgeest. In de afgelopen jaren zijn daartoe wetsvoorstellen gedaan, waarvan de belangrijkste nu bij de Eerste Kamer liggen. Formeel gelijke behandeling van mannen en vrouwen is zoveel mogelijk gerealiseerd, materieel blijven de verschillen groot. Enerzijds gelijke gezagsrechten na scheiding en opheffing van het vetorecht van de moeder bij erkenning, maar anderzijds is zorg geen genererend criterium voor de toekenning van rechten. Hoewel het afstammingsrecht op fictie gestoeld blijft, is de stap om homosexueel ouderschap te erkennen te groot gebleken.

In deze kroniek wordt veel aandacht besteed aan de nieuwe wetgeving. Hierbij beperk ik mij tot de onderwerpen die in de notitie Leefvormen worden behandeld.2 Daarnaast wordt apart ingegaan op een uitspraak van het Europese Hof voor de rechten van de mens (X, Y en Z) en een aantal uitspraken op het gebied van omgangsrecht. Tenslotte komt echtscheidingsbemiddeling aan de orde, aangezien deze als nieuwe ontwikkeling volop in de belangstelling staat.3 Notitie Leefvormen & de homosexuele leefvorm De notitie Leefvormen in het familierecht werd op 7 september 1995 door de regering ingediend bij de Tweede Kamer.4 Een van de uitgangspunten van deze kaderstellende notitie is, dat de homosexuele leefvorm niet wordt geïntegreerd in het huwelijks- en afstammingsrecht, maar een 'eigen plaats' krijgt in het familierecht. Het huwelijk blijft daarmee voorbehouden aan één vrouw en één man tezamen en in het afstammings- en adoptierecht blijft de 'aansluiting bij de natuurlijke afstamming' bewaard.5 Met andere woorden, ook in het nieuwe recht kan een kind maximaal één juridische moeder en één juridische vader hebben en kunnen homosexuele ouders dus nooit beiden juridische ouder zijn. Voor het homosexuele (ouder)paar heeft de regering twee nieuwe familierechtelijke figuren in de aanbieding: partnerschapsregistratie, ook wel het margarinebriefje genoemd, en medegezag (voorheen: medevoogdij). Overigens zijn beide figuren ook opengesteld voor heterosexuele (ouder)paren. De Tweede Kamer is het op dit punt duidelijk niet eens met de visie van de rege1. Boer, J. de, EVRM-rechtspraak personen- en familierecht. Bijlage bij NJB 1995, nr 33, p. 26-31. 2. Dit zijn: afstammings- en adoptierecht, gezagsrecht, naamrecht en partnerschapsregistratie. Zie voor een recent wetgevingsoverzicht op het gehele terrein van het PFJ-recht Scheij, L., Wetgeving, FJR 1997, nr 7/8, p. 186-188. Zie tevens Gras, E., Kroniek van het personen, familie en erfrecht, NJB 1997, nr 31, p. 1484-1489 en Mourik, M.J.A. van, Turbulentie in hetfamilierecht, WPNR 1997, p. 397 e.v. 3. Zie voor een wellicht toekomstige nieuwe ontwikkeling Boele Woelki, K., De weg naar een Europees familierecht, FJR 1997, nr 1, p. 2-9. 4. TK, vergaderjaar 1994-1995, 22 700, nr 5. 5. Zie voor een kritische bespreking van de notitie Leefvormen: E. Boor, Leefvormen in het familierecht, Het zorgwekkende vastklampen aan bestaande, veronderstelde of desnoods niet bestaande bloedbanden, Nemesis 1996, p. 68-75.

* Het promotieonderzoek van Annelies Henstra ligt op het terrein van het familierecht en richt zich op het doordenken van de grondslagen van juridisch ouderschap.

186

NEMESIS

KRONIEK VAN HET PERSONEN- EN FAMILIERECHT

ring in deze notitie. De motie Van der Burg/Dittrich6, inhoudende dat het huwelijk moet worden opengesteld voor homosexuele paren, heeft geleid tot de instelling van de Commissie-Kortmann. Deze commissie onderzoekt de verschillende aspecten van de openstelling van het huwelijk en besteedt tevens aandacht aan de gevolgen voor afstamming en adoptie. Het advies van de Commissie wordt dit najaar verwacht. Tot die tijd heeft staatsecretaris Schmitz de discussie over het homohuwelijk en homosexueel ouderschap opgeschort. Bij de behandeling van de afzonderlijke wetsvoorstellen is daarom vooralsnog vastgehouden aan het uitgangspunt van de regering. Intussen is de discussie over het homohuwelijk en homosexueel ouderschap in de literatuur in alle hevigheid ontvlamd. Wat Nuytinck betreft is de dag waarop de motie, inhoudende dat het huwelijk moet worden opengesteld voor homoparen, werd aangenomen 'een zwarte dag in de geschiedenis van het Nederlandse personen- en familierecht'.7 Ook Pessers liet zich niet onbetuigd. In haar artikel Liefde is niet genoeg betwijfelt zij of in geval van niet-biologisch ouderschap liefde en nestwarmte voldoende zijn om de symbolische orde van de bloedverwantschap te vervangen.8 Afstammingsrecht Het afstammingsrecht is ongetwijfeld het heetste hangijzer van het familierecht. Dit onderwerp kan bogen op een grote, soms verhitte belangstelling in de literatuur.9 Het verbaast dan ook niet dat het afstammingsrecht voor de wetgever een flinke kluif is gebleken en dat het huidige wetsvoorstel een lange voorgeschiedenis kent. Inmiddels ligt het wetsvoorstel afstammingsrecht bij de Eerste Kamer.10 Het beoogt aanpassing van het klassieke afstammingsrecht aan de eisen van deze tijd. Er is meer dan voorheen 'aansluiting gezocht bij de natuurlijke afstamming'.11

ANNELIES HENSTRA

deze de verwekker is van het kind of op de grond dat de man als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking van een kind tot gevolg kan hebben gehad. Door de gerechtelijke vaststelling ontstaan familierechtelijke betrekkingen tussen vader en kind.13 b. Het verbod van erkenning door de gehuwde man vervalt. c. De voor erkenning vereiste toestemming van de moeder kan worden vervangen door die van de rechter, indien de man die wil erkennen de verwekker is van het kind en de erkenning de belangen van het kind of de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind niet schaden (art. 204 Wv). d. De mogelijkheid tot ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap worden voor de vader en moeder gelijk getrokken. Ook het kind krijgt de mogelijkheid het door huwelijk ontstane vaderschap te ontkennen. Grond voor de ontkenning is het feit dat de vader niet de biologische vader is van het kind (art. 200 Wv). Voorts kan nog worden gewezen op de afschaffing van de verjaring van de vaderschapsactie. De hoofdregels met betrekking tot het ontstaan van het juridisch ouderschap blijven overigens ongewijzigd.14

Belangrijke wijzigingen12 a. De gerechtelijke vaststelling van het vaderschap wordt als nieuwe figuur geïntroduceerd (art. 207 Wv). Op verzoek van moeder of kind kan de rechtbank het vaderschap van een man vaststellen op de grond dat

Ad c. Erkenning tegen de wil van de moeder De huidige regeling van erkenning tegen de wil van de moeder is gebaseerd op de jurisprudentie van de Hoge Raad.15 In deze jurisprudentie wordt een onderscheid gemaakt tusen de 'gebruikelijke' en de 'niet-gebruikelijke' situatie. In de gebruikelijke situatie dat de moeder het gezag heeft over het kind, daarmee in gezinsverband samenleeft en het kind verzorgt en opvoedt, wordt haar toestemming slechts door die van de rechter vervangen indien de moeder geen enkel te respecteren belang heeft bij haar weigering. Een belangenafweging vindt dan niet plaats. Dit wordt pas anders indien (ondermeer) de verwekker meer dan gebruikelijk heeft gezorgd. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad kan een vrij duidelijke lijn richting honorering van zorg worden gedistilleerd.16 De mogelijkheid voor de verwekker17 om het kind

6. TK 1995-1996, 22 700, nr 18, aangenomen met 81 tegen zestig stemmen. 7. Nuytinck, A.J.M, Het hete hangijzer van het homohuwelijk, FJR 1996, nr 6, p. 125 (editorial). Zie verder o.a. Burg, W. van der, Het huwelijk - een omstreden instituut, NJB 1997, nr 29, p. 1321-1325; Het homohuwelijk de rechtsorde int redactioneel NJCM-bulletin 1996, jrg. 21-4, p. 491-494; Schutte-Heide-Jorgensen, L., Recht op homohuwelijk! Ars Aequi 1997, nr 2, p. 86-92; Waaldijk, C , Naar een gelijkgeslachtelijk huwelijk, FJR 1995, nr 10, p. 229-231. 8. Pessers, D.W.J.M., Liefde is niet genoeg, De betekenis van het verwantschapssysteem, Justitiële Verkenningen 1996, nr 8, p. 46-54. Dit nummer van JV is geheel gewijd aan het thema 'wenskinderen'. Zie ook de reactie hierop van A. Veldman, Heeft een nicht geen verwanten} Het verwantschapssysteem en homosexueel ouderschap, Nemesis 1997, p. 1-3. Zie verder o.a. Waaldijk, C , Van volle adoptie naar eenvoudige aanneming van juridisch ouderschap, FJR 1996, nr 5, p. 98-102. 9. Zie bijv. FJR 1996, nr 4, Themanummer over de herziening van het afstammingsrecht; Wortmann, S., Het derde wetsvoorstel herziening van het afstammings- en adoptierecht, FJR 1996, nr 6, p. 126-131; Wamelen, C. van, Het tekort in het familierecht, in het bijzonder het afstammingsrecht, NJB 1996, nr 28, p. 1093-1102. 10. Kamerstukken 24 649.

11. TK 1995-1996, 24 649, nr 6, p. 2. 12. Zie voor een gedetailleerde bespreking van het wetsvoorstel o.m.: Smits, V.M., Waar komen de kinderen straks vandaan! Het nieuwe afstammings- en adoptierecht, Nemesis 1997, p. 27 en I. de Hondt en N. Holtrust, Met het afstammingsrecht naar de eenentwintigste eeuw, NJB 1996, nr 20, p. 749-754. 13. Zie voor een bespreking van deze figuur: Heida, A., De gerechtelijke vaststelling van het vaderschap, FJR 1997, nr 5, p. 115118. 14. Dit tot verdriet van Van Wamelen (a.w). In haar optiek moet het juridisch vaderschap afhankelijk worden gesteld van een bij de geboorte-aangifte te overleggen medische verklaring, zodat juridisch vaderschap naadloos aansluit bij biologisch vaderschap. Zie ook de reactie van C.J. Forder, Biologisch ouderschap: vaders met of zonder keurmerk, NJB 1997, nr 1, p. 19-21. Voor 'tekorten' in de regeling van juridisch moederschap zij verwezen naar: Sutorius, E.Ph.R en H.L.J.M. Kersten, Het gezag van draagmoeders, NJB 1997,nr25,p. 1116-1120. 15. Zie uitsprakenreeks van de HR vanaf 8 april 1988, NJ 1989,170. 16. Zie E. lx>eb en A. Henstra, Moet erkenning zorgen baren? De rol van zorg bij erkenning tegen de wil van de moeder, Nemesis 1996, p. 83-86. 17. Volgens de MvT is de verwekker de man die samen met de moe-

1997 nr 6

187

I


tegen de wil van de moeder te erkennen, is in het wetsvoorstel aanzienlijk uitgebreid. De rechter treedt reeds op grond van het enkele feit van verwekkerschap in een belangenafweging. Daarbij is de bloedband de enige doorslaggevende factor, er hoeft geen sprake te zijn van family life. De memorie van toelichting en de tekst van de wet zwijgen hierover althans in alle toonaarden. Zorg speelt überhaupt geen enkele rol. Bij de belangen'afweging' staat het belang van de verwekker bij de totstandkoming van een familierechtelijke betrekking 'primair'.18 Slechts indien de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind zou schaden, wordt vervangende toestemming geweigerd. De voorbeelden die de memorie van toelichting noemt zijn niet bepaald geruststellend: van schade is bijvoorbeeld sprake indien een verkrachter zijn kind zou willen erkennen.

De bloedband is de enige doorslaggevende factor, er hoeft geen sprake te zijn van 'family life'.

Aangezien er blijkbaar alleen in extreme gevallen rekening gehouden gaat worden met de belangen van moeder en kind, is er mijns inziens helemaal geen sprake van een (evenwichtige) belangenafweging. De hele regeling komt erop neer dat de verwekker in principe recht heeft op erkenning, ongeacht de vraag of hij in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind. Men heeft alleen niet zover willen gaan het toestemmingsvereiste van de moeder formeel af te schaffen. Materieel dreigt het echter een lege huls te worden.19 Daarmee wordt de moeder een belangrijke bescherming tegen ongewenste inmenging in haar privé- en gezinsleven ontnomen. Aan erkenning kleven immers ingrijpende gevolgen, zoals een omgangsrecht en de bevoegdheid een verzoek tot gezagswijziging in te dienen. Het valt mijns inziens niet te rechtvaardigen mede in het licht van artikel 8 EVRM dat ook voor de moeder een recht op respect voor haar privé- en gezinsleven zou moeten inhouden - dat aan het belang van de zorgende ouder in een conflictsituatie als erkenning tegen de wil van de moeder zo weinig gewicht wordt toegekend.

ANNELIES HENSTRA

spraak van 8 december 1995.20 De onwenselijke consequentie hiervan is, dat niemand de erkenning van het kind door de verwekker tegen kan houden indien de moeder is overleden. Ook het kind niet. Het wetsvoorstel ondervangt dit bezwaar door ook in deze situatie rechterlijke toestemming te eisen. Ad d. Ontkenning door het kind De figuur van ontkenning van het huwelijksvaderschap is in het wetsvoorstel fors uitgebreid. Ook het kind heeft deze ingrijpende mogelijkheid gekregen. Ontkenning door het kind past naadloos bij het biologische determinisme, een stroming die niet alleen in de afstammingswetgeving maar ook in de rechtspraak zienderogen terrein wint. Tot welke extremen dit denken kan leiden illustreren de twee onderstaande uitspraken. Recent liet de Hoge Raad een uitspraak van het hof in stand waarin een moeder op vordering van de dochter was veroordeeld de identiteit van de biologische vader te onthullen. In hoger beroep had de moeder gesteld dat zij deze informatie niet kon verschaffen, aangezien haar dochter was verwekt tijdens een groepsverkrachting door onbekenden. Volgens de Hoge Raad mocht het hof dit verweer terzijde schuiven, nu de moeder had nagelaten ook aannemelijk te maken dat zij de gevraagde informatie niet kon geven.21 In een kort geding dat onlangs diende eiste een wettige dochter dat haar ouders zich aan een DNAen bloedgroeponderzoek zouden onderwerpen, omdat zij ernstig aan haar afstamming twijfelt.22 Het Salomonsoordeel van de DNA-test zal naar het zich laat aanzien in de toekomst steeds vaker voor de rechter worden ingeroepen.23 EHRM-rechtspraak

Overigens is volgens het wetsvoorstel óók vervangende toestemming voor erkenning vereist, indien de moeder is overleden. In het huidige recht geldt het toestemmingsvereiste enkel tijdens het leven van de moeder, aldus uitdrukkelijk de Hoge Raad in zijn uit-

Recent deed het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) uitspraak in de zaak X, Y en Z tegen het Verenigd Koninkrijk.24 Het gaat in deze zaak om een vrouw-naar-man transsexueel (X) die sinds 1979 samen leeft met Y. Middels KID krijgen zij in 1992 een kind. De klacht heeft betrekking op het feit dat X onmogelijk juridische vader kan worden van Y. (De Engelse wet erkent namelijk geen geslachtsverandering). De uitspraak van de ECRM was destijds spraakmakend, omdat de commissie de betrekkingen tussen een vrouw-naar-man transsexueel, een vrouw en hun KID-kind wél als family life kwalificeerde, terwijl zij tegelijkertijd op het standpunt bleef staan dat er tussen een lesbisch ouderpaar en hun KID-kind géén sprake is vanfamily life.25 Een fraaier voorbeeld van de enorme waarde die in de context van ouderschap vaak wordt toegekend aan geslachtsverschil en sexerollen, lijkt mij nauwelijks denkbaar. De ECRM concludeerde tot schending van artikel 8 EVRM, nu aan X niet het

der het kind op natuurlijke wijze heeft laten ontstaan (dus niet de donor). 18. MvT p. 11. 19. Zie Blokland, E. van, Zorg, gezag en ouderschap, Nemesis 1997, p. 85-87. 20. NJ 1996,405 m.nt. JdB. In het wetsvoorstel zijn de woorden 'bij het leven van de moeder' van art. 1:224 onder d BW geschrapt. 21. HR 3 januari 1997, RvdW 1997,13c. 22. Pres. Rb 's-Hertogenbosch 27 maart 1997, KG 1997, 147. 23. Sinds de invoering van de DNA-test zes jaar geleden, is het aan-

tal afgenomen testen al enorm toegenomen, zie NRC Handelsblad van 8 februari 1997: 'In 1996 bereikte het aantal bij het CLB afgenomen testen een recordhoogte: ruim 250 tegen zeventig in 1987.' Zie over het recht op afstammingsgegevens D. Wolfhagen, Wat niet weet, wat niet deert, Nemesis 1997, p. 98-103. 24. EHRM 22 april 1997, RN 1997,778. 25. ECRM 27 juni 1995, RN 1996, 537, m.nt. NH en IdH. Zie m.n. paragraaf 53-55 van de ECRM-uitspraak. Wat betreft het lesbisch ouderpaar wordt gedoeld op de Kerkhovenzaak, ECRM 19 mei 1992, RN 1992,291.

188

NEMESIS

I


volledige juridische vaderschap werd toegekend. De mogelijkheid van gezag hield volgens de ECRM onvoldoende juridische erkenning in van de ouderrol van X.26 Dit oordeel wordt door het EHRM niet bevestigd: er is weliswaar sprake van family life tussen Y, X en Z, maar een schending van art. 8 EVRM wordt niet aanwezig geacht. Overigens is dit de eerste uitspraak van het EHRM over een sociale (transsexuele) ouder en kind en hun recht op respect voor familie- en gezinsleven. Voorheen betrof het steeds biologische ouders en hun nageslacht.

Een fraaier voorbeeld van de enorme waarde die vaak wordt toegekend aan geslachtsverschil en sexerollen, lijkt mij nauwelijks denkbaar. Family life In tegenstelling tot de ECRM doet het EHRM bij zijn beslissing dat er tussen X, Y en Zfamily life aanwezig is, geen uitspraak over de situatie van een vrouwenpaar met kind. De algemene bewoordingen die het EHRM hanteert om aan te geven wanneer er sprake kan zijn van family life, sluiten de aanname van family life in bovengenoemde situatie echter niet uit: 'When deciding whether a relationship can be said to amount to "family life", a number of factors can be relevant, including wether the couple live together, the length of their relationship and wether they have demonstrated their commitment to each other by having children together or by any other means'. Geen schending van artikel 8 EVRM Het EHRM is van mening dat artikel 8, in de context van een transsexuele sociale (niet-biologische) vader, geen positieve verplichting voor de staat impliceert om deze persoon ook als juridische vader te erkennen. Transsexualiteit en niet-biologisch ouderschap (KID) roepen namelijk ingewikkelde kwesties op waarover onder de lidstaten geen consensus bestaat en ten aanzien waarvan de wet zich in een overgangsfase lijkt te bevinden. Waarschijnlijk struikelt het EHRM vooral over de transsexualiteit. De indruk die door het Hof wordt gewekt dat er geen overeenstemming bestaat over de regeling van het juridisch ouderschap van KID-kinderen in het algemeen, lijkt mij namelijk niet juist. In ieder geval in Engeland, maar ook in Nederland kan de niet-biologische vader van een middels 26. Zie paragraaf 65. 27. Adoptie en afstamming worden tezamen behandeld in één wetsvoorstel, zie kamerstukken 24 649. Zie voor een bespreking Smits (a.w.). 28. Overigens is de staatssecretaris van plan om interlandelijke adoptie ook mogelijk te maken voor één persoon alleen, TK 19961997, 22 700, nr 22. 29. Bij 'stiefouder' of 'partner'adoptie worden de familierechtelijke betrekkingen met de ouder-partner niet verbroken. Dit i.t.t. eenouderadoptie. Zie over stiefouderadoptie K. Blankespoor, Stiefouderadoptie, wonderlijk of monsterlijk construct? FJR 1997, nr 2, p. 3744.

1997 nr 6

ANNELIES HENSTRA

KID verwekt kind zonder problemen juridische vader worden. Adoptie 27

Belangrijkste wijzigingen a. Adoptie door een ongehuwd paar van verschillend geslacht gaat tot de mogelijkheden behoren, evenals eenouderadoptie (art. 227 Wv). Dit voorstel heeft alleen betrekking op de binnenlandse adoptie. De buitenlandse adoptie blijft dus beperkt tot een echtpaar.28 b. De positie van de oorspronkelijke juridische ouder wordt versterkt. Aan tegenspraak van deze ouder kan nog slechts onder bepaalde, zeer beperkt omschreven omstandigheden worden voorbijgegaan (art. 228 lid 2 Wv). Ad a. Adoptie door homosexueel paar Voor partners van hetzelfde geslacht blijft het vooralsnog onmogelijk samen een kind te adopteren. Op 5 september jongstleden wees de Hoge Raad een verzoek tot adoptie door de vrouwelijke partner van de moeder - een soort stiefouderadoptie29 - af. De Hoge Raad bepaalde in navolging van het hof dat voorzien in een dergelijk verzoek de rechtsvormende taak van de rechter te buiten zou gaan. Daarbij liet de Hoge Raad in het midden of de Nederlandse wetgeving op dit punt in strijd is met het EVRM. Moltmaker daarentegen constateerde in zijn conclusie dat de huidige wetgeving in dit opzicht niet in overeenstemming lijkt te zijn met het EVRM. Opmerkelijk (en ergerlijk) is de overweging van de Hoge Raad dat onder ogen zal moeten worden gezien of de 'bijzondere aard' van deze adoptievorm waarbij de gedachte aan een vorm van afstamming wordt losgelaten, wellicht behoort mee te brengen dat niet elke band met de biologische vader door de adoptie wordt verbroken.30 Hiermee wordt - mijns inziens geheel ten onrechte - gesuggereerd dat er tussen adoptie door heterosexuelen en homosexuelen een wezenlijk onderscheid bestaat dat een verschil in behandeling kan rechtvaardigen. Ook in geval van adoptie door heterosexuelen geldt immers dat er geen sprake is van een 'vorm van (natuurlijke) afstamming'. Het instituut adoptie beoogt juist de bevestiging van een opvoedingsrelatie tussen een kind en een volwassene die niet de biologische ouder is.31 Gezagsrecht Het wetsvoorstel Gezamenlijk gezag voor een ouder en zijn partner (voorheen: medevoogdij) en gezamenlijke voogdij ligt inmiddels bij de Eerste Kamer.32 Het beoogt juridische bescherming te bieden aan feitelijk 30. Hiermee verwijst de HR overigens naar een zwakke vorm van adoptie, een onderwerp waarvoor veel aandacht bestaat in de literatuur. Zie de recent verschenen proefschriften van M. Meijdam-Slappendel, Adoptie in Nederland, en G. Schmidt, Sterke en zwakke adopties: een rechtsvergelijkend onderzoek, T.M.C. Asser Instituut Den Haag 1996. 31. Zie in gelijke zin C. Forder, NJCM-Bulletin 1997, nr. 1, p. 3034, noot bij Rechtbank Haarlem (adoptie door biologische vader), 30 juli 1996 en Rechtbank Amsterdam, 1 mei 1996 (adoptie door meemoeder). 32. Kamerstukken 23 714.

189

I


bestaand gezinsleven tussen kinderen en volwassenen die niet (allebei) de juridische ouders van deze kinderen zijn. De belangrijkste wijzigingen a. Voor gezamenlijk gezag is niet langer vereist dat beide ouders in familierechtelijke betrekkingen staan tot het kind. Een juridische ouder en een 'niet-ouder' kunnen eveneens met gezamenlijk gezag worden bekleed (art. 253t Wv). Ook een partner van hetzelfde geslacht als de ouder komt voor medegezag in aanmerking. Gezamenlijke uitoefening van de voogdij door de voogd en een 'ander', gaat eveneens tot de mogelijkheden behoren (art. 282 Wv). b. Na echtscheiding wordt de gezamenlijke uitoefening van het gezag automatisch voortgezet, tenzij de ouders of een van hen de rechtbank verzoeken in het belang van het kind te bepalen dat het gezag over een kind of de kinderen aan een van hen alleen toekomt (art. 251 Wv).33 Ad a. Gezamenlijk gezag van ouder en partner (voorheen: medevoogdij). In het wetsvoorstel is gezamenlijk gezag losgekoppeld van familierechtelijke betrekkingen. Hiermee wordt een belangrijke en principiële stap in het familierecht gemaakt. Vooral voor sociale ouder en kind in een homosexuele leefvorm houdt deze mogelijkheid een verbetering in. Toch blijft medegezag vergeleken met juridisch ouderschap (dat voor hen is uitgesloten) een mager instituut dat onvoldoende bescherming biedt.34 Een belangrijk bezwaar is dat medegezag geen onherroepelijke band vestigt tussen sociale ouder en kind en geen familiebanden tussen het kind en de familie van de sociale ouder in het leven roept. Ad b. Gezamenlijk gezag na echtscheiding Deze omdraaiing van de huidige regel heeft tot doel gezamenlijk gezag na echtscheiding tot norm te verheffen. De ouder die toch het eenhoofdige gezag wenst zal moeten aantonen dat het belang van het kind daarmee beter is gediend.35 Aangezien kinderen na echtscheiding meestal aan de moeder worden toegewezen, zijn het vooral vrouwen die op die manier in de verdediging worden gedwongen. Gezamenlijk gezag na echtscheiding is voor de wetgever kennelijk een ideaalbeeld, maar het getuigt van weinig realiteitszin deze 'idylle' te willen opdringen aan twee personen tussen wie het in de regel niet (meer) botert. In de situatie dat 33. Deze bepaald niet onbelangrijke wijziging is een beetje stiekem het wetsvoorstel ingeslopen, namelijk bij Nota van Wijziging, TK 1995-1996,23 714, nr 7. 34. Zie o.a. de commentaren van het Clara Wichmann Instituut, mei 1995, alsmede van de Nederlandse Gezinsraad, Den Haag 1995. 35. TK 1996-1997, 23 714, nr 11, p. 12. 36. Als bv. de niet-zorgende ouder het kind niet terugbrengt, kan de politie niet meewerken aan het thuisbrengen van het kind, zie Janssen, 1. Nieuwe wetgeving ouderlijk gezag, Algemeen Politieblad 1996,nrlO,p. 10-12. 37. Zie voor een zorgethische benadering van gezamenlijk gezag na echtscheiding: Sevenhuijsen, S., Oordelen met zorg, Feministische beschouwingen over recht, moraal en politiek, Amsterdam Meppel 1996, p. 114e.v. 38. De Savornin Lohman (hoogleraar orthopedagogiek) meent dat het voorstel niets met het belang van het kind van doen heeft. Er is immers niets bekend over het welzijn van kinderen bij gezamenlijk

190

ANNELIES HENSTRA

een goede verstandhouding ontbreekt, kan gezamenlijk gezag een bron zijn van conflicten en (dan) gemakkelijk als machtsmiddel worden misbruikt.36 Zeker in geval van een conflictsituatie ligt het voor de hand dat de ouder die dagelijks voor het kind zorgt, ook de beslissingsbevoegdheid toekomt. Niet alleen kan deze persoon het best de belangen van het kind behartigen, de beslissingen die moeten worden genomen hangen daarnaast sterk samen met de inrichting van diens eigen leven (denk aan schoolkeuze, woonplaatskeuze).37 Bovendien is het nog maar de vraag of gezamenlijk gezag ook in het belang is van kinderen.38 Mogelijk is een kind meer gebaat bij de duidelijkheid en stabiliteit die het eenhoofdig gezag biedt.

Hiermee wordt gesuggereerd dat er tussen adoptie door heterosexuelen en homosexuelen een wezenlijk onderscheid bestaat. Omgangsrecht De titel die handelt over omgang en informatie39 is betrekkelijk kort geleden in het Burgerlijk Wetboek ingevoerd. Op wetgevingsgebied zijn dan ook geen nieuwe ontwikkelingen gaande met betrekking tot het omgangsrecht. Wel kunnen enkele uitspraken over het nieuwe recht worden gemeld.40 Het omgangsrecht maakt onderscheid tussen juridische niet-gezagsouders en anderen die in een nauwe persoonlijke betrekking staan tot het kind. Alleen een juridische niet-gezagsouder heeft in principe récht op omgang met het kind.41 Voor de tweede categorie is bepaald dat de rechter desgevraagd een omgangsregeling kan vaststellen.42 Dit is een wezenlijk verschil. Onlangs bevestigde de Hoge Raad dat een verwekker die zijn kind niet heeft erkend in de tweede categorie valt.43 Hetzelfde geldt voor een sociale ouder.44 Bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van een sociale ouder, gelden echter strengere eisen dan voor een (enkel) biologische vader wat betreft de aan te voeren concrete omstandigheden met betrekking tot het bestaan van family life met het kind.45 gezag en van enige belangstelling voor dit onderwerp is tot dusverre niets gebleken. 'Op dit moment is kennelijk harmonie - het poldermodel na echtscheiding — bon ton. Laten wij dat dan zeggen, en niet net doen alsof dat in het belang van kinderen is.' De Volkskrant 8 september 1997. 39. Titel 15, artt. l:377a-377h BW. 40. Zie verder L. van der Elburg en H. te Grotenhuis, De praktijk van het omgangsrecht, Den Haag 1996. Dit rapport doet verslag van onderzoek naar ervaringen met omgangsrecht. Het onderzoek werd in opdracht van het ministerie van Justitie verricht. 41. Overigens kan de rechter ook bij gezamenlijk gezag een omgangsregeling vaststellen tussen het kind en de ouder bij wie het kind zijn gewone verblijfsplaats niet heeft, vgl. art. 1: 377h BW. 42. Vgl. art. 1:377a en f BW. 43. HR 15 november 1996, RvdW 1996, 223. 44. D. w.z. een ouder die niet de biologische noch de juridische ouder

NEMESIS

ANNEUIES HENSTRA


uil De juridische niet-gezagsouder heeft tevens een informatie- en consultatierecht, naast het omgangsrecht. Op verzoek van de gezagsouder kan hem dit recht door de rechter worden ontzegd.46 Recent speelde een dergelijke zaak bij het Gerechtshof Amsterdam.47 De man in casu was veroordeeld voor het sexueel misbruiken van kinderen. Hij had dit misbruik op film vastgelegd en verspreid. De rechtbank had de informatieplicht buiten toepassing verklaard. De moeder moest echter wel eens per jaar een recente foto aan de vader sturen. Hiertegen gaat de moeder in hoger beroep. Zij staat op het standpunt dat het sturen van een foto ook een vorm van informatieverstrekking is en derhalve onverenigbaar met de ontzegging van de informatieplicht. Zonder nader op dit punt in te gaan oordeelt het hof dat het belang van het kind zich verzet tegen het sturen van een foto. Tot slot wil ik nog een uitspraak noemen als (schokkend) voorbeeld van de disciplinerende wijze waarop het omgangsrecht wordt gehanteerd. Een moeder gaat in hoger beroep tegen de verlenging van een ondertoezichtstelling, omdat deze alleen wordt gebruikt voor het tot stand brengen van een omgangsregeling tussen vader en kind. Het hof overweegt dat het achterwege blijven van contacten tussen vader en kind tot gevolg kan hebben dat het kind zodanig opgroeit dat de geestelijke belangen van dat kind ernstig worden bedreigd. Derhalve kan onder bepaalde omstandigheden het niet tot stand komen van een omgangsregeling zo ingrijpend zijn dat daarin voldoende gronden voor een

45. HR 23 juni 1995, NJ 1996, 17 m.nt JdB. 46. Art. 1:377b BW. 47. 5 juni 1997, RN 1997, nr 779. 48. Hof Leeuwarden 9 oktober 1996, RN 1997, 780. Ook in de literatuur wordt al gepleit voor een dergelijk (m.i. oneigenlijk) gebruik van de o.t.s., zie Ringeling-Bellaart, M., Recht op omgang: lust of last, IUST 1996, nr 3, p. 71-74. Andere uitspraken over omgangsrecht: HR 24 januari 1997, RN 1997, 781 (Verrekening dwangsom verbeurd voor niet nakomen omgangsregeling) en HR 25 april 1997, NJB 1997, HOC (Omgangsrecht, verbreking/ami7y life).

1997 nr 6

ondertoezichtstelling geacht.48

aanwezig

kunnen

worden

Naamrecht Vorig jaar nog verzuchtte Loeb dat het naamrecht 'een niet te nemen bastion' lijkt.49 Na een slepende wets- en discussiegeschiedenis is het nieuwe naamrecht inmiddels een feit.50 De wet zal vermoedelijk op 1 januari 1998 in werking treden.51 Belangrijkste wijzigingen a. De ouders kunnen kiezen tussen de geslachtsnaam van moeder of vader, indien beiden in familierechtelijke betrekkingen staan tot het kind. Indien er geen juridische vader in het spel is, krijgt het kind nog steeds automatisch de geslachtsnaam van de moeder. De keuze moet geschieden op het moment dat er familierechtelijke betrekkingen met beide ouders ontstaan, dus bij de geboorte-aangifte in geval van huwelijk of ter gelegenheid van de erkenning. Blijft een eensluidende keuze uit dan krijgt het binnen huwelijk geboren kind automatisch de geslachtsnaam van de vader. Buiten huwelijk is de naam van de moeder doorslaggevend. De keuze voor de geslachtsnaam blijft beperkt tot het eerste gezamenlijke kind. Alle volgende kinderen hebben dezelfde geslachtsnaam als het eerste kind. b. Een man die gehuwd is (of gehuwd is geweest) wordt bevoegd de naam van zijn vrouw te voeren. Binnen het huwelijk wordt in de nieuwe wet vastgehouden aan het primaat van de naam van de vader. Eer-

49. Loeb, E., Van 'Vaders naam is wet' naar 'Moeders wil is wet' ? Onderweg naar het naamrecht van morgen, FJR 1996, nr 5, p. 108114. 50. Wet van 10 april 1997 tot wijziging van de artikelen 5 en 9 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en in verband daarmede van enige andere artikelen van dit Wetboek, Staatsblad 1997, 161. 51. Zie voor een bespeking van het nieuwe naamrecht Wortmann, S., Voor wie ik liefheb wil ik heten, Wijziging van het naamrecht, Ars Aequi 1997, nr 7/8, p. 507-512.

191


dere plannen om de naam van de moeder ook binnen huwelijk te laten prevaleren waren kennelijk niet haalbaar.52 De rapportagecommissie van het VN-vrouwenverdrag acht het nieuwe naamrecht in strijd met het verdrag.53 Intussen lijken de voorwaarden waaronder een wijziging van de achternaam van kinderen in die van hun moeder plaatsvindt, door de administratieve rechter enigszins te zijn versoepeld.54 Naar verluidt wordt gewerkt aan een nieuwe richtlijn voor geslachtsnaamswijziging. Overigens is niet iedereen van plan zich bij het nieuwe naamrecht neer te leggen. Volgens Van Dijk past er maar één antwoord op het nieuwe naamrecht: 'See you in court'.55 Ik ben benieuwd. Partnerschapsregistratie Naast het huwelijk zal op 1 januari 1998 een nieuwe burgerlijke staat zijn intrede in Nederland doen: geregistreerd partnerschap. Althans, als de streefdatum van inwerkingtreding van de wet Geregistreerd partnerschap wordt gehaald. Deze wet werd op 1 juli 1997 aangenomen door de Eerste Kamer en is inmiddels gepubliceerd in het Staatsblad.56 Volgens de nieuwe wet kunnen twee personen hun 'partnerschap' laten registreren bij de burgerlijke stand. Geregistreerd parnerschap is bedoeld als alternatief voor het huwelijk. De registratiemogelijkheid zal zowel aan homosexuele als aan heterosexuele paren worden geboden. Een vereiste voor het aangaan van geregistreerd partnerschap is dat partner(s) die de Nederlandse nationaliteit niet bezitten over een (rechts)geldige verblijfstitel beschikken.57 Anders dan het huwelijk heeft de partnerschapsregistratie alléén rechtsgevolgen voor de relatie tussen twee volwassenen onderling. De bepalingen terzake van de rechten en plichten tussen de echtgenoten zijn van overeenkomstige toepassing verklaard op de geregistreerde partners. De rechtsgevolgen die het huwelijk heeft voor de verhouding met de staande huwelijk geboren kinderen, zijn uitdrukkelijk van overeenkomstige toepassing uitgesloten. Er onstaan dus geen familierechtelijke betrekkingen met de eventuele kinderen van de partner. De beëindiging van geregistreerd partnerschap kan bij onderlinge overeenstemming buiten de rechter om geschieden.58

52. Voor een blik over de grens waar de naam van de moeder wel prevaleert zie: Heide-Jorgensen, L., Het naamrecht in Denemarken, FJR 1997, nr 3, p. 62-63. 53. Groenman, L. e.a., Het Vrouwenverdrag in Nederland anno 1997, SZW/VUGA 1997, p. 53-54 en 112. 54. Raad van State, 14 maart 1996 en Besluit staatssecr. 23 september 1996, Rechtshulp 1997, nr 6/7, p. 44-49, m.nt. IdH en NH. 55. Het nieuwe naamrecht: eenfalende wetgever, Nemesis 1997, p. 122-123. 56. Wet van 5 juli 1997 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met opneming daarin van bepalingen voor het geregistreerd partnerschap, Staatsblad 1997, 324 (wetsvoorstel 23 761). Op 18 juni 1997 is wetsvoorstel 25 407 (Aanpassingswet geregistreerd partnerschap) bij de TK ingediend. 57. Vergelijk art. 80a lid 1 en 2 van de nieuwe wet. 58. Zie voor een gedetailleerde bespreking van het wetsvoorstel: Hoevenaars, P.P.M., Het wetsvoorstel partnerschapsregistratie, WPNR 1997, nr 4, p. 226-232. 59. Merkwaardig genoeg is het instituut later eveneens voor hetero-

192

ANNELIES HENSTRA

Het is positief te noemen dat er eindelijk iets is geregeld voor homosexuele paren.59 Van een volwaardig substituut voor het huwelijk is echter geen sprake. Terecht spreekt Jessurun d'Oliveira van een gecastreerd huwelijk nu de gevolgen voor kinderen van de registratie zijn afgesneden.60 Kenmerkend voor het huwelijk is nu juist dat het de driehoeksrelatie tussen twee volwassenen en hun kind(eren) regelt. Een ander belangrijk en niet te rechtvaardigen verschil met het huwelijk is het vereiste van een geldige verblijfstitel bij gebreke van de Nederlandse nationaliteit.61 Om in aanmerking te komen voor een verblijfstitel moet een ongehuwd paar aan scherpere inkomens- en huisvestingseisen voldoen dan een gehuwd paar. Homosexuelen blijven dus op dit punt in een nadeliger positie verkeren dan heterosexuelen omdat zij niet kunnen trouwen.

De rapportagecommissie van het VNvrouwenverdrag acht het nieuwe naamrecht in strijd met het verdrag.

Echtscheidingsrecht Vorig najaar verscheen het rapport Anders scheiden van de Commissie Herziening Scheidingsprocedure.62 De voorstellen van de zogenoemde Commissie-De Ruiter zijn gericht op de totstandkoming van een eenvoudige scheidingsprocedure en het bevorderen van echtscheidings- (en omgangsbemiddeling. Echtscheidingsbemiddeling wordt vrij algemeen gezien als succesvolle methode van conflictoplossing.63 De gedachte is dat een soepel verlopend scheidingsproces waarin tegenstellingen eerder worden verzoend dan aangescherpt, toekomstige conflicten over met name de gezags- en omgangsregeling kan voorkomen en aldus bijdraagt aan een duurzame oplossing van scheidingsproblemen. De Commisie-De Ruiter stelt voor om scheiden zonder rechter mogelijk te maken indien partijen door bemidsexuele paren opengesteld, zie o.a. M.J.A. Mourik, Geregistreerd partnerschap'. WPNR 1997, nr. 4, p. 225-226. 60. Jessurun d'Oliveira, H.U., Geregistreerd partnerschap en de Europese Unie, Kanttekeningen over de internationale reikwijdte vanhetwetsvoorstel,NJB 1995,nr.43,p. 1566-1570. Overigens zijn de kanttekeningen deels achterhaald door latere wijzigingen. 61. In haar advies wijst de Commissie-Kortmann deze eis af. Zij acht de eis niet gerechtvaardigd, mede in aanmerking genomen het feit dat het aangaan van een geregistreerd partnerschap in zeer veel opzichten gelijkt op het aangaan van een huwelijk. De eis wordt echter vooralsnog gehandhaafd. De staatssecretaris wil eerst de evaluatie van de schijnhuwelijkenregeling afwachten maar is daarna wel bereid eenzelfde regeling (met het oogmerk schijnhuwelijken of registraties tegen te gaan) voor beide instituten te gaan invoeren, zie EK 1996-1997, 23 761, nr 157d, p. 2. Het advies van de Commissie is als bijlage bij deze nadere memorie gevoegd. 62. Den Haag, 2 oktober 1996. 63. Lees over bemiddeling bijvoorbeeld: Gijbels, L.J.H., De reden van het succes van (scheidings)bemiddeling, FJR 1996, nr. 2, p. 3134.

NEMESIS


ANNEL1ES HENSTRA

deling van een advocaat of notaris tot overeenstemming zijn gekomen over de gevolgen van hun scheiding. De overeenkomst moet worden vastgelegd in een convenant. Het rapport bevat een opsomming van onderwerpen waarover een regeling niet mag ontbreken en stelt als voorwaarde dat het gezamenlijk gezag blijft gehandhaafd. Uit de verplichte mede-ondertekening van een advocaat of notaris blijkt (alleen) dat het convenant aan de gestelde vormvereisten voldoet. De ambtenaar van de burgerlijke stand kan vervolgens de echtscheiding op verzoek van beide echtgenoten tot stand brengen. De huidige echtscheidingsprocedure met verplichte procesvertegenwoordiging wordt daarnaast gehandhaafd als keuzemogelijkheid.64

met de zorg voor kinderen. Te denken valt ook aan ongelijkwaardigheid door verschillen in conflictbenadering tussen vrouwen en mannen.66 De Emancipatieraad adviseert onder meer een toetsingscommissie voor convenanten in te stellen. De Bruijn-Lückers, Von Brucken Fock alsook de Emancipatieraad zijn van mening dat de voorgestelde procedure onvoldoende waarborgen biedt voor een behoorlijke belangenbehartiging van de kinderen.67 Intussen heeft de staatssecretaris te kennen gegeven de tijd nog niet rijp te achten voor een wetsvoorstel dat scheiden zonder rechter mogelijk maakt. Middels lokale experimenten wil zij eerst onderzoeken hoe buitengerechtelijk scheiden in de praktijk gestalte moet krijgen.68

Op het rapport van de Commissie-De Ruiter is wisselend gereageerd.65 Alhoewel de methode van echtscheidingsbemiddeling op zich positief wordt benaderd, is een voornaam punt van zorg in de commentaren het ontbreken van (rechterlijk) toezicht op het resultaat van de bemiddeling. Dit is met name problematisch indien er sprake is van ongelijkwaardigheid van de partijen en indien er kinderen aanwezig zijn. Zo is het nog maar de vraag of de bemiddelaar oog zal hebben voor de maatschappelijke ongelijkheid tussen mannen en vrouwen die onder andere kan bestaan uit financiële afhankelijkheid van de vrouw in verband

Tot slot

64. Zie voor een uitgebreide beschrijving van de inhoud van het rapport: Oldenborgh, J.W.D. van, Anders scheiden, Het rapport van de Commissie De Ruiter, Echtscheidingsbulletin 1996, nr. 10, p. 1-6. 65. Terwijl de Emancipatieraad ook positieve kanten ziet aan 'Anders scheiden' (zie adviesbrief d.d. 25 februari 1997), toont Von Brucken Fock zich kritisch: Is anders scheiden ook behoorlijk scheiden! FJR 1996, nr. 11, p. 229-239. 66. Marijke Meindersma wijst erop dat het belangrijk kan zijn voor

vrouwen een eigen advocaat in de arm te nemen die uitsluitend haar belangen behartigt en die haar er zo nodig op wijst dat zij rechten prijsgeeft 'om de lieve vrede', Buitengerechtelijk scheiden: goed voor vrouwen?, Nemesis 1997, nr 2 (Actualiteitenkatem) p. 33-35. 67. De Bruijn-Lückers, M.L.C.C, De zwakke partij bij 'anders scheiden' (editorial), FJR 1996, nr. 10, p. 193. 68. TK, vergaderjaar 1996-1997, 25 451, nr. 1 (reactie op de voorstellen van de Commissie-De Ruiter).

1997 nr 6

Het huidige kabinet heeft zich ontpopt als een voortvarende wetgever op het terrein van het familierecht. Bij het resultaat van deze wetgevingsoperatie kunnen met het oog op de positie van vrouwen op zijn minst een aantal vraagtekens worden gezet. Hopelijk wordt de doortastende aanpak ook aangewend om nog voor het einde van de kabinetsperiode tenminste adoptie voor homoparen te realiseren. Het wachten is nu op het rapport van de Commissie-Kortmann. Maar daarover meer in een volgende kroniek.

193

LINDA SENDEN

KRONIEK

Universitair docent Europees recht Katholieke Universiteit Brabant

Reculer pour mieux sauter?

Kroniek van het EG-recht Een inherente eigenschap van het communautaire (gelijke-behandelings)recht is dat het doorwerkt op een veelvoud van nationale rechtsgebieden. Sommige communautaire ontwikkelingen zijn dan ook reeds aan de orde geweest in eerdere kronieken. Daar zal ik mij in deze bijdrage rekenschap van proberen te geven. De besproken periode zal lopen van begin 1996 tot en met augustus 1997.' Allereerst ga ik in op de ontwikkelingen in wetgeving en jurisprudentie, waarbij een indeling naar onderwerp zal worden gehanteerd naar analogie van artikel 119 en de verschillende gelijke-behandelingsrichtlijnen. In zijn algemeenheid kan worden opgemerkt dat de ontwikkelingen op het gebied van weten regelgeving grotendeels terug te voeren zijn op het Vierde Actie Programma inzake gelijke kansen voor vrouwen en mannen (1996-2000).2 Vervolgens zal enige aandacht worden geschonken aan de handhaving van het (communautaire) gelijke-behandelingsrecht en andere, meer algemene ontwikkelingen. Tot slot zullen enkele concluderende opmerkingen worden gemaakt. Aan deze cocktail van onderwerpen zal een smaakmakertje vooraf gaan, namelijk de wijzigingen van het EG-verdrag naar aanleiding van het recente Verdrag van Amsterdam.3

Het aantal gelijke-behandelingszaken dat aanhangig is bij het Hof neemt snel toe. Pre-judiciële verzoeken komen uit meer landen en er is een uitbreiding van het aantal issues. Transsexualiteit en homosexualiteit zijn nieuwe onderwerpen aan het Europees front. Discriminatie op grond van transsexualiteit wordt zodanig uitgelegd dat het onder het verbod op sexediscriminatie valt (Cornwall). Of dit ten aanzien van homosexualiteit ook zo wordt gezien, moet nog worden afgewacht (Grant). De ontwikkelingen op het gebied van EG-regelgeving zijn grotendeels terug te voeren op het Vierde Actieprogramma inzake gelijke kansen voor vrouwen en mannen (19962000). Het gaat daarbij niet om wetgevende activiteiten maar om uitbreiding van bestaande initiatieven en - juridisch niet bindende - beleidsmaatregelen.

Het Verdrag van Amsterdam De wijzigingen van het EG-verdrag terzake van gelijke behandeling van mannen en vrouwen door het Verdrag van Amsterdam zijn reeds eerder in Nemesis besproken.4 Terwille van de volledigheid van deze kroniek echter de volgende korte opmerkingen hierover. Het nieuwe artikel 6A van het EG-verdrag behelst het beginsel van non-discriminatie op grond van onder andere geslacht.5 Dit artikel heeft echter een beperkte reikwijdte gekregen. Het vormt enkel een grondslag voor vast te stellen maatregelen inzake discriminatie en kan niet door burgers die zich gediscrimineerd voelen voor de nationale rechter worden ingeroepen, omdat het directe werking ontbeert. Ten tweede kunnen deze maatregelen slechts met unanimiteit door de Raad worden vastgesteld, na de enkele raadpleging van het Europees Parlement (EP). Voorts is discriminatie niet verboden 'op welke grond dan ook', maar staan de gronden van discriminatie uitputtend opgesomd. In de artikelen 117 tot en met 120 heeft de integratie van het Sociaal Protocol in

Vrouwelijke rechters ontbreken bij het hoogste Europese rechtsorgaan, noch zijn er vrouwelijke AG's. Een Zweedse rechter vordert in ieder geval schadevergoeding omdat zij is gepasseerd bij de benoeming.

1. Voor wat de besproken jurisprudentie betreft, zijn dat de zaken die gewezen zijn in deze periode. 2. Aangenomen op 30 december 1995, L 335/37. 3. Bij de voorbereiding van deze kroniek is veelvuldig gebruik gemaakt van Equality Quarterly News (EQN), An internal document of the legal experts group on European Community sex discrimination law. Deze vierjaarlijkse uitgave geeft de stand van zaken van wetgeving, jurisprudentie en andere communautaire ontwikkelingen weer en signaleert tevens relevante nationale ontwikkelingen op het terrein van gelijke behandeling m/v. Te verkrijgen bij: ANIMA, t.a.v. mw. M. Jouffe, Rue de Spa 61, 1000 Brussel. 4. F. ten Velde en A. Koopman, Gelijke kansen voor mannen en vrouwen tijdens het Nederlands voorzitterschap, Nemesis, 1997, nr 5, p. 28-30. 5. Zie voor een voorbeschouwing M. Bell/L. Waddington, The 1996 Intergovernmental Conference and the Prospects of a Non-Discrimination Treaty Article, Industrial Law Journal, vol. 25, no 4, december 1996, p. 320-336.

194

NEMESIS

ACTUAUTEITENKATERN

Samenstelling Els van Blokland, Gerdie Ketelaars

ACTUAUTEITENKATERN NOVEMBER/DECEMBER 1997, N?. 6

I

N

H

RECHTSPRAAK ARBEID Deeltijd

Positieve actie

Nachtarbeid BELASTINGEN PENSIOEN

2

Nr 790 Cgb 28 april 1997, (RN-kort) Laborante borstkanderonderzoek; geslachtsbepaaldheid van de functie. 2 Nr 791 Ktg 's-Gravenhage 28 februari 1996 Verkorting arbeidstijd fulltime 55-plussers, geen discriminatie. 3 Nr 792 Ktg Delft 5 juni 1997 (RN-kort) Geen recht op deeltijdarbeid voor werkneemster met kind. 3 Nr 793 Cgb 18 juni 1997 Geen overwerkvergoeding voor deeltijders, niet ism de wet. 5 Nr 794 Cgb 11 juni 1997, (RN-kort) Kinderopvangregeling niet tot doel opheffen feitelijke achterstanden, strijd met de wet. 5 Nr 795 Cgb 25 juni 1997, (RN-kort) Kinderopvangregeling, vrouwen hebben voorrang, niet ism de wet. 6 Nr 796 HvJ EG 13 maart 1997 (Franse Republiek), (RN-kort) Verbod op nachtarbeid voor vrouwen, ism EG-richtlijn. 6 Nr 797 Hof 's-Gravenhage 28 februari 1997 Kosten au pair zijn als kosten kinderopvang aftrekbaar. . 7 Nr 798 Rb's-Gravenhage 20 december 1996, (RN-kort) Wet VPS, VN-vrouwenverdrag geen rechtstreekse werking. 7 Nr 799 Rb Utrecht 19 maart 1997, m.nt. Albertine Veldman Toelating tot pensioenregeling, deeltijd, geen verjaring of rechtsverwerking. 9 Nr 800 Rb 's-Gravenhage 16 april 1997, m.nt. Albertine Veldman Toelating tot pensioenregeling, deeltijd, verjaringstermijn van vijfjaar. 11 Nr 801 HvJ EG 17 april 1997 (Evrenopoulos), (RN-kort) Pensioen, beloning, terugwerkende kracht.

RELATIERECHT Adoptie Gezag Gezinsleven Omgang Vaderschapsactie SEXUEEL GEWELD Incest Ontucht Sextoerisme Verjaring Verkrachting SOCIALE ZEKERHEID WWV VREEMDELINGEN

VROUWENHANDEL

12 Nr 802 Rb Haarlem 30 juni 1996 Eenouderadoptie door biologische vader. 12 Nr 803 Hof 's-Gravenhage 18 juli 1997, (RN-kort) Gezamenlijk gezag wordt omgezet naar eenhoofdig gezag. 12 Nr 804 Hof Arnhem 15 oktober 1996, (RN-kort) Opmaken geboorte-akte door abs, hoeft niet via de rechter. 13 Nr 805 Rb Assen 27 mei 1997, (RN-kort) Niet nakoming omgangsregeling, dwangsom wordt verrekend met kinderalimentatie. 13 Nr 806 Hof 's-Gravenhage 31 mei 1996 Biologische vader weigert bloedonderzoek. 14 Nr 807 Rb Rotterdam 17april 1997, (RN-kort) Schadevergoeding voor manuele ontmaagding minderjarige. 14 Nr 808 Hof Amsterdam 18 juli 1996 Voldoende bewijs om ƒ 7.500 schadevergoeding toe te kennen. 15 Nr 809 Rb Zwolle 26 juni 1997 Voorschot van ƒ 5.000 voor ontuchtige handelingen met minderjarige jongen. 17 Nr 810 Hof 's-Gravenhage 16 februari 1997, m.nt. Bart Swier Hof veroordeelt verdachte tot vijfjaar. 22 Nr 811 Rb Assen 3 december 1996 Mogelijk civielrechtelijk verjaard en daarom geen uitspraak in kort geding. 23 Nr 812 Rb Amsterdam 14 mei 1997, (RN-kort) Onvoldoende bewijs dat slachtoffer valse aangifte heeft gedaan van verkrachting. 23 Nr 813 Rb Utrecht 21 oktober 1996 Aan art. 1637i BW wordt geen absolute betekenis toegekend. 24 Nr 814 CRvB 26 november 1996, (RN-kort) Termijn van zes maanden voor aanvragen WWV niet in strijd met derde EG-richtlijn. 24 Nr 815 Rb 's-Gravenhage 24 oktober 1996 Onvoldoende getoetst aan de klemmende redenen van humanitaire aard. 26 Nr 816 Rb 's-Gravenhage 1 juli 1997, m.nt. Roelof Haveman Prostitutie kan worden gezien als zelfstandige arbeid. 29 Nr 817 Rb Almelo 27 februari 1997, m.nt. Roelof Haveman Is geweld, misleiding of misbruik van overwicht noodzakelijk bestanddeel.

GEVING 31 Voortgezet verblijf na scheiding, Els van Blokland 33 Kamervragen en antwoorden voortgezet verblijf na scheiding 34 Voortgezet verblijf na verbroken huwelijk/relatie

LITERATUUR 35 Samenstelling Tanja Kraft van Ermel

RECHTSPRAAK

ARBEID Nr 790 (RN-kort) Commissie gelijke behandeling 28 april 1997 Nr 97-53 Mrs Goldschmidt, Van der Sluis, Van Veen Verzoekster Geslacht, geslachtsbepaaldheid van de functie Art. 3 lid 2,5 lid 2 WGB, art. 7A: 1637ij lid 2 BW, art. 1 sub e en f Besluit beroepsactiviteiten Verzoekster is belast met de organisatie van het landelijk bevolkingsonderzoek borstkanker. De organisatie wil voor de functie van laborant een man aanstellen in een functie waarvoor zij tot dusver alleen vrouwen in dienst heeft, gezien de aard van haar werk. Verzoekster wil voor de man een verlengde proeftijd om te kunnen bezien of de functie toch geslachtsbepaald is. De Commissie overweegt dat de functie als een geslachtsbepaalde beroepsactiviteit is te beschouwen. De Commissie overweegt dat uit de voorkeur van vrouwelijke patiënten voor vrouwelijke huisartsen, in het bijzonder bij grondig fysiek onderzoek gepaard gaand met complete ontkleding, waaronder borstonderzoek, kan worden afgeleid dat een mannelijke laborant een negatief effect zou kunnen hebben op de bereidheid van vrouwen om mee te werken aan het vrijwillige onderzoek naar borstkanker. Over de verlengde proeftijd oordeelt

De integrale teksten en de literatuur zijn opgenomen op de CD-ROM Vrouwen en Recht van het Clara Wichmann Instituut (CWI). Kopieën van integrale teksten zijn tevens tegen vergoeding te bestellen bij het CWI. De redactie stelt toezending van ongepubliceerde uitspraken en opmerkelijke berichten zeer op prijs. Toezending van scripties graag met informatie over de wijze waarop de scriptie besteld kan worden. Adres: Ambonplein 73 1094 PW Amsterdam Telefoon: 020-6684069 Fax:020-6684371

de Commissie, dat deze mogelijkheid in strijd zou komen met het absolute verbod (BW) om een proeftijd overeen te komen van langer dan twee maanden. Het is wel toegestaan om de mannelijke laborant eerst een contract voor bepaalde tijd aan te bieden.

Deeltijd Nr791 Kantongerecht 's-Gravenhage 28 februari 1996 Nr 95/07769 Mr Van der Graaf V, eiser, gemachtigde mr M. Vetkamp tegen Stichting thuiszorg Den Haag, gedaagde, gemachtigde mr C.J. Hagen Deeltijdarbeid, verkorting arbeidstijd 55-plussers Art. 7A:1637ijBW In de Cao Thuiszorg is een regeling opgenomen die werknemers vanaf de leeftijd van 55 jaar met een volledig dienstverband toestaat de wekelijkse arbeidsduur met behoud van salaris te verkorten tot vier uur per week. Verzoekster werkt in deeltijd en wil evenredige vermindering van haar arbeidsduur. De Cgb heeft in haar oordeel 30 oktober 1995 (95-44) uitgesproken dat de Cao-regeling een ongerechtvaardigd onderscheid naar geslacht maakt en in strijd is met art. 7A:1637ij BW. De kantonrechter volgt dit oordeel niet. (...) Beoordeling van het geschil: 1.1. De Regeling Arbeidsvermindering is destijds in dé C.A.O. gekomen naar aanleiding van een voorstel van de (paritaire) Commissie Oudere Werknemers om werknemers van 55 jaar en ouder met een volledige werkweek toe te staan de arbeidsduur te bekorten, zulks in verband met de geringere belastbaarheid van deze groep werknemers. De overweging dat de mogelijk (te) zware belasting slechts optreedt bij een volledige werkweek leidde ertoe om de regeling uitsluitend toe te passen in geval van een volledig dienstverband. Het is dus de uitdrukkelijke bedoeling geweest van de bij de totstandkoming van de C.A.O. betrokken partijen om de Regeling Arbeidsvermindering te beperken tot werknemers met een volledig dienstverband. 1.2. Krachtens artikel 3 lid 1 en 2 van

de C.A.O. mogen de werkgever en de werknemer van de bepalingen van de C.A.O. niet afwijken, noch in voor de werknemer gunstige zin, noch in voor de werknemer ongunstige zin, zulks op straffe van nietigheid. 1.3. De voorgaande overwegingen en het feit dat de beide C.A.O. 's algemeen verbindend zijn verklaard, leiden tot de conclusie dat de met V gemaakte afspraak over vermindering van de arbeidsduur in beginsel nietig is. Dit brengt met zich mee dat STZ in beginsel niet alleen gerechtigd doch zelfs verplicht is om de met V in strijd met de C.A.O. gemaakte afspraak ongedaan te maken en dat de billijkheid van artikel 7A:1638-z B.W. daartoe geen beletsel is. (...) 2.1. De nietigheid van de door partijen overeengekomen beperking van de arbeidsduur kan wellicht worden doorkruist, indien de regeling arbeidsvermindering een niet geoorloofd (indirect) onderscheid tussen mannen en vrouwen, zoals bedoeld in artikel 7A:1637ij B.W., tot gevolg zou hebben. 2.2. Partijen zijn het er over eens dat eind 1993 van alle onder de C.A.O. vallende werknemers van 55 jaar en ouder 71,7% van de mannen en 97,3% van de vrouwen in deeltijd werkten. De uitsluiting van werknemers in deeltijd van de Regeling Arbeidsvermindering trof dus niet in overwegende mate personen van enig geslacht. De regeling arbeidsvermindering was aldus niet strijdig met het bepaalde in artikel 7A:1637ijB.W. 2.3. Ingevolge de overdracht op 1 juni 1993 van alle activa en passiva van de Stichting Haags Kruiswerk aan STZ werd STZ op grond van artikel 7A:1639-bb B.W. op dezelfde datum de opvolgend werkgeefster van V. 2.4. Onweersproken heeft STZ gesteld dat op 1 september 1993 van haar medewerkers van 55 jaar of ouder, in deeltijd werkten 75% van de mannen en 93% van de vrouwen. Dit betekent een over-vertegenwoordiging van de vrouwelijke werknemers - 1.2 maal zoveel - ten opzichte van de mannelijke. Uit de cijfers kan echter geen discriminatoir effect worden afgeleid, mede gelet op het feit dat het absolute aantal mannen van 55 jaar en ouder in deeltijd (6) aanzienlijk geringer was dan dezelfde categorie vrouwen (323), waardoor een relatief kleine wijziging of verschuiving in het bestand van mannelijke werknemers de verhouding aanzienlijk zou kunnen veranderen.

NEMESIS

RECHTSPRAAK

2.5. Verworpen moet worden de opvatting dat de Regeling Arbeidsvermindering strijdig is met het discriminatieverbod van artikel 7A:1637-ij B.W., daar op grond van de samenstelling van de totale C.A.O.-populatie en het totale personeelsbestand van STZ de verwachting gerechtvaardigd zou zijn dat in de toekomst relatief een groter nadeel voor vrouwen zal ontstaan. Niet op grond van onzekere toekomstverwachtingen, doch slechts op grond van concrete gegevens kan een eventuele strijdigheid worden vastgesteld. Het ligt bovendien in de rede dat een dergelijke ontwikkeling de bij de totstandkoming van de C.A.O. betrokken partijen aanleiding zal geven om de C.A.O. aan te passen. 3. Uit voorgaande overwegingen volgt dat geen van de vorderingen van V voor toewijzing in aanmerking komt en dat proceskosten dienen te komen voor rekening van haar als de in het ongelijk gestelde partij. (...)

Nr 792 (RN-kort) Kantongerecht Delft 5 juni 1997 Nr 97/80.782 Mr Puite P, verzoekende partij, gemachtigde mr R.P. Gasseling, tegen de Stichting Schaderegelingskantoor voor Rechtsbijstandverzekering (SRK), kantoorhoudende te Zoetermeer, verwerende partij, gemachtigde mr C E . Dingemans Ontbinding arbeidsovereenkomst, ouderschapsverlof, zwangerschap, deeltijdarbeid Art. 7:685 BW, art. 6:258 BW Verzoekster is sinds 1993 in dienst bij SRK als juridisch medewerkster. Zij heeft in juni 1995 een kind gekregen. Sinds september 1995 werkt zij 24 uur per week met gebruikmaking van ouderschapsverlof. Dit verlof is door SRK met een jaar verlengd. Na afloop hiervan heeft verzoekster gevraagd 24 uur te kunnen blijven werken. Dit verzoek is afgewezen omdat het beleid van SRK is dat werknemers minstens 32 uur moeten werken, verspreid over vier of vijf dagen. Verzoekster wil dat haar arbeidsovereenkomst gedeeltelijk wordt ontbonden en daarbij beroept zij zich op de CAO, die voorschrijft dat de werkgever deeltijdarbeid zal be-

vorderen en verzoeken daartoe zal toetsen aan de economische en organisatorische mogelijkheden binnen het bedrijf. Een ander argument van verzoekster is dat zij gedurende geruime tijd 24 uur heeft gewerkt en dat dit voor de organisatie geen enkel probleem heeft opgeleverd. De kantonrechter wijst het verzoek af omdat SRK zich voldoende heeft ingespannen om deeltijdarbeid te bevorderen. Bovendien heeft zij voldoende aangetoond dat het economisch en organisatorisch onmogelijk is om minder dan 32 uur te werken. Het feit dat verzoekster geruime tijd probleemloos 24 uur heeft gewerkt kan SRK niet worden tegengeworpen. Het beroep op art. 6:258 BW wordt verworpen omdat de geboorte van een kind niet als een onvoorziene omstandigheid kan worden gezien. Deze omstandigheid ligt volgens de kantonrechter binnen de risicosfeer van verzoekster zelf en dient uitsluitend voor haar rekening te komen.

Nr 793 Commissie gelijke behandeling 18 juni 1997 Nr 97-72 Mrs Goldschmidt, Dierx, NicOlai Verzoeker, te Dalfsen, wederpartij, te 's-Hertogenbosch Deeltijdarbeid, overwerkvergoeding, pensioen Art. 1637ij a/7:648 BW Verzoeker werkt in deeltijd en krijgt alleen overwerkvergoeding betaald voor extra gewerkte uren die de normale arbeidstijd overschrijden. Hij is van mening dat deze regeling in strijd is met het verbod op onderscheid tussen werknemers naar arbeidsduur. De Commissie oordeelt dat gelet op de EG-jurisprudentie een dergelijke regeling niet in strijd met de wet is. De Commissie heeft wel bekeken of de totale beloning die aan deeltijden voltijdwerkers bij hetzelfde aantal uren wordt betaald op grond van de CAO gelijk is. Dit was niet het geval bij de pensioenopbouw. De wederpartij draagt bij overwerk door deeltijders niet automatisch premie af, terwijl dat bij dezelfde uren voor een voltijdwerker wel wordt gedaan. Het bruto uurloon valt hierdoor bij hetzelfde aantal gewerkte uren voor de deeltijdwerker lager uit. Strijd

1997 nr 6

met de wet. Zie verder in dit nummer Klaartje Wentholt, Over de potentie van rechtsbeginselen. (...) 4.Overwegingen van de Commissie 4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoeker onderscheid naar arbeidsduur maakt dat niet objectief gerechtvaardigd is, als bedoeld in artikel 7A:1637ij a van het BW, door toepassing van de overwerkregeling van de CAO voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg. Met ingang van 1 april 1997 is het betreffende verbod op onderscheid op grond van een verschil in arbeidsduur vervat in artikel 7:648 BW. 4.2. Vóór 1 november 1996 kon een onderscheid naar arbeidsduur indirect onderscheid naar geslacht opleveren, zoals verboden in artikel 7A:1637ij BW, indien een dergelijk onderscheid in overwegende mate personen van een bepaald geslacht trof. Per 1 november 1996 is het verbod op onderscheid naar arbeidsduur opgenomen in artikel 7A:1637ij a/7:648 BW waarin onder andere is bepaald dat een werkgever geen onderscheid mag maken tussen werknemers op grond van een verschil in arbeidsduur in de voorwaarden waaronder een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan, voortgezet dan wel beëindigd, tenzij een dergelijk onderscheid objectief gerechtvaardigd is. 4.3. De systematiek die volgens de Memorie van Toelichting (MvT) gevolgd moet worden bij toetsing of een regeling in strijd is met de norm van artikel 7A:1637ija/7:648 BW, is als volgt.1 Eerst moet worden gekeken of sprake is van bevoordeling of benadeling op grond van arbeidsduur. Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, moet bekeken worden of het onderscheid gerechtvaardigd is. Voor de objectieve rechtvaardigingstoets geldt dat aangetoond moet kunnen worden dat een handelwijze verklaard kan worden door factoren die niets van doen hebben met ongerechtvaardigd onderscheid. De wetgever heeft hiermee beoogd aan te sluiten bij de criteria die met betrekking tot de objectieve rechtvaardiging bij indirect onderscheid tussen mannen en vrouwen door het HvJ zijn ontwikkeld. Deze criteria worden in de MvT als volgt weergegeven: - de ter bereiking van het doel gekozen middelen dienen te beantwoorden aan een werkelijke behoefte (van de onderneming) (legitimiteit);

RECHTSPRAAK

- moeten geschikt zijn om dat doel te bereiken (doelmatigheid); - en daarvoor ook noodzakelijk zijn (proportionaliteit). De regering Sprak hierbij de verwachting uit dat de rechter, ter voorkoming van een dubbele rechtsgang, bij de beoordeling of een onderscheid op grond van arbeidsduur objectief gerechtvaardigd is deze factoren in zijn beoordeling betrekt.2 4.4. Bij de totstandkoming van deze wet is van de zijde van de regering uitdrukkelijk aangegeven dat de norm van deze wet met betrekking tot overwerkvergoeding voor deeltijdwerkers conform de uitspraak van het HvJ in de zaak Helmig moet worden uitgelegd.3 De zaak Helmig betrof een mogelijk verboden onderscheid op grond van geslacht.4 Het HvJ gaf een prejudiciële beslissing over de vraag of een CAO die alleen recht geeft op een overwerkvergoeding indien het aantal gewerkte uren de volgens de CAO normale arbeidstijd overschrijdt, in strijd is met de in artikel 119 EG-Verdrag en de Richtlijn 75/117 EG vervatte discriminatieverboden. Deze CAO-bepaling zou indirect onderscheid naar geslacht tot gevolg kunnen hebben omdat in overwegende mate vrouwen erdoor benadeeld zouden worden. Het HvJ oordeelde dat moet worden nagegaan of de behandeling van voltijd- en deeltijdwerkers ongelijkheid meebrengt. Volgens het Hof is sprake van ongelijke behandeling telkens wanneer de totale beloning die aan voltijdwerkers wordt betaald, bij hetzelfde aantal uren dat uit hoofde van de dienstbetrekking is gewerkt, hoger is dan de aan deeltijdwerkers betaalde totale beloning. Het Hof komt op basis van die overweging tot de conclusie dat van ongelijke behandeling geen sprake is, nu de deeltijdwerkers bij een gelijk aantal arbeidsuren dezelfde totale beloning ontvangen als voltijdwerkers. Van discriminatie in de zin van artikel 119 EGVerdrag en artikel 1 van de Richtlijn 75/11/EG is dan ook geen sprake. Ondanks het feit dat bij deze benadering zowel in de Tweede als in de Eerste Kamer vraagtekens zijn gezet5, is de regering bij de door haar gekozen benadering gebleven.6 De Commissie constateert dat met de door de regering gekozen interpretatie door de wetgever is afgeweken van de uitgangspunten van de (nieuwe) wet Arbeidsduur, namelijk dat de norm van de normale voltijdse werknemer moet worden losgelaten en dat werknemers gelijk behandeld moeten worden in evenre-

digheid met de omvang van hun dienstbetrekking. Op grond van deze wetsgeschiedenis kan de Commissie geen andere conclusie trekken, dan dat het onthouden van een overwerkvergoeding aan deeltijdwerkers over extra gewerkte uren die de normale arbeidstijd niet overschrijden, betekent dat geen sprake is van een benadeling van deeltijdwerkers in strijd met het verbod van onderscheid op grond van arbeidsduur, zoals neergelegd in artikel 7A:1637ija/7:648 BW.7 Verzoeker kan derhalve geen aanspraak maken op een overwerkvergoeding indien het door hem gewerkte aantal uren de volgens de CAO normale arbeidstijd niet overschrijdt. 4.5. De vraag die vervolgens voorligt, is of er sprake is van gelijke beloning van voltijdwerkers en deeltijdwerkers. Uit het hierboven genoemde arrest van het HvJ in de zaak Helmig vloeit immers eveneens voort, dat de totale beloning die aan voltijdwerkers wordt betaald bij hetzelfde aantal uren dezelfde moet zijn voor deeltijdwerkers. Uren die een deeltijdwerker overwerkt maar die nog binnen de normale arbeidstijd vallen, dienen ten aanzien van alle elementen en voorwaarden op gelijke wijze beloond te worden als de gewerkte uren van een voltijdwerker, ongeacht of deze buiten de contractuele arbeidsduur van de deeltijdwerker vallen. Dat betekent dat naast de betaling van het geldende uurloon ook gelijke toekenning van vakantierechten en -toeslag, pensioenrechten en dergelijke dient te geschieden aan de deeltijdwerker over de extra gewerkte uren.8 Is dat niet het geval dan is ten aanzien van dat onderdeel sprake van onderscheid op grond van arbeidsduur en moet beoordeeld worden of het onderscheid objectief gerechtvaardigd is. Over de extra uren die een deeltijdwerker werkt en die niet als overuren worden aangemerkt, worden op grond van de vigerende CAO wel vakantierechten en vakantietoeslag opgebouwd (artikel 35 jo. 9 onderdeel B lid 4a en 4c). Voor de vraag of de extra gewerkte uren meetellen als basis voor de uitkering bij ziekte bepaalt artikel 12 onderdeel A lid 1 sub e van de CAO dat de uitkering bij arbeidsongeschiktheid wordt gebaseerd op het gemiddelde loon van de laatste dertien weken voorafgaand aan de arbeidsongeschiktheid. Dat betekent dat de wederpartij bij de berekening rekening houdt met de werkelijke gewerkte arbeidsuren. Wanneer dit tot een onredelijke uitkomst leidt,

kan een werkgever/werknemer verzoeken om een referteperiode van 52 weken aan te houden. In het Pensioenreglement is geen regeling opgenomen voor de opbouw van pensioenrechten voor deeltijdwerkers over de extra gewerkte uren, niet zijnde overuren in de zin van de CAO. Dat betekent dat deeltijdwerkers, over de door hen gewerkte extra uren, anders dan voltijdwerkers die dezelfde uren werken, in principe geen pensioenaanspraken opbouwen. Hierover draagt de werkgever geen werkgeverspremie af, hetgeen betekent dat het bruto uurloon voor de extra gewerkte uren voor een deeltijdwerker in verhouding lager uit valt dan voor een voltijdwerker bij hetzelfde aantal gewerkte uren. Daarmee ontstaat er een onderscheid in het totale uurloon van de deeltijdwerker ten opzichte van de voltijdwerker. Hieraan doet niet af, dat de betrokken medewerker desgewenst bij het pensioenfonds een verzoek in kan dienen om over deze uren wel pensioen op te bouwen, en dat de wederpartij in dat geval bereid is het werkgeversdeel van de premie voor zijn rekening te nemen. Het feit dat de werknemer zelf het initiatief moet nemen en dat de werkgever de keuze heeft om al dan niet de werkgeverspremie te betalen over de gewerkte extra uren, maken deze regeling niet tot een gelijkwaardig alternatief. Een gelijke behandeling zou in kunnen houden dat, analoog aan de regeling die op grond van de CAO geldt bij arbeidsongeschiktheid, de pensioenaanspraken worden opgebouwd op basis van het werkelijk gewerkte aantal arbeidsuren gedurende een bepaalde referteperiode. De Commissie stelt op grond van het voorgaande vast dat er bij de berekening van de pensioenopbouw over gewerkte uren sprake is van onderscheid op grond van arbeidsduur. Ten aanzien van de vraag of dit onderscheid objectief gerechtvaardigd is, heeft de wederpartij aangegeven dat zij gehouden is de geldende pensioenreglementen toe te passen. Het feit dat de wederpartij gehouden is de CAO te volgen, en haar werknemers bij het bedrijfspensioenfonds aan te melden, ontslaat haar evenwel niet van de verplichting tot naleving van artikel 1637ij a BW/ 7:648 BW.9 Deze verplichting .richt zich tot iedere werkgever, en kan niet ontlopen worden door een verwijzing naar collectieve afspraken. Het gemaakte onderscheid is derhalve niet objectief gerechtvaardigd.

NEMESIS

RECHTSPRAAK

5. Het oordeel van de Commissie De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat .... te 's-Hertogenbosch jegens de heer .... te Dalfsen I. geen onderscheid heeft gemaakt naar arbeidsduur als bedoeld in artikel 7A:1637ij Burgerlijk Wetboek/7:648 Burgerlijk Wetboek door deeltijdwerkers geen overwerkvergoeding toe te kennen voor extra gewerkte uren voor zover die de voltijdse arbeidsduur niet te boven gaan. II. onderscheid naar arbeidsduur heeft gemaakt als verboden in artikel 7A:1637ija Burgerlijk Wetboek/7:648 Burgerlijk Wetboek door voor deeltijdwerkers niet automatisch pensioenpremies af te dragen over gewerkte extra uren. Noten 1. Tweede Kamer, 1995-1996, 24498, nr. 3, p.9. 2. Tweede Kamer, 1995-1996, 24498, nr. 3, p. 13. 3. Tweede Kamer, 1995-1996, 24498, nr. 3, p. 10-11. 4. HvJ EG, 15 december 1994, Stadt Lengerich e.a. versus Helmig e.a., c-399/92 e.a., JAR 1995, 36. 5. Tweede Kamer, 1995-1996,24498, nr. 4, p. 6 e.v., Eerste Kamer, 1995-1996, 24498, nr. 232a, p. 2. 6. Tweede Kamer, 1995-1996, 24498; nr. 5. p. 10 en Eerste Kamer, 1995-1996, 24498, nr. 232b, p. 3. 7. De voorganger van de Commissie, de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, had in oordelen die dateerden voor de uitspraak van het HvJ in de zaak Helmig beslist, dat er wel sprake was van indirect onderscheid naar geslacht in strijd met artikel 7A:1637ij BW wanneer hierdoor in overwegende mate vrouwen getroffen waren, aangezien ook voor deeltijders werken buiten de overeengekomen uren een extra belasting met zich mee kon brengen. 8. Eerste Kamer, 1995-1996, 22498, nr. 232b, p. 2. Vergelijk L.A.J. Schut, Deeltijdarbeid en ongelijkheidscompensatie, in: Ongelijkheidscompensatie als roode draad in het recht, Kluwer, Deventer 1997. 9. Vergelijk oordeel Commissie gelijke behandeling, 19 december 1996, oordeel 96117.

Positieve actie Nr 794 (RN-kort) Commissie gelijke behandeling 11 juni 1997 Nr 97-67 Mrs Goldschmidt, Van der Heijden, Mulder Verzoeker, te Nijmegen, wederpartij, Georganiseerd overleg voor de Vleesgroothandel en Exportslachterijen te Den Haag Kinderopvang, positieve actie Art. 2 lid 3, 5 lid 1 onderdeel d AWGB Verzoeker klaagt over de CAO in zijn bedrijfstak. Op grond van de CAO geldt een kinderopvangregeling die alleen aan vrouwelijke werknemers een tegemoetkoming in de kosten voor kinderopvang biedt. Het uitsluiten van mannelijke werknemers is volgens hem onderscheid op grond van geslacht. Eén van de voorwaarden voor de wettelijk toegestane voorkeursbehandeling van vrouwen is de feitelijke achterstandspositie van vrouwen. In het voorliggende geval vormt evenwel niet de (eventuele) feitelijke ongelijkheid van vrouwen in (delen van) de betreffende sector de grond, maar de vrees voor onvoldoende aanbod van personeel. De Commissie stelt vast dat er in dit geval geen sprake is van een onderscheid dat tot doel heeft om vrouwen een bevoorrechte positie toe te kennen teneinde feitelijke ongelijkheden op te heffen. Derhalve is de uitzondering van artikel 2 lid 3 Awgb hier niet van toepassing. De Commissie oordeelt dat er sprake is van strijd met de wet. De regeling heeft namelijk niet tot doel om feitelijke achterstanden voor vrouwen op te heffen.

Nr 795 (RN-kort) Commissie gelijke behandeling 25 juni 1997 Nr 97-76 Mrs Goldschmidt, Dierx, Nicolai Verzoeker, de Staatssecretaris van Financiën, te Den Haag Kinderopvang, positieve actie Art. 5 lid 1 WGB De Staatssecretaris van Financiën heeft de Commissie verzocht om haar kinderopvangregeling te toetsen aan de wet. De regeling houdt in

1997 nr 6

dat wanneer het budget niet toereikend is om aan alle vraag te voldoen, kinderen van mannelijke medewerkers niet in aanmerking komen voor de regeling. De Commissie concludeert dat cijfers erop duiden dat er sprake is van feitelijke achterstand voor vrouwen. De Commissie is van mening dat het Kalanke-arrest betrekking heeft op een specifieke vorm van voorkeursbeleid, zoals die in dat geval in het geding was, namelijk voorrang voor vrouwen totdat er sprake is van een • vijftig/vijftig verdeling. Dat betekent dat het arrest naar de opvatting van de Commissie niet in de weg staat aan een voorkeursbeleid ter invulling van gelijke kansen van mannen en vrouwen wat betreft de deelname op de arbeidsmarkt, maar eisen stelt aan de gestelde doelen, de zorgvuldigheid en proportionaliteit van de betreffende maatregelen. In eerdere oordelen met betrekking tot werving en selectie heeft de Commissie voorkeursbeleid getoetst aan bepaalde criteria, die betrekking hebben op het vereiste van een aantoonbare relatieve achterstand, gerelateerd aan het beschikbare arbeidsaanbod, en op de geschiktheid en kenbaarheid van de toegepaste voorkeursbehandeling. Voor wat betreft voorkeursbeleid bij arbeidsvoorwaarden zoals kinderopvang is de Commissie van oordeel dat aan de volgende criteria moet worden voldaan 1) de achterstand moet in het concrete geval aannemelijk worden gemaakt; ' 2) vervolgens moet worden vastgesteld of voorkeursbehandeling bij kinderopvang een geschikt middel is om die achterstand op te heffen en voldoet aan eisen van proportionaliteit. Hierbij betrekt de Commissie tevens de wijze waarop de financiële kaders worden gemotiveerd; 3) de voorkeursbehandeling dient duidelijk kenbaar gemaakt te worden. De Commissie wijst erop, dat een regelmatige evaluatie noodzakelijk blijft, om te bezien of in het licht van de feitelijke situatie en de feitelijke mogelijkheden om het budget te verruimen een voorrangsbeleid van vrouwen bij kinderopvang nog gerechtvaardigd is. In casu is het voorkeursbeleid niet in strijd met de wet.

I Nachtarbeid Nr 796 (RN-kort) Hof van Justitie EG 13 maart 1997 (Franse Republiek) NrC-197/96 Mrs Moitinho de Almeida, Sevón, Edward, Puissochet, Jann. Commissie EG tegen de Franse Republiek Nachtarbeid Art. 5 lid 1 EG-richtlijn 76/207 Het Hof van Justitie (Vijfde Kamer), rechtdoende, verklaart: 1) Door in artikel L 213-1 van de Code du travail een verbod op nachtarbeid door vrouwen in de industrie te handhaven, terwijl voor mannen een dergelijk verbod niet geldt, is de Franse Republiek de verplichtingen niet nagekomen die op haar rusten krachtens artikel 5, lid 1, van richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden. 2) De Franse Republiek wordt verwezen in de kosten.

BELASTINGEN Nr 797 Hof 's-Gravenhage 28 februari 1997 Nr 94/0525 Mrs Van Gorkum X tegen de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst op het bezwaarschrift van belanghebbende betreffende na te noemen aanslag Au pair als kosten kinderopvang aftrekbaar

RECHTSPRAAK

de kosten kunnen worden afgetrokken. (...) 4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen AA. In geschil is het antwoord op de vraag of, en zo ja tot welk bedrag, belanghebbende recht heeft op aftrek van de onder 3.4. genoemde kosten. 4.2. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de hierboven genoemde kosten voor kinderopvang als beroepskosten zijn aan te merken en derhalve volledig aftrekbaar zijn tot een bedrag van ƒ 15.012 minus een niet-aftrekbaar bedrag van ƒ 7.832 is ƒ 7.180. Hij doet daarbij mede een beroep op het gelijkheidsbeginsel. 4.3. De Inspecteur stelt zich primair op het standpunt dat belanghebbende geen recht heeft op aftrek van de kosten voor kinderopvang omdat belanghebbende naar zijn mening niet aan de voorwaarden, door de staatssecretaris gesteld in de resolutie van 31 oktober 1991, nr. DB91/1259, BNB 1992/19, heeft voldaan omdat belanghebbende geen gedagtekende rekeningen voor kinderopvang heeft overgelegd. Subsidiair stelt de Inspecteur zich op het standpunt dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de kosten die hij heeft gemaakt voor kinderopvang meer bedragen dan de niet aftrekbare drempel als bedoeld in de resolutie, in casu ƒ 7.832. Meer subsidiair neemt de Inspecteur het standpunt in dat de totale kosten voor kinderopvang beneden het in aftrek toegelaten forfaitaire bedrag van ƒ 1.036 blijven. 4.4. Partijen doen hun vorenomschreven standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de stukken, waaronder de eerder vermelde pleitnota's. Zij hebben hun standpunten ter zitting toegelicht, doch aldaar aan hun in de stukken gegeven uiteenzettingen geen grieven of weren toegevoegd.

kunnen verenigen met het door de Inspecteur opgevoerde bedrag: ƒ 947,02. Advertentiekosten: In casu kon niet zonder deze kosten in kinderopvang worden voorzien; zij kunnen derhalve in aanmerking worden genomen. Kost en inwoning: Het is in strijd met de Nederlandse opvattingen aangaande de verzorging van iemand die in kinderopvang voorziet, deze aan het lot over te laten waar het voeding en onderdak betreft. De daarmede samenhangende kosten, voor de bepaling waarvan de regels voor de loonbelasting tot uitgangspunt hebben gediend, kunnen naar eenparig oordeel van partijen op ƒ 4103 worden gesteld. Kosten cursus Nederlands: De overeengekomen toezegging dat voor een bedrag van ƒ 170 een cursus Nederlands voor buitenlanders mag worden gevolgd, komt het Hof uitermate verstandig voor. Het is immers bij kinderopvang van groot belang dat degenen die zich daarmede belasten en, zoals in het onderhavige geval, uit het buitenland afkomstig zijn, de Nederlandse taal enigermate beheersen, opdat zij de kinderen die onder hun toezicht vallen, niet slechts kunnen begrijpen waar het hun wensen betreft, doch evenzeer hun ongerechtvaardigde verlangens kunnen weerstreven. De cursus is, blijkens het daaraan te besteden bedrag, zo beperkt, dat niet van een daardoor ontstane persoonlijke verrijking kan worden gesproken. De kosten acht het hof derhalve in aanmerking te nemen. 6.3. De totale kosten van kinderopvang kunnen met inachtneming van het vorenoverwogene worden gesteld op; kosten vliegreis telefoonkosten ziektekostenverzekering zakgeld advertentiekosten kost en inwoning

ƒ 887,50 ƒ 500,00 ƒ 947,02 ƒ 5400,00 ƒ 395,28 ƒ 4103,00

drempel

ƒ 12232,80 ƒ 7832,00

in aanmerking te nemen

ƒ 4400,80

(...) De kosten voor een au pair zijn als kosten kinderopvang aftrekbaar. De au pair verzorgt de kinderen en verricht geen huishoudelijk werk. Zij heeft als beloning een toelage en kost en inwoning genoten. Verder heeft de belastingplichtige vader een aantal kosten voor zijn rekening genomen, zoals de kosten voor de vliegreis, de ziektenkostenverzekering en dergelijke. Tenslotte is er nog een brief van de au pair waarin zij dit bevestigt. Onder deze omstandigheden komt de rechter tot de conclusie dat

6. Overwegingen omtrent het geschil (...) 6.2. Met betrekking tot het subsidiaire standpunt van de Inspecteur overweegt het Hof op de verschillende onderdelen als volgt: Kosten vliegreis: Ter zitting heeft belanghebbende zich kunnen verenigen met het door de Inspecteur opgevoerde bedrag: ƒ 887,50. Ziektekostenverzekering: Ter zitting heeft belanghebbende zich

6.4. Het belastbare inkomen dient derhalve te worden verminderd tot ƒ 100.640. (...)

NEMESIS

RECHTSPRAAK

PENSIOEN Nr 798 (RN-kort) Rechtbank 's-Gravenhage 20 december 1996 Nr AWB 96/2432 ABP en AWB 96/4484 ABP Mrs Poustochkine, Blok-Bitter, Miedema N, eiseres, gemachtigde mr R.K. van der Brugge tegen het bestuur vari de Stichting Pensioenfonds ABP, verweerder, gemachtigden mrs R.J.A. van Liessum en J.H.L. Rademakers Wet Vps Art. 26 BuPo-verdrag, VN-vrouwenverdrag, art. 119 EEG-verdrag, EGrichtlijn 86/378 Volgens de Wet verevening pensioenrechten heeft de vrouw, omdat zij voor 1981 is gescheiden, recht op een kwart van het pensioen. De vrouw wil aanspraak maken op de helft van het pensioen. De rechtbank wijst deze vordering af. Volgens de rechtbank komt aan het door eiseres ingeroepen VN-vrouwenverdrag geen rechtstreekse werking toe. Ook het discriminatieverbod van art. 26 BuPo-verdrag is hier niet van toepassing omdat volgens de rechtbank voor het onderscheid redelijke en objectieve gronden aanwijsbaar zijn. Blijkens de parlementaire geschiedenis is gestreefd naar een evenwichtige verdeling van de rechten en plichten van de vereveningsgerechtigde en vereveningsplichtige. Met name de door de Wet Vps gemaakte inbreuk op de rechtszekerheid van laatstgenoemde groep is aanleiding geweest voor matiging van de pensioenverdeling en het stellen van eisen aan de huwelijksduur en de aanwezigheid van minderjarige kinderen tijdens het huwelijk. De zaak is in hoger beroep. Deze zaak is gegarandeerd door het Proefprocessenfonds Rechtenvrouw.

Nr799 Rechtbank Utrecht 19 maart 1997 nr. 55964/HA ZA 96-594; PJ 1997, 22 Mrs Kranenburg, Pinckaers, Ebeling Vroege, appellante, procureur mr M. Greebe, tegen NCIV en Stichting Pensioenfonds NCIV, geïntimeerden, procureur mr E. Lutjens Toelating tot pensioenregeling, deel-

tijd, geen verjaring of rechtsverwerking Art. 119 EEG-verdrag, art. 2004 Oud BW Appellante eist aansluiting bij een pensioenregeling met terugwerkende kracht, nadat zij als deeltijder in het verleden uitgesloten is geweest. Na de beantwoording van vragen door het HvJ EG (RN 1994, 424), werd in eerste aanleg een verjaringstermijn van vijfjaar (art. 3:307 BW) toepasselijk geacht (RN 1995, 525, m.nt. Margriet Adema). In hoger beroep worden de grieven gehonoreerd en acht de rechtbank op grond van artikel 2004 Oud BW een verjaringstermijn van dertig jaar toepasselijk. Beroep op strijd met de redelijkheid en billijkheid omdat appellante haar vordering vijftien jaar na indiensttreding heeft ingesteld (rechtsverwerking), wordt afgewezen. Volgt veroordeling tot opname in de pensioenregeling vanaf 8 april 1976 onder toewijzing van pro rata pensioenaanspraken. (...) 3. Beoordeling van het hoger beroep 3.1. De grieven I en II richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de vordering van Vroege ingevolge het bepaalde in art. 3:307 BW is verjaard voorzover de vordering betrekking heeft op de periode van 8 april 1976 tot 11 november 1986. 3.2. De grieven slagen. Vroege vordert zowel in het verzoekschrift in de eerste aanleg als (primair) in hoger beroep - zij het in iets andere bewoordingen - aansluiting bij de pensioenregeling van NCIV c.s. met terugwerkende kracht vanaf 8 april 1976, de datum van het arrest Defrenne II van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen. Vroege heeft bij pleidooi terecht aangevoerd dat de verjaring van deze vordering tijdig is gestuit door het verzoekschrift van 8 november 1991, ingekomen ter griffie van het kantongerecht op 11 november 1991. Het huidig Burgerlijk Wetboek is immers pas nadien, op 1 januari 1992, in werking getreden. In november 1991 gold voor de vordering van Vroege nog een verjaringstermijn van 30 jaar (ingevolge het bepaalde in art. 2004 oud BW). Haar vordering was in november 1991 dus nog niet verjaard en is door indiening van het verzoekschrift tijdig gestuit (vgl. art. 120 Overgangswet NBW). 3.3. NCIV c.s. stellen zich op het stand-

1997 nr 6

punt dat Vroege eerst bij pleidooi hééft gegriefd tegen het oordeel van de kantonrechter dat de bepalingen betreffende verjaring van het huidig, na 1 januari 1992 in werking getreden, Burgerlijk Wetboek op de vordering van Vroege van toepassing zijn. Zij stellen dat dit in strijd is met de goede procesorde en daarom ontoelaatbaar. NCIV c.s. menen dat de rechtbank gebonden is aan het oordeel van de kantonrechter nu art. 48 Ry niet noopt tot het ambtshalve aanvullen van de rechtsgronden en bovendien de regels omtrent verjaring niet van openbare orde zijn. 3.4. Dit betoog gaat niet op. Vroege heeft met de grieven I en II immers duidelijk en tijdig gegriefd tegen het oordeel van de kantonrechter dat haar vordering voor een groot deel was verjaard. Het enkele feit dat zij bij memorie van grieven ten onrechte heeft verwezen naar artikelen uit het huidig Burgerlijk Wetboek betekent niet dat de rechtbank niet gehouden is, op grond van het bepaalde in art. 48 Rv, ambtshalve te onderzoeken of de feiten die Vroege aan haar verweer tegen het beroep op verjaring ten grondslag heeft gelegd dat verweer kunnen dragen (vlg. HR 1 februari 1991 NJ 1991, 598). Dit zou slechts anders zijn indien zou moeten worden aangenomen dat Vroege haar vordering, en haar verweer tegen het beroep op verjaring, uitsluitend beoordeeld wenste te zien naar de bepalingen van het huidig Burgerlijk Wetboek. Dat blijkt echter niet uit de gedingstukken. Vroege heeft in eerste aanleg, bij akte van 20 september 1995 onder punt 6, gesteld dat NCIV c.s. in rechte zijn betrokken vóór de inwerkingtreding van het huidig Burgerlijk Wetboek en zij heeft onder verwijzing naar art. 120 van de Overgangswet aangevoerd dat daardoor de verjaring was gestuit. Bij memorie van grieven heeft Vroege naar haar stellingen in eerste aanleg ten aanzien van de toepasselijke verjaringstermijn verwezen. Bovendien heeft Vroege bij pleidooi uitdrukkelijk gesteld dat de verjaringstermijnen van het huidig Burgerlijk Wetboek niet op haar vordering van toepassing zijn en dat zij haar verweer tegen het beroep op verjaring beoordeeld wenst te zien naar de bepalingen van het oude, tot 1 januari 1992, geldende Burgerlijk Wetboek. 3.5. Nu de grieven I en II slagen behoeft grief III geen bespreking meer. 3.6. NCIV en het Pensioenfonds hebben tevergeefs als verweer gevoerd dat Vroege haar recht om met terugwer-

I kende kracht tot 8 april 1976 te mogen deelnemen in het pensioenfonds heeft verwerkt, dan wel dat zij in strijd met redelijkheid en billijkheid handelt door alsnog deelname te vorderen. Het enkele feit dat Vroege haar vordering eerst ongeveer vijftien jaar na indiensttreding heeft ingesteld is onvoldoende om rechtsverwerking aan te nemen (vgl. HR 29 september 1995 NJ 96, 89). Bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan bij NCIV c.s. het gerechtvaardigd vertrouwen zou zijn gewekt dat Vroege haar aanspraak op aansluiting bij het pensioenfonds niet meer geldend zou maken zijn gesteld noch gebleken. De rechtbank verwerpt het verweer van NCIV c.s. dat zij onredelijk zouden worden benadeeld in het geval Vroege haar aanspraak op aansluiting geldend kan maken. Welis-. waar hebben NCIV c.s. gesteld dat toewijzing van de vordering voor hen enorme financiële gevolgen zou hebben waarmee zij geen rekening hebben kunnen houden, maar niet valt in te zien dat zij hierdoor onredelijk worden benadeeld. 3.7. NCIV c.s. hebben bij pleidooi, daarnaar gevraagd door de rechtbank, uitdrukkelijk medegedeeld dat zij geen bewaar hebben tegen het vonnis waarvan beroep, ook niet tegen de formulering van het dictum, en dat zij tegen dit vonnis dus geen incidenteel appel hebben willen instellen. Volgens NCIV c.s. behoeft hetgeen zij onder punt 27 van de memorie van antwoord hebben gesteld niet tot vernietiging van het vonnis van de kantonrechter te leiden nu in het dictum is verwezen naar de bepalingen van het pensioenreglement. NCIV c.s. hebben verder aangevoerd dat hetgeen zij onder punt 4 en gedeeltelijk onder punt 6 van de pleitaantekeningen hebben vermeld buiten beschouwing kan blijven nu Vroege in dit geding geen betaling van uitkeringen vordert. 3.8. Uit het voorgaande volgt dat de primaire vordering van Vroege alsnog kan worden toegewezen in voege als na te melden. Hetgeen partijen verder over en weer hebben aangevoerd kan niet tot een ander oordeel leiden en behoeft derhalve geen bespreking. 3.9. NCIV en het Pensioenfonds dienen als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partijen te worden veroordeeld in de kosten van het geding, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. 4. De beslissing De rechtbank: vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw recht-

RECHTSPRAAK

doende: veroordeelt NCIV en het Pensioenfonds tot opname van Vroege in de pensioenregeling en toekenning aan Vroege van pensioenaanspraken met terugwerkende kracht tot 8 april 1976, waarbij de omvang van die aanspraken naar evenredigheid van het deeltijddienstverband van Vroege ten opzichte van bij een voltijd-dienstverband op te bouwen aanspraken moet worden berekend op basis van de bepalingen van het NCIV-pensioenreglement; verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd. Noot Na Rechtbank Alkmaar 26 september 1996 (RN 1997, 714) volgt hier het tweede hoger beroep over de toepasselijke, nationale verjaringstermijnen, ingeval met een beroep op artikel 119 EEG-verdrag met terugwerkende kracht aansluiting bij een pensioenregeling wordt gezocht. Waar de Rechtbank Alkmaar voor de korte termijn van vijf jaar koos (o.g.v. art. 3:308 BW, verjaring van vorderingen van periodiek verschuldigde rente/termijnen) en ook in deze zaak, zij het in eerste aanleg, tot vijf jaar was besloten (o.g.v. art. 3:307 BW, verjaring van vordering tot nakoming van verbintenis tot geven of doen), komt de Rechtbank Utrecht met een verrassende ontknoping. Het oud BW is nog van toepassing omdat de vordering voor 1 januari 1992 is ingediend. Op grond van artikel 2004 oud BW wordt een termijn van dertig jaar toepasselijk geacht, waarmee de vordering vanaf 8 april 1976 ruimschoots kan worden toegewezen. In de meeste, nog lopende zaken zal het NB W echter van toepassing zijn. Omdat in deze zaak in eerste aanleg prejudiciële vragen zijn gesteld (Vroege, RN 1994, 424) heeft de zaak wat vertraging opgelopen. Hoewel de zaak derhalve niet richtinggevend lijkt te kunnen zijn voor de overige nog lopende zaken, moeten hierbij twee kanttekeningen worden geplaatst. Ten eerste vallen niet alleen vorderingen ingediend voor 1 januari 1992, maar ook vorderingen ingediend voor 1 januari 1993, althans voor wat betreft de toepasselijke verjaringstermijn, onder het oud BW (art. 73 Overgangswet NBW, zie Rechtbank Den Haag 16 april 1997, RN 1997, 800). De tweede opmerking betreft de vraag of het eigenlijk wat uitmaakt of oud dan wel nieuw BW van toepassing is. Artikel 2004 oud BW komt overeen met artikel

3:306 NBW. In het laatste wordt bepaald dat als de wet niet anders bepaalt, rechtsvorderingen verjaren na twintig jaar (was dertig jaar in het oud BW)~ Dit betekent dat alleen voor zeer laat ingediende vorderingen (na 8 april 1996) het NBW ongunstiger uitpakt, wat betreft dit type van verjaring. In die gevallen kan immers de gevraagde aansluiting niet helemaal tot 8 april 1976 terugwerken. Het oud BW kent echter, evenals het NBW, meerdere verjaringstermijnen (art. 2005-2008 en 2012). Artikel 2012 BW komt overeen met artikel 3:308 NBW. In beide artikelen wordt bepaald dat vorderingen van renten of andere periodiek verschuldigde termijnen verjaren na vijf jaar. De al eerder aangehaalde Rechtbank Alkmaar achtte onder het NBW deze verjaringstermijn toepasselijk, omdat de vordering tot aansluiting juridisch werd gekarakteriseerd als een vordering tot nakoming van de arbeidsovereenkomst, in het bijzonder de verbintenis van de werkgever te voldoen aari de periodieke pensioenstortingsplicht. Ook de Recht1 bank Utrecht had in de bovenstaande uitspraak deze redenering kunnen volgen door 2012 oud BW toe te passen (vgl. Rechtbank Den Haag 16 april 1997, RN 1997, 800). Dat is niet gebeurd. De rechtbank vond de verjaringstermijnen uit het oud BW blijkbaar niet van toepassing en kwam zo uit op het 'rest-artikel' van 2004 oud BW. Helaas moeten we de onderbouwing daarvan missen, waardoor onduidelijk blijft hoe de rechtbank de vordering tot aansluiting nu precies karakteriseert. In ieder geval niet als de voldoening aan periodiek verschuldigde pensioenpremies door de werkgever, maar of de rechtbank het ook niet ziet als een vordering tot nakoming van een verbintenis tot geven of doen, blijft in het midden. Dit laatste zou onder het oud BW irrelevant zijn, maar niet onder het NBW. In dat geval zou het nieuwe artikel 3:307 van toepassing zijn, waardoor de verjaring toch weer beperkt is tot vijf jaar. Met andere woorden, deze uitspraak heeft een verheugende uitkomst, maar lijkt onvoldoende precedent te kunnen scheppen voor de nog lopende NB W-zaken. Dit, zoals gezegd, omdat onder het oud BW de rol van art. 3:307 NBW niet duidelijk kan worden. De zaak is wel interessant op het punt van de onderlinge behandeling van deeltijders die in het verleden gediscrimineerd zijn bij het toewijzen van pensioenrechten. Indien we de uitkomst van deze zaak vergelij-

NEMESIS

RECHTSPRAAK

ken met die van Rechtbank Amsterdam 26 maart 1997, blijkt dat deeltijddiscriminatie die in het verleden leidde tot geen enkele pensioenaanspraak hersteld kan worden vanaf 1976, terwijl deeltijddiscriminatie die in het verleden leidde tot lagere pensioenaanspraken slechts hersteld kan worden vanaf 1991 (zie verder noot bij Rb Amsterdam 26 maart 1997, RN 1997, 777). Wat tot slot nog vermeldenswaard is, is de afwijzing van het beroep op rechtsverwerking. Rechtsverwerking gaat veel verder dan verjaring. Het stilzitten van de wederpartij (terwijl de verjaringstermijn nog niet is afgelopen!) moet een gerechtvaardigd vertrouwen oproepen bij de wederpartij dat deze claim niet meer gelegd zal worden. Bovendien moet sprake zijn van een onredelijke bezwaring van de positie van de wederpartij, wanneer de vordering alsnog wordt toegewezen. Terecht wijst de rechtbank dit af. Het aanmerken van de (grote) financiële gevolgen als onredelijk bezwarend voor de wederpartij, zou ook wel erg zuur zijn. Immers, de wederpartij geniet reeds op verschillende wijzen rechtsbescherming op dit punt door toedoen van het HvJ EG. Ten eerste staat het Hof de toepassing van nationale verjaringstermijnen toe en ten tweede is er voor verschillende andere typen van pensioendiscriminatie ook nog een beperking in de tijd gegeven in het Barber-arrest. Albertine Veldman

Nr 800 Rechtbank 's-Gravenhage 16 april 1997 Nr 96.305; PJ 1997, 39 Mrs Von Maltzahn, De Rijke Maas, ' Urbanus Stichting X, appellante in principaal appel en geïntimeerde in incidenteel appel, procureur mr J. Regeling, tegen Y, geïntimeerde in principaal appel en appellante in incidenteel appel, procureur mr L. de Korte (advocaat mr M. Greebe) Toelating tot pensioenregeling, deeltijd, verjaringstermijn van vijfjaar Art. 119 EEG-verdrag, art. 2004 en 2012 Oud BW, art. 3:308 NBW Appellante eist aansluiting bij een pensioenregeling vanaf 1978, nadat zij als deeltijder in het verleden uitgesloten is geweest. In eerste aanleg is vervangende schadevergoeding (art. 3:310 BW) toegewezen. In ho-

ger beroep acht de rechtbank op grond van art. 2012 oud BW (art. 3:308 NBW) een vijfjarige verjaringstermijn van toepassing op de plicht tot premiebetaling door werkgever en werknemer, die volgt uit de vordering tot aansluiting. Aansluiting zuiver op werkgeverskosten verzet zich tegen het gemeenschapsrecht, omdat de werknemer niet kan verlangen gunstiger te worden behandeld dan wanneer hij regelmatig aangesloten was geweest. (...) 5. De feiten 5.1. Y is van 1 september 1978 tot 1 november 1993 op arbeidsovereenkomst voor halve dagen als administratief medewerkster in dienst bij X geweest. Het pensioenreglement d.d. 1 januari 1978 bepaalde voor zover thans nog van belang dat men tenminste 2 jaar in dienst van de werkgever diende te zijn alvorens te kunnen worden opgenomen in de pensioenregeling. Tot 1 januari 1992 kwam Y op grond van de destijds geldende pensioenreglementen niet in aanmerking voor opbouw van pensioen. 5.2. Vanaf 1 januari 1992 heeft voor Y een pensioenvoorziening gegolden, waarbij de pensioen-franchise is berekend naar rato van de gewerkte arbeidstijd. 6. Beoordeling van de grieven in het principale en in het incidentele appel 6.1. De grieven in het principale appel met nummers I, II, V en VI en grief 1 in het incidentele appel zien op vragen betreffende de verjaring. Grief III in het principale appel en grief I in het incidentele appel klagen erover dat de kantonrechter niet heeft beslist op de primaire vordering van Y. Grief IV komt op tegen de beslissing van de kantonrechter ten aanzien van de subsidiaire vordering van Y. 6.2. In het Vroege-arrest van het EGHof van 28 september 1994 is onder meer het volgende beslist: Het recht op aansluiting bij de bedrijfspensioenregeling valt binnen de werkingssfeer van artikel 119 van het EEG-Verdrag en wordt dus bestreken door het in dat artikel geformuleerde discriminatieverbod. De beperking in de tijd van de werking van het Barber-arrest van 17 mei 1990 van het EG-Hof geldt niet voor het recht op aansluiting. Het protocol ad artikel 119 van het EEG-Verdrag, dat als tweede protocol aan het Verdrag betreffende de Europese Unie is gehecht (Verdrag van Maastricht)

1997 nr 6

heeft geen invloed op het recht op aansluiting (in gelijke zin het hierna te vermelden Fisscher-arrest). In het Fisscher-arrest van het EG-hof d.d. 28 september 1994 is onder meer beslist dat een werknemer zich niet op grond van het feit dat hij met terugwerkende kracht aanspraak kan maken op aansluiting bij een pensioenregeling, kan onttrekken aan de betaling van de op de betrokken periode van aansluiting betrekking hebbende premie. Nationale regels betreffende de in het nationale recht geldende 'beroepstermijnen' kunnen worden tegengeworpen aan werknemers die hun recht op aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling doen gelden, mits deze regels voor dit soort vorderingen niet ongunstiger zijn dan voor soortgelijke nationale vorderingen en zij het in de praktijk niet onmogelijk maken om het aan het gemeenschapsrecht ontleende recht uit te oefenen. 6.3. De rechtbank zal eerst grief 1 van het incidentele appel behandelen. Y heeft in de toelichting op deze grief aangevoerd dat voor haar primaire vordering onder het tot 1 januari 1992 geldende recht een verjaringstermijn van 30 jaar gold en dat deze verjaring met de dagvaarding van 15 oktober 1992 in verband met art. 73 Ow is gestuit. 6.4. X beoogt dat art. 73 Ow in dit geval buiten toepassing dient te blijven op grond van art. 119 EEG-Verdrag en/of op grond van art. 75, lid 2, Ow. 6.5. De rechtbank overweegt als volgt. Van het recht op aansluiting dient volgens het gemeenschaprecht te worden onderscheiden het recht op pensioenuitkeringen, waarop het tweede protocol van artikel 118 van het EEG-Verdrag wel van toepassing is. 6.6. Tussen partijen staat in hoger beroep vast dat de in de pensioenreglementen van X van vóór 1 januari 1992 vervatte uitsluiting van deeltijd-werknemers strijdig is met art. 119 EEGVerdrag. Deze discriminatie kan niet los gedacht worden van de arbeidsrelatie tussen partijen. Derhalve kan - anders dan Y kennelijk'meent - haar primaire vordering niet gegrond zijn op onrechtmatig nalaten. Aangezien de vordering strekt tot het met terugwerkende kracht opnemen van Y in de ondernemingspensioenregeling, ligt het voor de hand deze aan te merken als een vordering tot nakoming. 6.7. Aangenomen moet worden dat X op grond van het gemeenschapsrecht jegens Y gehouden was een pensioentoezegging te doen als welke zij eerst met ingang van 1 januari 1992 jegens Y

RECHTSPRAAK

heeft gedaan door middel van invoering van het pensioenreglement van die datum. De verjaringstermijn van de rechtsvordering tot nakoming van deze verplichting is op grond van art. 2004 BW (oud) 30 jaar. Deze termijn liep op grond van art. 73 Ow door na 1 januari 1992 en is door Y met het op 15 okt. 1992 uitbrengen van de dagvaarding in de onderhavige zaak gestuit. 6.8. Het recht op aansluiting houdt in het recht van Y om van X aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling te eisen. Dit recht komt Y gelet op de tijdige stuiting van de verjaringstermijn, thans nog toe. Daar moet echter de volgende kanttekening bij gemaakt worden. Zoals in het Fisscher-arrest is beslist, kan een werknemer zich niet op het grond van het feit, dat hij met terugwerkende kracht aanspraak kan maken op aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling, onttrekken aan de betaling van de op de betrokken periode van aansluiting betrekking hebbende,premie (overweging nr. 37 en onderdeel 4 van het dictum in het Fisscher arrest van het EG-Hof). 6.9 Nu in 1978 voor werknemers van X een wachttijd van twee jaar gold kan Y in beginsel vorderen dat X gehouden is Y met terugwerkende kracht tot 1 september 1980 op te nemen in haar pensioenregeling. X voert in haar memorie van grieven onder nr 24 terecht aan dat de verplichting van X om Y aan te sluiten bij de pensioenregeling zich vertaalt in een verplichting tot betaling van premies door werkgever en werknemer en dat deze verplichting er een is bij het jaar of een kortere termijn. Zowel onder het oude recht (art. 2012 BW) als onder het nieuwe recht (art. 3:308 BW) geldt voor de vordering tot betaling bij het jaar of korter een verjaringstermijn van 5 jaar. Naar het oordeel van de rechtbank doet X derhalve terecht een beroep op verjaring. Dit brengt mee dat X niet verplicht is tot het betalen van premies ten aanzien van de periode liggend vóór 15 oktober 1987. De toepassing van deze verjaringsregels op de op het gemeenschapsrecht gebaseerde vorderingen van Y is naar het oordeel van de rechtbank niet ongunstiger dan voor soortgelijke vorderingen terzake achterstallig salaris en maakt het evenmin in de praktijk onmogelijk voor Y om het aan het gemeenschapsrecht ontleende recht uit te oefenen.

werkgeverspremies. Naar het voorlopig oordeel van de rechtbank staat het bovenvermelde Fisscher-arrest aan deze wens niet in de weg. Het EG-Hof heeft in dat arrest tot uitdrukking gebracht dat de werknemer, die met terugwerkende kracht aanspraak kan maken op aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling, zich niet kan onttrekken aan betaling van over de periode van aansluiting betrekking hebbende premie, aangezien deze werknemer niet kan verlangen dat hij 'in het bijzonder op het financiële vlak, gunstiger wordt behandeld, dan wanneer hij regelmatig bij de regeling aangesloten was geweest'. Tegemoetkoming aan de wens van Y zal derhalve in ieder geval niet kunnen leiden tot aanspraken op pensioen die vergelijkbaar zijn met die van andere bij de pensioenverzekeraar aangesloten werknemers. 6.11. Het is de rechtbank echter nog niet duidelijk of deze wens van Y daadwerkelijk zonder problemen en/of extra kosten voor X en/of haar pensioenverzekeraar te realiseren valt. De rechtbank wenst hieromtrent door partijen, in de eerste plaats door X geïnformeerd te worden en zij zal daartoe een comparitie van partijen bepalen. 6.12 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. Beslissing De rechtbank in het principale en in het incidentele hoger beroep: Houdt iedere verder beslissing aan.

deze nakoming van een verbintenis acht de rechtbank onder het oud BW een dertigjarige termijn van toepassing (art. 2004 BW). Vervolgens gaat de rechtbank echter verder en constateert dat nakoming met zich meebrengt dat premies betaald moeten worden door werkgever en werknemer. Omdat dit periodieke vorderingen zijn, wordt hierop een vijfjarige termijn (art. 2012 oud BW en art. 3:308 NBW) van toepassing geacht. Vervolgens wordt deze termijn getoetst aan het gemeenschapsrecht dat stelt dat op vorderingen die primair rusten in het gemeenschapsrecht geen naar nationaal recht ongunstige beroepstermijnen mogen worden toegepast in vergelijking met zuiver nationale vorderingen. De rechtbank meent dat hieraan voldaan is, omdat op zuivere, nationale vorderingen van achterstallig salaris ook een verjaring van vijfjaar wordt toegepast. De vraag is uiteraard of afdracht van pensioenpremie in alle gevallen vergeleken mag worden met achterstallig salaris. Ik kom hierop terug. De rechtbank overweegt dan nog ten overvloede dat Y in wezen vordert om vanaf 1978 (wordt 1980 wegens een wachtstand van twee jaar in het pensioenreglement) te worden opgenomen op kosten van de werkgever, omdat de premieplicht van Y zelf is verjaard. Hiertegen verzet zich het Fisscher-arrest van het HvJ EG, aldus de rechtbank, omdat de werknemer niet kan verlangen gunstiger behandeld te worden dan wanneer van regelmatige aansluiting sprake was geweest.

Noot Naar aanleiding van een vordering ex artikel 119 EEG-verdrag tot herstel van pensioenrechten wegens deeltijddiscriminatie, komt de Rechtbank Den Haag uiteindelijk uit op een verjaringstermijn van vijfjaar. Dat maakt de stand tot nu toe 2-1. 'Den Haag' wordt bijgevallen in de vijfjaar door 'Alkmaar', terwijl 'Utrecht' tot nu toe alleen staat met dertig jaar (oud BW). Alle rechtbanken volgen verschillende redeneringen, evenals de kantonrechters deden. 'Gelukkig hebben we maar één Hoge Raad', verzucht Breuker (noot bij PJ 1997, 39). De motiveringen van de Rechtbank Den Haag zijn vrij extensief en daarom, lijkt mij, leerzaam. Het staat er niet heel duidelijk, maar ik lees de uitspraak zo dat de rechtbank in eerste instantie de vordering tot aansluiting karakteriseert als de plicht van de werkgever om op grond van de arbeidsovereenkomst een pensioentoezegging te doen. Op

6.10. Gelet op de vordering van Y, zoals die na wijziging luidt, wenst Y haar pensioen met terugwerkende kracht op te bouwen uitsluitend op basis van de

10

De rechtbank lijkt het met bovenstaande redenering nog ingewikkelder te maken dan het al is. Als de vordering in wezen de nakoming van een verbintenis tot geven of doen behelst (namelijk nakoming van de plicht een pensioentoezegging te doen op basis van de arbeidsovereenkomst), die na dertig jaar verjaart onder het oud BW, ligt het niet voor de hand om de onderliggende plichten die moeten leiden tot deze pensioentoezegging vervolgens weer als een zelfstandige vordering te behandelen die, ook weer, hun eigen verjaringstermijnen kennen. Op deze wijze zijn de verschillende wettelijke verjaringstermijnen die afhankelijk zijn van de aard van de rechtsvordering als het ware ad random te gebruiken, doordat de meeste vorderingen wel subverplichtingen kennen, die dan ook weer naar hun aard beoordeeld mogen worden. Dat lijkt me niet helemaal de bedoeling van het wettelijk stelsel van verjaring. Het behandelen van de pen-

NEMESIS

RECHTSPRAAK

sioenstortingsplicht als zelfstandige vordering lijkt alleen aangewezen, wanneer de pensioentoezegging wel tot stand is gekomen maar er ten onrechte geen premie is afgedragen. Bovendien, zelfs al zou de pensioenstortingsplicht verjaard zijn, dat maakt niet automatisch dat de plicht tot het doen van een pensioentoezegging verjaard is. Dit laatste lijkt overigens alleen onder het oud BW relevant, omdat onder het NB W een verbintenis tot geven of doen op grond van art. 3:307 BW ook na vijf jaar verjaart (dertig jaar onder het oud BW). Met andere woorden de plicht tot het doen van een pensioentoezegging en de plicht tot premiebetaling verjaren onder het NBW op hetzelfde moment. De rechtbank lijkt er echter vanuit te gaan dat zelfs al zou de vordering tot het doen van een pensioentoezegging niet verjaard zijn, deze toch niet kan worden toegewezen omdat zonder premieplicht (die volgens de rechtbank wel verjaard is) Y in dat geval in een gunstiger positie terecht komt dan wanneer zij regelmatig aangesloten was geweest. Maar afgezien van bovenstaande problematiek, lijkt het ook als we meegaan met de rechtbank - en de plicht tot de storting van pensioenpremie als zelfstandige nevenvordering behandelen nog niet zeker welke verjaring daarop staat. Volgens de rechtbank is dit vijf jaar ex art. 2012 oud BW dan wel art. 3:308 NBW. De storting van premie is in beginsel een periodieke verplichting en lijkt derhalve inderdaad onder deze artikelen te vallen. De HR heeft evenwel, onder vigeur van het oud BW, artikel 2012 ten voordele van de werknemer doorbroken in een geval waar wel een pensioentoezegging was gedaan aan de werknemer, maar nooit daadwerkelijk premie was afgedragen door de werkgever a#n het pensioenfonds (HR 10 september 1993, NJ 1993/736, zie ook mijn noot bij RN 1997, 714). Het lijkt mij verdedigbaar, nu de rechtbank de plicht tot het doen van een pensioentoezegging pas na dertig jaar laat verjaren, dat hier van een vergelijkbare situatie sprake is. Indien in beginsel een pensioentoezegging afgedwongen kan worden omdat deze nog niet is verjaard en er is derhalve op onrechtmatige wijze geen premie afgedragen, lijkt ook hier te gelden dat de werkgever niet vervolgens aan de werknemer de verjaringstermijn van art. 2012 mag tegenwerpen. Dat laat weer wel de vraag open of de werknemer dezelfde verjaringstermijn mag tegenwerpen als het om zijn eigen pensioenpremieplicht

gaat. Op grond van Fisscher kan men zeggen van niet, hoewel ook verdedigd kan worden dat Fisscher uitsluitend het evenwicht tussen pensioenrechten en premieplichten op basis van artikel 119 EEG-verdrag uitlegt en derhalve niet doorgetrokken kan worden naar de wijze waarop deze rechten en plichten naar nationaal recht verjaren. Wel moet wederom aangetekend worden dat bovenstaande alinea in beginsel alleen relevant is onder het oud BW, oftewel ingeval van vorderingen ingediend voor 1 januari 1993. Weliswaar is art. 3:308 vergelijkbaar met art. 2012, waardoor de genoemde jurisprudentie van de HR is door te trekken naar het NBW. Probleem is evenwel, zoals eerder gezegd, dat onder het NBW de plicht tot pensioentoezegging na vijfjaar al zou kunnen verjaren ex art. 3:307 BW. Indien er geen pensioentoezegging meer afgedwongen kan worden, lijkt men ook weinig te hebben aan een langere verjaringstermijn van de plicht tot betaling van pensioenpremie. Tenzij men weer, zoals verschillende kantonrechters en rechtbanken, de stap van pensioentoezegging volledig overslaat en de vordering tot aansluiting rechtstreeks vertaalt in nakoming van verschuldigde pensioenpremies. Een andere mogelijkheid zou nog zijn, om te stellen dat de HR in NJ 1993/736 de lange verjaringstermijn uit het BW van toepassing acht, wanneer op onrechtmatige wijze geen pensioenpremie is afgedragen door de werkgever. Aangezien de toepasselijke nationale beroepstermijnen bij de handhaving van gemeenschapsrecht niet ongunstiger mogen zijn, dan die worden toegepast op vergelijkbare, nationale vorderingen, zou de nationale rechter bij de handhaving van artikel 119 eveneens de lange verjaringstermijn moeten toepassen als het gaat om het op onrechtmatige wijze niet afdragen van pensioenpremie. Het voorafgaande toont wel aan dat er vele juridische wegen te volgen zijn, zolang de primaire vraag, namelijk wat is de aard van de vordering, nog steeds niet eenduidig beantwoord is. De Rechtbank Den Haag helpt ons hiermee niet verder. Integendeel misschien, omdat de rechtbank de plicht tot aansluiting karakteriseert als een plicht tot pensioentoezegging én als een plicht tot premiebetaling, die ieder bovendien, in ieder geval onder het oud BW, verschillende verjaringstermijnen kennen.

Nr 801 (RN-kort) Hof van Justitie EG 17 april 1997 (Evrenopoulos) Nr C 147/95 Mrs Mancini, Murray, Kakouris, Kapteyn, Ragnemalm Dimossia Epicheirissi Ilektrismou (DEI) en Evrenopolous Pensioen, beloning, terugwerkende kracht Art. 119 EEG-verdrag, EG-richtlijn 79/7 1) De uitkeringen die uit hoofde van een pensioenregeling als de verzekeringsregeling van Dimossia Epicheirissi Ilektrismou worden toegekend, daaronder begrepen de overlevingspensioenen, vallen binnen de werkingssfeer van artikel 119 EG-Verdrag. 2) Artikel 119 EG-Verdrag verzet zich tegen de toepassing van een nationale bepaling die de toekenning van een weduwnaarspensioen dat onder het begrip beloning in de zin van dat artikel valt, afhankelijk stelt van bijzondere voorwaarden die niet voor weduwen gelden; geen regel van gemeenschapsrecht kan de handhaving van die bepaling rechtvaardigen. 3) Het protocol ad artikel 119 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap moet aldus worden uitgelegd, dat in het kader van een vóór 17 mei 1990 ingestelde rechtsvordering ter verkrijging van uitkeringen krachtens een ondernemingsregeling inzake sociale zekerheid een beroep kan worden gedaan op artikel 119, ook al is die vordering niet-ontvankelijk verklaard omdat de betrokkene niet tevoren een bezwaarschrift had ingediend, wanneer de nationale rechter hem een nieuwe termijn voor de indiening van een dergelijk bezwaarschrift heeft gegund. 4) Artikel 119 EG-Verdrag vereist,, dat weduwnaars die het slachtoffer zijn van een door deze bepaling verboden discriminatie, een pensioen of een andere uitkering voor nabestaanden verkrijgen onder dezelfde voorwaarden als weduwen.

Albertine Veldman

1997 nr 6

11

RECHTSPRAAK

RELATIERECHT Adoptie Nr 802 Rechtbank Haarlem 30 juni 1996 NrNJ 1997,351 Mr Diender A, verzoeker, advocaat E. van den Bogaard Eenouderadoptie, biologische vader Art. 8 EVRM, art. 1:227 BW Het kind is binnen huwelijk geboren. Na enige jaren scheiden de wettige ouders. De moeder overlijdt. Het kind heeft vanaf zijn geboorte altijd bij zijn biologische (niet-wettige) vader gewoond. De rechter anticipeert op het nieuwe wetsvoorstel afstammingsrecht waarin het vereiste is opgenomen dat de persoon het kind tenminste drie aaneengesloten jaren moet hebben verzorgd en opgevoed, wil iemand voor eenouderadoptie in aanmerking komen. Nu de wettige vader heeft verklaard dat hij niet de biologische vader is van het kind, is het in het belang van het kind dat zijn juridische afstammingsrelatie wordt gewijzigd in een afstammingsrelatie met zijn biologische vader.

ze geen enkel contact heeft met zijn wettige vader. Onder deze omstandigheden is de mogelijkheid om tot adoptie over te gaan een wezenlijk element van het 'family life' van verzoeker en de minderjarige. 4.3. De adoptie van de minderjarige door verzoeker wordt in de weg gestaan door het voorschrift van artikel 1:227 Lid 1 BW, dat bepaalt dat adoptie (slechts) op verzoek van een echtpaar kan worden uitgesproken. Gelet op de feiten en omstandigheden die hierboven zijn vermeld en op hetgeen hiervoor is overwogen, maakt dit wettelijk voorschrift inbreuk op het recht van verzoeker en X op eerbiediging van hun gezinsleven, nu ter bescherming van dat gezinsleven van groot belang is dat X door verzoeker geadopteerd kan worden. 4.4. De rechtbank beantwoordt de vraag of deze inbreuk binnen de grenzen van art. 8 lid 2 EVRM blijft, ontkennend. Deze inbreuk is in een democratische samenleving niet noodzakelijk ter bescherming van de onder die bepaling vallende belangen. Hoewel art. 1:227 lid 1 BW in beginsel ten doel heeft om, ter bescherming van het belang van het kind, te waarborgen dat het opgroeit in een goed ouderlijk milieu en in zoverre een gerechtvaardigd doel nastreeft, kan in de huidige maatschappelijke verhoudingen niet meer worden volgehouden dat van een goed ouderlijk milieu in zijn algemeenheid slechts sprake kan zijn bij een echtpaar.

(...) 4. Beoordeling 4.1. Uit de overgelegde stukken alsmede uit hetgeen ter zitting naar voren is Ook vele ongehuwde ouders en pleeggekomen, is aannemelijk geworden dat ouders, al dan niet alleenstaand, bieden de minderjarige feitelijk sinds zijn geeen zorgzaam en stabiel opvoedingsboorte in het gezin van verzoeker verblijft, dat verzoeker de verwekker is - klimaat aan de kinderen die onder hun hoede staan. In dat opzicht gaat de eis van de minderjarige, dat deze door verzoeker als een vader is verzorgd en opdat adoptie slechts op verzoek van een echtpaar kan geschieden, verder dan gevoed en dat de minderjarige geen endoor het nagestreefde doel wordt gekel contact met zijn wettige vader heeft rechtvaardigd. gehad. Tussen verzoeker en de minderjarige De daaruit voortvloeiende inbreuk op bestaat dan ook een zodanig nauwe behet 'family-life' is dan ook in een detrekking, dat deze aangemerkt moet mocratische samenleving niet noodzaworden als 'family-life' in de zin van kelijk ter bescherming van het belang artikel 8 Europees Verdrag tot beschervan het kind. ming van de rechten van de mens en de In dit verband wijst de rechtbank op het fundamentele vrijheden (EVRM). in maart 1995 ingediende voorstel ter 4.2. Onder omstandigheden behoort herziening van het afstammings- en adook een recht op of een vrijheid ter zaoptierecht (Kamerstukken II, 24 649), ke van (stiefouder)adoptie tot de rechwaarin onder meer wordt voorgesteld ten en vrijheden die door het EVRM bij adoptie de eis van het huwelijk te laworden-beschermd. ten vervallen en waarbij de eenper soonsadoptie wordt ingevoerd. Een In casu is van belang dat de minderjapersoon alleen moet het kind ten minrige reeds vanaf zijn geboorte volledig ste drie aaneengesloten jaren hebben door verzoeker wordt verzorgd en opverzorgd en opgevoed. gevoed, dat verzoeker de biologische vader is van de minderjarige en dat de- Nu is komen vast te staan dat verzoe-

12

ker, X de moeder en de minderjarige van december 1991 tot 17 januari 1995 met elkaar hebben samengewoond , zou - anticiperend op genoemd wetsvoorstel - aan deze nieuwe voorwaarde voor adoptie zijn voldaan. 4.5. Nu de heer B heeft verklaard dat niet hij de vader van de minderjarige is, moet het in het belang van X worden geacht dat zijn juridische afstammingsrelatie wordt gewijzigd in een afstammingsrelatie met zijn biologische vader. 4.6. Op grond van de bovenstaande overwegingen zal de rechtbank het voorschrift van art. 1:227 lid 1 BW wegens strijd met art. 8 EVRM buiten toepassing laten. Nu voor het overige aan alle eisen voor de adoptie van de minderjarige door verzoeker is voldaan en de adoptie ook in het kennelijk belang is van X, zal de rechtbank de adoptie zoals verzocht uitspreken. (...)

Gezag Nr 803 (RN-kort) Hof's-Gravenhage 18 juli 1997 Nrlll-H-96enl20-H-96 MTS Von Brucken Fock, Simonis, Van Leuven H, de vrouw, procureur mr H. Bouman tegen P, de man, procureur mr C.M.T. Stolwijk-Vlek Gezamenlijk gezag, eenhoofdig gezag Beide ouders hebben na scheiding het gezag. De moeder vraagt wijziging aan. De ouders hebben een uiteenlopende visie op de opvoeding van de kinderen en respecteren elkaars wijze van opvoeding niet. Het hof acht beide ouders geschikt, echter gezien het feit dat de moeder altijd voor de kinderen heeft gezorgd en praktisch meer beschikbaar is, wordt de moeder met het eenhoofdig gezag belast. Ook de omgangsregeling wordt verminderd naar een weekend in de veertien dagen.

Gezinsleven Nr 804 (RN-kort) Hof Arnhem 15 oktober 1996 NrNJ 1997, 414 Mrs Pel, Katz-Soeterbeek, Van Ginkel

NEMESIS

RECHTSPRAAK

De ambtenaar van de burgerlijke stand, appellant, procureur mr J.M.J. Huver tegen 1. X, 2. Y, geïntimeerde, procureur mr B. Peek Biologisch ouderschap, family life, opmaken geboorte-akte Art. 8 EVRM, art. 1:20, 198, Besluit Burgerlijke Stand 1994 art. 39 lid 2 De ouders zijn gescheiden, binnen 306 dagen wordt een kind geboren. De moeder woont samen met de biologische vader. De moeder en de biologische vader willen dat in de geboorteakte het kind direct de naam krijgt van de biologische vader zonder enige vermelding van de naam van de ex-echtgenoot of van het kort geding vonnis. Dit verzoek wordt gehonoreerd. Uit de tussen partijen vaststaande feiten kan niet anders worden geconcludeerd dan dat de relatie tussen de man en het kind moet worden gekwalificeerd als family life, zodat een rechterlijke uitspraak daarvan niet nodig was. In die gevallen doet de rechter immers niets anders dan naar aanleiding van een - door de ambtenaar niet weersproken - verklaring van de verzoekers dat zij samenleven, concluderen dat er sprake is van family life, welke conclusie de ambtenaar ook zelf had kunnen en behoren te trekken.

Omgang Nr 805 (RN-kort) Rechtbank Assen 27 mei 1997 Nr 14625, KG 1997, 204 MrMünzebrock X, de vrouw, eiseres, advocaat mr M. Verheul tegen Y, de man, gedaagde, advocaat mr J.A. Kamphuis Omgangsregeling, dwangsom, verrekening alimentatie Bij vonnis in kort geding (d.d. 12 december 1995) is de vrouw veroordeeld tot naleving van de omgangsregeling met oplegging van een dwangsom van ƒ 250,- en schorsing van de verplichting van de man om alimentatie te betalen voor de kinderen voor één maand voor iedere keer, dat de omgangsregeling niet zal worden nageleefd. De vrouw verzoekt nogmaals de omgangsregeling te stoppen en de dwangsom op te heffen. De vrouw heeft hiertoe aange-

voerd dat zij het vermoeden heeft dat er bij de man dingen zijn gebeurd die niet door de beugel kunnen. Zij kan dit echter niet bewijzen. De raad van de kinderbescherming krijgt opdracht het onderzoek snel uit te voeren. De rechter is 'met de man van oordeel dat er gelet op de houding van de vrouw aanleiding bestaat af te wijken van de gebruikelijke compensatie van proceskosten bij ex-echtelieden. De vrouw zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld.' Zie ook: Hoge Raad 24 januari 1997, RN 1997, 781.

Vaderschapsactie Nr806 Hof 's-Gravenhage 31 mei 1996 Nr851R95 Mrs Pieters, Van Oldenborgh, Van Teeffelen F, appellante, de vrouw, procureur mr E.H. van Staden ten Brink tegen L, verweerder, de man, procureur mr E. Grabandt Vaderschapsactie, verjaring Art. 8 EVRM, art. 1:405 lid 2 BW Er is sprake van een ernstig vermoeden dat de man de vader is, doch met het bestaan van dit ernstig vermoeden, bezien in samenhang met de weigering van de man om aan bloedonderzoek mee te werken, kan niet gelijk worden gesteld de situatie dat door de man het biologisch vaderschap daadwerkelijk is erkend (HR 5 januari 1996, RN 1996, 572, m.nt. Ineke de Hondt). Artikel 1:405 lid 2 BW kan daarom niet buiten toepassing blijven. (...) Beoordeling van de zaak in hoger beroep 1. De man heeft niet ontkend dat hij de vader van B kan zijn. maar volgens hem kan ook een ander dan hij de vader zijn. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft zijn raadsman verklaard dat de man daaromtrent geen zekerheid wenst en dus niet bereid is mee te werken aan een bloedonderzoek. Mocht het hof tot inwilliging van het verzoek van de vrouw komen, dan betaalt de man liever voor een kind dat mogelijk van een ander is dan zekerheid te hebben omtrent het vaderschap van het kind.

1997 nr 6

2. De man heeft in hoger beroep gewezen op de uitspraak van de Hoge Raad van 20 januari 1995, NJ 1995, 326 en op die grond de juistheid van de nietontvankelijkverklaring van de vrouw door de rechtbank verdedigd. 3. Het hof overweegt als volgt. 3.1. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad (laatstelijk HR 5 januari 1996, nr. 15.849) blijkt dat artikel 1:405 lid 2 BW niet van toepassing is indien tussen partijen zou vaststaan dat de man de biologische vader is van B. 3.2. De vrouw heeft ook ter terechtzitting in hoger beroep volhard bij haar standpunt dat de man de vader van B is. Zij heeft daarbij een schriftelijk verklaring d.d. 14 februari 1996 overgelegd van mevrouw H., die in 1987 apothekersassistente was in apotheek H-N te V. Uit deze verklaring blijkt dat de man in het voorjaar van 1987 een zwangerschapstest heeft gekocht bij de betreffende apotheek. Ter toelichting heeft de vrouw ter zitting verklaard dat zij zelf al eerder gebruik had gemaakt van een zwangerschapstest en dat de uitslag van deze test positief was, zodat zij wist dat zij in verwachting was. Nadat deze test was herhaald met het door de man aangeschafte exemplaar en de uitslag wederom positief was, heeft volgens de lezing van de vrouw de man aan haar voorgesteld om tot abortus over te gaan, waartoe de vrouw niet bereid was. 3.3. Deze gang van zaken is ter zitting in hoger beroep van de zijde van de man niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken. 3.4. De man heeft evenwel ook doen aanvoeren dat de vrouw in het in artikel 1:394 lid 3 BW bedoelde tijdvak ook met een ander gemeenschap heeft gehad. De vrouw op haar beurt heeft ontkend in het conceptietijdvak gemeenschap te hebben gehad met een andere man. Zij heeft wel toegegeven dat zij in een relatief vroeg stadium (voor de kennismaking met de man) al vakantieplannen had gemaakt met een andere vriend en dat zij aan die vakantie ook een begin van uitvoering heeft gegeven, maar zij heeft daaraan toegevoegd dat zij deze vakantie kort na het begin daarvan heeft gestaakt gelet op haar relatie met de man. 3.5. Ook deze gang van zaken is ter zitting in hoger beroep van de zijde van de man niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken. 4. Uit het vorenoverwogene blijkt weliswaar dat er sprake is van een ernstig vermoeden dat de man de vader van B is doch het bestaan van dit ernstig ver-

13

RECHTSPRAAK

moeden, bezien in samenhang met de weigering van de man om aan het bloedonderzoek mee te werken, kan niet gelijk gesteld worden met de situatie dat door de man het vaderschap van B daadwerkelijk is erkend, zoals de Hoge Raad blijkens zijn arrest van 5 januari 1996, nr. 15.849 vereist, wil artikel 1:405, tweede lid, BW buiten toepassing blijven. 5. Nu het inleidend verzoekschrift niet binnen de door de wet voorgeschreven termijn van vijf jaren na de geboorte van het kind is ingediend, heeft de rechtbank de vrouw derhalve terecht niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek en dient die beschikking te worden bekrachtigd. (...)

'sexueel' niet in de hierboven aangeduide neutrale betekenis van: betrekking hebbend op een sexueel orgaan bezigt. Verder is naar het oordeel van de rechtbank van 'gebruik' in eigenlijke zin van de vagina door gedaagde geen sprake en kan er om die reden ook geen sprake van 'misbruik' zijn. Gedaagde heeft voorts de manuele ontmaagding met opzet verricht, zonder dat er echter zijnerzijds van kwade bedoelingen jegens eiseres sprake was. Het was een misplaatste vorm van hulpverlening, die aan eiseres geschiedde terwijl de moeder van eiseres er veeleer behoefte aan had. Gedaagde heeft gelijk als hij in dit verband van een beoordelingsfout zijnerzijds spreekt. De rechtbank wijst ook het betoog dat hier een veiligheidsnorm is overschreden af.

SEXUEEL GEWELD Nr 807 (RN-kort) Rechtbank Rotterdam 17 april 1997 Nr 92-HA ZA 6740, zaaknummer 7439 Mr Fransen R, eiseres, procureur (thans) mr D. Glaudemans tegen C, gedaagde, procureur mr H.W.R: Beerling

Deze procedure is gegarandeerd door het proefprocessenfonds Rechten-

Incest Nr 808 Hof Amsterdam 18 juli 1996 Mrs Willems, Coeterier en Goslings J, appellante na verwijzing, procureur mr G. van Driem, tegen B, geïntimeerde na verwijzing, procureur mr. M.R. Oranje.

Sexueel geweld, materiële en immateriële schadevergoeding Eiseres werd op vijftienjarige leeftijd op verzoek van haar moeder door een huisvriend manueel ontmaagd. De moeder vond dit nodig omdat zij zulke nare herinneringen aan die gebeurtenis had. De rechtbank oordeelt dat deze handelingen niet leiden tot sexueel misbruik omdat het niet met lustgevoelens gepaard ging, maar een technische handeling was. De handeling op zich heeft wel inbreuk gemaakt op de lichamelijke en psychische integriteit van eiseres en daarom wijst de rechtbank het verzoek om immateriële schadevergoeding toe tot een bedrag van ƒ 2.400,-. De rechtbank oordeelt dat de handeling weliswaar betrekking had op een sexueel orgaan van eiseres, maar werd - naar bij gebreke van in andere richting wijzende omstandigheden moet worden aangenomen - niet ingegeven door sexuele lustgevoelens bij gedaagde. De rechtbank verwerpt dan ook de door eiseres voor de handelwijze van gedaagde gebezigde kwalificatie 'sexueel misbruik' voorzover eiseres daarin het bijvoeglijk naamwoord

Incest, bewijs, schadevergoeding Het betreft hier een vrouw die van haar broer een schadevergoeding vordert op grond van sexueel misbruik tijdens haar jeugd. De Hoge Raad (RN 1996, 542) wijst in haar uitspraak op het specifieke karakter van procedures met betrekking tot sexueel geweld. De feiten waar het ook hier om draait spelen zich in de regel slechts in aanwezigheid van partijen zelf af. Daarom, zo stelt de Hoge Raad, moet het in dergelijke gevallen in principe mogelijk zijn dat een deskundigenbericht en de verklaring van de betrokken partij als getuige samen voldoende bewijs van de gestelde feiten oplevert. De rechter kan een dergelijk deskundigenbericht niet zonder meer terzijde schuiven zoals in deze zaak is gebeurd. De Hoge Raad (RN 1996,542, m.nt. Renée Kool) vernietigt het arrest van het Gerechtshof Leeuwar-

14

den en verwijst de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam. Het hof oordeelt dat het rapport van de deskundige wordt ondersteund door de verklaring van de psychiater waar de vrouw in dagbehandeling was. Op grond van het thans beschikbare bewijsmateriaal wordt de vrouw een schadevergoeding toegekend van ƒ 7.500,-. (...) 2. Beoordeling van het geschil na verwijzing 2.1, De vrouw heeft in dit kort geding gesteld dat de man, die haar jongere broer is, haar in haar jeugd thuis regelmatig sexueel heeft misbruikt, onder meer door haar te verkrachten, en op grond daarvan een voorschot gevorderd op de schadevergoeding waarop zij heeft gesteld recht te hebben. Na afwijzing van deze vordering door de president van de rechtbank te Assen op de grond, kort gezegd, dat het gepresenteerde bewijsmateriaal niet voldoende is om aan te nemen dat sexueel misbruik door de man heeft plaatsgevonden, heeft de vrouw tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het hof te Leeuwarden. Tevens heeft zij bij dit hof een verzoekschrift ingediend om een deskundige te benoemen die zowel de vrouw als de man onderzoekt, ten einde diens onderzoeksrapport tot bewijsvoering te laten dienen in de tussen partijen aanhangige hoger beroepsprocedure. 2.2. Het hof te Leeuwarden heeft bedoeld verzoek bij beschikking van 14 juli 1993 toegewezen, dr R. Bullens, orthopedagoog, benoemd tot deskundige en een zevental door de deskundige te beantwoorden vragen geformuleerd. Vervolgens heeft genoemd hof bij arrest van 10 augustus 1993 overwogen, dat de vrouw ter staving van haar stelling, dat de man haar sexueel heeft misbruikt, (onder meer) heeft overgelegd de door haar bij de politie gedane aangifte tegen de man, alsmede verklaringen van huisarts Verbon, psychiater Jansen Heijtmajer, haptonome Roozenburg, VHV-therapeute Sigling en psychiater/psychotherapeute De Vreese, en zich voorts heeft beroepen , op het onderzoeksverslag d.d. 22 december 1993 van de door het hof tot deskundige benoemde psychotherapeut Bullens. Aansluitend heeft het hof te Leeuwarden overwogen, kort gezegd, dat nu voormelde behandelaars en de deskundige hun wetenschap enkel ontlenen aan wat hun door de vrouw zelf is medegedeeld, terwijl ook

NEMESIS

RECHTSPRAAK

het overige bewijsmateriaal louter berust op uitlatingen van de vrouw zelf, het voorshands van oordeel is, dat de rechter ten gronde op basis van het gepresenteerde bewijsmateriaal noch tot de vaststelling zal komen dat de man de vrouw sexueel heeft misbruikt noch zulks zo aannemelijk zal achten dat dit misbruik, bij gebreke van tegenbewijs door de man, voor waar moet worden gehouden. 2.3. De Hoge Raad Der Nederlanden heeft de zaak naar dit hof verwezen ten einde het beschikbare bewijsmateriaal na verwijzing met het oog op hetgeen in dit kort geding wordt gevorderd opnieuw te beoordelen, waarbij de Hoge Raad nog heeft opgemerkt, dat de waardering van dergelijk bewijsmateriaal zal dienen te geschieden met een bijzondere, op de delicate aard van dit materiaal afgestemde behoedzaamheid. 2.4. Blijkens het vooroverwogene staat vast dat de vrouw het hof te Leeuwarden heeft verzocht een deskundige te benoemen teneinde diens onderzoeksrapport tot bewijsvoering in het onderhavige kort geding te laten dienen, welk verzoek door dat hof na het horen van de man en - gezien de desbetreffende beschikking - met diens instemming is gehonoreerd. De aan de deskundige in het kader van bedoeld onderzoek te stellen vragen zijn door het hof te Leeuwarden geformuleerd. De eerste vraag luidt alsvolgt: 'Zijn bij de vrouw al dan niet blijvende psychische beschadigingen en/of trauma's te constateren waarvan de oorzaak, naar kan worden aangenomen, ligt in sexueel misbruik in haar jeugd?' Deze vraag is door de deskundige, zonder enig voorbehoud, in positieve zin beantwoord. De derde vraag luidt: 'Valt aan te nemen dat de stelling van de vrouw betreffende sexueel misbruik door de man (haar broer) op objectieve gebeurtenissen is gegrond of, en zo ja in hoeverre, moet worden aangenomen dat die stelling van de vrouw slechts of mede is gegrond op haar subjectieve belevingswereld?' De deskundige acht met deze vraag een kennelijke tegenstelling gecreëerd die zijns inziens de facto niet behoeft te bestaan en stelt dat indien deze vraag zou luiden: 'Valt aan te nemen dat de stelling van de vrouw betreffende sexueel misbruik door de man (haar broer) aannemelijk is' het antwoord bevestigend luidt. De deskundige merkt in dit verband op dat het verhaal van de vrouw

als 'zeer geloofwaardig' is te kenschetsen. 2.5. De man heeft naar aanleiding van evenvermeld rapport van dr Bullens slechts opgemerkt (pleitnota terechtzitting hof Leeuwarden d.d. 18 mei 1994, blz 6) dat hier sprake is van een de-auditu situatie. Voorts heeft hij gesteld dat rekening gehouden moet worden met het effect van 'false memories'. Dat het hier evenwel zou gaan om 'false memories' is voorshands niet komen vaststaan. In ieder geval is ten aanzien yan het gestelde in vraag 1, als hiervoor weergegeven, geen sprake van een deauditu situatie. De deskundige heeft vanuit zijn discipline geconstateerd, dat bij de vrouw sprake is van blijvende psychische beschadigingen, terug te voeren tot sexueel misbruik in haar jeugd. De man stelt niet, laat staan dat hij zulks aannemelijk maakt, dat de deskundige ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat bij de vrouw sprake is van psychische beschadigingen als vorenbedoeld. In de memorie na verwijzing verwijst de man voor wat betreft (zijn commentaar op) het rapport van dr Bullens slechts naar het gestelde ter terechtzitting van het Hof te Leeuwarden d.d. 18 mei 1994 en herhaalt hij zijn daar weergegeven standpunt. 2.6. Het rapport van de deskundige wordt ondersteund door de verklaring van O.A. Jansen Heijtmajer, als psychiater verbonden aan het Dercksen Centrum te Amsterdam, waar de vrouw ten tijde van de verklaring (9 oktober 1991) in dagbehandeling was, alsmede door de brief d.d. 6 februari 1992 aan de huisarts van de vrouw van drs J. van Manen, directeur van het Prins Hendriksoord, waar de vrouw na de behandeling in het Dercksen Centrum werd opgenomen. Tegenover deze deskundigenverklaringen zijn van de zijde van de man slechts in het geding gebracht een verklaring van zijn jongere zuster M, alsmede een verklaring van de moeder van partijen. De man heeft weliswaar geheel in het algemeen bewijs van zijn stellingen aangeboden maar voor bewijslevering is in dit kort geding geen plaats. Hoewel het hof onderkent dat de man als 'ontkenner' in een moeilijke bewijspositie verkeert moet op grond van het thans beschikbare bewijsmateriaal voorshands worden uitgegaan van de juistheid van dé stelling van de vrouw, dat zij door de man in haar jeugd sexu-

1997 nr 6

eel is misbruikt en dat zij hierdoor schade heeft geleden. 2.7. Het vooroverwogene brengt mee dat de grieven slagen en het vonnis van de president van de rechtbank te Assen mitsdien dient te worden vernietigd. Nu de hoogte van het gevorderde voorschot op zichzelf niet is bestreden, evenmin als de verschuldigdheid van de aangezegde wettelijke rente kan de vordering van de vrouw alsvolgt worden toegewezen. Gelet op de tussen partijen bestaande familierelatie zullen de proceskosten worden gecompenseerd. 3. Beslissing Het hof: vernietigt het vonnis van de president van de rechtbank te Assen van 26 januari 1993 en, opnieuw rechtdoende, veroordeelt de man tot betaling aan de vrouw van een bedrag van ƒ 7.500,-, met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 2 juli 1992 tot aan de dag van de algehele voldoening. (...) Deze procedure is gegarandeerd door het proefprocessenfonds Rechtenvrouw

Ontucht Nr 809 Rechtbank Zwolle 26 juni 1997 Mr Lebens X, als wettelijk vertegenwoordigster van de minderjarige Y, eiseres, tegen Z, gedaagde Ontucht met minderjarigen, sexueel geweld door hulpverlener, schadevergoeding Eiseres vordert als wettelijk vertegenwoordigster van haar minderjarige zoon een voorschot tot schadevergoeding van ƒ 15.000,- wegens ontuchtige handelingen door gedaagde, groepsleider in het orthopedagogische centrum waar de zoon verbleef. De zaak is strafrechtelijk aangehouden omdat verweerder in behandeling is bij de RIAGG voor daders van sexuele delicten. De rechtbank is in haar tussenvonnis tot het oordeel gekomen dat tot enige bewezenverklaring van de tenlastegelegde gedragingen kan worden gekomen. De rechtbank kent eiseres een voorschot toe van ƒ 5.000,-.

15

RECHTSPRAAK

(...)

2. Beoordeling van het geschil 2.1. Z. heeft in de eerste plaats aangevoerd dat X. niet ontvankelijk is in haar vordering, nu zij met dit kort geding — blijkens onder meer haar stellingen in de dagvaarding - niet beoogt dat een voorlopige voorziening wordt getroffen, maar definitieve vaststelling beoogt van de gevorderde schadevergoeding. Hieromtrent overweegt de president dat, ook als juist is hetgeen Z. stelt (X. heeft het gestelde betwist), dit aan ontvankelijkheid van X. in haar vordering in kort geding niet in de weg staat. Daargelaten wat X. met het onderhavige kort geding beoogt brengt de aard van de kort geding procedure mee dat de president slechts een voorlopig oordeel kan uitspreken, zonder definitief de rechten en verplichtingen van partijen vast te stellen. Van een definitieve vaststelling van de beweerdelijk door Y. geleden schade kan in dit kort geding dan ook geen sprake zijn. Het voorgaande brengt mee dat X. in haar vordering kan worden ontvangen. 2.2. De gevraagde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor de vraag of plaats is voor toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding zal niet alleen onderzocht moeten worden of het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden, die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl in de afweging van belangen mede moet worden betrokken de vraag naar het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de gevraagde voorziening. Geoordeeld wordt dat X., naar zij heeft aangevoerd, naast een veroordeling tot betaling van (een voorschot op) immateriële schadevergoeding, met het onderhavige kort geding ook (impliciet) beoogt erkenning van het leed te verkrijgen, dat Y. (en X.) is aangedaan. Daarin is naar het oordeel van de president voldoende spoedeisend belang gelegen bij de gevraagde voorziening. Overigens leent een zaak als de onderhavige zich in beginsel ook goed voor behandeling in een bodemprocedure onder het versneld regime, waar in de regel binnen een redelijk korte termijn een (eind-)vonnis volgt.

den. Als voorschot op die schade vordert X. in dit kort geding ƒ 15.000,-. X. heeft er in dit verband, mede aan de hand van een rapportage van het Zorg Centrum te A. d.d. 14 maart 1997 en rapportages van de Stichting Jeugd €n Gezin van 10 april 1996 en 17 maart 1997 op gewezen dat de reeds bij Y. aanwezige problematiek als ADHDkind, na het sexueel misbruik door Z., sterk is geïntensiveerd. Onder meer bleek Y. het vertrouwen in de hulpverlening kwijt te zijn en met veel moeite lukt het nu op het 'Groot E.', waar Y. thans verblijft, het vertrouwen te herstellen. De gehele gang van zaken en de gang van Y. langs diverse instellingen heeft volgens X. een sterke wissel getrokken op Y. zelf, maar ook op X. en haar gezin. Overwogen wordt dat Z. heeft erkend dat hij Y. op een avond in februari 1996 tweemaal onzedelijk heeft betast, waarmee hij onrechtmatig jegens Y. heeft gehandeld. Ook uit het tussenvonnis van de rechtbank van 18 september 1996 blijkt dat voorlopig tot enige (strafrechtelijke) bewezenverklaring kan worden gekomen van hetgeen Z. ten laste is gelegd. Over de aard van de ontuchtige handelingen laat het vonnis zich niet uit. In het onderhavige kort geding is daaromtrent alleen komen vast te staan dat Z. bij zijn handelen het geslachtsdeel van Y. heeft betast. Verder staat vast dat het handelen van Z. hem kan worden toegerekend. 2.4. Z. betwist evenwel dat in een geval als het onderhavige een bedrag aan ƒ 15.000,- aan immateriële schadevergoeding redelijk en billijk is, waartoe hij heeft verwezen naar jurisprudentie in vergelijkbare zaken. Voorts betwist Z. het causaal verband tussen zijn handelingen en de gestelde schade. Uit de door X. overgelegde rapportages komt volgens Z. naar voren dat de ontuchtige handelingen de situatie niet bepaald positief beïnvloed hebben, maar dat de aard van de problematiek van Y. op zich niet is veranderd. Het is volgens Z. zeer de vraag of er geen andere aspecten zijn dan zijn onrechtmatig handelen, die nadien hebben geleid tot de problemen bij Y. en daarmee verband houdend de diverse (mislukte) plaatsingen bij instellingen. Volgens Z. was al in december 1995 bekend dat 'De B.' geen geschikte plaats voor Y. was. Verder is er volgens Z. reden, gezien zijn inkomenspositie en de verwachting dat hij eind van dit jaar in de bijstand zal belanden, de schadevergoeding te matigen. Tenslotte is door Z.

2.3. Aan het gevorderde legt X. ten grondslag dat Z. onrechtmatig jegens Y. heeft gehandeld, ten gevolge waarvan Y. immateriële schade heeft gele-

16

nog gewezen op het restitutierisico aan de zijde van X. Geoordeeld wordt dat niet valt uit te sluiten dat de problemen, die Y. heeft ondervonden na de door Z. gepleegde ontucht niet rechtstreeks en uitsluitend het gevolg zijn van het onrechtmatig handelen van Z. Zo staat vast dat bij Y. als ADHD-kind reeds voor de door Z. gepleegde ontucht sprake was van problematiek. Voorts staat vast dat reeds in december 1995 bekend was dat Y. op 'De B.' niet op de juiste plek was (blijkens de overgelegde rapportage van het Zorg Centrum te A. was men bij 'De B.' in december 1995 tot de conclusie gekomen dat zowel het klimaat als de populatie een contra-indicatie vormde voor verder verblijf van Y. aldaar). Een en ander vormt naar het voorlopig oordeel van de president geen reden om het bestaan van enig causaal verband tussen enerzijds het onrechtmatig handelen van Z. en anderzijds de nadien door Y. ondervonden problemen in twijfel te trekken. In de eerste plaats is algemeen bekend dat het plegen van ontucht met minderjarigen psychisch leed voor de minderjarige met zich brengt. Voorts is, gezien de door X. overgelegde rapportages van het Zorg Centrum te A. en de Stichting Jeugd en Gezin, aannemelijk dat de door Z. bij Y. gepleegde ontucht de problematiek bij Y. heeft geïntensiveerd. Ook moet in aanmerking worden genomen dat Z. als groepsleider bekend mag worden verondersteld met de reeds aanwezige problematiek bij Y. hetgeen voor hem een reden te meer had moeten zijn zich van ontuchtige handelingen jegens Y., die zich als pupil in een kwetsbare en afhankelijke positie bevond, te onthouden. Er bestaat naar het voorlopig oordeel van de president voldoende aanleiding de problemen die Y. na de door Z. gepleegde ontucht heeft ondervonden mede aan het onrechtmatig handelen van Z. toe te schrijven. 2.5. In een geval als het onderhavige, waar (een voorschot op) vergoeding van immateriële schade wordt gevorderd, dient de hoogte van de schade naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (voorlopig) te worden vastgesteld, rekening houdend met de omstandigheden van het concrete geval. Voor wat betreft die omstandigheden is enerzijds van belang dat de ontuchtige handelingen door Z. bij Y., op één avond tweemaal hebben plaatsgevonden. Daarbij is geen geweld door Z. gebruikt, terwijl door X. geen omstandigheden zijn gesteld, waaruit volgt dat

NEMESIS

RECHTSPRAAK

het aan Y. toegebrachte leed uitzonderlijk groot is, zonder daarbij afbreuk te doen aan de ernst en het verwerpelijk karakter van het handelen van Z. Anderzijds weegt mee dat Z. aanvankelijk heeft ontkend Y. onzedelijk te hebben betast, welk feit hij later heeft bekend, toen nog een aangifte van ontuchtig handelen was gevolgd van een andere pupil van 'De B.'. Aangenomen kan worden dat deze aanvankelijke ontkenning door Z. mede tot gevolg heeft gehad dat Y. door de leiding van 'De B.' eerst niet werd geloofd en Y. (en X.) na de gebeurtenis op 'De B.' van die zijde geen opvang en steun heeft verkregen. Aannemelijk is dat een en ander de verwerking door Y. van het gebeuren zal hebben bemoeilijkt. Alle omstandigheden in onderlinge samenhang bezien acht de president een voorschot van ƒ 5.000,- op vergoeding van door Y. geleden immateriële schade redelijk en billijk. Nu het hier een naar billijkheid vastgesteld bedrag betreft, is in zoverre geen plaats meer voor matiging van schadevergoeding. Dit geldt in dit kort geding nog te meer, nu slechts sprake is van een voorschot op de schadevergoeding. Aannemelijk is dat genoemd bedrag van ƒ 5.000,ook in een eventuele bodemprocedure toewijsbaar zal zijn. Gelet hierop legt het restitutierisico niet een zodanig zwaar gewicht in de schaal, dat dit aan toewijzing van genoemd bedrag (zonder nadere voorwaarden) in de weg staat. 2.6. Nu X., voor wat betreft het door haar gevorderde voorschot, slechts deels in het gelijk wordt gesteld, bestaat aanleiding de kosten van het geding als na te melden te compenseren. (...)

heeft gemaakt, (meermalen) ontucht heeft gepleegd met een vrouw van wie hij weet dat zij in staat van lichamelijke onmacht verkeert, samen met iemand anders een vrouw verkracht heeft en in de Filipijnen sexueel binnengedrongen is bij een meisje jonger dan twaalf jaar dan wel ontuchtige handelingen heeft gepleegd, mede bestaand uit het sexueel binnendringen van het lichaam, met een meisje tussen de twaalf en zestien jaar. In hoger beroep eiste de Procureur-Generaal een straf van zes jaar en veroordeelde het hof de verdachte tot vijf jaar. (...) Het vonnis waarvan beroep De arrondissementsrechtbank te 'sGravenhage heeft de verdachte bij voormeld vonnis op tegenspraak wegens misdrijven veroordeeld tot vijf jaar onvoorwaardelijke gevangenisstraf. De officier had 8 jaar onvoorwaardelijke gevangenisstraf gevorderd. De beslissing op het hoger beroep Het hof komt na opnieuw gehouden onderzoek tot een andere bewezenverklaring dan de eerste rechter in het vonnis, waarvan beroep. Daarom wordt het vonnis vernietigd en wordt opnieuw recht gedaan. De toepasselijkheid van de Nederlandse strafwet Op de onder 4, 5 en 6 tenlastegelegde feiten, die in Manilla op de Filippijnen zijn begaan, is door de Filippijnse wet straf gesteld, terwijl die feiten in Nederland als misdrijven worden beschouwd. Ten aanzien van genoemde feiten is derhalve de Nederlandse strafwet van toepassing.

Sextoerisme Nr 810 Hof 's-Gravenhage 26 februari 1997 Mrs De Savornin Lohman, Harms, Gerritzen OM tegen van de,r S, advocaat mr D. van der Landen Ontucht, sexuele kindermishandeling in buitenland, verkrachting Art. 6 EVRM, art. 261 Sy, art. 27, 36b, 36c, 36d, 47, 57, 240b, 242, 243, 245, 247 WvSr. Van der S wordt ervan beschuldigd dat hij: kinderporno in voorraad heeft gehad en hiervan een gewoonte

Geldigheid van de dagvaarding ten aanzien van de dagvaarding De verdediging heeft aangevoerd dat de inleidende dagvaarding op een aantal onderdelen nietig moet worden verklaard. Ten eerste had er geen foto- en videomateriaal in de tenlastelegging opgenomen mogen worden, omdat door deze opname in de tenlastelegging de foto's en video's ook bewezen moeten worden verklaard, hetgeen onmogelijk is. Het hof overweegt hierover hieromtrent, dat opname van foto- en/of videomateriaal als geïntegreerd, en mitsdien te bewijzen, onderdeel van de tenlastelegging niet mogelijk is. Als in de tenlastelegging slechts wordt ver-

1997 nr 6

wezen naar dit materiaal en het de individualisering van de aan de verdachte verweten gedraging ten goede komt is het wel mogelijk. En in deze zin moet de betreffende tenlastelegging begrepen worden. Voorts heeft de raadsman aangevoerd dat de tenlastelegging strijdig is met de informatiefunctie als bedoeld in artikel 6 lid 3, sub a EVRM. In de tenlastelegging zijn tellerstanden opgenomen , welke verwijzen naar onderdelen van videobanden. Daar tellerstanden per videorecorder kunnen verschillen, weet verdachte niet naar welk onderdeel van de band de tenlastelegging verwijst. Het hof verwerpt dit verweer. Weliswaar kan de tellerstand per videorecorder enige geringe afwijking vertonen, maar zowel bij de behandeling ter terechtzitting in eerste aanleg als die in hoger beroep is gebleken dat de in de tenlastelegging bedoelde passages op de band snel en zonder enig probleem te vinden waren en er geen enkele discussie bestond over de bedoelde lengte en inhoud. Voor verdachte is derhalve steeds voldoende duidelijk geweest waartegen hij zich had te verdedigen. Geldigheid van de inleidende dagvaarding ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde De raadsman heeft aangevoerd dat het onder 1 tenlastegelegde feit niet voldoet aan de eisen van art. 261 Sv nu die tenlastelegging onbegrijpelijk is aangezien verdachte wordt tenlastegelegd (ex art. 240b Sr) dat hij ... materiaal 'heeft vervaardigd en/of ingevoerd en/of in voorraad heeft gehad'... 'immers is bij verdachte "materiaal aangetroffen".' Het hof is het hiermee eens en vernietigt de tenlastelegging partieel en wel het onderdeel waarin verdachte wordt verweten: heeft vervaardigd en/of heeft ingevoerd. Voorts is verdachte tenlastegelegd dat hij kinderporno 'in voorraad heeft gehad' hetgeen zou moeten blijken uit het feit dat bij verdachte als zodanig te kwalificeren 'afbeeldingen zijn aangetroffen'. De raadsman stelt hieromtrent dat het aantreffen van materiaal bij de verdachte niets zegt over het bezit daarvan en "zelfs als dat zo zou zijn, dan sluit het begrip 'in voorraad hebben' niet aan bij de in de tenlastelegging opgenomen feitelijke omschrijving. Het hof verwerpt dit verweer aangezien het aantreffen van materiaal het in voorraad hebben daarvan kan impliceren, zodat niet valt in te zien dat

17

RECHTSPRAAK

de tenlastelegging in zoverre onduidelijk is. Vrijspraak Het hof acht het onder 2 en 6 primair tenlastegelegde niet bewezen. Onder 2 werd verdachte beschuldigd van het gewoonte maken van... het in voorraad hebben van kinderporno. Gelet op het uitzonderlijk vele onder de verdachte in beslag genomen foto- én videomateriaal waarop kinderporno te zien is, is het hof van oordeel dat in de onderhavige zaak wel te bewijzen zou zijn dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het misdrijf als omschreven in art. 240b lid 3 Sr. Het hof zal echter, omdat het onder 2 tenlastegelegde uitdrukkelijk betrekking heeft op slechts een beperkt aantal foto's en filmmateriaal en dan ook nog foto's en films die niet alle betrekking hebben op seksuele gedragingen met jonge kinderen als bedoeld in voormeld artikel, de verdachte van dit feit vrijspreken. Bewijsverweer m.b.t. het onder 1 tenlastegelegde De raadsman heeft ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde feit aangevoerd dat het delictsbestanddeel 'in voorraad hebben' in art. 240b Sr niet dezelfde betekenis heeft als 'in bezit hebben', in casu het louter privébezit. De raadsman verwijst daarbij naar hetgeen minister Sorgdrager heeft gesteld op bladzijde 17 van de Nota naar aanleiding (Tweede Kamer, vergaderjaar 1994-1995, 23 683, nr. 5) en naar de handleiding van het college van procureurs-generaal 'Opsporing en vervolging kinderpornografie' (art. 240b Sr) en komt tot de conclusie dat nu van pluraliteit noch van externe gerichtheid sprake is, de verdachte van het onder 1 tenlastegelegde 'in voorraad hebben' van kinderpornografie moet worden vrijgesproken.

maakt dat een voorraad kinderporno (mede) bestemd is voor verdere verspreiding, strafrechtelijk optreden mogelijk moet zijn' en (bladzijde 17, iets verder dan het door de raadsman geciteerde gedeelte)'... Bij art. 240b Sr ligt dat wat anders. De strekking van dat artikel is de bescherming van kinderen tegen seksueel misbruik. De vervaardiging van kinderpornografie op zich is reeds afkeurenswaardig. Het schadelijke effect en de impuls tot vervaardiging worden alleen vergroot, indien kinderpornografie verder wordt verspreid of openlijk tentoongesteld. Maar ook het vervaardigen van kinderpornografie voor eigen gebruik, en het in voorraad hebben daarvan, impliceren een profiteren van het schadelijk misbruik van kinderen'. Het in voorraad hebben van dergelijk materiaal voor eigen gebruik is mitsdien strafbaar. Gebleken is dat verdachte dat materiaal bezat en daarmee in voorraad had. Bewijsverweer m.b.t. de onder 3 en primair en 4 primair tenlastegelegde feiten, in het algemeen De raadsman heeft aangevoerd dat niet bewezen kan worden dat de slachtoffers verkeerden 'in staat van onmacht' als genoemd in de feiten 3 primair en 4 primair van de tenlastelegging. Het hof is van oordeel dat onder 'onmacht' moet worden verstaan een toestand van fysieke weerloosheid die haar oorzaak vindt in een bij het slachtoffer zelf bestaand lichamelijk onvermogen tot handelen. De strekking van de artikelen 247 (oud) en 243 Sr is onmachtigen te beschermen tegen ongewilde seksuele handelingen en beide feiten hebben betrekking op slachtoffers die fysiek buiten machte waren tot tegenweer op een moment dat zij niet (meer) zouden willen meewerken. De machteloosheid is het hof bij afwezigheid van ook maar de geringste spier- of reflex-beweging tijdens de seksuele handelingen van de betrokken vrouwen gebleken. Het hof verwijst daarbij nog naar zijn eigen waarneming van de betreffende gedeelten van de videobanden ter terechtzitting en naar de verklaring van de anesthesioloog Stienstra, als bewijsmiddelen bij dit arrest gevoegd.

Het hof verwerpt dit verweer en is, anders dan de raadsman, van oordeel dat aan de handleiding van het college van procureurs-generaal voor de rechter geen bindende en beslissende beteken nis toekomt en dat de stelling voor het overige geen steun vindt in de wetsgeschiedenis, voorzover die betrekking heeft op de wijziging van art. 240b Sr, zoals die is gerealiseerd met ingang van 1 februari 1996. Blijkens de Nota naar aanleiding van het Eindverslag (Tweede Kamer, vergaderjaar 19941995, 23 682, nr. 5) stelt de minister immers met zoveel woorden: (bladzijde 16)' ik ben van oordeel dat ook in de gevallen dat niet hard kan worden ge-

Bewijsverweer m.b.t. het onder 3 primair tenlastegelegde feit, in het bijzonder Het hof leidt uit de gebezigde bewijsmiddelen in onderling verband en sa-

18

menhang beschouwd af dat de stelling van verdachte en zijn raadsman, volgens welke de verweten handelingen zij het ongevraagd toch met instemming van de vrouw aangeduid als X moeten hebben plaatsgevonden, aangezien zij al vele jaren een relatie met hem had, als onjuist moet hebben verworpen. Het hof is, anders dan de verdachte en zijn raadsman, van oordeel dat een jarenlange relatie met het slachtoffer geen enkele rechtvaardiging vormt voor het bij haar verrichten van de verweten handelingen, ook niet als zij te veel alcohol zou hebben genuttigd. Zij was hoe dan ook fysiek buiten machte tot tegenweer en de verdachte had daardoor niet de hem verweten handelingen die een inbreuk maakten op de lichamelijke integriteit van de betrokken vrouw mogen verrichten. Bewijsverweer m.b.t. het onder 4 primair tenlastegelegde feit, in het bijzonder Het hof leidt uit de gebezigde bewijsmiddelen in onderling verband en samenhang beschouwd af dat de stelling van verdachte, volgens welke de verweten handelingen met instemming van de vrouw, wier foto is aangeduidals E, hebben plaatsgevonden die zou hebben gezegd 'do something', als onjuist moet worden verworpen. Dat de vrouw met die woorden alle handelingen bedoeld heeft, die verdachte vervolgens met haar verrichte, is niet aannemelijk geworden, te minder nu zij zelf blijkens de film in geen enkel opzicht bewust heeft willen meemaken hetgeen zij volgens verdachte dan willen laten doen. Voorts doet de oorzaak waardoor zij fysiek buiten machte was tot tegenweer er niet toe. Het gaat er om dat de verdachte desondanks de hem verweten handelingen verrichtte. Bewijsverweer m.b.t. het onder 5 primair tenlastegelegde feit De raadsman heeft aangevoerd dat de verdachte niet als medepleger van het onder 5 primair tenlastegelegde feit kan worden beschouwd aangezien hij zelf geen van de handelingen betrekking hebbend op een delictsbestanddeel van art. 242 Sr (verkrachting BS) heeft verricht en uit de door de rechtbank gebezigde bewijsmiddelen evenmin kan volgen dat de verdachte ter uitvoering van een gezamenlijk plan met de ander zo nauw en volledig heeft samengewerkt dat op grond daarvan kan worden aangenomen dat zij verkrach-

NEMESIS

RECHTSPRAAK

ting als medeplegers voor hun rekening hebben genomen. Het hof heeft dienaangaande het volgende ter terechtzitting, zoals ook tot het bewijs is gebezigd, waargenomen. De verdachte bevindt zich ten tijde van het begaan van het delict samen met de hem bekende D., en een vrouw... in één kamer. D. is naakt en laat zich door de verdachte op videoband filmen. De verdachte streelt met de vinger de vagina van de vrouw. D. verricht diverse seksuele handelingen met de vrouw en D. verkracht de vrouw vervolgens in aanwezigheid van de verdachte. De verdachte legt dit alles op video vast. De verdachte ziet wat er gebeurt maar grijpt niet in als D. hoewel de vrouw duidelijk meermalen tegenstribbelt en weerstand biedt, gemeenschap met haar afdwingt. Integendeel, verdachte blijft de scènes volgen en opnamen maken en bevredigt daarmee volgens eigen zeggen zijn seksuele behoefte. Voorts heeft de verdachte ook nog foto's van D en de vrouw gemaakt, welke film en foto's hij vervolgens voor eigen genoegen mee naar huis neemt. Het hof is van oordeel dat onder deze omstandigheden sprake is van een bewuste samenwerking en een gezamenlijke uitvoering en derhalve van medeplegen van verkrachting. Het hof leidt uit de gebezigde bewijsmiddelen in onderling verband en samenhang beschouwd, af dat de stelling van de verdachte en diens raadsman, volgens welke de verweten handelingen met instemming van de vrouw ... als niet op de feiten gebaseerd moet worden verworpen. Die instemming volgt niet vanzelfsprekend, zoals verdachte wil doen geloven, uit het feit dat de mannen voor haar seksuele diensten hebben betaald. Ter terechtzitting heeft verdachte toegegeven dat ook een prostituee niet gedwongen mag worden tot door haar niet gewenste handelingen. In dit geval blijkt uit de film overduidelijk dat de vrouw niet verder wilde,gaan, hetgeen behalve uit haar lichamelijk verzet ook bleek uit haar angstige kreetjes. Toch ging D met volledige instemming van verdachte door. De dwang en de feitelijkheden volgen uit het fysieke overwicht van D en de aanwezigheid daarbij van verdachte, die bovendien van zijn seksuele belangstelling had doen blijken door de streling van haar vagi-

(...) Strafmotivering

(...) Het hof stelt voorop dat het absoluut verwerpelijk is dat mensen als verdachte, vanuit hun welvarende samenleving in landen, waarin de economische achterstand zelfs kinderen dwingt zich te prostitueren, seks met die kinderen bedrijven. Dergelijk sekstoerisme getuigt van een ernstige verloedering van de in onze samenleving beleden normen van bescherming van kinderen tegen seksueel misbruik. Bovendien vormt dat toerisme een ernstige bedreiging voor de volksgezondheid in die landen, door de levensbedreigende besmetting met het HlV-virus. Van dat seksuele misbruik dient ieder zich ook op de Filippijnen, waar dat evenzeer strafbaar is, te onthouden. Verdachte kon en behoorde zich dat te realiseren. In dit geval is meer dan 'slechts' sekstoerisme aan de orde. De bijzondere ernst van zijn handelen ligt in de bewezenverklaarde seksuele handelingen met twee onmachtige vrouwen en in het medeplegen van een verkrachting. Dit één en ander rekent het hof hem zwaar aan. Ten aanzien van dit laatste feit houdt het hof enerzijds rekening met het gegeven dat de verdachte niet zelf geweld jegens het slachtoffer heeft gebruikt en anderzijds met het gegeven dat verdachte heeft nagelaten in te grijpen waar dit geboden was. (...) Ten aanzien van een derde Filippijns meisje - twaalf jaar oud - pleegde verdachte ontuchtige handelingen, waarbij hij, hoewel zij daarvan duidelijk zichtbaar een enorme afkeer had, zich door het meisje met de mond liet bevredigen. (...) Bij de bewezenverklaarde handelingen is het niet gebleven, zo is ter terechtzitting gebleken. Dat niet meer feiten zijn bewezenverklaard vindt ten dele zijn oorzaak in technisch-juridische beperkingen, die met name een gevolg zijn van het feit dat van enkele zichtbaar jonge slachtoffers op de Filippijnen de identiteit en daarmee de exacte leeftijd niet kon worden vastgesteld. Met name kon niet worden vastgesteld of deze meisjes jonger waren dan twaalf jaar, dan wel tussen de twaalf en zestien jaar. Noot In deze zaak voor het hof te 's-Gravenhage speelde in hoger beroep een strafzaak tegen een man die, kort gezegd, werd beschuldigd van sextoerisme. Het was voor het eerst dat er in Nederland iemand werd veroordeeld die in het

1997 nr 6

buitenland, in casu de Filippijnen, sex had gehad met minderjarige prostituees. De Rechtbank 's-Gravenhage had hem in oktober 1996 veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijf jaar (zie RN 1997, 689, m.nt. Stan Meuwese, zie voor een andere 'sekstoerisme'zaak, RN 1997,754). Deze zaak is bijzonder. Niet alleen vanwege het feit dat hier de eerste veroordeling van een 'sextoerist' volgde, maar ook omdat er een aantal juridische problemen speelt dat nauw verband houdt met het feit dat het hier gaat om sexueel misbruik van kindprostituees in de Filippijnen. Dergelijk misbruik is moeilijk bewijsbaar, enerzijds omdat het zich in het buitenland afspeelt, anderzijds omdat het slachtoffer geen aangifte doet. Door economische omstandigheden gedwongen moeten deze jeugdige slachtoffers zich immers in een land als de Filippijnen door prostitutie in leven houden. Dat betekent dat ze niet snel naar de politie zullen gaan om melding te maken van het feit dat een toerist sex met ze heeft gehad. En zedenzaken, waar het bewijs voornamelijk berust op de verklaring van het slachtoffer, zijn moeilijk hard te maken als deze ontbreekt. Daar komt nog bij dat als het om sex met jeugdigen tussen de twaalf en zestien jaar gaat, een aangifte, in de vorm van een klacht, zelfs vereist is ex art. 245 lid 2 Sr. Dat deze zaak toch tot een veroordeling leidde was te danken aan een foto-ontwikkelcentrale die de politie had getipt over kinderpornografische foto's. Naar aanleiding van deze tip hield de politie een huiszoeking bij de eigenaar van de foto's. Bij hem thuis vond de politie talloze foto's en filmmateriaal waarop zijn sexuele activiteiten met kinderen te zien waren. Onder meer is te zien dat de verdachte sex heeft met een jong Filippijns meisje dat gedrogeerd is en zodoende buiten bewustzijn, dat hij sexuele handelingen verricht met een volwassen, bewusteloze Nederlandse vrouw en er is te zien hoe de verdachte Van der S. een jonge Filippijnse prostituee filmt die verkracht wordt door ene D. Naar aanleiding van dit beeldmateriaal reizen twee agenten naar de Filippijnen om de minderjarige meisjes te traceren die op de video's te zien zijn. Uiteindelijk vinden ze een dertienjarig meisje dat een verklaring aflegt. Op basis van de verklaring van het meisje en het beeldmateriaal wordt de verdachte van zes feiten beschuldigd, kort samengevat: 1. het in voorraad hebben van kinderporno; 2. een ge-

19

RECHTSPRAAK

woonte maken van het in voorraad hebben van kinderporno; 3. het plegen van ontucht met een bewusteloze (Nederlandse) vrouw; 4. het plegen van ontucht met een bewusteloos (Filippijns) meisje; 5. medeplegen van verkrachting van een Filippijns meisje; 6. primair: sexueel binnendringen bij een meisje jonger dan twaalf jaar; subsidiair: het plegen van ontucht met een meisje jonger dan zestien jaar. < Van de feiten 2 en 6 primair wordt de man vrijgesproken. Hierbij geeft het hof het OM een sneer door op te merken dat voor feit 2 gemakkelijk een veroordeling had kunnen volgen, ware het niet dat het OM te weinig kinderpornografie in de tenlastelegging had opgenomen om daar een gewoonte uit te kunnen herleiden, daar waar het materiaal toch overvloedig aanwezig was. Bij feit 6 primair wreekt zich het feit dat er slechts één aangifte van een slachtoffer ligt. Uit het beeldmateriaal kan niet blijken of de meisjes jonger of ouder dan twaalf jaar zijn, hetgeen van belang is voor de tenlastelegging: moet deze, bij het sexueel binnendringen van het lichaam, gebaseerd zijn op het artikel betreffende kinderen jonger dan twaalf jaar (art. 244 Sr) of op het artikel betreffende kinderen tussen de twaalf en zestien jaar (art. 245 Sr)? Bij een vervolging ex art. 245 Sr is een klacht vereist. Op dit klachtvereiste wil ik dieper ingaan aangezien de minister van Justitie een wetsvoorstel (Opheffing bordeelverbod, TK 1996-1997, 25 437) heeft uitgebracht waarin dit vereiste vervalt voorzover het gaat om jeugdprostitutie.

de artikelen 245 en 247 Sr wordt gesproken van ontuchtige handelingen. Ontuchtig betekent in strijd met 'de sociaal-ethische norm'(zie Noyon-Langemeijer-Remmelink, aant. 3 bij art. 246 Wetboek van Strafrecht). Volgens, onze normen kan een minderjarige in vrijheid oordelen over het plegen van sexuele handelingen met een leeftijdsgenoot. Ook bij een gering verschil in leeftijd is er geen sprake van ontucht, aldus de minister van Justitie in 1990 (Bijl. Hand. II, 1990-1991, 20930, nr. 13, p. 4). Sex met een minderjarige is dus alleen ontuchtig en strafbaar als de dader een stuk (?) ouder is dan het slachtoffer. Hoe het ook zij, er wordt gezegd dat het klachtvereiste de bescherming van kinderen tegen sexueel misbruik zou belemmeren (zie Rapport Verwey- Jonker Instituut, Evaluatie van de zedelijkheidswetgeving, 1994, p. 95). En wel in het bijzonder als het gaat om sextoerisme: sex met jeugdige prostituees in het buitenland. Zoals gezegd, dienen deze kinderen zelf geen klacht in. En zonder klacht mag er niet ambtshalve vervolgd worden (zie art. 245 lid 2 Sr). Het sextoerisme zou zodoende onvoldoende bestreden kunnen worden. Naar aanleiding van het genoemde Verwey-Jonker rapport en onder druk van onder meer de vereniging Defence for Children heeft de minister in 1994 hetzelfde Verwey-jonker instituut opdracht gegeven onderzoek te doen naar het functioneren van het klachtvereiste. Inmiddels is er een vertrouwelijke tussenrapportage uitgekomen (VerweyJonker Instituut, Het functioneren van het klachtvereiste in de z-edelijkheidswetgeving, Utrecht, april 1997). Ondanks dat dit onderzoek expliciet mede betrekking heeft op jeugdprostitutie wil de minister niet wachten op de definitieve uitkomsten hiervan. Ze heeft voorgesteld om het klachtvereiste niet te laten gelden als het gaat om jeugdprostitutie. Ze stelt 'dat het niet verstandig is - en in het kader van dit wetsvoorstel (opheffing algemeen bordeelverbod, BS) ook niet opportuun om vooruitlopend op de eindresultaten van het gehele onderzoek nu te bezien of de regeling van het klachtvereiste in algemene zin wijziging behoeft. Wel is er aanleiding om in het belang van de bestrijding van kinderprostitutie en sekstoerisme het klachtvereiste te doen vervallen voor de gevallen dat een persoon sexuele handelingen pleegt met een minderjarige tussen de twaalf en zestien jaren die zich beschikbaar stelt tot het tegen betaling verrichten van die

Het klachtvereiste houdt in dat het slachtoffer, de wettelijk vertegenwoordiger of de Raad voor de Kinderbescherming uitdrukkelijk aangeeft dat hij of zij een vervolging van de dader wenst (art. 164 Sv jo. art. 245 lid 3 Sr). Zonder deze klacht mag iemand die ontuchtige handelingen pleegt, al dan niet bestaande uit het sexueel binnendringen van het lichaam, met kinderen ouder dan elf maar jonger dan zestien jaar, niet ambtshalve vervolgd worden (art. 245, 247 en 248ter Sr). Het verdient hierbij opmerking dat niet elk sexueel contact met een minderjarige uit die leeftijdscategorie strafbaar is. De minister van Justitie stelt in het hierna te bespreken wetsvoorstel enigszins misleidend: 'Degene die - kort gezegd - seks heeft met een persoon tussen twaalf en zestien is strafbaar, zij het dat zulks alleen op klachte vervolgbaar is'. Dit is, ook kort gezegd, onjuist. In

20

handelingen'. Artikel 245 lid 2 Sr wordt gewijzigd, na '249' wordt ingevoegd: 'en de gevallen waarin degene ten aanzien van wie het feit is gepleegd zich beschikbaar stelt tot het verrichten van seksuele handelingen tegen betaling'. De minister motiveert deze wijziging als volgt: een reden om het klachtvereiste te laten vervallen zou zijn dat 'jeugdprostitutie geen gewone seks is, en derhalve ambtshalve vervolging daarvan mogelijk zou moeten zijn. Voordeel daarvan zou bovendien kunnen zijn dat hierdoor wellicht beter kan worden opgetreden tegen sekstoerisme, omdat alsdan voor de vervolg* baarheid van een Nederlander die in den vreemde seks heeft met een jeugdige prostitué(e), niet behoeft te worden nagegaan of in het betrokken land een uitdrukkelijke wens tot vervolging door of ten behoeve van het slachtoffer is gedaan'. Deze motivering lijkt mij zeer gebrekkig: dat 'jeugdprostitutie geen gewone sex is' zegt niets. Dat iets ongewoon is, zegt nog niets over bijvoorbeeld schadelijkheid. Het enkele Ongewone mag daarom geen argument zijn voor het partieel laten vervallen van het klachtvereiste. Erger is het dat de minister helemaal niet in gaat op de ratio van dit vereiste en klakkeloos stelt dat opheffing daarvan de bestrijding van sextoerisme eventueel ten goede zou komen. In het kader van deze annotatie zal ik me beperken tot het laatste. Het is zeer de vraag of het sextoerisme beter bestreden kan worden als het wetsvoorstel aangenomen wordt. Het probleem is hier namelijk dat de slachtoffers geen aangifte doen, bijvoorbeeld omdat ze in sommige landen zelf strafbaar zijn. En daarmee is er in de meeste gevallen geen bewijs. Dit speelt ook in de onderhavige zaak. Het hof geeft in zijn strafmotivering aan dat 'van enkele zichtbaar jonge slachtoffers op de Filippijnen de identiteit en daarmee de exacte leeftijd niet kon worden vastgesteld. Met name kon niet worden vastgesteld of deze meisjes jonger waren dan twaalf jaar, dan wel tussen de twaalf en zestien jaar', bij gebrek aan aangifte. Na de mogelijke wetswijziging zal nog steeds moeten worden bewezen of 'de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet van zestien jaren heeft bereikt' met het oog op het verschil tussen artikel 244 Sr en 245 Sr. Maar, zo kan gesteld worden, het bewijs is gemakkelijker te vergaren als de politie ambtshalve mag opsporen, hetgeen niet toegestaan is bij klachtdelicten (zie HR 3 mei 1977, NJ 1978, 692, de ver-.

NEMESIS

RECHTSPRAAK

volging neemt een aanvang vanaf het moment dat een rechter bij een zaak betrokken wordt). Het antwoord hierop is tweeledig. Ten eerste zal de politie eerst een aanwijzing nodig hebben om de opsporing te starten, hetgeen in de meeste gevallen wederom een aangifte zal zijn. Krijgt de politie ander bewijs in handen, zoals in casu het beeldmateriaal, dan zijn er andere wettelijke bases aanwezig om de opsporing en/of vervolging op te baseren. In deze zaak bijvoorbeeld gaan twee politieagenten naar de Filippijnen om de slachtoffers te traceren. Als deze opsporingsactiviteit gebaseerd is op grond van art. 245 Sr, dan is dit onrechtmatig (zie conclusie AG Fokkens bij HR 17 december 1996, NJ 1997, 474). De verdachte wordt echter ook beschuldigd van' seks met een bewusteloze' (art, 243 Sr) en medeplegen van verkrachting (art. 242 Sr) en op grond van deze artikelen mag er wel ambtshalve opgespoord en vervolgd worden. Ook is, zoals aangegeven, in casu (en in meer dan een geval) de leeftijd van de slachtoffers onduidelijk. Dat betekent dat ook art. 244 Sr een redelijke 'klachtloze' grond oplevert voor de opsporing. Tenslotte is kort gezegd - het teweegbrengen of bevorderen van het plegen van ontucht door een minderjarige (artikel 250 Sr) nog een basis om ambtshalve de opsporing te kunnen starten (zie HR 17 december 1996, NJ 1997, 474). Behalve de vervolgbaarheid zou het klachtvereiste nog voor andere belemmeringen zorgen bij de bestrijding van sextoerisme, bijvoorbeeld het vereiste van de dubbele strafbaarheid (art. 5 lid 1 sub 2 Sr), maar dit is onzin. Het OM kan alleen in Nederland iemand vervolgen voor een door hem in het buitenland gepleegd feit als dit feit ook in het buitenland strafbaar is. In de meeste landen is sex met minderjarigen strafbaar gesteld. Het klachtdelict levert slechts een vervolgingsbeletsel op, het vereiste van de dubbele strafbaarheid heeft derhalve niets te maken met het feit of een delict een klachtdelict is of niet. Tenslotte wordt wel als bezwaar aangegeven dat menin het buitenland geen klachtdelicten kent. Het enkele verschil tussen een aangifte en een klacht is dat bij de laatste uitdrukkelijk de wens tot vervolging moet zijn gegeven. Als er al een aangifte volgt in het buitenland tegen een Nederlandse sextoerist en deze wordt doorgestuurd naar Nederland, dan zal in ieder geval de raadsman van de verdachte er op staan de aangeefster te horen. In het ka-

der van een rogatoire commissie kan dat, en bij een aanwezige (hulp-)officier van justitie kan alsdan de uitdrukkelijke wens tot vervolging ingediend worden. Mijn conclusie is dat de belemmeringen die de bestrijding van sextoerisme moeilijk maken, voor het grootste deel samen hangen met het feit dat de jeugdige prostitué(e)s geen aangifte willen doen. Het praktische nut van het ten dele laten vervallen van het klachtvereiste is daarom zeer gering. Ook in de onderhavige zaak had het geen verschil gemaakt. Maar zou het klachtvereiste dan ook bij jeugdprostitutie moeten blijven gelden? Dat hangt mijns inziens af van hoe je dit waardeert. Als je het klachtvereiste ziet als een vertaling van het zelfbeschikkingsrecht van een jeugdige om sex te hebben met wie hij of zij wil, dan doet het-wetsvoorstel vreemd aan. De consequentie zou immers zijn dat een jeugdige alleen mag beslissen over het hebben van sex als hij of zij hier niet voor betaald wordt. De andere kant hiervan is dat misschien niet van sexuele zelfbepaling gesproken mag worden, nu kinderen in de Filippijnen bijvoorbeeld door economische omstandigheden gedwongen worden tot prostitutie. Als de zin van het klachtvereiste is te voorkomen dat 'overheidsoptreden meer kwaad dan goed doet' bij de mensen die betrokken zijn bij het sexuele voorval (conclusie AG van Dorst bij HR NJ 1997, 426), dan kan ik niet beoordelen of het klachtvereiste moet vervallen. Naast deze meer principiële kanten speelt nog een procedureel aspect. Stel nu dat het wetsvoorstel is aangenomen. De zaak tegen Van der S. komt voor de rechter. Het bewijs bestaat slechts uit videobeelden en de verklaring van de verdachte dat hij sex heeft gehad met een minderjarig meisje in de Filippijnen. Wat nu als de advocaat tijdens een rechtszaak aannemelijk maakt dat zijn cliënt helemaal niet betaald heeft voor de tenlastegelegde ontucht? Dan is alsnog een klacht nodig anders is het OM niet-ontvankelijk, tenzij de officier kan bewijzen dat de verdachte wel geld heeft betaald. Maar daarvoor zal hij meestal de verklaring van het slachtoffer nodig hebben. Als hij haar niet kan vinden, loopt de zaak stuk. Als hij dat wel kan, kan ze net zo goed een klacht indienen. Hoe het ook zij, dit zijn aspecten die bij de behandeling in het parlement van dit wetsvoorstel aan de orde moeten komen. Want de minister baseert zich slechts op een voorlopig rapport van

1997 nr 6

het Verwey-Jonker Instituut waar nog veel op aan te merken valt. Dit is ook niet vreemd, want het is nog lang niet af. Het lijken dan ook vooral politieke redenen die ten grondslag liggen aan dit aspect van het wetsvoorstel. Terug naar de uitspraak van het hof. Juridisch relevant is nog de veroordeling wegens medeplegen van verkrachting. Als bewijsmiddelen hiervoor worden gebezigd een proces-verbaal waarin twee verbalisanten de inhoud van een videoband samenvatten, dè verklaring van de verdachte, en de waarneming van het hof. Uit de videobeelden blijkt dat D. bij een jonge Filippijnse vrouw sexueel binnendringt terwijl zij dat niet wil. Door op haar te gaan zitten en zo zijn fysieke overwicht te gebruiken dwingt hij haar tot het dulden van sexuele handelingen. De verdachte Van der S. filmt dit en maakt foto's. Zelf wrijft hij eenmaal met zijn vingers over haar vagina. Op het eerste gezicht lijkt het alsof hier geen medeplegen van verkrachting door Van der S uit kan volgen. Hij pleegt immers geen enkele 'verkrachtingshandeling'. Evenmin zou uit de bewijsmiddelen kunnen worden herleid dat hij ter uitvoering van een gezamenlijk plan met een ander handelt, aldus de raadsman, zie het bewijsverweer m.b.t. feit 5. Heeft het hof terecht medeplegen bewezen geacht? Vereist hiervoor is dat er sprake is van bewuste samenwerking en gezamenlijke uitvoering. Zoals gezegd vervult de verdachte geen enkel delictsbestanddeel van art. 242 Sr: hij dringt niet sexueel binnen en hij gebruikt geen dwangmiddel. Er lijkt zo geen sprake van een gezamenlijke uitvoering. De Hoge Raad stelt hier echter geen hoge eisen aan. Zo hoeft een medepleger niet eens lijfelijk aanwezig te zijn tijdens de uitvoering van het delict (zie bijv. HR 15 april 1986, NJ 1986,740), zolang de samenwerking maar nauw en volledig is, zie het aloude Wormerveerse brandstichtingsarrest (HR 29 oktober 1934, NJ 1934,1673). En om dit laatste draait het in casu, want 'hoe sterker uit een gezamenlijk plan het gezamenlijk initiatief en de gelijkgerichtheid van de (dubbele) opzet van de medeplegers naar voren komt, hoe meer concessies eventueel gedaan kunnen worden aan het andere vereiste van medeplegen, de gezamenlijke uitvoering' (Kelk, studieboek materieel strafrecht, Utrecht, 1997, p. 284). Kan uit de bewijsmiddelen een gezamenlijk gemaakte afspraak herleid worden, een wederzijds begrip op het moment van handelen? Ja, ik

21

RECHTSPRAAK

denk het wel. Deze afspraak blijkt uit het feit dat ze de prostituee geld hadden gegeven zodat D. sexuele handelingen met haar zou verrichten en Van der S dit zou filmen, hij had niet toevallig al zijn filmmateriaal meegenomen. Misschien hadden de rollen net zo goed omgekeerd kunnen zijn: D. filmt en Van der S 'sext'. Maar was hun opzet ook gelijk gericht? Hadden ze afgesproken om het meisje te verkrachten? In ieder geval kan men uit de beelden afleiden dat hun beider opzet gericht was op 'het plegen van ontuchtige handelingen' (art. 245/247 Sr). Maar op het moment zelve blijkt het meisje bepaalde sexuele handelingen niet te willen. D. dwingt haar dan tot gemeenschap. S. legt dit alles op video vast. Hij ziet wat er gebeurt maar grijpt niet in terwijl de vrouw meermalen tegenstribbelt en weerstand biedt. Integendeel, hij blijft de scènes volgen en opnamen maken en bevredigt daarmee volgens eigen zeggen zijn sexuele behoefte. Hij gaat akkoord met wat D.. doet, hij neemt het in ieder geval voor lief. D neemt het initiatief en Van der S. stemt in. Hieruit volgt mijns inziens duidelijk dat er sprake is van bewuste samenwerking en daarmee van medeplegen van verkrachting. Tenslotte wil ik nog aandacht schenken aan de veroordeling wegens het in voorraad hebben van kinderpornografie (art. 240b Sr). Het artikel over kinderporno is in februarr 1996 nog ingrijpend gewijzigd. Behalve dat de strafmaat van drie maanden naar vier jaar is verhoogd, is de zinsnede geschrapt dat het oogmerk van de verspreider van kinderporno gericht moet zijn op de openlijke tentoonstelling van kinderporno. Zonder deze wetswijziging had in er in deze zaak geen veroordeling kunnen volgen wegens schending van art. 240b Sr. Uit niets blijkt namelijk dat de verdachte zijn grote voorraad kinderporno wilde verspreiden. Hij had de kinderporno bij zich thuis voor privé-doelëinden. En hierop spitst de discussie tussen de raadsman en het hof zich toe. Hij voert aan dat zijn cliënt de kinderporno slechts in bezit had. Dit is van belang omdat de minister destijds uitdrukkelijk het bezit van kinderporno niet strafbaar heeft willen stellen. Maar wat is dan nog het verschil? 'Het begrip "in voorraad" heeft niet dezelfde betekenis als het begrip "in bezit". Voorraad wijst op pluraliteit en een naar buiten gerichte connotatie', aldus de minister. Even later stelt ze echter: 'strafrechte-

lijk optreden is mogelijk tegen het in voorraad hebben van kinderpornografie voor eigen gebruik' (Bijl. Hand. II, 1994-1995, 23 682, nr. 5, p. 17). Die externe gerichtheid hoeft kennelijk toch geen kenmerk te zijn van het 'in voorraad hebben'. Volgens de handleiding van het college van procureursgeneraal inzake de opsporing en vervolging (uit: Tekst en Commentaar, Wetboek van Strafrecht, 2e druk, p. 1741 e.v.) moet die externe gerichtheid er wel zijn, maar aan deze handleiding 'komt geen bindende en beslissende betekenis toe', aldus het hof. 'Gebleken is dat verdachte dat materiaal bezat en daarmee in voorraad had'. Hiermee zegt het hof dat bezitten dus hetzelfde inhoudt als het in voorraad hebberi. Dit klopt niet. En de reden voor deze misvatting ligt in de uitleg die de minister geeft aan het begrip voorraad. Deze is strijdig met de taalkundige betekenis daarvan. Deze term kent nu eenmaal een externe gerichtheid. Misken je deze, dan vervaagt het verschil tussen bezit en voorraad, en dan ontstaat er een niet werkbare situatie. Maar de minister houdt vol dat er een verschil is tussen beide termen. Zo heeft zij zich in 1996 bij gelegenheid van een wereldcongres in Stockholm tegen commerciële exploitatie van kinderen niet voor niets afgevraagd of het bezit van kinderporno niet ook strafbaar gesteld moest worden. Volgens haar uitleg kan het juridische verschil tussen voorraad en bezit alleen nog maar liggen in de hoeveelheid. Slechts een zeer beperkt aantal foto's of videobanden kan als bezit gezien worden en niet als voorraad. Een grotere hoeveelheid levert een voorraad op. Grammaticaal lijkt mij deze uitleg onjuist. Dat betekent mijns inziens dat of het bezit van kinderporno strafbaar wordt gesteld of men houdt vast aan de juiste betekenis van de term voorraad, zoals het college van procureurs-generaal dat doet. Kinderporno voor eigen gebruik is dan niet strafbaar, ongeacht de grootte van de aangetroffen hoeveelheid beeldmateriaal.

Bart Swier

Verjaring Nr811(RN-kort) Rechtbank Assen 3 december 1996 Nr12359 Mr Meijeringh

22

X, eiseres, advocaat mr drs E. Bish, procureur mr A.H. de Hilster, tegen Y, gedaagde, advocaat mr C.P. Robben. Sexueel geweld, schadevergoeding, verjaring Art. 3:310 BW Eiseres is van haar negende tot haar veertiende veelvuldig sexueel misbruikt door gedaagde, die toen haar buurman was. In 1984, eiseres was toen twintig jaar, heeft zij het aan haar toenmalige voogdes verteld en zij heeft toen een verklaring bij de politie afgelegd. Gedaagde is toen gehoord en het is niet tot een strafzaak gekomen. Eiseres vordert een voorschot op de schadevergoeding van ƒ 10.000,-. De totale schade is begroot op ƒ 120.000,-. De president van de rechtbank overweegt dat de civielrechtelijke verjaringstermijn op 1 september 1994 is gewijzigd in die zin dat ten behoeve van (jeugdige) slachtoffers van zedenmisdrijven de civielrechtelijke verjaringstermijn niet eerder zal eindigen dan de strafrechtelijke verjaringstermijn. De strafrechtelijke verjaringstermijn van een ten aanzien van een minderjarige gepleegd zedendelict is eveneens op 1 september 1994 verlengd in die zin dat deze in beginsel wordt gerekend vanaf de dag na die waarop het slachtoffer achttien jaren is geworden. Krachtens overgangsrecht geldt echter deze verlenging van de nieuwe verjaringstermijn niet voor misdrijven die op 1 september 1994 volgens het oude recht reeds waren verjaard. In het onderhavige geval is het laatste sexueel misbruik in het najaar van 1978 gepleegd. Voor dat delict gold een verjaringstermijn van twaalf jaren. Het recht tot strafvordering was derhalve in het najaar van 1990 en in ieder geval op 1 september 1994 verjaard, zodat artikel 3:310 lid 4 BW niet aan de orde is. Eiseres stelt hiertegenover dat zij pas in 1996 met de schade bekend is geworden, het moment dat haar duidelijk werd dat er een mogelijkheid was om schadevergoeding te eisen. Gedaagde meent dat de verjaring reeds in 1984 is aangevangen. De president staat niet geheel afwijzend tegenover de redenering van eisères, maar wijst de vordering desondanks af omdat het twijfelachtig is of de vordering tot schadevergoeding niet reeds is verjaard.

NEMESIS

RECHTSPRAAK

Verkrachting Nr812(RN-kort) Rechtbank Amsterdam 14 mei 1997 NrH 95.1900 MrC. Uriot T, eiser, procureur mr E.A.P. Engels, tegen, E, gedaagde, procureur mr K. Spaargaren Verkrachting, aangifte, materiële en immaterile schadevergoeding Gedaagde heeft aangifte gedaan van verkrachting door J en van bedreiging met verkrachting door eiser (vriend van J). De zaak tegen eiser is geseponeerd omdat gedaagde een gedeelte van haar verklaring heeft ingetrokken. Eiser vordert een schadevergoeding (ƒ 10.000,- immaterieel en ƒ 4.095,19) omdat gedaagde een valse aangifte heeft gedaan. Gedaagde blijft erbij dat eiser haar wel degelijk tweemaal heeft bedreigd met verkrachting en dat haar verklaring daarover correct was. Zij overlegt een brief van de officier van justitie. Omdat eiser een 'onvoldoende aanbod doet om te bewijzen dat er sprake is van een valse aangifte wordt de vordering afgewezen en wordt eiser veroordeeld in de kosten van het geding.

er sprake is van een dienstbetrekking dient de arbeidsovereenkomst te worden getoetst aan de gangbare materiële maatstaven voor een arbeidsovereenkomst. Het huwelijk tussen partijen had materieel gezien geen gevolgen voor de arbeidsverhouding. Aan de huwelijkse relatie (art. 1637i BW-verbod arbeidsovereenkomst tussen echtgenoten) wordt in dit kader geen absolute betekenis toegekend. Eiseres voldoet aan de voorwaarden voor het aannemen van een dienstbetrekking in de zin van art. 3 Ww. Verweerder dient met inachtneming van deze uitspraak opnieuw een beslissing te nemen.

van de WW vanaf het moment waarop zij met S in het huwelijk is getreden. Verweerder verwees naar artikel 1637i van het burgerlijk Wetboek (BW), waarin is bepaald dat een tussen echtgenoten aangegane arbeidsovereenkomst nietig is. Voorts stelde verweerder dat, nu deze situatie langer dan 3 maanden heeft voortgeduurd, de bedrijfsvereniging eiseres het werknemerschap niet meer kon hergeven. Standpunt van eiseres Eiseres heeft in beroep - samengevat de volgende, schriftelijk en mondeling geformuleerde gronden aangevoerd: 1. Artikel 8 lid 4 WW S is per 1 januari 1991 in dienst getreden bij een ander bedrijf en vanaf die datum berustte de feitelijke leiding van het bedrijf E bij zijn vader C.J. van S. Daarom bestond er vanaf 1 januari 1991 weer een gezagsverhouding tussen E en eiseres. Zij heeft dan ook minder dan 3 maanden onder het gezag van haar echtgenoot gestaan, zodat verweerder haar het werknemerschap onder toepassing van artikel 8 lid 4 WW dient te hergeven.

(...) Feiten Eiseres is ingaande 1 februari 1987 als knipster/naaister in dienst getreden bij E te C. E had een eenmansbedrijf dat volgens het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Zuid-West-Gelderland van 4 juni 1991 gedreven werd voor rekening van S. Eiseres en S woonden sinds februari 1986 samen. Op 19 oktober 1990 zijn eiseres en S getrouwd. Gedurende de periode van 2. Onderscheid gehuwden - ongehuw15 november 1990 tot 6 juli 1991 heeft den eiseres in verband met ziekte, zwanEr wordt ten onrechte onderscheid gegerschap en bevalling een uitkering inmaakt tussen gehuwden en ongehuwgevolge de Ziektewet ontvangen. den. Tussen samenwonenden bestaat Bij brief van 16 maart 1995 is namens immers geen belemmering om een areiseres een verklaring overgelegd van beidsovereenkomst te sluiten. Dit een oud-collega van eiseres Z onder onderscheid is in strijd met artikel 26 meer inhoudende 'dat Mevr. M dezelfvan het Internationaal Verdrag inzake SOCIALE ZEKERHEID de werktijden had van 7.00 uur tot Burgerrechten en Politieke Rechten 16.30 maar dan als meubelstikster.' (IVBPR) en met artikel 14 van het Nr813 Volgens een arbeidsovereenkomst van Europees Verdrag tot bescherming van Rechtbank Utrecht december 1990 is S op 1 januari 1991 de rechten van de mens eri de funda21 oktober 1996 als produktiemedewerker in dienst gementele vrijheden (EVRM). Nr 92/896 WW treden bij R gevestigd te C. Op 29 mei Mrs Nihot, Corbey, Van Laar 1991 is S handelende onder de naam E 3. Indirecte discriminatie op grond van M, eiseres, advocaat Stegeman-Kragfailliet verklaard. In verband met het ting tegen het bestuur van de Bedrijfsgeslacht faillissement is eiseres door de curator vereniging voor de Hout- en MeubelinDe toepassing van artikel 1637i BW bij brief van 5 juli 1991 ontslag aangedustrie en Groothandel in Hout, treft in hoofdzaak vrouwen nu mannen zegd met ingang van 8 juli 1991. Eiseverweerder, gemachtigde mr M.H.J. zelden werkzaam zijn voor hun vroures heeft vervolgens bij formulier, gevan Kuilenburg wen en in verreweg de meeste gevallen dateerd 31 juli 1991, bij verweerders vrouwen werkzaam zullen zijn in het bedrijfsvereniging een uitkering ingebedrijf van hun echtgenoot. Dit blijkt Verbod arbeidsovereenkomst tussen volge de WW aangevraagd. Volgens bijvoorbeeld uit cijfers van het Cenechtgenoten, Ww, werknemer de op dat formulier ingevulde gegevens traal Bureau voor de Statistiek die laten Art. 3 Ww, 1637i BW werkte zij bij E 40 uur per week tegen zien dat in 1994 van de meewerkende een loon van ƒ 2.067,- bruto per maand. zelfstandigen tegenover 55.000 vrouEiseres is vanaf 1987 in dienst bij E. wen die in het bedrijf van hun partner Sinds februari 1986 woonden zij sawerkten, 4.000 mannen stonden die in men. Op 19 oktober 1990 zijn ze ge- Het bestreden besluit het bedrijf van hun partner werkten. Dit trouwd. Na faillissement van het be- Bij het bestreden besluit heeft verweerheeft onder meer tot gevolg dat meer drijf van E, haar echtgenoot, heeft der eiseres met ingang van 8 juli 1991 vrouwen dan mannen niet verzekerd zij Ww aangevraagd. De bedrijfsveruitkering ingevolge de WW geweigerd eniging heeft de uitkering geweigerd. omdat zij naar het oordeel van ver- zijn ingevolge de sociale verzekeringsTer beantwoording van de vraag of weerder geen werknemer was in de zin wetten. Het bestreden besluit is daarom

1997 nr 6

23

RECHTSPRAAK

in strijd met een aantal met name genoemde bepalingen van nationaal, Europees en internationaal recht. Er is geen rechtvaardigingsgrond voor de benadeling van deze groep vrouwen. De wetgever is al doende artikel 1637i BW te schrappen omdat geen van de motieven die destijds bij de totstandkoming van de wet op de arbeidsovereenkomst zijn aangevoerd nu nog valide zijn. Daarop dient nu reeds geanticipeerd te worden. * Verweerder heeft de stellingen van eiseres gemotiveerd bestreden.

plichting tot persoonlijke dienstverrichting en een verplichting tot loonbetaling is niet in geschil. Evenmin is in geschil dat er tot 19 oktober 1990 sprake was van een gezagsverhouding. Op die datum ontstaat er in zoverre een nieuwe situatie dat eiseres en S in het huwelijk treden. Naar zij ter zitting hebben toegelicht was die stap op dat moment vooral ingegeven door de zwangerschap van eiseres. In het kader van de onderhavige beoordeling trad er materieel bezien als gevolg van het huwelijk op 19 oktober 1990 geen wijziging op in hun onderlinge verhouding als werkgever en werknemer, noch in de positie van eiseres als werknemer in het bedrijf. Na 15 november 1990 heeft eiseres in verband met ziekte niet meer gewerkt. Gelet op al deze feiten en omstandigheden, is de rechtbank niet tot de overtuiging kunnen komen dat per 19 oktober de gezagsverhouding tussen eiseres als werknemer enerzijds en S als werkgever anderzijds is komen te vervallen, slechts door het enkele feit van hun huwelijkssluiting. Aan de huwelijksrelatie - en daarmee aan artikel 1637i BW - komt in dit geval in het kader van de beoordeling van de dienstbetrekking in de zin van de Werkloosheidswet naar het oordeel van de rechtbank niet die absolute betekenis toe die verweerder daaraan gehecht wil zien. Bovendien heeft de wetgever na een jarenlange voorbereiding besloten genoemd artikel 1637i BW te schrappen, zoals blijkt uit de Wet van 6 juni 1996, houdende vaststelling van titel 7.10 (arbeidsovereenkomst) van het nieuw Burgerlijk Wetboek, Staatsblad 1996, 406, van 1 augustus 1996. Bezien in het geheel van de feitelijke omstandigheden kan in het onderhavige geval niet gezegd worden dat de arbeidsverhouding per 19 oktober 1990 - ineens - wordt beheerst door die huwelijksrelatie. De rechtbank komt gelet op het vorenoverwogene dan ook tot het oordeel dat in het onderhavige geval ook op en na 19 oktober 1990 voldaan was aan de voorwaarden voor het aannemen van een dienstbetrekking in de zin van artikel 3 WW.

Beoordeling van het geschil Verzekerd ingevolge artikel 3 van de WW is de werknemer die in privaatrechtelijke dienstbetrekking staat. Ter beantwoording van de vraag of er sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking in het kader van de toepassing van het sociale verzekeringsrecht dient de arbeidsverhouding tussen eiseres en S te worden getoetst aan de gangbare materiële maatstaven voor een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. Blijkens de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep zijn de begrippen dienstbetrekking in de zin van de WW en dienstbetrekking in civielrechtelijke zin echter niet identiek. Ook in de onderhavige situatie ziet de rechtbank aanleiding om aan de hand van de bovenbedoelde materiële maatstaven te toetsen of er sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking als bedoeld in de WW. Dat is het geval indien aan de in het algemeen voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst geldende vereisten is voldaan, te weten de persoonlijke arbeidsverrichting, de verplichting tot loonbetaling en de gezagsverhouding. Daarbij komt naar het oordeel van de rechtbank aan de huwelijksrelatie materiële betekenis toe in het geheel van de feitelijke omstandigheden. In dit verband acht de rechtbank het, gelet op de hierboven weergegeven feiten en op hetgeen eiseres daaromtrent in de beide zittingen heeft verklaard, aannemelijk dat eiseres vanaf 1 februari 1987 tot aan haar uitval op 15 november 1990 onafgebroken in dienst is geweest van E voor 40 uur per week op dezelfde of vergelijkbare condities wat betreft arbeidsvoorwaarden en aard en inhoud van het werk als andere werknemers in het bedrijf. Al voordat zij bij het bedrijf in dienst trad, had zij een persoonlijke relatie met de eigenaar van het bedrijf, welke echter niet in de weg stond aan haar positie als werknemer. Dat er sprake was van een ver-

Het bestreden besluit komt derhalve wegens strijd met artikel 3 WW voor vernietiging in aanmerking. Verweerder zal alsnog met inachtneming van de overige bepalingen van de WW dienen te beslissen op eiseresses aanvraag om een WW-uitkering met ingang van 8 juli 1991. (...)

24

WWV Nr814(RN-kort) Centrale Raad van Beroep 26 november 1996 Nr 95/1739 WWV B&W Gemeente Boxmeer, appellant en H,gedaagde Wwv, EG-richtlijn Art. 4 lid 1 EG-richtlijn 79/7, Invoeringswet Stelselherziening art. 3 lid 2 De vraag is aan de orde of de nieuwe overgangsregeling, die een termijn stelt van een halfjaar voor vrouwen om alsnog een WWV-uitkering aan te vragen, in strijd is met EG-richtlijn 79/7. Een termijn van zes maanden acht de Raad niet te kort om de uit de derde richtlijn voortvloeiende rechten alsnog te effectueren. De Raad stelt daarbij geen vragen over de kenbaarheid van de regeling voor de vrouwen met een Wwv-recht.

VREEMDELINGEN Nr815 Rechtbank 's-Gravenhage 24 oktober 1996 Nr Awb 94/6175 Vrwet Mr De Jong-van Dooijeweert P, verzoekster, advocaat A.C.M, tegen de Staatssecretaris van Justitie, verweerder, gemachtigde D.H. van der Vlier Klemmende redenen humanitaire aard, mishandeling, gezinsleven Vc Bl/2.3, art. 32 lid 1 aanhef en onder bVw Een Turkse vrouw is binnen de termijn (van drie jaar getrouwd waarvan het laatste legaal in Nederland) gescheiden; Voortgezet verblijf is haar geweigerd, zij dreigt binnenkort uitgezet te worden. Zij verzoekt om schorsing van de beslissing tot uitzetting. De vrouw werd binnen haar huwelijk ernstig mishandeld en is gevlucht naar een Blijf-van-mijn-Lijf-huis. Tijdens het huwelijk is een kind geboren. Na scheiding heeft zij het gezag over het kind en is er een omgangsregeling getroffen met de vader. De president is van oordeel dat haar verzoek kans van slagen heeft en schorst de uitzetting. Verweerder heeft niet doen blijken dat hij de beslissing heeft getoetst aan de klem-

NEMESIS

RECHTSPRAAK

mende redenen van humanitaire aard ten aanzien van de situatie van gescheiden vrouwen bij terugkeer naar het land van herkomst. Er is onvoldoende gebleken dat er opvang in Turkije aanwezig is. Niet meegewogen is het verblijf in een Blijf-vanmijn-lijf-huis. Als algemeen bekend mag worden verondersteld dat een zeer jeugdig kind er belang bij heeft contact te hebben met zijn vader. Ook dit belang is onvoldoende meegewogen. (...) II Overwegingen 1. Aan de orde is de vraag of er aanleiding bestaat de uitzettingsbeslissing te schorsen en een daartoe strekkende voorlopige voorziening te treffen. In artikel 32 lid 1 aanhef en onder b Vw is bepaald dat uitzetting achterwege blijft indien er aanleiding bestaat om aan te nemen dat het bezwaar gericht tegen het besluit dat strekt tot weigering van de toelating, een redelijke kans van slagen heeft. De beslissing uitzetting niet achterwege te laten dient te worden geschorst indien verweerder heeft gehandeld in strijd met bovengenoemde wettelijke bepaling. Voorts dient uitzetting vooralsnog achterwege te blijven indien verweerder in de gegeven omstandigheden anderszins heeft gehandeld in strijd met rechtsregels, waaronder de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. 2. De president gaat uit van de volgende feiten. Op 15 januari 1992 is verzoekster Nederland ingereisd. Op 10 juni 1993 is zij in het huwelijk getreden met D., met de Nederlandse nationaliteit. Verzoekster heeft vervolgens op 16 juni 1993 een aanvraag ingediend tot verlening van een vergunning tot verblijf bij echtgenoot. Deze aanvraag is ingewilligd en laatstelijk verlengd tot 28 april 1996. In 1994 is uit het huwelijk een zoon, F.D., geboren. Verzoekster is gedurende haar huwelijk regelmatig ernstig mishandeld hetgeen in juni 1995 heeft geleid tot een noodverblijf in het 'blijf-van-mijn-lijf-huis' de Roggeveen te Amsterdam. Eenmaal heeft zij aangifte gedaan van de mishandeling. Op 8 juni 1995 heeft de echtgenoot van verzoekster een verzoek voorlopige voorzieningen voorafgaand aan de echtscheiding ingediend. Bij beschikking van de arrondissementsrechtbank te Amsterdam van 12 juli 1995 is bepaald dat verzoekster voorlopig haar minderjarige zoon kreeg toevertrouwd. Tevens is een voorlopige omgangsregeling getroffen

tussen F en zijn vader. Verzoekster kreeg het gebruik van de echtelijke woning toegewezen. Met ingang van 12 juli 1995 bestaat er. tussen verzoekster en haar echtgenoot geen duurzame samenleving meer. De echtscheiding tussen hen is op 8 mei 1996 uitgesproken. Bij diezelfde uitspraak heeft de rechtbank verzoekster belast met de uitoefening van het gezag over haar minderjarige zoon. Tevens heeft de rechtbank bepaald dat de bij voorlo'pige voorziening vastgestelde omgangsregeling zal blijven voortduren en dat de behandeling omtrent de definitieve, uitgebreidere omgangsregeling zal worden aangehouden totdat verzoeksters voormalige echtgenoot over een eigen woning beschikt. 3. Verzoekster meent dat klemmende redenen van humanitaire aard tot toelating nopen. Het feit dat verzoekster in haar huwelijk met een man die voorheen de Turkse nationaliteit bezat, werd mishandeld leidt bij haar terugkeer naar Turkije tot onrechtvaardig grote problemen. Daarbij komt dat verzoekster als een gescheiden vrouw met een zoon welke zoon niet de Turkse nationaliteit heeft, terugkeert. Bovendien heeft verzoekster in Turkije jaren geleden een mislukt huwelijk gehad, welk uitmondde in een echtscheiding. Vanwege dit schandaal had verzoekster in Turkije geen (sociaal) leven meer. Nu ook haar huwelijk in Nederland is mislukt en haar familieleden in Turkije op de hoogte zijn gebracht van haar aangifte terzake van mishandeling tegen D zou de situatie voor Verzoekster een kennelijk onredelijke hardheid opleveren indien zij zou dienen terug te keren naar Turkije. Ter ondersteuning van bovenstaande dient de brief die verzoekster van haar vader ontving. Uit deze (ongedateerde) brief blijkt dat verzoekster in Turkije niet meer door haar familie wordt geaccepteerd daar zij tot tweemaal toe haar familie te schande heeft gemaakt. Uit een brief van 29 februari 1996 afkomstig van de vereniging voor vrouwen uit Turkije in Amsterdam blijkt dat verzoekster als gescheiden vrouw met een kind in Turkije geen gebruik zal kunnen maken van de sociale voorzieningen en maatschappelijke hulp aldaar. Zij zal om te kunnen leven een baan en een huis dienen te vinden hetgeen heel moeilijk zal worden daar zij de zorg heeft voor haar kind en niet kan rekenen op enige hulp van familie of vrienden. Zij voert tevens aan dat zij het in het belang van haar kind acht dat hij contact heeft met zijn vader in Nederland.

1997 nr 6

4. Verweerder stelt zich op het standpunt dat verzoekster niet meer voldoet aan de beperking waaronder haar verblijf hier te lande werd toegestaan. Niet is gebleken dat het onverantwoord zou zijn om verzoekster naar het land van herkomst te laten terugkeren. Van verregaande inburgering is geen sprake. Tevens is niet gebleken dat verzoekster zich niet meer in het land van herkomst staande zou kunnen houden. Mitsdien kan aan verzoekster verblijf worden geweigerd. Er zijn geen feiten of omstandigheden op grond waarvan verzoekster om andere klemmende redenen van humanitaire aard verblijf voor het door verzoekster beoogde doel dient te worden toegestaan. De weigering om verzoekster voorgezet verblijf toe te staan betekent geen schending van art. 8 EVRM. Er is sprake van gezinsleven tussen verzoekster en haar kind en tussen de vader en het kind. Aangezien het kind is toegewezen aan verzoekster is er sprake van inmenging in het recht op eerbiediging van het gezinsleven tussen de vader en het kind. Deze inmenging is gerechtvaardigd in het belang van het economisch welzijn van Nederland en de bescherming van rechten en vrijheden van anderen. Gelet op de zeer jeugdige leeftijd kan van het kind worden gevergd dat hij zijn moeder volgt. Niet is gebleken dat de vader een frequent en regelmatig contact met zijn kind heeft. De bestaande omgangsregeling is niet bestendig en de vader levert ook geen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van zijn kind. Bijzondere feiten of omstandigheden waaruit een positieve verplichting voortvloeit hier te lande verblijf toe te staan doen zich niet voor.

De president overweegt het volgende. 5. Ingevolge artikel 11 lid 5 Vw kan het verlenen van een vergunning tot verblijf, evenals de verlenging van een dergelijke vergunning, aan een vreemdeling worden geweigerd op gronden aan het algemeen belang ontleend. Hiervan kan, gelet op het bepaalde in artikel 12, aanhef en onder d Vw, sprake zijn, indien - voor zover hier van belang - niet meer wordt voldaan aan de beperking die aari de reeds verleende vergunning verbonden is. 6. Verweerder voert bij de toepassing van dit artikellid het beleid dat vreemdelingen niet voor toelating in aanmerking komen, tenzij met hun aanwezigheid hier te lande een wezenlijk Nederlands belang is gediend, dan wel klemmende redenen van humanitaire aard of verplichtingen voortvloeiende

25

RECHTSPRAAK

uit internationale overeenkomsten tot toelating nopen. Dit beleid is neergelegd in de Vreemdelingencirculaire (Vc). 7. Ingevolge het ten tijde van de aanvraag gevoerde beleid inzake voortgezet verblijf na verbreking huwelijk, neergelegd in hoofdstuk Bl/2. 1 Vc 1994, komt de echtgenoot, indien het huwelijk minder dan drie jaar heeft bestaan, in beginsel niet in aanmerking voor voortgezet verblijf. In hoofdstuk B 1/2.3 Vc is echter bepaald dat klemmende redenen van humanitaire aard kunnen leiden tot voortgezet verblijf bijvoorbeeld: a. omdat de vreemdeling nauwe banden heeft met Nederland of in Nederland wonende personen; of b. omdat terugkeer naar het land van herkomst redelijkerwijs niet verlangd kan worden. In geval het gaat om gescheiden vrouwen, wordt dit onder andere getoetst aan: - de situatie van alleenstaande vrouwen in het land van herkomst; - de maatschappelijke positie van de betrokken in het land van herkomst: - de vraag of in het land van herkomst een naar maatstaven van dat land aanvaardbaar te achten opvang aanwezig is; - de zorg die de betrokken vreemdeling heeft voor kinderen die hier te lande zijn geboren en/of een opleiding volgen. 8. Vaststaat dat verzoekster eerst op 23 juni 1993 op grond van haar huwelijk met D in het bezit is gesteld van een vergunning tot verblijf. Gebleken is dat het huwelijk sedert 12 juli 1995 feitelijk is verbroken, derhalve binnen 3 jaar na verlening van voornoemde verblijfsvergunning. Op die grond kan aan verzoekster voortgezet verblijf worden geweigerd. 9. Thans is derhalve de vraag aan de orde of er sprake is van klemmende redenen van humanitaire aard op grond waarvan aan verzoekster voortgezet verblijf zou moeten worden toegestaan. 10. De president is voorhands van oordeel dat deze vraag niet zonder meer ontkennend kan worden beantwoord. In dit verband acht de president van belang dat verweerder in de primaire beschikking en ter zitting niet ervan heeft doen blijken het ingenomen standpunt te hebben getoetst aan de in hoofdstuk B 1/2.3 Vc 1994 neergelegde aandachtspunten ten aanzien van de situatie van gescheiden vrouwen bij terugkeer naar het land van herkomst.

Verweerder heeft in elk geval niet meegewogen dat verzoekster heeft verbleven in een 'blijf-van-mijn-lijf'-huis. Evenmin is gebleken dat overigens is getoetst aan de hiervoor weergegeven beleidscriteria. Ter zitting is gebleken dat verzoekster redelijk is ingeburgerd in de Nederlandse samenleving alsmede dat zij hier te lande Nederlandse les volgt. Voorts is onvoldoende gebleken dat er voor verzoekster in Turkije opvang aanwezig is. Gelet op de door verzoekster overgelegde brieven kan niet zonder meer worden aangenomen dat zij en haar kind kunnen terugvallen op steun van haar familie. Het kind is toegewezen aan verzoekster. Vaststaat dat er tussen het kind en zijn vader een omgangsregeling bestaat. Ter zitting is aannemelijk geworden dat deze omgangsregeling ook daadwerkelijk wordt nageleefd. Als algemeen bekend mag worden verondersteld dat een zeer jeugdig kind er belang bij heeft contact te hebben met zijn vader. Verweerder heeft het belang van het kind op contact met de vader onvoldoende meegewogen. Gelet op het voorgaande is geenszins uit te sluiten dat het terugzenden van verzoekster naar Turkije voor haar een onevenredige hardheid zou betekenen. 11. Op grond van hetgeen hiervoor onder 10 is overwogen dient te worden geoordeeld dat van verzoekster in redelijkheid niet kan worden gevergd dat zij terugkeert naar het land van herkomst. Door verzoekster uit te willen zetten heeft verweerder onvoldoende rekening gehouden met haar belangen. 12. Op grond van het voorgaande moet worden geoordeeld dat het bewaar een redelijke kans van slagen heeft. Derhalve dient de gevraagde voorziening te worden toegewezen. (...)

Nr816 Rechtbank 's-Gravenhage 1 juli 1997 Nr AWB 97/1016 VRWET Mrs Kist, Schoots, De Ridder Eiseres, advocaat G.J.K. van Andel tegen de Staatssecretaris van Justitie, verweerder Prostitutie, arbeid Art. 45 lid 3 en 4 Europa-overeenkomst Een Tsjechische vrouw heeft een vergunning gevraagd tót verblijf met als doel het verrichten van arbeid als zelfstandig prostituee en wegens klemmende redenen van humanitai-

26

re aard. Dit verzoek is op 7 juli 1996 afgewezen. Hiertegen heeft zij be- * zwaar gemaakt. Dit bezwaar is bij besluit van 24 december 1996 ongegrond verklaard. Hiertegen heeft zij beroep ingesteld bij de rechtbank waarbij zij zich onder andere op de Europa-Overeenkomst en het gedoogbeleid beroept. Volgens de rechtbank heeft verweerder terecht getoetst aan het door hem gevoerde beleid ten aanzien van vreemdelingen die een zelfstandig beroep of bedrijf willen uitoefenen. Verweerder stelt zich op het standpunt dat prostitutie geen maatschappelijk geaccepteerde vorm van beroepsuitoefening is en niet kan worden beschouwd als reguliere arbeid noch als vrij beroep in het gangbaar juridisch spraakgebruik. De rechtbank meent dat dit strijdig is met de beslissing die verweerder in 1988 (RN 1989, nr. 48) hieromtrent heeft genomen en mede daarom wordt het bestreden besluit niet gedragen door de daaraan ten grondslag gelegde motivering. (...) II Overwegingen 1. Aan de orde is de vraag of het bestreden besluit in rechte stand kan houden. 2. Eiseres meent dat zij op grond van de bepalingen in de Europa-Overeenkomst waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Gemeenschappen en hun Lid-Staten, enerzijds, en de Tsjechische Republiek, anderzijds, van 4 oktober 1993 (Trb 1994, 73), hierna: de Overeenkomst, recht op toelating heeft als zelfstandig prostituee. Eiseres wijst, onder verwijzing naar rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, daarbij op artikel 45 lid 3 en 4 van de Overeenkomst waar het recht op vestiging is omschreven. Aan het begrip 'vestiging' zoals gebezigd in de Overeenkomst komt naar het oordeel van eiseres dezelfde betekenis toe als die van artikel 52 EG-verdrag, nu het Gemeenschapsrecht eveneens de toepassing van de Overeenkomst beheerst. Het begrip 'vestiging' impliceert hier dan ook toelating. Eiseres verwijst in dit verband tevens naar de beschikking van de Staatssecretaris van Justitie van 24 november 1988, no. 8609.02.005 Hz, gepubliceerd in Migrantenrecht 1989, no 22, waarbij aan een zelfstandig werkende Italiaanse prostituee een vergunning tot verblijf geldig voor vijf jaren is verleend. Dit

NEMESIS

RECHTSPRAAK

duidt er op dat de werkzaamheden van een prostituee aangemerkt worden als werk in de zin van het Gemeenschaprecht op grond waarvan verblijfsrecht ontstaat. Eiseres beroept zich daarnaast op het terzake geldende beleid van verweerder, neergelegd in hoofdstuk B12 4.2.3. van de Vreemdelingencirculaire 1994. Eiseres maakt hieruit op, dat uit de bepalingen van de Overeenkomst volgt dat zelfstandigen die zich in Nederland willen vestigen, aanspraak maken op een behandeling die niet minder gunstig is dan de behandeling van Nederlanders, indien zij economische activiteiten anders dan in loondienst gaan verrichten. De vraag of met haar activiteiten een wezenlijk Nederlands economisch belang is gediend, komt in dit kader niet aan de orde. Eiseres is van oordeel dat zij voldoet aan de voorwaarden zoals neergelegd in hoofdstuk B12 onder 2 van de Vreemdelingencirculaire 1994, nu zij beschikt over voldoende middelen van bestaan en geen sprake is van gevaar voor openbare orde, openbare rust of nationale veiligheid. Voorts is eiseres van oordeel dat klemmende reden van humanitaire aard tot toelating nopen. Daartoe wijst eiseres op het feit dat haar aanwezigheid jarenlang is gedoogd. Haar illegale verblijf was bij de autoriteiten bekend. De politie controleerde haar en registreerde haar persoonlijke gegevens. Eiseres is sedert april 1994 werkzaam geweest in de Amsterdamse raamprostitutie. Eiseres heeft aldus in Nederland verbleven en met het verdiende geld in haar eigen onderhoud kunnen voorzien. Eiseres heeft haar verzoek om vergoeding van kosten van verleende rechtsbijstand in de bezwaarfase ter zitting ingetrokken. 3. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres zich niet kan beroepen op de Overeenkomst omdat de reikwijdte van deze Overeenkomst niet zo ver strekt als de bepalingen in het EGverdrag. Daarnaast is verweerder van oordeel dat de reikwijdte van de Overeenkomst niet zo ver strekt dat de activiteiten van eiseres als zelfstandig prostituee als economische activiteiten in de zin van deze Overeenkomst zijn aan te merken. Daartoe voert verweerder aan dat prostitutie geen maatschappelijk geaccepteerde vorm van beroepsuitoefening is en niet kan worden beschouwd als reguliere arbeid noch als vrij beroep in het gangbaar juridisch spraakgebruik. Verweerder is voorts van oordeel dat, indien het de bedoeling zou zijn geweest om werkzaamhe-

den als prostituee onder de werking van de Overeenkomst te laten vallen, dit uitdrukkelijk uit de tekst zou zijn gebleken. Nu gebleken is dat het nimmer de bedoeling is geweest om de werkzaamheden als zelfstandig prostituee onder de werking van de Overeenkomst te brengen, volgt hieruit dat voor verweerder geen verplichting bestond om eiseres op deze grond toe te laten. Zo de activiteiten van eiseres al zijn aan te merken als economische activiteiten, kan een beroep op de Overeenkomst niet slagen omdat de werkzaamheden als raamprostituee strijd opleveren met de openbare orde. Verweerder is van oordeel dat met de aanwezigheid van eiseres als zelfstandig prostituee geen Nederlands economisch belang is gediend. Evenmin is gebleken van klemmende redenen van humanitaire aard die tot toelating nopen. 4. De rechtbank overweegt het volgende. Ingevolge artikel 11 lid 5 Vw kan het verlenen van een vergunning tot verblijf aan een vreemdeling worden geweigerd op gronden aan het algemeen belang ontleend. 5. Verweerder voert bij de toepassing van dit artikellid het beleid dat vreemdelingen niet voor toelating in aanmerking komen, tenzij met hun aanwezigheid hier te lande een wezenlijk Nederlands belang is gediend, dan wel klemmende redenen van humanitaire aard of verplichtingen voortvloeiende uit internationale overeenkomsten tot toelating nopen. Dit beleid is neergelegd in de Vreemdelingencirculaire (Vc) 1994. 6. Voorzover eiseres een beroep doet op het feit dat haar aanwezigheid hier te lande jarenlang is gedoogd, kan dit naar het oordeel van de rechtbank niet slagen. Daartoe merkt de rechtbank op dat niet aannemelijk is geworden dat er sprake is geweest van een gedoogbeleid. Uit de registratie van prostituees door het zogenaamde 'prostiteam' kan zulks niet worden afgeleid reeds omdat deze registratie met een ander doel geschiedde. Naar het oordeel van de rechtbank is - voorzover derhalve al gesproken kan worden van geen gedoogbeleid - niet gebleken dat het gedogen van een zodanige aard en duur was, dat geconcludeerd kan worden dat verweerder jegens eiseres rechtens relevante verwachtingen heeft gewekt, dat in haar illegale verblijf zou worden berust. Ook ter zitting zijn omtrent de aard en duur van het gedogen geen relevante omstandigheden aangevoerd.

1997 nr 6

7. Ten aanzien van de overige naar voren gebrachte stellingen overweegt de rechtbank het volgende. Op 1 februari 1995 is de Overeenkomst in werking getreden. Krachtens artikel 45, derde lid van de Overeenkomst, voor zover hier van belang, verleent elke Lid-Staat vanaf de inwerkingtreding van de Overeenkomst voor de vestiging van Tsjechische onderdanen een behandeling die niet minder gunstig is dan die welke aan de eigen onderdanen wordt verleend. Ingevolge het vierde lid van dit artikel wordt onder 'vestiging' verstaan het recht op toegang tot en uitoefening van economische activiteiten anders dan in loondienst. 8. De rechtbank deelt niet de opvatting van eiseres dat verweerder op grond van artikel 45 van de Overeenkomst zonder meer is gehouden haar in het bezit te stellen van een vergunning tot verblijf. Waar onderdanen van de lidstaten van de EG het recht op toelating en verblijf als zelfstandigen niet rechtstreeks ontlenen aan de in artikel 52 van het EGverdrag neergelegde en naar strekking met artikel 45 van de Overeenkomst overeenkomende anti-discriminatieclausule ten aanzien van de toegang tot en uitoefening van economische activiteiten, maar aan de uitvoeringsrichtlijn 73/148, ligt het voor de hand te oordelen dat evenmin rechtstreeks aan artikel 45 van de Overeenkomst aanspraak op toelating en verblijf kan worden ontleend, terwijl voorts moet worden vastgesteld dat een nadere overeenkomst tussen de partijen bij de Overeenkomst met betrekking tot het recht op toelating en verblijf van zelfstandigen ontbreekt. Dit oordeel houdt stand tegen de verwijzing door eiseres naar de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen ten aanzien van Besluit no 1/80 van 19 september 1980 van de Associatieraad, die bij de Associatie-overeenkomst tussen de Europese Economische Gemeenschap en Turkije in het leven is geroepen. Dit besluit heeft betrekking op de vrije toegang tot arbeid ten behoeve van Turkse werknemers na een periode van legale arbeid en van hun gezinsleden na een periode van legaal verblijf en is dus naar inhoud en strekking niet vergelijkbaar met artikel 45 van de Overeenkomst. Dat voornoemd Hof uit dat besluit een recht op voortgezet verblijf heeft afgeleid, heeft dan ook geen betekenis voor de vraag of aan artikel 45 van de Overeenkomst enig recht op toelating en verblijf kan worden ontleend.

27

RECHTSPRAAK

Naar het oordeel van de rechtbank kan over de beantwoording van de door eiseres opgeworpen vraag naar het aan artikel 45 van de Overeenkomst te ontlenen recht op toelating en verblijf in redelijkheid geen twijfel bestaan. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om op dit punt vragen te stellen aan het Hof van Justitie. Verweerder heeft de aanvraag van eiseres dus terecht getoetst aan het door hem gevoerde beleid ten aanzien van vreemdelingen die een zelfstandig beroep of bedrijf willen uitoefenen. 9. Dit beleid van verweerder is omschreven in hoofdstuk B12 van de Vc 1994. Ten aanzien van vreemdelingen die onderdaan zijn van één der landen waarmee de Europese Gemeenschappen en hun Lidstaten een Associatieovereenkomst hebben gesloten, zoals het geval is met Tsjechië, voert verweerder het beleid neergelegd in hoofdstuk B 12/4.2.3. Vc 1994. In dit beleid is bepaald dat de vreemdeling dient te voldoen aan de algemene voorwaarden die gelden voor toelating als zelfstandige, te weten dat de vreemdeling a) voldoet aan de algemene vereisten die voor de uitoefening van het bedrijf gelden, b) door de uitoefening van het bedrijf over voldoende middelen van bestaan kan beschikken, en c) geen gevaar voor de openbare rust, openbare orde of nationale veiligheid vormt. De aanvraag om toelating als zelfstandige wordt niet ingewilligd indien het kort gezegd - tevens arbeid betreft die gewoonlijk in loondienst wordt verricht.

bestreden, dan dat verweerder in die beslissing prostitutie als economische activiteit heeft aangemerkt. Ter zitting heeft verweerder hieromtrent gesteld dat de reikwijdte van de Overeenkomst aanmerkelijk minder ver strekt dan die van het EG-verdrag, zodat de omstandigheid dat prostitutie onder het EGverdrag als economische activiteit wordt aangemerkt niet betekent dat prostitutie ook onder de Overeenkomst als zodanig móet worden aangemerkt. Verweerder heeft deze stelling, evenmin als de ACV naar wier advies in de bestreden beslissing wordt verwezen, op geen enkele wijze onderbouwd. Uit de preambule van de Overeenkomst volgt het gestelde verschil niet. Blijkens de preambule erkennen de verdragsluitende partijen dat het lidmaatschap van Tsjechië van de Europese Gemeenschap het einddoel is van Tsjechië en dat de Overeenkomst naar het oordeel van de partijen ertoe zal bijdragen dit doel te verwezenlijken. Voorts kan noch uit de tekst van de Overeenkomst noch uit de Memorie van Toelichting bij het voorstel van wet houdende goedkeuring van de Overeenkomst worden afgeleid dat de verdragsluitende partijen aan het begrip 'economische activiteiten anders dan in loondienst' uit artikel 45 van de Overeenkomst een andere betekenis hebben willen toekennen dan aan het begrip 'werkzaamheden anders dan in loondienst' zoals dat in artikel 52 van het EG-verdrag voorkomt. Het vorenstaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat prostitutie niet als economische activiteit in de zin van de Overeenkomst is aan te merken. De door verweerder opgeworpen vraag of prostitutie een maatschappelijk geaccepteerde vorm van beroepsuitoefening is en kan worden beschouwd als reguliere arbeid of als vrij beroep in het gangbaar juridisch spraakgebruik, kan dan ook verder buiten beschouwing blijven.

10. Verweerder stelt zich in dit verband primair op het standpunt dat prostitutie geen maatschappelijk geaccepteerde vorm van beroepsuitoefening is en niet kan worden beschouwd als reguliere arbeid noch als vrij beroep in het gangbaar juridisch spraakgebruik. Op deze grond kan eiseres zich dan ook volgens verweerder niet beroepen op de Overeenkomst en - naar de rechtbank begrijpt - evenmin op het vorenomschreven beleid. De rechtbank kan verweerder in dit standpunt niet volgen. Onweersproken staat in dit geding vast dat verweerder in 1988 aan een vreemdelinge met de Italiaanse nationaliteit, die om een vergunning tot verblijf als zelfstandige had verzocht en in haar levensonderhoud voorzag door prostitutie, als begunstigd EEG-onderdaan een vergunning tot verblijf voor het verrichten van arbeid heeft verleend. De rechtbank kan hieruit niet anders begrijpen, en verweerder heeft zulks ter zitting niet

11. Verweerder heeft voorts betoogd dat de door eiseres voorgenomen prostitutie een verboden activiteit is. Dit betoog faalt. Op grond van artikel 6.1 eerste en tweede lid, van de Algemene plaatselijke verordening van de gemeente Amsterdam is - kort gezegd raamprostitutie weliswaar verboden, maar blijkens het derde lid van dit artikel kunnen Burgemeester en Wethouders plaatsen aanwijzen waar dit verbod niet van toepassing is. Daarbij kunnen regels in het belang van de openbare rust etc. worden gesteld. Bur-

28

gemeester en Wethouders van de gemeente Amsterdam hebben van deze bepaling gebruik gemaakt om een prostitutiebeleid te voeren waarbij raamprostitutie op bepaalde locaties onder bepaalde voorwaarden en voorschriften wordt toegestaan. Uit de stukken en het onderzoek ter zitting is de rechtbank gebleken dat eiseres voornemens is als raamprostituee werkzaam te zijn op een locatie binnen een door de gemeente aangewezen zone waar raamprostitutie wórdt toegestaan. Gesteld noch gebleken is dat eiseres, die overigens al enige tijd op die wijze als raamprostituee werkzaam is, niet zal voldoen aan de door de gemeente gegeven voorschriften of zich overigens niet zal houden aan die voorschriften. Aldus bedreven, vormt de door eiseres^voorgenomen - en thans reeds uitgeoefende - raamprostitutie geen (verboden) gedraging waartegen door de Nederlandse overheid wordt opgetreden. 12. De rechtbank komt op grond van het hiervoor overwogene tot het oordeel dat het bestreden besluit niet wordt gedragen door de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Hierbij komt dat niet is gesteld dat eiseres niet voldoet aan de (overige) voorwaarden van het hiervoor weergegeven beleid, zodat het beroep, onder vernietiging van het bestreden besluit, gegrond dient te worden verklaard. (...) . . Noot Prostitutie door buitenlandse vrouwen, in het bijzonder die van buiten de EU, blijft de overheid bezighouden. Eerst was er de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) voor arbeid door een vreemdeling in dienst van een ander. Om een vreemdeling voor zich te laten werken is een tewerkstellingsvergunning nodig. Zonder dat werkt (en dus verblijft) de vreemdeling illegaal in Nederland. De Wav is ook op prostitutie van toepassing; voor arbeid door een vreemdeling in de prostitutie in dienstverband is dan ook een tewerkstellingsvergunning nodig. Maar de minister van Justitie bepaalde bij Amvb dat ten behoeve van prostitutie geen tewerkstellingsvergunningen worden verleend. Een vreemdeling van buiten de EU die geen andere voor arbeid geldige verblijfstitel heeft, werkt en verblijft dus illegaal in Nederland vanaf het moment dat zij - zonder de noodzakelijke maar niet te verkrijgen tewerkstellingsvergunning - in dienst van een ander in de prostitutie werkt.

NEMESIS

RECHTSPRAAK

Voor vrouwen die als zelfstandigen in Nederland in de prostitutie willen werken, lijkt de situatie iets anders, in het bijzonder voor degenen die afkomstig zijn uit landen die per overeenkomst met de EU zijn geassocieerd. Dat zijn enkele Oosteuropese landen, zoals Polen, Tsjechië, Slowakije, Bulgarije, Roemenië, Hongarije, en de Baltische staten. In deze associatie-overeenkomsten is de mogelijkheid tot vrije vestiging als zelfstandige geopend. Onderdanen van deze geassocieerde landen hebben bij vestiging binnen de EU recht op een behandeling 'die niet minder gunstig is dan die welke aan de eigen onderdanen wordt verleend'; onder 'vestiging' wordt daarbij verstaan het recht op toegang tot en uitoefening van economische activiteiten anders dan in loondienst. Het ministerie van Justitie tracht echter vrije vestiging van prostituees te voorkomen door te beschikken dat prostitutie geen 'economische activiteit' is in de zin van de overeenkomsten. Prostitutie is 'geen maatschappelijk geaccepteerde vorm van beroepsuitoefening' en kan niet worden beschouwd als 'reguliere arbeid noch als vrij beroep in het gangbaar juridisch spraakgebruik'. Een prostituee die hiertegen in beroep gaat voert aan dat prostitutie wel degelijk een economische activiteit in de zin van het verdrag is, en wijst daarbij onder andere op een beschikking van de staatssecretaris van Justitie bijna tien jaar geleden waarin aan een Italiaanse vrouw, die als zelfstandig werkende prostituee in haar onderhoud voorzag een verblijfsvergunning 'voor het verrichten van arbeid' is verleend (dd. 24 november 1988, nr. 8609.02.005 Hz, MR 1989, 22). Als voor EU-onderdanen prostitutie arbeid is, is het dat ook op zijn minst voor onderdanen uit met de EU geassocieerde landen; in ieder geval dat vereisen de associatieovereenkomsten. Gewezen had ook nog kunnen worden op een andere inconsequentie in het Nederlandse vreemdelingenbeleid: als het om tewerkstelling en verblijf in Nederland gaat is prostitutie arbeid, waarvoor dan ook volgens de Wav een (zij het per definitie niet te verkrijgen) tewerkstellingsvergunning en een voor arbeid geldige verblijfstitel noodzakelijk zijn; maar als het vrije vestiging als zelfstandige betreft zou prostitutie plotseling geen arbeid meer zijn. In de gepubliceerde uitspraak, in casu een Tsjechische vrouw, vernietigt de rechter deze beschikking op grond van een motiveringsgebrek. Het ministerie

heeft onvoldoende duidelijk gemaakt waarom prostitutie geen economische activiteit in de zin van de associatieovereenkomsten is. Het ministerie moet zijn motivering herzien. Wordt dus vervolgd. In een ding blijkt het Nederlandse prostitutiebeleid ondertussen wel degelijk consequent: prostituees van buiten de EU worden met alle mogelijke en naar het zich in deze zaak laat aanzien - onmogelijke middelen geweerd. Roelof Haveman

VROUWENHANDEL Nr817 Rechtbank Almelo 27 februari 1997 NJ 1997, 432 Mr Breitbarth OM tegen P.A.H. Vrouwenhandel, mensenhandel Art. 250ter Sr Is geweld, misleiding of misbruik van overwicht een noodzakelijk bestanddeel voor mensenhandel als het om minderjarigen gaat? De verdachte wordt ontslagen van rechtsvervolging omdat in de tenlastelegging het bestanddeel geweld, misleiding of misbruik van overwicht niet is opgenomen en derhalve hetgeen is tenlastegelegd niet valt onder artikel 250ter Wetboek van Strafrecht. De politierechter is door de inhoud van vorenstaande bewijsmiddelen, waarop na te melden beslissing steunt, tot de overtuiging gekomen en acht wettig bewezen dat verdachte (P.A.H.; red.) het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat: hij, in de periode van 15 juli 1995 tot 9 augustus 1995, te Hengelo (O) en/öf elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, ten aanzien van een persoon, genaamd V.C.M, (geboren op 16 maart 1981), die de leeftijd van 16 jaren nog niet had bereikt, enige handeling heeft ondernomen waarvan hij en zijn mededader wisten of redelijkerwijs moesten vermoeden dat die V.C.M, daardoor in de prostitutie zou belanden, immers hebben verdachte en zijn mededader een advertentie geplaatst waarin hij/zij vrouwen uitnodigden zich beschikbaar te stellen tot het tegen betaling verrichten van sexuele handelingen met derden en hebben verdachte en zijn mededader die V.C.M, op een lijst geplaatst

1997 nr 6

met daarop de namen van vrouwen die beschikbaar waren tot het tegen betaling verrichten van sexuele handelingen met derden. Tot deze beslissing geven reden de in die bewijsmiddelen voorkomende feiten en omstandigheden. De politierechter acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd, zodat hij daarvan behoort te worden vrijgesproken. Het bewezene levert naar het oordeel van de politierechter geen strafbaar gesteld feit op. Dit behoeft de volgende toelichting: De politierechter acht weliswaar wettig en overtuigend bewezen dat het 'feitencomplex' dat aan verdachte tenlaste is gelegd door verdachte is begaan. Hij is echter tevens van oordeel dat dit 'feitencomplex' niet valt onder het bereik van een der leden van artikel 250ter Sr, maar - met de verdediging dat dit valt onder het bereik van artikel 247 Sr en dat is niet tenlastegelegd. In de huidige redactie van artikel 250ter, eerste lid, Sr vormt het gebruikmaken van enigerlei vorm van dwang of een ander ongeoorloofd middel - waaronder begrepen het misbruik maken van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiende beperkingen van de mogelijkheid van de ander om in vrijwilligheid een keus te maken of hij/zij zich al dan niet wenst te prostitueren - immers een (blijkens de MvT daarin te lezen) bestanddeel van het misdrijf. Tot die omstandigheden behoort ook het gebrek aan rijpheid van die ander om in staat te zijn de gevolgen van zijn/haar handelen te overzien en vervolgens zelfstandig een beslissing te nemen. In het onderhavige geval staat vast dat de ander een meisje dat de leeftijd van zestien jaar nog niet bereikt had was. De politierechter gaat er derhalve van uit dat zij de vorenbedoelde rijpheid nog niet had. Tevens staat in het onderhavige geval vast dat dit meisje zich eigener beweging telefonisch bij verdachte heeft gemeld naar aanleiding van een advertentie waarin vrouwen/meisjes werden gevraagd voor activiteiten die onder het hoofdstuk prostitutie gerangschikt moeten worden en dat zij desgevraagd heeft medegedeeld ouder dan achttien jaar te zijn, waarna zij door verdachte op een lijst is geplaatst waarop de namen van vrouwen die beschikbaar waren voor het tegen betaling verrichten van seksuele handelingen met derden zijn geplaatst.

29

I

RECHTSPRAAK

Niet zijn echter het plaatsen van een advertentie in een dagblad waarin zogenaamde escortdames, verwenmeisjes, masseuses en hoe zij ook verder genoemd mogen worden, worden gevraagd en het vervolgens plaatsen van degenen die zich vervolgens - al dan niet onder valse voorwendselen telefonisch hebben aangemeld op een lijst van voor het beoogde doel beschikbare personen aan te merken als ongeoorloofde beïnvloeding van die personen in de zin als hierboven weergegeven.

verdachte moet worden ontslagen van rechtsvervolging nu dit feitencomplex niet strafbaar is, althans niet ex artikel 250ter Sr. 'Niet zijn (...) het plaatsen van een advertentie in een dagblad waarin zogenaamde escortdames, verwenmeisjes, masseuses (...) worden gevraagd en het vervolgens plaatsen van degenen die zich vervolgens - al dan niet onder valse voorwendselen - telefonisch hebben aangemeld op een lijst van voor het beoogde doel beschikbare personen aan te merken als ongeoorloofde beïnvloeding van die personen (...)'. (curs. uit de NJ) Met die ongeoorloofde beïnvloeding doelt de rechter op geweld, misleiding of misbruik van overwicht. Het in de prostitutie brengen van minderjarigen, jonger dan zestien jaar, zonder zo'n ongeoorloofde beïnvloeding valt onder het bereik van artikel 247 Sr.

Het brengen in of houden in de prostitutie van zeer jeugdige minderjarigen jonger dan zestien jaar - zonder zulk een ongeoorloofde beïnvloeding valt onder het bereik van artikel 247 Sr. Verdachte wordt dan ook ontslagen van rechtsvervolging, nu in de tenlastegelegde delictsomschrijving een (daarin te lezen) bestanddeel van het strafbare feit ontbreekt.

Kennelijk gaat de rechter ervan uit dat ook bij minderjarigen er sprake moet zijn van geweld, misleiding of misbruik van overwicht. Hetgeen tenlaste is gelegd en hij wettig en overtuigend bewezen acht, is zijns inziens niet te kwalificeren als mensenhandel. Dat is opmerkelijk. In het derde sublid van lid 1 van artikel 250ter wordt als 'mensenhandel' genoemd: een minderjarige tot prostitutie brengen, dan wel ten aanzien van een minderjarige enige handeling ondernemen waarvan verdachte weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat die minderjarige daardoor in de prostitutie belandt. In het tweede lid sub 2 wordt de strafmaat verhoogd voor mensenhandel ten aanzien van een persoon die de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt. Juist ten aanzien van minderjarigen is de ongeoorloofde beïnvloeding geen noodzakelijk bestanddeel. Anders dan de rechter meent, valt het brengen of houden in de prostitutie van zeer jeugdige personen zonder ongeoorloofde beïnvloeding wel degelijk onder het bereik van artikel 250ter Sr, zelfs als gekwalificeerd feit. Althans: naar de letter van de wet.

Noot In deze zaak draait het om de vraag of geweld, misleiding of misbruik van overwicht een noodzakelijk bestanddeel van mensenhandel is, ook als het om minderjarigen gaat. Tenlastegelegd wordt dat verdachte een advertentie heeft geplaatst waarin hij vrouwen uitnodigde zich beschikbaar te stellen tot het tegen betaling verrichten van sexuele handelingen met derden; daarop heeft een meisje, jonger dan zestien jaar, gereageerd; dat meisje is door verdachte op een lijst geplaatst met daarop de namen van vrouwen die beschikbaar waren tot het tegen betaling verrichten van sexuele handelingen met derden. Daarmee heeft hij, aldus de tenlastelegging, ten aanzien van een minderjarige jonger dan zestien jaar enige handeling ondernomen waarvan hij wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat die minderjarige erdoor in de prostitutie zou belanden. Daarmee wordt mensenhandel ten aanzien van een minderjarige tenlastegelegd.

Blijkens onder andere de zinsnede waarin de rechter tot ontslag van rechtsvervolging concludeert, is hij zich er weliswaar van bewust dat in de delictsomschrijving de ongeoorloofde beïnvloeding met zoveel woorden ontbreekt, maar meent hij dat het daarin 'ingelezen' moet worden. En dat 'in te lezen' bestanddeel had dan in ieder geval tenlastegelegd moeten zijn. Dat zou een boeiende interpretatie van de wetsgeschiedenis zijn. Boeiend maar tegelijkertijd met het oog op die,

De politierechter acht het tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen. Vast staat dat het meisje nog geen zestien is. Zij heeft zich eigener beweging telefonisch bij verdachte gemeld naar aanleiding van de advertentie en desgevraagd heeft zij meegedeeld ouder dan achttien jaar te zijn, waarna zij door verdachte op zijn lijst is geplaatst. Maar conform het door de verdediging gevoerde verweer besluit de rechter dat

30

recente, wetsgeschiedenis moeilijk vol te houden. Toegegeven moet worden dat de verschillende memories van toelichting, antwoord en wat dies meer zij bij dit wetsvoorstel zonder meer niet uitblinken door helderheid. Deels komt dat door verschillende, vrij fundamentele wijzigingen die op het voorstel zijn ingediend. Ook wat minderjarigen betreft is in de loop van de behandeling van het wetsvoorstel in het parlement een belangrijke wijziging aangebracht. In de memorie van toelichting valt te lezen: 'Het in de prostitutie brengen of als prostituee exploiteren van een persoon die de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, zonder daarbij dwang of een ander ongeoorloofd middel aan te wenden, valt onder het bereik van art. 247 Sr'. Naar aanleiding daarvan worden nogal wat woorden besteed aan de samenloop tussen de art. 247, 250, 250bis en 250ter Sr (zie bv. Kamerstukken II1988/89, 21 027, nr 3, p. 3, 8/9;nr4,p. 11). Heeft de rechter dus toch gelijk? Nee, want dit betreft het oorspronkelijke wetsvoorstel, waarin mensenhandel werd omschreven als het met geweld, misleiding of misbruik van overwicht een ander in de prostitutie brengen; daarbij was het feit dat die ander een minderjarige is een strafverzwarende omstandigheid. In de Tweede Kamer rees twijfel of hiermee minderjarigen strafrechtelijk wel voldoende beschermd zouden zijn. Immers, het is bij die redactie van het delict niet ondenkbaar dat in een concreet geval met succes het verweer wordt gevoerd dat van enig geweld, misleiding of misbruik van overwicht geen sprake is geweest. Met het oog daarop is bij nota van wijziging dit wetsvoorstel aangevuld, 'ertoe strekkende dat (...) het tot prostitutie brengen of het ondernemen van enige handeling waarvan de dader weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de ander daardoor in de prostitutie belandt, ten aanzien van een minderjarige zonder meer als ongeoorloofde (...) mensenhandel wordt aangemerkt'. Een en ander betekent dat zo'n gedraging 'zonder meer gekwalificeerd wordt als mensenhandel, indien die ander minderjarig is. De wil van de betrokkene is niet relevant' (Kamerstukken II 1990/91, 21 027, nr 6, met een toelichting in nr 5, p. 4, 11/12). En dat heeft geresulteerd in de huidige redactie van art. 250ter lid 1 sub 3. Minderjarigheid is daarin een geobjectiveerd bestanddeel. Bovendien wordt nog gesteld dat deze bepaling

NEMESIS

WETGEVING

een specialis is ten opzichte van art. 247 Sr. Precies het verweer dat in de Tweede Kamer werd gevreesd is dus in deze zaak gevoerd; en met succes, zij het, gegeven de juist met het oog daarop gewijzigde redactie van het delict mensenhandel, ten onrechte. Roelof Haveman

WETGEVING Voortgezet verblijf na scheiding Vlak voor het zomerreces zijn de nieuwe beleidsregels voor gescheiden buitenlandse mannen en vrouwen in de staatscourant gepubliceerd.1 De inkomenseis bij zelfstandig verblijf na scheiding is verscherpt. Korte historie In 1979 is het beleid inzake voortgezet verblijf na scheiding ingevoerd.2 De inkomenseis gold niet voor vrouwen met jonge kinderen. De argumentatie daarvoor was dat na een periode van drie jaar ononderbroken verblijf een dermate nauwe band met de samenleving aanwezig werd geacht, dat het afhankelijk karakter van de vergunning tot verblijf diende te worden opgeheven in daartoe strekkende gevallen. In 1985 is de desbetreffende bepaling uit de Vreemdelingencirculaire geschrapt, maar volgens de Rechtbank Zwolle (19 december 1988, RVR 1992,193, m.nt. Sarah van Walsum) zou die nog moeten gelden zolang Justitie niet uitdrukkelijk afstand had genomen van het oude beleid. Het nieuwe beleid - dat vrouwen met jonge kinderen aan de inkomenseis dienen te voldoen - wordt desondanks meer en meer gecontinueerd, maar van een vaste beleidslijn in deze is geen sprake.3 De Adviescommissie vreemdelingenzaken gaat er - in 1995 - nog van uit dat de oude gedragslijn bestaat. Zij dringt aan op verwerking van de (geheime) gedragslijn dat voortgezet verblijf aan alleenstaande vrouwen wordt toegestaan bij aanwezigheid van een kind. Het beleid dient kenbaar te zijn en moet daartoe worden opgenomen in de Vreemdelingencirculaire (Staatssecretaris van Justitie beschikking 7 augustus 1995, MR 1996,1). Desalniettemin blijkt in de praktijk dat ook vrouwen met jonge kinderen met de inkomenseis worden geconfronteerd.4

Hoe ziet de regeling er nu uit Verbreking van de relatie - na drie jaar huwelijk waarvan het laatste jaar legaal in Nederland - hetzij door overlijden van de man hetzij door feitelijke of juridische scheiding, leidt niet automatisch tot uitzetting van de vrouw. De overheid zal moeten kijken of er reden is tot voortgezet verblijf op andere gronden dan waarvoor de verblijfstitel aanvankelijk was verleend (zie Vc B 1/2). Verbreking van de relatie is op zichzelf geen grond voor verblijfsbeèindiging. In dergelijke gevallen zal de vrouw een vergunning tot verblijf krijgen onder de beperking 'voor het verrichten van arbeid al dan niet in loondienst', ook al heeft zij op dat moment geen werk, (Vc B 1/2.2). Na een jaar wordt deze vergunning verlengd alleen als de vrouw voor nog ten minste één jaar beschikt over werk dat een inkomen oplevert ter hoogte van het minimumloon. Werken in deeltijd, flexibele arbeidscontracten, tijdelijke functies, uitzendwerk, dé arbeidsmogelijkheden juist voor deze groep vrouwen, voldoen niet aan deze strenge criteria. Vrouwen, meestal laag geschoold en weinig Nederlands sprekend, zullen ieder aanbod aannemen, ongeacht werkomstandigheden en arbeidsvoorwaarden en ongeacht bijvoorbeeld een discriminerende en/of sexistische sfeer op de werkvloer. Van een totale afhankelijkheid van de partner gedurende de eerste jaren van hun verblijf, is hun zogenaamde zelfstandige verblijfstitel nu volledig afhankelijk van hun werkgever.5 Ook bij verdere verlengingen van de verblijfsvergunning zal worden gekeken naar haar inkomenspositie (Vc Bl/2.2joVcBl/l).

Zorg voor kinderen Zoals gezegd houdt deze regelgeving geen rekening meer met de zorg voor kinderen. Dit is opmerkelijk. Bij het verzoek om toelating van de partner (gezinshereniging) worden wel uitzonderingen gemaakt voor de alleenstaande ouder met kinderen onder de vijf jaar.6 (Het betreft hier een verzoek om voortgezet verblijf en bij gezinshereniging gaat om een eerste toelating.) Terwijl na langer legaal verblijf juist minder stringente voorwaarden passen.7 In alle recente nota's over emancipatiebeleid wordt de nadruk gelegd op de mogelijkheden tot het combineren van arbeids- en zorgtaken. Er dient ruimte te zijn om arbeids- en zorgtaken te kun- . nen combineren, zo wordt gesteld in de laatst verschenen Emancipatienota.8 In

1997 nr 6

een eerdere nota kondigde het kabinet aan de mogelijkheden te onderzoeken voor het versterken van het zogenaamde zelfstandige verblijfsrecht.9 Het tegenovergestelde echter gebeurt. Er gelden steeds strengere inkomenseisen bij de toelating en - nu dus - bij de voortzetting van het verblijf. In het rapport van de Commissie Groenman wordt .daarom ook de aanbeveling gedaan om emancipatie-effectrapportages uit te voeren ten aanzien van het bestaande gezinsherenigings- en gezinsvormingsbeleid en hierbij de departementale voorstellen tot versoepeling van de inkomenseis te betrekken.10 De centrale doelstelling van het VNvrouwenverdrag is immers de verplichting voor de staten om discriminatie te bestrijden. Verschillen tussen de ministeries De ministeries van Justitie ën Sociale Zaken verschillen van mening over de vraag of allochtone vrouwen met een niet-Nederlandse nationaliteit na een echtscheiding verplicht zijn een baan te zoeken.11 In de Abw wordt een ieder verplicht om werk naar vermogen te zoeken. Een uitzondering wordt gemaakt voor alleenstaande ouders met kinderen jonger dan vijf jaar (art. 107 Abw). De minister (SZW) licht dit beleid toe met het argument: 'dat als de kinderen zo jong zijn, het oordeel van de ouder zelf dat de verzorgingstaak niet kan worden gecombineerd met arbeidsverplichtingen, moet worden gerespecteerd.'12 Volgens het ministerie van Sociale Zaken hebben ook allochtone vrouwen met kinderen onder de vijf na echtscheiding recht op een bijstandsuitkering. De Bijstandswet kent geen uitzonderingen en maakt geen onderscheid tussen autochtonen en allochtonen.13 Het vreemdelingenbeleid is daarentegen niet consistent. Bij de ene wijziging volgt het vreemdelingenbeleid wel de regels van de algemene bijstandswet.14 Bij de aanscherping van de inkomenseis na scheiding gebeurt het tegenovergestelde en laat de staatssecretaris zich niets gelegen liggen aan de regels van de bijstand en aan de wens tot een geïntegreerd vreemdelingenbeleid. Deelname aan de arbeidsmarkt: integratie Integratie is één van de doelen van de regeling.15 Alleen door deel te nemen aan het arbeidsproces kan men geuite- , greèrd raken in de Nederlandse samenleving. Zorg voor kinderen, contacten

31

WETGEVING

met scholen, het draaiende houden van de huishouding en al wat hierbij hoort, draagt daar kennelijk niet aan bij. Dit is een zeer eenzijdige en nogal gender-geladen invulling van integratie waarbij het belang van zorg wordt genegeerd. Ook deeltijdarbeid (onvoldoende inkomsten) en flexibele arbeid (geen vaste band met de werkgever) lijken in het algemeen te getuigen van het onvoldoende geïntegreerd zijn. Alleen door middel van een duurzame band met de werkgever, ook al is dat het schoonmaken van kantoorgebouwen in de avonduren, kan die plek in de Nederlandse samenleving worden verworven. Kan zo'n eis nog worden gesteld bij een steeds meer flexibel wordende arbeidsmarkt?

ging wordt nog rekening gehouden met een aantal factoren die van belang zijn voor vrouwen - zoals het hebben van kinderen onder de vijf jaar - en flexibele arbeid. Uitzendwerk en eigen vermogen worden, als het aan bepaalde voorwaarden voldoet, meegerekend bij het inkomen. Zoals hierboven gemeld, is dit anders bij de inkomenseis na een jaar zelfstandig verblijf. Ook hier ligt er dus een nog scherper - vermoeden van indirecte discriminatie. Het is de vraag of deze verzwaring van de inkomenseis bij voortgezet verblijf de rechterlijk toets kan doorstaan. Verdere ontwikkelingen Van de zijde van GroenLinks zijn direct kamervragen over de verscherping van de inkomenseis na scheiding gesteld.20 De antwoorden leveren weinig nieuws op. Volgens de staatsecretaris van Justitie is het niet meer dan een toelichting op bestaande beleidsregels. Het gaat alleen om een vaststelling van bestaand beleid en houdt geen verscherping in. Het dient om de IND en rechterlijke macht weer bij de les te houden. 'Uit jurisprudentie is inmiddels gebleken dat in de uitvoeringspraktijk op grond van deze onjuiste interpretatie (nl. vrijlating voor ouders met kinderen, EvB) een gedragslijn is ontstaan.' De historie van de regeling vanaf 1979, zoals hierboven beschreven, doet zij hiermee als niet bestaand af.

Indirecte discriminatie inkomenseis Bij de verscherping van de inkomenseis bij gezinshereniging is betoogd dat hier sprake zou zijn van indirecte discriminatie van vrouwen ten opzichte van mannen.16 Het Clara Wichmann Instituut heeft daarom de Staatssecretaris verzocht om nader onderzoek.17 Het ministerie van Justitie is op zoek gegaan naar cijfers over de groep alleenstaanden en eenoudergezinnen, omdat dit de groepen zijn die in aanmerking kunnen komen voor gezinshereniging/vorming. Volgens Plantenga hadden de cijfers betrekking op een te kleine groep en zijn de gepresenteerde cijfers daarom niet geschikt om over een eventuele discriminatie te oordelen.18 Daarentegen kan ook op basis van algemene inkomens- cijfers geen uitspraak worden gedaan over het eventuele indirect discriminerende effect van deze regeling. Er moet dan gebruik worden gemaakt van te grote statistische categoriën, teveel vervuiling sluipt binnen.19 Daarna zijn nieuwe cijfers door het WODC gepresenteerd, die door het Clara Wichmann Instituut van kanttekeningen zijn voorzien, zoals uit welke inkomensbestanddelen bestaat het getelde inkomen, onverklaarbare verschillen tussen de diverse tabellen, cijfers niet gerangschikt naar mannen en vrouwen, om enkele te noemen. Ook met deze cijfers kan volgens het Clara Wichmann instituut het vermoeden van indirecte discriminatie in ieder geval niet worden weerlegd. Daarnaast worden door een eenzijdige focus op cijfers alle verdere verschillen tussen mannen en vrouwen in het vreemdelingenrecht buiten beschouwing gelaten.

Nauwe banden en family life Als er geen nauwe banden meer zijn met Nederland, is het niet onredelijk of ongerechtvaardigd iemand verder verblijf te weigeren, zo meldt de Staatssecretaris. v Het hangt er maar net van af hoe nauw de nauwe banden worden genomen. In de meeste gevallen is er contact tussen de vader en de kinderen en is er sprake van family life. Door uitzetting wordt inbreuk gemaakt op hét gezinsleven.21 Volgens de Rechtbank 's-Gravenhage mag als algemeen bekend worden verondersteld dat een zeer jeugdig kind er belang bij heeft contact te hebben met zijn vader, zeker ih een geval waarin de omgang ook daadwerkelijk plaatsvond.22 Het beleid van Justitie geeft hierover vooraf geen duidelijkheid. Het bestaan van een omgangsregeling met de vader is in ieder geval geen garantie voor het aanwezig achten van nauwe banden.23 De regeling voortgezet verblijf na scheiding is ingevoerd met het oog op

Bij de inkomenseis bij gezinshereni-

32

het scheppen van een verblijfsrecht voor een categorie vreemdelingen waarvan de duurzame band met Nederland als een gegeven werd beschouwd.24 Boeles zegt in zijn kroniek in het NJB 'Na de inkomenseisen bij gezinshereniging en de witte illegalenregels is nu ook het beleid inzake voortgezet verblijf na verbroken huwelijk of relatie 'verduidelijkt', en wel zodanig dat de oorspronkelijke gedachte dat men na drie jaar een vreemdeling niet met goed fatsoen nog voortgezet verblijf kan weigeren, weer minder herkenbaar is.' 25 De duurzaamheid lijkt met deze wetswijziging niet afhankelijk van de nauwe band met in Nederland wonende personen maar meer van het Nederlands klimaat. Het is te hopen dat deze kwestie opnieuw aan de orde wordt gesteld bij de behandeling van de begroting 1998 van Justitie in november aanstaande. Het vermoeden van indirecte discriminatie op grond van inkomensverschillen bij mannen en vrouwen èn het niet vooraf toetsen op emancipatie-effecten van deze regeling zijn ook twee belangrijke issues die bij de bespreking van het rapport van de Commissie Groenman in de Tweede kamer aan de orde dienen te worden gesteld. De denktank ZMV-vrouwen die onder leiding van DCE zal functioneren moet zich najaar 1997 gaan buigen over diversiteit als bron van kwaliteit voor de samenleving.26 Deze verscherping van het beleid komt die kwaliteit in ieder geval niet ten goede. Els van Blokland Noten 1. TBV 1997/5, 24 juni 1997/nr 1614927/97/IND, Staatscourant 1 juli 1997. De tekst is opgenomen in dit nummer. 2. Notitie inzake het Nederlandse Vreemdelingenbeleid dd 28 juni 1979 (Bijlage Hand. TK 1978-1979,15 649, nr. 2 , p. 17). 3. Els van Blokland, Miranda de Vries, De afhankelijke verblijfsstatus van migrantenvrouwen, Wetenschapswinkel Nijmegen, 1992. 4. Zie verder: Voortgezet verblijf na verbreking huwelijk!relatie, De Lange en Reurs, Migrantehrecht 97/7, p. 152. 5. Dit geldt natuurlijk ook voor mannen. 6. Els van Blokland, Onverantwoord (vreemdelingenbeleid), Evaluatie gezinshereniging getoetst, Nemesis, 1995, p. 109. 7. Deze lijn wordt ook gevolgd bij de andere regelgeving op het gebied van het vreemdelingenrecht.

NEMESIS

LITERATUUR

Kamervragen en antwoorden voortgezet verblijf na scheiding

8. Voortgangsbrief emancipatiebeleid 1997/1998, augustus 1997, DCE, ministerie van SZW, p. 15. 9. Beleidsbrief Emancipatie 1997. 10. Het Vrouwenverdrag in Nederland anno 1997, verslag van de Rapportagecommissie Internationaal Verdrag tegen Discriminatie van Vrouwen, Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, 1997, p. 144. Het rapport toetst de uitvoeringspraktijk van Nederland aan de verplichtingen die voortvloeien uit het VN-vrouwenverdrag.

Van de leden Sipkes en Oedayraj Singh Varma (beiden GroenLinks) aan de staatssecretaris van Justitie:

11. De Volkskrant 31 juli 1997 12. MvT, TK 22 545. 13. De Volkskrant 31 juli 1997 14. De leeftijd van de kinderen - in het kader van de ontheffing van de inkomenseis bij de toelating bij gezinshereniging — werd mitsdien verlaagd van zes naar vijfjaar omdat dit ook in de Abw zo was geregeld. TK 1995-1996,24 401, nr 6, p. 4. 15. Tekst is opgenomen in dit nummer. 16. Sarah van Walsum, Het VN-vrouwenverdrag en het Nederlands vreemdelingenrecht, onderzoek uitgevoerd in opdracht van het Clara Wichmann Instituut, Els van Blokland, Onverantwoord (Vreemdelingen) beleid, Evaluatie gezinshereniging getoetst, Nemesis 1995, p. 109. 17. Brief dd 3 november 1995. 18. J. Plantenga, Rapport inkomenseis bij gezinshereniging, 1996. 19. Plantenga, a.w. 20. Kamervragen Sipkes en Oedayray Singh Varma, Groen Links over de eisen voor verwerving van een verblijfsvergunning. (Ingezonden 5 augustus 1997) en antwoord van staatssecretaris Schmitz (Justitie)(ontvangen 29 augustus 1997), TK aanhangsel, 1996-1997, Aanhangsel, p. 3607. Kamervragen en antwoorden zijn gepubliceerd in dit nummer. 21. De vraag in hoeverre deze inbreuk gerechtvaardigd is, is afhankelijk van meerdere factoren. Zie verder in het binnenkort bij Arse Aequi te verschijnen boek Inleiding Vrouw en Recht, hoofdstuk 11, Verblijf van buitenlandse vrouwen en vluchtelingen in Nederland, Els van Blokland. 22. Rb 's-Gravenhage 24 oktober 1996, RN 1997, 815. 23. Rb 's-Gravenhage 24'oktober 1996, RN 1997,815. 24. De Lange en Reurs, a.w., p. 154. 25. Kroniek van het migratierecht, NJB, 1997, p. 1476. 26. Voortgangsbrief Emancipatiebeleid 1997/1998, augustus 1997, p. 14.

1. Is het juist, dat u van mening bent, dat de eisen om een verblijfsvergunning te verwerven strenger moeten worden nageleefd? Zo ja, wat is de reden van deze aanscherping? 2. Is het juist, dat allochtone vrouwen zonder eigen verblijfsvergunning het land worden uitgezet wanneer ze niet in staat zijn om binnen een jaar een betaalde baan te vinden, ook indien zij kinderen hebben jonger dan vijfjaar? 3. Acht u het gerechtvaardigd, dat er bij de toepassing van de nieuwe Algemene bijstandswet een onderscheid gemaakt wordt tussen allochtone vrouwen met jonge kinderen zonder eigen verblijfsvergunning, die een jaar na hun scheiding het recht op een bijstandsuitkering verliezen, en autochtone vrouwen met jonge kinderen, die niet verplicht worden te solliciteren en recht blijven houden op bijstand? Zo ja, waarom? 4. Hoe beoordeelt u de verwachting van juristen, hulpverleners en de Divosa dat bij stringente toepassing van deze regel problemen ontstaan omdat veel gescheiden allochtone vrouwen, gezien een taal- en scholingsachterstand, niet in staat zullen zijn om binnen een jaar een baan te vinden? 5. Bent u bereid het beleid op dit punt nader te overwegen? Zo nee, waarom niet? Antwoord Antwoord van staatssecretaris Schmitz (Justitie). (Ontvangen 29 augustus 1997) 1. Ik ben van mening dat bestaande eisen om een verblijfsvergunning te verkrijgen na verbreking van een huwelijk of relatie zoals neergelegd in hoofdstuk B01/2.2 en B01/4.2 van de Vreemdingencirculaire 1994, dienen te worden nageleefd. Aangezien er in de praktijk onduidelijkheid bestond over de toepassing van deze beleidsregel op de situatie van vrouwen met jonge kinderen, heb ik om de uniformiteit in de uitvoering te waarborgen voornoemde beleidsregel opnieuw toegelicht.

1997 nr 6

2. Een vreemdeling die is toegelaten in het kader van een huwelijk of niet-huwelijkse relatie krijgt een afhankelijk verblijfsrecht. Dit betekent dat als het huwelijk of de relatie wordt verbroken betrokkene dit verblijfsrecht verliest. Indien het huwelijk of de relatie drie jaar heeft geduurd, kan betrokkene in aanmerking komen voor èen zelfstandig verblijfsrecht (Vc B 1/2.2 en 4.2). Allereerst wordt getoetst of de vreemdeling in aanmerking komt voor een vergunning tot vestiging of een vergunning om klemmende redenen van humanitaire aard of een vergunning voor een ander doel dan het verrichten van arbeid in loondienst. Komt de vreemdeling niet' in aanmerking voor een van deze vergunningen, wordt een vergunning tot verblijf verleend onder beperking 'arbeid al dan niet in loondienst'. Deze vergunning wordt verleend voor een periode van één jaar. Het is de bedoeling dat de vreemdeling, ook als hij de zorg heeft voor kinderen jonger dan vijf jaar, in dat jaar werk gaat zoeken, voorzover hij niet reeds arbeid verricht. Na het jaar wordt getoetst of de vreemdeling over werk voor nog ten minste één jaar beschikt. Is dat het geval dan wordt de vergunning verlengd en wordt de beperking gewijzigd in 'arbeid in loondienst c.q. arbeid als zelfstandige'. Is dat niet het geval, dan zal de vreemdeling Nederland alsnog moeten verlaten, tenzij er alsnog sprake is van klemmende redenen van humanitaire aard. In het kader van de toets aan klemmende reden van humanitaire aard wordt rekening gehouden met de maatschappelijke positie van de vreemdeling bij eventuele terugkeer in het land van herkomst, de redenen van de verbreking van de (huwelijkse) relatie en het bestaan van een omgangsregeling met hier te lande verblijvende kinderen. Voornoemde factoren kunnen een grond opleveren om toelating om humanitaire redenen toe te staan.

3. De in de Algemene Bijstandswet opgenomen vrijstelling van de sollicitatieplicht geldt in beginsel voor iedere Nederlandse dan wel tot Nederland toegelaten alleenstaande ouder met de zorg voor kinderen beneden de leeftijd van vijf jaar. Wanneer voortgezet verblijf na verbreking van de (huwelijkse) relatie wordt toegestaan op grond van klemmende reden van humanitaire aard of op grond van artikel 3 of 8 EVRM, terwijl de vreemdeling niet in eigen onderhoud kan voorzien, komt de vreemdeling op grond van de Alge-

33

I

LITERATUUR

Voortgezet verblijf na verbroken huwelijk/relatie

mene Bijstandswet in aanmerking voor een bijstandsuitkering. Indien een vreemdeling niet op voornoemde gronden in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning, kan in het kader van het restrictieve toelatingsbeleid, een zelfstandig verblijfsrecht na verlies van een afhankelijke verblijfstitel slechts ontstaan als wordt voldaan aan de voorwaarden yoor een ander doel, in dit geval arbeid. Het uitgangspunt daarbij is dat een vreemdeling het recht op verblijf - dat is verkregen op basis van een duurzame band met een in Nederland verblijvende (huwelijks)partner - uitsluitend behoudt op grond van een duurzame band met een werkgever of bedrijf, waarmee de kosten van het verblijf in Nederland zelfstandig worden gedragen. Om aan voornoemd vereiste te kunnen voldoen, is voor deze categorie vreemdelingen het reeds hiervoor uiteengezette zoekjaar geïntroduceerd. Ik ben van mening dat de eis die wordt gesteld aan het verkrijgen van een zelfstandig verblijfsrecht - in het licht van het restrictieve toelatingsbeleid - gerechtvaardigd is.

Staatscourant 1 juli 1997 Vreemdelingencirculaire 24 juni 1997/Nr. 1614927/97/IND Stafafdeling Uitvoeringsbeleid en Documentatie Aan: de Korpschefs Politieregio's en de Staf van de Koninklijke Marechaussee i.a.a. de Procureurs-Generaal Code: TBV 1997/5 Aard: verduidelijking beleid Juridische achtergrond: Vreemdelingencirculaire 1994, hoofdstuk Bl/2.2 en B 1/4.2 Geldig van: 1 juli 1997 tot 1 juli 2001 Onderwerp: voortgezet verblijf na verbreking huwelijk/relatie 1. Inleiding De uitvoeringpraktijk leert dat het beleid inzake het inkomensvereiste bij voortgezet verblijf van vreemdelingen na verbreking van een huwelijk of relatie niet in alle gevallen Conform het gestelde in hoofdstuk B01/2.2 en B01/4.2 Vc. wordt uitgevoerd. Regelmatig wordt in afwijking van de geschreven beleidsregels voortgezet verblijf toegestaan aan categorieën vreemdelingen die na het zogenaamde zoekjaar niet over werk voor ten minste één jaar beschikken. Uit jurisprudentie is inmiddels gebleken dat in de uivoeringspraktijk op grond van deze onjuiste interpretatie een gedragslijn is ontstaan.

4. Ik heb vooralsnog geen reden aan te nemen dat deze verwachting gegrond is, al zal de ontstane situatie niet altijd even gemakkelijk zijn. Gezien de diversiteit in achtergrond en opleiding van allochtone vrouwen kan mijns inziens niet in zijn algemeenheid worden gesteld dat allochtone vrouwen niet in staat zullen zijn om binnen eenjaar een baan te vinden.

De Staatssecretaris heeft besloten dat de tekst van Vc. Bl/2.2 en B 1/4.2 onverkort gehandhaafd dient te worden. Ter voorkoming van verdere afwijkingen van het beleid, worden in deze TBV de beleidsregels nader toegelicht.

5. Nee. Het onderhavige beleid heeft betrekking op een situatie waarin het afhankelijke verblijfsrecht dat bestond op grond van banden met Nederland, via de in Nederland wonende (huwelijkspartner verloren is gegaan, terwijl de vreemdelinge en de minderjarige kinderen, met wier zorg zij is belast, op geen enkele ander wijze nauwe banden met Nederland of in Nederland verblijvende personen onderhouden. De eisen die in dat geval gesteld worden aan het verkrijgen van een zelfstandige verblijfstitel zijn mijns inziens niet onredelijk of ongerechtvaardigd.

2. Beleidsregels Een vreemdeling, die tot Nederland is toegelaten in het kader van een huwelijk of een niet-huwelijkse relatie, kan na de verbreking of ontwrichting hiervan op grond van hoofdstuk B01/2.2 én B01/4.2 Vc. in aanmerking komen voor een zelfstandige verblijfstitel. De vreemdeling is verplicht om onverwijld mededeling te doen van de verbreking van de (huwelijkse) relatie aan de korpschef der gemeente waar hij verblijft (artikel 63 Vb). Klemmende redenen van humanitaire aard In individuele gevallen, waarin niet aan de voorwaarden voor voortgezet verblijf wordt voldaan, zal altijd bezien worden of het verblijf hier te lande als-

34

nog voortgezet zal moeten worden op grond van klemmende redenen van humanitaire aard (hoofdstuk B01/2.3 en B01/4.3 Vc). Schrijnende gevallen komen direct na de feitelijke verbreking van de (huwelijkse) relatie in aanmerking voor zelfstandig voortgezet verblijf om klemmende redenen van humanitaire aard. Hierbij kan worden gedacht aan vrouwen, die na verbreking van een (huwelijkse) relatie bij terugkeer in het land van herkomst in een maatschappelijk onaanvaardbare positie terecht komen (hoofdstuk B01/2.3 en B01/4.3 Vc). De IND kan in deze gevallen besluiten om een vergunning tot verblijf zonder beperking te verlenen. Zoekjaar Vanaf het moment van de feitelijke verbreking of ontwrichting wordt de vreemdeling één jaar verblijf toegestaan onder de beperking: 'het verrichten van arbeid al dan niet in loondienst'. De vreemdeling wordt in dit jaar geacht om te zoeken naar arbeid waarmee hij in zijn eigen levensonderhoud kan voorzien, het zogenoemde zoekjaar. Het is mogelijk dat die vergunning geruime tijd na afloop van de geldigheidsduur van de afhankelijke vergunning tot verblijf wordt verleend. Wanneer dit voortvloeit uit het feit dat de vreemdeling niet onverwijld melding heeft gemaakt van de verbreking van de (huwelijkse) relatie bij de korpschef der gemeente waar hij verblijft, is dat voor rekening van de vreemdeling. Peildatum Bij de aanvraag om de verlening van de geldigheidsduur van de verleende vergunning tot verblijf - dit is normaliter één jaar na de feitelijke verbreking of ontwrichting van het huwelijk of de relatie - dient te worden getoetst of de vreemdeling over werk voor nog ten minste één jaar beschikt. Hij kan hiertoe arbeid in loondienst, danwei arbeid als zelfstandige verrichten, zolang daarmee ten minste het bestaansminimum in de zin van de Algemene Bijstandswet volgens de norm voor de betreffende categorie (alleenstaande of een-oudergezin) wordt verdiend. Uitzendwerk wordt, gelet op het onzekere karakter dat werken op uitzendbasis kenmerkt, niet aangemerkt als arbeid voor tenminste één jaar. Indien de vreemdeling op de peildatum niet over werk voor ten minste één jaar beschikt, zal voortgezet verblijf worden geweigerd. Wanneer de vreemde-

NEMËSIS

RECHTSPRAAK

ling op enig moment later in de procedure toch beschikt over werk, waarmee aan de voorwaarden wordt voldaan, wordt de aanvraag niet ingewilligd, danwei niet alsnog ingewilligd. Wanneer de vreemdeling gedurende het zoekjaar een arbeidsovereenkomst is aangegaan voor ten minste één jaar, komt hij in aanmerking voor voorgezet verblijf. De geldigheidsduur van de vergunning tot verblijf wordt dan na het zoekjaar verlengd voor de resterende duur van de arbeidsovereenkomst. Na beëindiging van de arbeidsovereenkomst dient de vreemdeling echter opnieuw te beschikken over werk voor ten minste één jaar.

blijfsrecht na verlies van een afhankelijke verblijfstitel mogelijk moet kunnen ontstaan. Voor het verkrijgen van een zelfstandig verblijfsrecht moet eerst voldaan worden aan de voorwaarden voor een ander doel, in dit geval arbeid. Uitgaande van de situatie dat niet iedere vreemdeling gedurende zijn afhankelijk verblijf gewerkt heeft, wordt de vreemdeling eenjaar de tijd gegund om arbeid te vinden. Al het werkaanbod dat in Nederland beschikbaar is, staat open voor de vreemdeling. Voor het verrichten van arbeid in loondienst is geen tewerkstellingsvergunning vereist.

EVRM 8 Recht op voortgezet verblijf kan ook ontstaan als aangetoond is, dat de onvrijwillige terugkeer inmenging tot gevolg heeft op bestaand gezinsleven met hier te lande (achter)blijvende kinderen. In de gevallen dat deze inmenging niet gerechtvaardigd is, kan voorgezet verblijf worden toegestaan op grond van artikel 8 EVRM (hoofdstuk B01/11.2Vc.)

Duurzame band Het uitgangspunt van het beleid is dat een vreemdeling het recht op verblijf dat hij heeft verkregen op basis van een duurzame band met een in Nederland verblijvende (huwelijks)partner uitsluitend behoudt op grond van een duurzame band met een werkgever of bedrijf, waarmee hij de kosten van zijn verblijf zelfstandig draagt. Hierbij is mede van belang dat de vreemdeling, door deelname aan het arbeidsproces, aantoont (in zekere mate) te zijn geïntegreerd in de Nederlandse samenleving.

Een-oudergezinnen met kinderen beneden de leeftijd van vijfjaar In de uitvoeringspraktijk is op grond van onjuiste interpretatie van de beleidsregels een gedragslijn ontstaan over de vrijstelling van het middelenvereiste voor een alleenstaande ouder die na verbreking van de (huwelijks) relatie de zorg heeft over een kind beneden de leeftijd van vijf jaar. Deze grond voor vrijstelling van het inkomensvereiste bij eerste toelating geldt niet bij voortgezet verblijf. Evenmin gelden de overige in hoofdstuk Bl/1.2.3. onder c vrijstellingsgronden, terwijl er voorts geen reden is om reeds op grond van het zijn van een eenoudergezin, belast met de zorg voor kinderen beneden de leeftijd van vijf jaar, a priori hoofdstuk B01.2.3 of B01/4.3 Vc. toe te passen. Het gaat hier immers om een situatie waarbij het afhankelijk verblijfsrecht dat bestond op grond van banden met Nederland via de in Nederland wonende (huwelijkspartner verloren is gegaan. Voortzetting van het verblijf, nadat niet meer aan de voorwaarden wordt voldaan, past in beginsel niet in het restrictieve toelatingsbeleid.

Dit is de reden dat inkomsten uit bijvoorbeeld een uitkering, alimentatie of rente niet leiden tot een voortgezet verblijfsrecht, aangezien de vreemdeling dient te beschikken over werk en niet slechts over inkomsten. 4. Afdoening Alle aanvragen om voortgezet verblijf na verbreking van de (huwelijks)relatie dienen conform deze bestaande beleidsregels te worden afgedaan. Een uitzondering wordt gemaakt voor de lopende zaken (aanvragen van vóór 1 juli 1997, inclusief bij de rechtbanken aanhangige beroepen) van een-ouder gezinnen met kinderen jonger dan 5 jaar. Op grond van de afwijkende gedragslijn die is ontstaan, kunnen deze zaken ingewilligd worden. Den Haag, 24 juni 1997. de Staatssecretaris van Justitie, Namens de Staatssecretaris, Het Hoofd van de Immigratie- en naturalisatiedienst, L. Elting.

3. Toelichting In het kader van het restrictieve toelatingsbeleid ligt besloten dat - onder strikte voorwaarden - zelfstandig ver-

1997 nr 6

LITERATUUR Marjolein van den Brink e.a. (red.) Een stuk zeep in de badkuip: Hoe zorg tot haar recht komt Deventer, W.E.J. Tjeenk Willink, 1997, 161 p., ISBN 9027147132 Deze bundel, samengesteld door de Emancipatieraad en het Clara Wichmann Instituut, gaat over de vraag of en hoe het recht zou kunnen bijdragen aan opwaardering van zorg zonder in de valkuil van stigmatisering en rolbevestiging te trappen. Verschillende auteurs laten vanuit diverse invalshoeken hun licht schijnen over de vragen die samenhangen met juridisering van zorg. Het juridiseren van zorg kan positieve gevolgen hebben, zoals het zichtbaar maken, opwaarderen en beschermen van onbetaalde zorg door wettelijke regels. De bundel bevat drie concrete wetsvoorstellen, die laten zien dat het mogelijk is om onbetaalde zorg een duidelijke plaats te geven in de Grondwet, in het familierecht en in het arbeidsrecht. P.J. van Koppen, DJ. Hessing en H.F.M. Crombag (red.) Het hart van de zaak: Psychologie van het recht Deventer, Gouda Quint, 1997, 806 p., ISBN 9038705255 Hoe betrouwbaar zijn getuigen? Waarom voelt iemand die verkracht is zichzelf schuldig? Hoe ontstaan valse bekentenissen? Hoe moeten kinderen verhoord worden? Verschillende bijdragen op het gebied van de rechtspsychologie. Jo Bridgeman and Susan Millns (ed.) Law and body politics: Regulating the female body Aldershot, Dartmouth, 1995, 304 p„ ISBN 1855215152 This book examines the legal control exercised over the female body and the motivation behind: that control. Through an exploration of the concept of 'body politics', the book examines the way in which law interacts with women's bodies in areas of reproduction such as abortion, sterilisation and reproductive technologies, in the treatment of disordered eating, in the practice of female circumcision and in the field of employment. Consideration is further given to areas in which the law is more wary of engaging with the female body, notably in the area of rape, violence perpetrated on women and in the field of international human rights.

35

RECHTSPRAAK

process that the European Union is undergoing.

Andrew Byrnes and Jarie Connors Enforcing the hu man rights of women: a complaints procedure for the women's convention? In: Brooklyn Joumal of International Law. Jrg. 21 (1996) nr. 3, p. 679-797 In this article, the authors examine the background to demands for an optional protocol and its desirability and feasibility. They consider the major legal issues that might arise in the elaboration of such a protocol and the form it might take. They also review current proposals for such a protocol.

C.W. Maris, E. Lissenberg en D.W.J.M. Pessers (red.) Recht en Liefde: Bundel naar aanleiding van de conferentie gehouden op 28 juni 1996 Nijmegen, Ars Aequi Libri, 1996, 119 p., ISBN 9069162458 Negen bijdragen geschreven door juristen, sociale wetenschappers en filosofen. De centrale vraag is in hoeverre sterk gevoelsmatige verhoudingen als die van de liefde zich door het recht laten regelen. Verschillende thema's komen aan bod. Het Europese recht eerbiedigt ieders privé- en liefdesleven, tenzij dat de rechten of vrijheden van anderen of de democratische rechtsorde bedreigt. Hoe los je liefdesconflicten op: is de crime passionnel na overspel gerechtvaardigd? Of is het beter haat/liefdepassies te ontladen via echtscheiding en echtscheidingsbemiddeling?

Liesbeth Timmers De Commissie Gelijke Behandeling geeft haar oordeel en dan ???: Effectiviteit van uitspraken inzake homoseksualiteit van de Commissie Gelijke Behandeling 1997, 27 p. Onderzocht wordt wat het effect is geweest van oordelen van de Commissie in zaken waarin zij zich heeft uitgesproken over - direct of indirect - onderscheid op grond van homo- of heterosexuele gerichtheid en/of burgerlijke staat.

respond to recovered memories of childhood sexual abuse? - Bridget J. Crawford, Gay does not necessarily mean good: a critique of Jeffrey Sherman's 'Love speech: the social utility of pornography' - Heather Hodges, Dean v. the district of Columbia: Goin' to the chapel and we're gonna get married - Elizabeth A. Reilly, The rhetoric of disrespect: uncovering the faulty premises ihfecting reproductive rights

Kinderrechtencollectief (Dutch NGO Coalition for Children's Rights) Children's rights as a mirror of Dutch society: NGO report on the implementation of the UN-Convention on the Child in the Netherlands Amsterdam, Defence for Children International Section the Netherlands, 1997, 49 p. Beoordeling door het Kinderrechtencollectief van de stand van zaken op het gebied van kinderrechten in Nederland. Zij tonen zich bezorgd over de omstandigheden van enkele kwetsbare groepen, zoals de juridische positie van kinderen in alternatieve gezinsvormen en de sociale situatie van allochtone en vluchtelingenkinderen.

Uma Narayan en Andrew von Hirsch Three conceptions of provocation In: Criminal Justice Ethics. Jrg. 15 (1996)nr.l,p. 15-24 Er wordt gekeken naar de toepasbaarheid van drie verschillende provocatietheorieën. Een provocatie die een extreme emotie oproept, gevolgd door een onmiddellijke reactie heeft als nadeel dat niet alle gevallen van provocatie hier onder te brengen zijn. Een vrouw die na jarenlange mishandeling haar man doodt, reageert niet onmiddellijk op de provocatie en zou dus geen recht op strafvermindering hebben. De auteurs geven de voorkeur aan het moral conflict-model dat uitgaat van een geprovoceerde reactie die (gedeeltelijk) verexcuseerd wordt. De reactie is niet gerechtvaardigd maar begrijpelijk.

Tijdschriften Social & Legal Studies. Jrg. 6 (1997) nr. 2 (June) - Tony Jefferson, The Tyson rape trial: the law, feminism and emotional 'truth' - Julie Wallbank, The campaign for change of the child support act 1991: reconstituting the 'absent' father - Austin Sarat, Vengeance, victims and the identities of law

Leo Flynn Europe on its way towards a general non-discrimination clause Maastricht, 2 may 1996, 28 p. Conference paper for the position of women in the European Union in the 21st century: a legal and economie perspective The adoption of a general prohibition on discrimination into the Treaties must be understood as part of the ongoing constitutional creation/reform

The American University Journal of Gender & the Law. Jrg. 5 (1996) (Fall) - Wendy J. Kisch, From the couch to the bench: how should the legal system

36

NEMESIS

KRONIEK VAN HET EG-RECHT

het EG-verdrag plaatsgevonden. Het nieuwe artikel 118 vormt een expliciete rechtsgrondslag voor het vaststellen van minimummaatregelen inzake gelijkheid van mannen en vrouwen voor wat betreft kansen op de arbeidsmarkt en behandeling op het werk. In lid 1 van artikel 119 is uitdrukkelijk het gelijke-beloningsbeginsel voor gelijkwaardige arbeid vastgelegd, hetgeen neerkomt op codificatie van de rechtspraak. Voorts beperkt dit artikel zich niet meer tot beloning. Zo maakt het nieuwe lid 3 het mogelijk maatregelen te treffen ten aanzien van gelijke kansen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen in werkgelegenheid en beroep, met inbegrip van gelijke beloning voor gelijke of gelijkwaardige arbeid. De vraag is wat dit lid precies toevoegt aan artikel 118; bestrijkt artikel 118 niet beloning en gaat het nemen van 'maatregelen' onder artikel 119(3) verder dan het vaststellen van minimumvoorschriften op grond van artikel 118 of juist niet? In lid 4 heeft artikel 6(3) van het Sociaal Protocol inzake positieve discriminatie zijn weerslag gevonden. De tekst daarvan is echter in zoverre aangepast dat positieve discriminatie ten aanzien van de ondervertegenwoordigde sexe mogelijk wordt gemaakt.6 Ook deze bepaling heeft een verdere reikwijdte gekregen dan alleen beloning. De gekozen formulering laat echter ruimte voor een beperkte uitleg a la Kalanke? Beloning Artikel 119 en richtlijn 751117 Het gelijke-beloningsbeginsel en met name het 'gelijke waarde criterium' van artikel 119 en richtlijn 75/117 hebben een nadere uitwerking gekregen in de Gedragscode voor de Toepassing van Gelijke Beloning voor Arbeid van Gelijke Waarde.8 De gedragscode bevat met name aanwijzingen voor de analyse van de beloningsstructuur en voor vervolgactie ter bestrijding van discriminatie. Deze richtsnoeren voor non-discriminatoire functiewaardering kunnen wellicht een bijdrage leveren aan realisering van het gelijke-beloningsbeginsel. Alles valt of staat echter met de bekendheid van de Code en de bereidheid tot tenuitvoerlegging daarvan door betrokken partijen zoals werkgevers, nu een dergelijke code geen juridisch bindend instrument is.9 De door het Hof gewezen zaken hebben betrekking op gelijke behandeling van deeltijdwerknemers terzake van deelname aan vormingscursussen voor onderne6. Er is wel een verklaring aan toegevoegd dat allereerst gestreefd moet worden naar verbetering van de positie van vrouwen. Een dergelijke verklaring is echter niet juridisch bindend. 7. Zie A. Veldman, Een Marschall-plan voor artikel 119 EG-verdrag, NJB, 20 juni 1997, afl. 25, p. 1124-1125. 8. COM(96)366 def., Brussel, 17 juli 1996. In aansluiting op het Memorandum inzake Gelijke Beloning, COM(94)6 def., Brussel, 23 juni 1994. 9. Zie voor een meer gedetailleerde bespreking van deze instrumenten mijn bijdrage Instrumenten voor functiewaardering in het EGrecht in M. Brouns, L. Halsema, J. de Bruijn (red.), 'Waardering van werk. Opstellen over functiewaardering en sekse', VU Uitgeverij, Amsterdam, 1996, p. 103-121. 10. Zaak C-278/93 (Freers en Speckmann), RN-kort 1996, nr 600, p. 3 en zaak C-457/93 (Lewark), RN-kort 1996, nr 599, p. 4. 11. Zaak C-360/90, Jur. 1992, p. 1-3589. 12. Deze terughoudendheid zou kunnen zijn ingegeven door het feit dat AG Darmon in Freers en Speckmann niet aan de voorwaarden

1997 nr 6

LINDA SENDEN

mingsraadleden.10 Conform de Bóïe/-uitspraak heeft het Hof geconcludeerd dat compensatie voor deelname aan dergelijke cursussen als beloning moet worden aangemerkt.1 x De arresten zijn met name interessant op het punt van de rechtvaardigingstoets terzake van indirecte discriminatie. Hoewel het in beginsel de nationale rechter is die deze toets moet uitvoeren, stelt het Hof wel aanwijzingen daarvoor te kunnen geven op basis van de verstrekte inlichtingen en documenten. Dit illustreert het belang van een zorgvuldig voorbereide prejudiciële verwijzing. In casu erkent het Hof dat het streven naar onafhankelijkheid van ondernemingsraadsleden een legitieme doelstelling van sociaal beleid kan vormen, maar dat de gekozen manier, i.e. onbezoldigdheid, wellicht niet aan de eisen van geschiktheid en noodzakelijkheid voldoet. De uiteindelijke beoordeling laat het echter aan de nationale rechter over.12 Artikel 119 en richtlijn 861378 Aan de stormachtige ontwikkelingen inzake de aanvullende sociale zekerheid lijkt (voor het moment althans) een einde te zijn gekomen. De stroom jurisprudentie droogt langzaam op en de aanpassing van richtlijn 86/378 is eindelijk een feit. Deze gaat nu verder door het leven als richtlijn 96/97.13 Ingevolge de considerans van de richtlijn beperkt deze zich tot het vastleggen van de jurisprudentie, maar daar valt het een en ander op af te dingen. Teneinde niet in herhalingen te vervallen, verwijs ik naar een eerdere bijdrage hierover in Nemesis.14 De rechtspraak van het Hof betreft slechts twee uitspraken, waarvan één wederom betrekking heeft op deeltijdwerknemers en geheel in het verlengde ligt van de Barber-, Ten Oever- en F/xsc/zer-problematiek en feitelijk weinig nieuws heeft opgeleverd.15 De andere zaak betrof een Griekse prejudiciële verwijzing, met name over het onderscheid tussen wettelijke stelsels van sociale zekerheid en aanvullende stelsels. Het Hof heeft geheel in de lijn van de Bewne-uitspraak een ruime uitleg gegeven en gesteld dat enkel het criterium beslissend is dat het pensioen op grond van de arbeidsverhouding tussen de werknemer en de (voormalige) werkgever wordt uitgekeerd. In tegenstelling tot de heersende Griekse opinie kwam het dan ook tot de conclusie dat het stelsel in kwestie als een aanvullend stelsel moest worden beschouwd, met alle gevolgen van dien.16 voor objectieve rechtvaardiging voldaan achtte, terwijl in Lewark AG Jacobs tot de tegenovergestelde conclusie kwam. Zie Jo Shaw, Works Councils in German Enterprises andArticle 119 EC, (1997) 22 E.L.Rev. juni, p. 256-262. 13. Aangenomen op 20 december 1996, PB. 1992 L 46/20. 14. L. Senden, Aanpassing van richtlijn 86/378/EEG en andere communautaire beleidsinitiatieven, Nemesis, 1996, nr 1, p. 22-27 (actualiteitenkatem). Hoewel het daar besproken voorstel naderhand nog enkele kleine wijzigingen heeft ondergaan, is het op de bekritiseerde punten gelijk gebleven. Opmerkelijk is wel dat nu, in de Nederlandse versie althans, de begrippen beroepstermijn en verjaringstermijn als synoniemen worden gebruikt (overweging 5 van de preambule en artikel 2, lid 2). Zie voorts ook het advies van het EP, PB. 1996 C 362 en van het ESC, PB. 1996 C 18/132. 15. Zaak C-435/93 (Dietz), RN-kort 1997, nr 747, p. 15. 16. Zaak C-147/95 (Evrenopoulos), arrest van 17 april 1997, RN 1997, 801, RN-kort.

195

LlNDA SENDEN


Wettelijke sociale zekerheid Richtlijn 7917 De ontwikkelingen terzake van de wettelijke sociale zekerheid zijn turbulenter, getuige het aantal gewezen zaken. Uit deze jurisprudentie komt allereerst naar voren dat het Hof de materiële en personele werkingssfeer van richtlijn 79/7 eng uitlegt. Ten aanzien van de materiële werkingssfeer heeft het Hof bevestigd dat een uitkering rechtstreeks en daadwerkelijk verband dient te houden met de bescherming tegen een van de eventualiteiten genoemd in artikel 3, lid 1 (ziekte, invaliditeit, ouderdom, arbeidsongeval of beroepsziekte, werkeloosheid) of een vorm van sociale bijstand is met hetzelfde doel. Tariefreducties voor openbaar vervoer (Atkins) en gezinsbijslagen/ouderschapsuitkeringen als zodanig (Hoever en Zachow) voldoen niet aan die voorwaarden.17 Ten aanzien van de personele werkingssfeer blijkt uit het Züchner-arrestls dat een gezinslid dat onbezoldigd een activiteit verricht ten behoeve van een ander lid van het gezin (in casu de verzorging van de gehandicapte echtgenoot), niet onder de richtlijn valt op grond van de overweging dat die activiteit een zekere bekwaamheid vergt, een bepaalde omvang heeft, dan wel tegen beloning zou moeten worden verricht door een derde indien dit gezinslid haar niet zou verrichten. Doorslaggevend blijft dat men een economische activiteit verricht (i.e. tegen vergoeding), dan wel de beroepsactiviteit heeft gestaakt of het zoeken naar werk heeft onderbroken in verband met een van de eventualiteiten van artikel 3, lid 1. Voorts heeft een aantal zaken gemeen dat ze een versoepeling laten zien van de rechrvaardigingstoets ten aanzien van indirect discriminerende regelingen, zoals de uitsluiting van werknemers met kleine dienstverbanden van onder andere pensioen- en ziekteverzekering (Nolte en Megner),19 een inkomenseis (AAW; Posthuma-Van Damme)20 en leeftijds- en arbeidsduurvoorwaarden (IOAW; Laperre)21 terzake van het recht op een sociale-zekerheidsuitkering.22 Het Hof laat de lidstaten een grote beleidsvrijheid door te stellen dat het sociaal beleid van de lidstaten dergelijke maatregelen noodzakelijk kan maken en dat sociaal beleid grotendeels tot de bevoegdheden van de lidstaten behoort.23 Completering gelijke behandeling in sociale zekerheid

scheid tussen de door de verschillende sociale-zekerheidsrichtlijnen bestreken categorieën; afhankelijk van het feit of men onder een aanvullende dan wel een wettelijke sociale-zekerheidsregeling valt, werknemer dan wel zelfstandige is, heeft men 'meer of minder' recht op gelijke behandeling. Ook de nieuwe richtlijn 96/97 doet daar niets aan af, integendeel. Artikel 9 bevestigt dat onder andere met betrekking tot de vaststelling van de pensioenleeftijd en daarvan afgeleide prestaties gelijke behandeling van zelfstandigen mag worden uitgesteld, hetzij tot gelijke behandeling in wettelijke stelsels is gerealiseerd, hetzij tot dit bij richtlijn wordt voorgeschreven.

Afhankelijk van het feit of men onder een aanvullende dan wel een wettelijke sociale-zekerheidsregeling valt, werknemer dan wel zelfstandige is, heeft men 'meer of minder' recht op gelijke behandeling. Actie ter verbetering van deze situatie komt maar moeizaam van de grond. Zo beraadt de Commissie zich nog steeds over de mogelijkheid van een nieuw voorstel ter complementering van gelijke behandeling in sociale zekerheid (het derde richtlijnvoorstel zoals dat al tien jaar op de agenda staat!). Terzake van de herziening van richtlijn 86/613 inzake zelfstandigen hebben wel rondetafel-discussies plaatsgevonden in februari en juni jl., maar zijn er geen amendementen voorgesteld. Positief is wel dat de Commissie een vergelijkende studie in de vijftien lidstaten heeft gelast terzake van de individualisering van sociale en fiscale rechten en gelijke kansen voor mannen en vrouwen.24 Arbeidsvoorwaarden Veel onderwerpen ressorteren onder deze noemer en onder richtlijn 76/207. De navolgende indeling is overwegend ingegeven door de rechtspraak van het Hof.25

Meer in het algemeen kan men constateren dat er niets is veranderd terzake van het nogal arbitraire onder-

Deeltijdarbeid Over dit onderwerp is in het voorgaande reeds het een en ander opgemerkt. Wat de ontwikkelingen op het gebied van wetgeving inzake 'atypische arbeid' aangaat, zij met name verwezen naar de Kroniek Arbeids-

17. Zaak C-228/94 (Atkins), RN-kort 1997, nr 664 en SEW 7/8 (1997), p. 299-300, m.nt. E. Steyger en zaken C-245/94 en C-312/94 (Hoever en Zachow), Jur. 1996, p. 1-4895, RN-kort 1997, nr 693, p. 23. Zie ook zaak C-137/94 (Richardson), Jur. 1995, p. 1-3407. 18. Zaak C-77/95, RN-kort 1997, nr 758, p. 26. 19. Zaak C-317/93 (Nolte) RN 1996, nr 594, p. 19 en C-444/93 (Megner), RN 1996, nr 595, m.nt. I. Piso, p. 21. 20. Zaak C-280/94, RN 1996, nr 633, m.nt. J. Bol, p. 25. 21. Zaak C-8/94, Jur. 1996, p. 1-273. 22. Deze kritiek is geenszins nieuw; zie bv. I. Piso, o.c. noot 18, S. Burri/Y. Konijn in Kroniek Arbeidsrecht, Nemesis, 1997, nr. 4, p. 139, W.S.E. Stoter, Rechtvaardigingsgronden voor ongelijke behandeling van vrouwen en mannen in het gemeenschapsrecht, NJB 1996

afl.43,p. 1811-1815. 23. Daarnaast is nog arrest gewezen in de Sutton-zaak (zie 'Handhaving') en de Balestra-zaak (C-139/95, RN-kort 1997, nr 776, p. 10), waarin is bevestigd dat wanneer een lidstaat gebruik heeft gemaakt van de uitzonderingsbepaling 7(l)a inzake verschillende pensioenleeftijden, dit onderscheid ook mag worden gemaakt terzake van daarmee verband houdende rechten (i.c. een aanvullende pensioenbijdrage). 24. Jaarverslag van de Commissie inzake Gelijke Kansen voor vrouwen en mannen in de EU 1996, COM 96(650)def, p. 65. 25. Terzake van het onderwerp van nachtarbeid wordt hier volstaan met verwijzing naar de zaak Commissie v. Frankrijk, arrest van 13 maart 1997.

196

NEMESIS


recht.26 Ter aanvulling daarop kan worden vermeld dat de tussen de sociale partners gesloten raamovereenkomst op 6 juni jl. is aangenomen en dat deze via een richtlijn van de Raad ten uitvoer zal worden gelegd.27 Positieve actie Het Kalanke-srrest is voor de Commissie aanleiding geweest om eerst een bekendmaking en vervolgens een voorstel tot wijziging van richtlijn 76/207 aan te nemen, teneinde duidelijk te maken dat het Hof positieve actie niet in zijn geheel heeft uitgesloten. Op dit voorstel is kritiek geuit en overeenstemming tussen de lidstaten is tot op heden niet bereikt.28 Het wachten is nu op de uitleg van het Hof in twee nieuwe zaken, Marschall en Mackel,29 die zich in die zin van Kalanke onderscheiden dat het gaat om positieve actie-regelingen die een expliciete hardheidsclausule bevatten. De conclusie van AG Jacobs in Marschall doet echter het ergste vermoeden; deze volgt het spoor van AG Tesauro in Kalanke en de hardheidsclausule verandert in zijn visie niets aan de zaak.30 Ook veegt hij het VNvrouwenverdrag nogal cru van tafel (zie punt 55 en 56 van de conclusie). Zwangerschap/moederschap/ouderschap Hier kan allereerst worden herinnerd aan de ouderschapsverlofrichtlijn die door de Raad is aangenomen.31 De richtlijn zelf omvat slechts drie bepalingen, waarvan de eerste aangeeft dat de richtlijn gericht is op de tenuitvoerlegging van de raamovereenkomst (zoals die door de sociale partners is gesloten op grond van artikel 3 en 4 van het Sociaal Protocol). Deze is opgenomen in een bijlage van de richtlijn. De richtlijn legt een individueel, in beginsel niet overdraagbaar, recht op ouderschapsverlof van minimaal drie maanden vast voor zowel vrouwelijke als mannelijke werknemers. Dit geldt ook ingeval van adoptie van een kind. Voorts moeten de nodige maatregelen worden getroffen om werknemers in staat te stellen te verzuimen in geval van overmacht door onvoorziene gezinsomstandigheden samenhangende met ziekte of ongeval. Aangetekend zij echter dat de richtlijn slechts minimumeisen vastlegt en dat de lidstaten en/of de sociale partners nog redelijk wat beleidsvrijheid is gelaten. Zo staat de richtlijn er niet aan in de weg om het recht op verlof afhankelijk te stellen van een werken/of anciënniteitsperiode van maximaal één jaar. De UEAPME (overkoepelende Europese organisatie voor het Midden- en Kleinbedrijf) heeft een beroep tot nietigverklaring van deze richtlijn ingesteld bij het HvJ,32 op grond van het feit dat zij niet mee heeft mogen onderhandelen. Zij weigert daarom het resultaat te aanvaarden.

26. S. Burri/Y. Konijn, o.c. noot 22, p. 139. 27. Rapid Text File, 23 juli 1997. Zie ook EQN, Summer 1997, no 3, p. 26-28. 28. Zie EQN, No 2, Spring 1997. p. 6. Zie ook het ESC-advies, 1086/96, 25-26 september 1996. 29. Respectievelijk zaak C-409/95, PB. 1996 C 46/21 en zaak C334/96, PB. 1996 C 370/11. 30. Zie nader de bijdrage van A. Veldman in het NJB, o.c. noot 7, en haar bespreking van de conclusie in Marschall brengt geen hulp, Nemesis, 1997, nr 4, p. 125-127. 31. Richtlijn 96/34, PB. 1996 L 145/4. 32. PB. 1996 C 318/38, EQN, no 1, Winter 1997, p. 6.

1997 nr 6

LINDA SENDEN

Voorts is de Commissie bezig met het opstellen van een rapport terzake van de implementatie van de zwangerschapsrichtlijn in de lidstaten (implementatie-deadline 19 oktober 1994).33 Het Hof heeft in enkele arresten het belang onderstreept van deze richtlijn en daar ook enigszins op geanticipeerd. In de Larsson-zaak heeft het een (negatief uitgevallen) nuancering gegeven van de //er?z-uitspraak.34 Afwezigheid wegens ziekte die zijn oorsprong vindt in zwangerschap of bevalling is gelijk aan afwezigheid wegens elke andere ziekte, ongeacht het moment van openbaring daarvan, en is derhalve een met richtlijn 76/207 verenigbare grond voor ontslag. Het argument dat de ziekte van mw. Larsson (bekkeninstabiliteit) reeds tijdens de zwangerschap was ingetreden, heeft het Hof aldus als niet terzake doende terzijde geschoven. Voor de toekomst biedt artikel 10 van richtlijn 92/85 echter een belangrijke meerwaarde, zoals reeds uit de interpretatie daarvan in dit arrest valt op te maken; afwezigheid van een werkneemster gedurende de beschermde periode (i.e. begin zwangerschap tot einde zwangerschapsverlof) kan geen rechtvaardigingsgrond opleveren voor een later ontslag, tenzij dit ontslag niet samenhangt met de toestand van betrokkene. Ook het Gillespie-ancst is teleurstellend.35 Uit artikel 119 en richtlijn 76/207 valt volgens het Hof geen recht op honderd procent looncompensatie tijdens het zwangerschapsverlof af te leiden (het VN-vrouwenverdrag voorziet daar wel in). Deze compensatie mag echter niet zo laag zijn dat het doel van het verlof op de helling komt te staan. Het is niet geheel duidelijk aan de hand waarvan bepaald kan worden dat aan die voorwaarde is voldaan en of deze wezenlijk verschilt van de voorwaarde in richtlijn 92/85 dat de vergoeding 'adequaat' moet zijn (waarvan het Hof stelt dat die i.c. nog niet van toepassing kan zijn). TranssexualiteitlHomosexualiteit Dit is een nieuw onderwerp aan het Europese front. Boven de verwachting van sommigen, heeft het Hof in de Cornwall-zaak het verbod van sexe-discriminatie in richtlijn 76/207 zo ruim uitgelegd dat daar ook discriminatie op grond van transsexualiteit onder valt.36 Een andere vraag, momenteel aanhangig, is of dit ook geldt voor discriminatie op grond van sexuele geaardheid.37 Deze zaak betreft in het bijzonder de reikwijdte van artikel 119 met betrekking tot het geval van een werknemer die geen reisfaciliteiten krijgt voor zijn partner van hetzelfde geslacht met wie hij ongehuwd samenwoont, terwijl deze wel worden toegekend aan de echtgenoot of ongehuwd samenwonende partner van het andere geslacht van een werknemer. Terzijde zij hier nog gewezen op het belang dat artikel 6A EG-verdrag 33. Zie voor een eerste verkenning S. Prechal/L. Senden, Implementation ofDirective 92/85 (Pregnant Workers). Special Report 1995 of the Network of Experts on the Implementation of the Equality Directives, Brussel, oktober 1996, V/1717/96-EN. 34. Respectievelijk zaak C-400/95, arrest van 29 mei 1997 en zaak C-179/88, RVR 1992, nr. 150, p. 507-509. 35. Zaak C-342/93, RN 1996, nr 4, nr 583, m.nt. M. Monster, p. 411 en C. McGlynn, Equality, Maternity and Questions of Pay, (1996) 21 E.L.Rev. aug., p. 327-332. 36. C-13/94, JUT. 1996, p. 1-2143, RN-kort, 1997, 641. 37. Zaak C-249/96 (Grant), PB. 1996 C 269/36.

197

LINDA SENDEN


in de toekomst zal kunnen spelen, als rechtsgrondslag voor maatregelen ter bestrijding van dit soort discriminatie.38 Handhaving Drie ontwikkelingen zijn van belang. Allereerst de bewijslastrichtlijn. Hoewel in een vergevorderd stadium, laat de aanname van deze richtlijn nog steeds op zich wachten. Er bestaan gemengde gevoelens over het huidige voorstel, met name met betrekking tot de verhouding daarvan ten opzichte van de bestaande jurisprudentie en de uitsluiting van sociale zekerheid van haar werkingssfeer.39 Voorts is gebleken dat de voorwaarden voor aansprakelijkheid van de staat voor onjuiste implementatie van het EG-recht (dus ook van het communautaire gelijkebehandelingsrecht) aanzienlijk zwaarder zijn dan aanvankelijk gedacht.40 Recente jurisprudentie heeft hier onder meer aan toegevoegd dat een lidstaat ingeval van te late omzetting van een richtlijn een vervaltermijn van eenjaar mag stellen om een schadevergoedingsactie in te stellen, te rekenen vanaf de datum van omzetting, mits die termijn niet ongunstiger is dan voor soortgelijke nationale vorderingen.41

Ook veegt Jacobs het VNvrouwenverdrag nogal cru van tafel. Het beginsel van effectieve rechtsbescherming heeft voorts een minder verstrekkende betekenis gekregen door de uitspraak in de Draehmpaehl-zaak, betreffende het stellen van een maximum aan schadevergoeding terzake van discriminatie bij toegang tot de arbeid.42 Het Hof heeft de Marshall //-rechtspraak in zoverre ingeperkt door een dergelijk maximum toe te staan voor die gevallen waarin wel sprake is van discriminatie, maar men in geval van non-discriminatie de baan evenmin zou hebben gekregen. Tevens is gebleken dat de Marshall //-rechtspraak voor wat betreft het recht op rentevergoeding over schadevergoedingsvorderingen, zich niet uitstrekt tot rentevergoeding over achterstallige sociale-zekerheidsuitkeringen.43

38. Zie voor een uitvoerigere bespreking van deze problematiek K. Waaldijk, Onderscheid wegens geslachtsgelijkheid. Burgerlijke staat, sexuele gerichtheid of geslacht als grond?, Nemesis, 1997, nr 3, p. 117-120, A. Campbell/H. Lardy, Discrimination against Transsexuals in Employment, (1996) 21 E.L.Rev. okt, p. 412-418, P. Skidmore, Sex, Gender and Comparators in Employment Discrimination, Industrial Law Journal, vol. 26, nr 1, maart 1997, p. 51-61. 39. Zie voor een samenvatting van die kritiek D. Curtin/S. Prechal, Fata morgana voor het Nederlands voorzitterschap, NJB 28 februari 1997 afl. 9, p. 378-379 en EQN, Summer 1997, no 3, p. 23-26 voor een korte update met betrekking tot de standpunten van het EP en de Raad. 40. Zie nader mijn annotatie bij het arrest Brasserie de Pêcheur, RN 1996, nr 609, p. 15-23. 41. Onder andere zaak C-261/95 (Palmisani), arrest van 10 juli 1997. Zie Ster. 148,6 augustus 1997, p. 2.

198

Andere ontwikkelingen De Raad heeft een Resolutie aangenomen betreffende mainstreaming en structuurfondsen44 en een Aanbeveling terzake van de evenwichtige deelname van vrouwen en mannen in besluitvorming.45 De Commissie heeft een Mededeling gericht aan de Raad en het EP over vrouwenhandel voor sexuele exploitatie46 en de Bekendmaking 'Modernisering en verbetering van sociale bescherming in de EU' aangenomen.47 Voorts heeft ze, wederom op basis van het Sociaal Protocol, het initiatief genomen voor een bindend instrument ter bestrijding van sexuele intimidatie op de werkplek. Inmiddels is de tweede consultatieronde aan de gang (zie artikel 3(2) SP), maar er wordt maar weinig vooruitgang geboekt. Ook heeft de Commissie haar eerste Jaarverslag inzake gelijke kansen voor vrouwen en mannen in de EU (1996) aangenomen.48 Hoewel op dit rapport het nodige valt af te dingen,49 geeft het een algemeen inzicht in de belangrijkste ontwikkelingen op EG-niveau en in de lidstaten en van de vooruitgang die al dan niet is geboekt op afzonderlijke terreinen. Een laatste blik kan worden geworpen op de EG-instellingen zelf. Met betrekking tot de samenstelling van het Hof van Justitie is het triest te moeten constateren dat geen enkele vrouw de functie van rechter of AG bekleedt. Vermeldenswaard is dat een vrouwelijke Zweedse rechter een schadevergoedingsprocedure is begonnen tegen de Zweedse staat, waarin ze claimt ten onrechte te zijn gepasseerd (want beter gekwalificeerd) voor de functie van rechter bij het Hof van Justitie.50 Voor het Europees Parlement zijn de cijfers iets gunstiger; 27,6 procent van het aantal zetels wordt bezet door vrouwen. Een soortgelijk percentage geldt voor het college van EG-commissarissen.51 Literatuur In aanvulling op de verwijzingen in de voetnoten, zij hier nog gewezen op enkele publicaties die vanuit verschillende invalshoeken kijken naar de manier waarop het Hof omgaat met het gelijkheidsbeginsel op het terrein van gelijke behandeling m/v. Zeer lezenswaardig is, in het bijzonder vanwege de parallellen die worden getrokken met de toepassing van het non-discriminatiebeginsel door het Hof op andere terreinen van het gemeenschapsrecht, het preadvies van B.J. Drijber en S. Prechal voor de Nederlandse Vereniging voor Europees Recht, Gelijke behandeling van mannen en vrou42. Zaak C-180/95, RN 1997, nr 730, p. 2, m.nt. A. Veldman. 43. Zaak C-66/95 (Sutton), arrest van 22 april 1997. 44. PB. 1996 C 386/1. 45. No. 96/694/EG, PB. 1996 L 319/11. 46. COM(96)567 def., Brussel, 20 november 1996. 47. COM(97)102, Brussel, 12 maart 1997. 48. O.c. noot 24.

49. Zie bv. het advies van het Economisch en Sociaal Comité, 770/97, 9-10 juli 1997. 50. Zie Law Network Newsletter (nu EQN), Winter 1996, no. 1, p. 55. 51. Zie Het Verslag van de Commissie inzake gelijke kansen, o.c. noot 24, p. 73 en 74. Over het percentage vrouwen bij de Commissie als geheel is de statistiek in het verslag niet echt duidelijk, zie p. 84.

NEMESIS


wen in horizontaal perspectief, SEW 4 (1997) april. Ook het artikel van H. Fenwick en T.K. Hervey, Sex equality in the Single Market: New Directions for the European Court ofJustice, 32 CMLRev., (1995) 443 is interessant, vanwege de link die gelegd wordt met het interne-marktstreven. Voor het terrein van de sociale zekerheid zij gewezen op S. Fredman, The Poverty of Equality: Pensions and the ECJ, Industrial Law Journal vol. 25, no. 2, June 1996, p. 91-109. Voor een meer algemene benadering van de gelijke-behandelingsproblematiek in de EU kan nog genoemd worden het boek van C. Hoskins, Integrating Gender, Women, Law and Politics in the European Union, London, Verso, 1996 en de bijdrage van S. Duncan, Obstacles to a Successful Equal Opportunities Policy in the European Union, The European Journal of Women's Studies, vol 3,1996, p. 399-422. Tot slot kunnen de volgende Websites wellicht van enig nut zijn: ; ; ; en . Enkele concluderende opmerkingen Nationale rechters vinden in toenemende mate de weg naar het Hof van Justitie. In zijn totaliteit zijn er om en nabij de 125 gelijke-behandelingszaken aanhangig gemaakt bij het Hof, waarvan in 1995 twaalf zaken en

LINDA SENDEN

in 1996 vijftien zaken!52 Niet alleen is er nu sprake van een grotere verscheidenheid naar herkomst - voor het eerst prejudiciële vragen uit Griekenland, Italië en Frankrijk - maar eveneens naar onderwerp (trans- en homosexualiteit, positieve actie, meer zwangerschapszaken). EG-regelgeving laat eveneens een verbreding zien, een ontwikkeling die met het Vierde Actie Programma is ingezet (mainstreaming, vrouwenhandel, structuurfondsen) en die nu ook in het EG-verdrag terug is te vinden (o.a. artikel 6A EG-verdrag). Daar moet men echter bij aantekenen dat het niet zozeer om nieuwe wetgevende activiteiten gaat, doch veeleer om reeds bestaande initiatieven en (juridisch niet bindende) beleidsmaatregelen. Verdieping lijkt echter vooralsnog op een laag pitje te staan, zoals de ontwikkelingen ten aanzien van de sociale zekerheid illustreren. De jurisprudentie op dit terrein wijst eerder op het tegenovergestelde. Ook wat handhaving aangaat is het Hof duidelijk terughoudender geworden. Op verschillende plaatsen wijst het Hof op de taak van de wetgever om een ruimere invulling te geven aan het gelijke-behandelingsbeginsel, bijvoorbeeld op het terrein van positieve actie en zwangerschapsdiscriminatie. De vraag is in hoeverre de communautaire wetgever bereid zal zijn deze handschoen op te nemen. De ontwikkelingen met betrekking tot de bestrijding van andere met het geslacht samenhangende vormen van discriminatie en de nieuwe non-discriminatiebepaling in het verdrag zijn in elk geval (voorzichtige) stappen in de goede richting.

52. Zie voor een recent overzicht het voornoemde preadvies van B. Drijber en S. Prechal.

1997 nr 6

199

AANHANGIGE ZAKEN OVER DE POTENTIE VAN RECHTSBEGINSELEN

Het discriminatieverbod en artikel 5 VNvrouwenverdrag dwingen tot het rekening houden met zorgtaken.'

Stichting dat het onderwerp 'arbeid en zorg' niet automatisch moet worden gekoppeld aan vrouwelijke werknemers, aangezien het combineren van arbeid en zorgtaken in toenemende mate zowel voor mannen als voor vrouwen daadwerkelijk aan de orde is. Dit willen ontkoppelen Inmiddels kent het arbeidsrecht een aantal specifieke miskent niet alleen het gegeven dat het toch vooral vrouregelingen voor werknemers met zorgtaken, zoals het wen zijn die worstelen met de combinatie van arbeid en recht op ouderschapsverlof en kort zorgverlof (7:629b zorg, maar met name ook dat alle verbeteringen op dit BW). De Arbeidstijdenwet verplicht de werkgever in zijn gebied tot doel moeten hebben dat de betaalde en onbearbeids- en rusttijdenregeling rekening te houden met taalde arbeid beter worden verdeeld tussen mannen en persoonlijke omstandigheden van zijn werknemers en ook vrouwen. En dat laatste is absoluut een voorwaarde ten aan het goed werkgeverschap zijn redeneringen te ontlebehoeve van de verbetering van de arbeidspositie van nen dat de werkgever rekening moet houden met zorgtavrouwen. ken van zijn werkneemsters.2 En onlangs is het wetsvoorstel financiering loopbaanonderbreking ingediend; een Ook uit het VN-vrouwenverdrag blijkt een verband tusvoorstel waarin de verlofganger, onder voorwaarden, een sen de positieverbetering van vrouwen en een betere financiële vergoeding krijgt tijdens afwezigheid in verband combinatie van arbeid en zorg. Artikel 5, aanhef en sub a met - ondermeer - zorgtaken.3 van het VN-vrouwenverdrag verplicht de lidstaten om alle passende maatregelen te nemen 'om het sociale en cultuUit met name de oordelen van de Commissie gelijke rele gedragspatroon van de man en de vrouw te verandebehandeling (Cgb) blijkt dat de werknemer met zorgtaken ren ten einde te komen tot de uitbanning van vooroordeook aanspraken kan ontlenen aan het verbod om onderlen, van gewoonten en van alle andere gebruiken, die zijn scheid te maken naar geslacht, zoals neergelegd in de gebaseerd op de gedachte van de minderwaardigheid of Awgb, de Wgb en artikel 7:646 BW. Welke aanspraken meerderwaardigheid van één van beide geslachten of op dat zijn, wil ik in het onderstaande behandelen. Ik betrek de stereotiepe rollen van mannen en vrouwen'. daarbij het verbod onderscheid te maken naar arbeidsIn het rapport van de Commissie Groenman wordt op de duur, neergelegd in artikel 7:648 BW. De bespreking is relatie tussen artikel 5 VN-vrouwenverdrag en de verbebeperkt tot twee thema's: 5 1 Hebben deeltijdwerkers op grond van het verbod tering van de (arbeids)positie van vrouwen ingegaan. onderscheid te maken naar arbeidsduur recht op een Artikel 5 VN-vrouwenverdrag dwingt tot de bestrijding van de dominante genderideologie en geeft daarmee een overwerkvergoeding zodra hun individuele arbeidsduur is (sub)doelstelling van het verdrag, naast het realiseren van verstreken? volledige gelijkheid en de positieverbetering van vrouwen. 2 Vloeit uit het verbod onderscheid te maken naar Het verband tussen deze drie subdoelstellingen wordt geslacht voor werknemers een aanspraak voort tot aandoor de Commissie Groenman aldus verwoord: 'Het passing van hun werktijden? realiseren van volledige gelijkheid voor de wet en het voeVoordat ik op deze thema's inga, zal ik uiteenzetten waarom ik de problematiek van 'arbeid en zorg' plaats in het ren van een beleid ter verbetering van de positie van vrouwen, kunnen niet effectief bijdragen aan de bestrijding van perspectief van het verbod om onderscheid te maken. alle vormen van discriminatie van vrouwen, wanneer vrouw-onderdrukkende en -uitsluitende ideologieën over Arbeid en zorg als vrouwenprobleem mannelijkheid en vrouwelijkheid en over de rol van mannen en vrouwen niet ter discussie worden gesteld. WanEen eerste argument om de problematiek van de combineer deze subdoelstelling wordt veronachtzaamd, zullen natie van arbeid en zorg te plaatsen in het perspectief van uitsluitingsmechanismen ten aanzien van vrouwen blijven het verbod om onderscheid naar geslacht te maken is van bestaan'.6 praktische aard: voegt het verbod om onderscheid te maken wellicht iets toe aan de specifieke verlofregelingen? Daarnaast is er een meer principieel belang: de combinaIn die zin hangt het verbeteren van mogelijkheden arbeid tie van arbeid en zorg is vooral een vrouwenprobleem en en zorg te combineren dus regelrecht samen met het stremoet daarom ook in het licht gezien worden van het verven naar een gelijkwaardige participatie van vrouwen op bod om onderscheid te maken naar geslacht. Dit verband de arbeidsmarkt en daarmee ook met het gelijkheidsbedreigt steeds meer naar de achtergrond verdrongen te ginsel. Reden genoeg dus om te kijken naar de wijze waarworden. Dit is te illustreren aan de gedachtenvorming van op het verbod om onderscheid te maken ingevuld kan de Stichting van de Arbeid, zoals die blijkt uit zijn advies worden op een wijze waarmee recht wordt gedaan aan Arbeid en Zorg.4 Ongetwijfeld positief bedoeld stelt de werknemers met zorgtaken.

1. Deze bijdrage is een uitwerking van een gedeelte van mijn lezing voor de Werkgroep Vrouw en Recht d.d. 12 september 1997, Utrecht. 2. Voor een actueel overzicht Ad Geers, Zorgen in het arbeidsrecht, in: Een stuk zeep in de badkuip, W.EJ.Tjeenk Willink Deventer 1997, p. 107-120. 3. TK 1996-1997,25 477.

200

4. Advies van 18 maart 1997, Publikatienr. 1/97, p. 14-15. Met dank aan Mies Westerveld die me op deze passage wees. 5. Het Vrouwenverdrag in Nederland anno 1997. Verslag van de Rapportagecommissie Internationaal Verdrag tegen Discriminatie van Vrouwen, februari 1997. 6. Idem, p. 26.

NEMESIS

AANHANGIGE ZAKEN

Overwerkvergoeding voor deeltijders Onlangs heeft de Cgb geoordeeld dat een regeling die deeltijdwerkers pas recht geeft op overwerkvergoeding na overschrijding van de 'normale', zijnde de voltijdse, arbeidsduur, géén verboden onderscheid in strijd met artikel 7:648 BW tot gevolg heeft.7 De Cgb wijst in het oordeel op haar eerdere en vooral andere oordeelsvorming in dit soort kwesties, maar zegt niet anders te kunnen oordelen sinds de inwerkingtreding van het verbod om onderscheid te maken naar arbeidsduur. Het is interessant te kijken wat er aan deze oordeelsvorming vooraf is gegaan. In (tenminste) drie gremia was al eerder de vraag aan de orde geweest of bovenbedoelde problematiek viel onder de werking van het verbod om onderscheid te maken. Ik bespreek de standpunten van achtereenvolgens de Cgb, het Hof van Justitie van de EG (HvJ EG) en de regering. Daarna kom ik terug op bovenbedoelde recente uitspraak van de Cgb. In 1990 sprak de Cgb zich voor het eerst uit over de vraag of een Cao die slechts voorziet in betaling van overwerkvergoeding na overschrijding van de normale, zijnde de voltijdse, arbeidsduur, een verboden indirect onderscheid naar geslacht oplevert.8 Er was volgens de Cgb sprake van nadeel voor deeltijders (en gezien de man/vrouw verdeling binnen de arbeidsorganisatie dus van indirect onderscheid) dat niet objectief gerechtvaardigd kon worden. De rechtvaardiging van de werkgever - de regeling is gerechtvaardigd omdat overwerk extra belasting geeft voor voltijdwerkers die gecompenseerd moet worden - accepteerde de Cgb niet. Volgens de Cgb is in zijn algemeenheid niet vol te houden dat alleen voltijdwerkers extra belasting ervaren van het werken in voltijd omdat de extra belasting afhankelijk is van gestel, persoonlijkheid en persoonlijke omstandigheden van degene die overwerk verricht. Ook deeltijders kunnen extra belasting door overwerk ervaren bijvoorbeeld als zij hun deeltijdbaan met een andere baan of met een studie combineren, of als ze zorgtaken moeten verrichten. De Commissie heeft dus zeer veel oog voor het feit dat mensen (onder meer) zorgtaken kunnen hebben en het is juist door deze erkenning van de arbeid- en zorgproblematiek dat ze tot een ander oordeel komt dan waartoe later het HvJ Eg zou komen in het Helm/g-arrest.9 Het Hof bekijkt het probleem namelijk totaal anders. Een regeling die overwerk van deeltijders pas vergoedt na overschrijding van de voltijdse arbeidsduur is niet in strijd met het verbod om onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen. In deze kwestie is geen sprake van ongelijke behandeling, aldus het Hof, want deeltijders krijgen dezelfde totale beloning als voltijders. Beiden krijgen geen overwerkvergoeding tot het 41e arbeidsuur. Daarna krijgen beiden het wel. Deze benadering van het HvJ Eg werd door de regering tot de hare gemaakt bij de uitleg van het verbod op onderscheid naar arbeidsduur. In de memorie van toelichting op het desbetreffende wetsvoorstel stelt de regering uitdrukkelijk dat de verbodsnorm conform het He/m/g-arrest 7. Cgb 18 juni 1997, oordeel 97-72, RN 1997, 793. 8. Cgb S maart 1990, oordeel 1-9-10, oordelenbundel 1989/1990, blz. 64. 9. HvJ Eg 15 december 1994, Stadt Lengerich versus Helmig, RN 1995, 483, m.nt. Elies Steijger. 10. TK 1995-1996, 24498, nr. 3, p. 10-11. 11. Vgl. De noot van Elies Steijger bij RN 1995, 483 en Rikki Holtmaat,

1997 nr 6

KLAARTJE WENTHOLT

moest worden uitgelegd, dat wil zeggen dat er ook volgens de regering geen sprake is van een verboden onderscheid als het uitbetalen van een overwerkvergoeding pas na overschrijding van de voltijdse arbeidsduur wordt gerealiseerd.10 Als de Cgb na inwerkingtreding (op I november 1996) van het verbod om onderscheid te maken naar arbeidsduur weer moet oordelen over de vraag of een Cao die recht geeft op een overwerkvergoeding na overschrijding van de voltijdse arbeidsduur in strijd is met artikel 7:648 BW, kan ze, zo stelt ze in het oordeel, niet anders dan de conclusie trekken dat ook in het geval dat voorligt géén sprake is van onderscheid. (Alleen waar de werkgever voor deeltijdwerkers niet automatisch pensioenpremies afdraagt over de extra gewerkte uren is dat wel in strijd met het verbod van onderscheid omdat hierdoor verschil in de bruto beloning tussen deeltijders en voltijders ontstaat.) Haar eerdere benadering waarin de norm van voltijdse arbeidsduur ter discussie stond wordt dus kennelijk door de Cgb niet meer mogelijk geacht. Het is de vraag is of het juist is die eerdere benadering te laten vallen. Het He/m/g-arrest is in de juridische literatuur ruimschoots bekritiseerd, juist omdat het Hof geen enkel begrip toont voor de gedachte dat een deeltijder geredeneerd vanuit zijn individuele arbeidsduur wel degelijk 'overwerkt' in de zin dat ook voor deeltijders het meer moeten werken dan contractueel is vastgelegd, extra last meebrengt die gecompenseerd zou moeten worden." Het Hof gaat kritiekloos uit van de norm van de voltijdse arbeidsduur, waarmee de benadering van het Hof haaks staat op de gedachte dat de gelijke-behandelingsnorm zou dwingen tot het opnieuw doordenken van gevestigde begrippen.12 Het is met name deze potentie van het gelijkheidsbeginsel die maakt dat ik meen dat de Cgb haar eerdere oordeelsvorming over de overwerkvergoeding niet had moeten verlaten. Nu stuit dit op twee problemen: het HvJ Eg vindt het anders en heel uitdrukkelijk ook de regering. Wat betreft het eerste probleem, wat moet je met het gegeven dat het een arrest van het Hof van Justitie is? Zoals bekend is, is de interpretatie van het Hof maatgevend voor de interpretatie van het EG-recht en moet vervolgens de gelijke behandelingswetgeving EG-rechtsconform worden uitgelegd. Maar artikel 7:648 BW is geen direct uitvloeisel van het EG-recht. Aan de ene kant is er natuurlijk een verband tussen de gelijke behandeling van mannen en vrouwen en de gelijke behandeling naar arbeidsduur. Artikel 7:648 BW komt mede voort uit het verbod van indirect onderscheid tussen mannen en vrouwen. De voorbode van artikel 7:648 is dan ook te vinden in de vele (pseudo)-rechtspraak over onderscheid tussen deeltijders (vaak vrouwen) en voltijders (vaak mannen). De wijze waarop getoetst wordt of er sprake is van een verboden onderscheid naar arbeidsduur is dan ook gelijk aan de indirecte discriminatietoets zoals ontwikkeld in de EG-jurisprudentie. Een van de redenen daarvoor is het voorkómen van een dubbele rechtsgang, een via de Deeltijdwerk gelijkheid en gender, Nemesis 1996, p. 5-17. 12. Dit roept vervolgens de vraag op of de idee van zo'n 'veranderingsgerichte' invulling van het gelijkheidsbeginsel wellicht toch niet wat te hoog gegrepen is. Zie het in de vorige noot genoemde artikel van Holtmaat en de reactie van Loenen (met reactie Holtmaat) in Nemesis 1996, p. 123-131.

201

KLAARTJE WENTHOLT

AANHANGIGE ZAKEN

Wgb/7:646 BW en een via 7:648 BW. Aan de andere kant maakt het ontbreken van de formele relatie tussen 6:748 en het EG-recht het mogelijk de benadering van het HvJ EG niet te volgen. Omdat er ook inhoudelijk veel is af te dingen op de uitspraak van het Hof heb ik er geen problemen mee om in deze een formeel-juridische redenering te volgen. Hiermee komt het tweede probleem op: wat te doen met het uitdrukkelijke standpunt van de regering? Tijdens de parlementaire behandeling zijn vanuit de Tweede en Eerste Kamer bij herhaling vraagtekens gezet bij de juistheid van de 'He/m/g-benadering'. De regering volhardde echter in haar uitleg. Betekent dit nu ook dat deze uitleg een onaantastbaar onderdeel van de wet is geworden? Dit is een aloude vraag: werkt het standpunt van de regering in deze door in de wetgeving zoals die door het parlement is aanvaard, ook als dit standpunt niet in de wettekst zelf is neergelegd?13 Cruciaal hierbij is natuurlijk of het parlement de mening van de regering in deze onderdeel heeft gemaakt van haar uitleg van de wet. Het is de wetgever immers die de wet maakt en het is ook zijn mening die van belang is bij de uitleg van de wet. Als je de parlementaire behandeling naleest op het standpunt van enkele partijen (D66, PvdA en GroenLinks) dan zijn de parlementariërs helemaal niet zo geporteerd van het He/m/g-arrest en vinden zij dat deeltijders wel al na overschrijding van hun individuele arbeidsduur recht op overwerkvergoeding zouden moeten krijgen. Daarnaast kan ook de regering en zelfs de wetgever zich vergissen; ook een legist is niet ontslagen van de verplichting om zelf na te denken.14 Hiermee kom ik op een ander en belangrijker punt: hanteert de regering niet een onjuiste uitleg, namelijk een uitleg die strijdig is met artikel 5 van het VN-vrouwenverdrag? Zoals hiervoor al is uiteengezet, dwingt deze bepaling tot de bestrijding van de dominante genderideologie en hierin zit de link naar het onderwerp van de overwerkvergoeding. De kritiek op het He/m/g-arrest is immers vooral dat de dominante norm van de voltijdse arbeidsduur niet ter discussie wordt gesteld. Een regering die het He/m/g-arrest vervolgens overneemt maakt zich schuldig aan hetzelfde en handelt daarmee derhalve in strijd met de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 5 van het VN-vrouwenverdrag. Een wetgever die een verdrag ratificeert is gehouden (overigens al na ondertekening) de verdragsverplichtingen na te komen. Dit rechtvaardigt naar mijn mening een uitleg van artikel 7:648 BW in de zin van de oudere oordeelsvorming van de Cgb. De erkenning dat deeltijders ook zorgtaken kunnen hebben en dat overwerk dus een extra belasting betekent breekt met de heersende norm van de voltijdse arbeidsduur en daarmee wordt de dominante genderideologie bestreden, conform artikel 5 VN-vrouwenverdrag. Het is ook aan de rechter om deze verplichting tot het doorbreken van de dominante norm 'in te lezen' in het discriminatieverbod.

het recht op vermindering van de arbeidsduur wordt geregeld, bij de Eerste Kamer.15 De Cgb heeft inmiddels meerdere oordelen gewezen waarin een dergelijk recht wordt afgeleid uit het verbod om (indirect) onderscheid naar geslacht te maken.16 De redenering van de Cgb gaat ervan uit dat met name vrouwen nadeel ondervinden van een afwijzende reactie op een verzoek tot werktijdvermindering. Vooral vrouwen immers willen na de geboorte van een kind hun werktijd terugbrengen. Als je accepteert dat een afwijzing met name vrouwen benadeelt, en de manvrouw ratio in een onderneming zodanig is dat dit een indirect onderscheid naar geslacht tot gevolg heeft, dan moet de werkgever voor het aldus ontstane indirecte onderscheid een objectieve rechtvaardigingsgrond kunnen aandragen. Bij de beoordeling hiervan toetst de Cgb kritisch of er echt geen mogelijkheden waren voor de werkgever om het verzoek in deeltijd te kunnen werken in te willigen. De Commissie toetst de argumenten van de werkgever streng. Behalve als er gebleken is van een 'daadwerkelijke feitelijke onmogelijkheid' voor de werkgever om het verzoek tot werktijdvermindering te honoreren, handelt hij in strijd met het discriminatieverbod.17 Het lijkt er op dat de Cgb de werkgever nog minder ruimte biedt om een verzoek om werktijdreductie af te wijzen, dan in het wetsvoorstel Rosenmöller is voorzien. Het wetsvoorstel geeft een recht op deeltijdarbeid tenzij de werkgever aantoont dat zwaarwegende bedrijfsorganisatorische belangen zich tegen een vermindering van de werktijd verzetten. Als er zich ondanks zwaarwegende bedrijfsorganisatorische belangen geen feitelijke belemmering voordoet, is de werkgever in de optiek van de Cgb immers nog gehouden aan het verzoek tot werktijdvermindering gehoor te geven.18 Rechtspraak laat zien dat deze redenering niet uitluitend gestoeld hoeft te worden op het verbod van onderscheid naar geslacht. Artikel 7:611 BW, het goed werkgeverschap, kan ook worden ingeroepen evenals de norm van de redelijkheid en de billijkheid. Zo toetst bijvoorbeeld de kantonrechter Apeldoorn een verzoek in deeltijd te gaan werken aan de redelijkheid en de billijkheid en het goed werkgeverschap.19 Dat deze toets niet altijd effectief is blijkt onder meer uit de 'Mc Donaldszaak', waarin het probleem aan de orde was dat de werktijden van een werkneemster bij Mc Donalds niet aansloten bij de crèche-tijden van haar kind.20 De werkgever kan kinderopvang regelen tot 22.00 uur en biedt de werkneemster aan dat ze maar tot 22.00 uur hoeft te werken, in plaats van tot 24.00 uur. Zij accepteert dat echter niet. De kantonrechter is van mening dat van de werkgever niet méér verwacht hoeft te worden. De werkneemster moet zelf verdere problemen oplossen, waarbij ook van de ex-partner een oppas-bijdrage gevraagd kan worden. Slot

Recht op het werken in deeltijd Nog steeds ligt het initiatiefvoorstel Rosenmöller, waarin 13. Vgl. C.J.H. Brunner in zijn rede voor de jaarvergadering van de NJV 1989, Verslag 1989-11, Tjeenk Willink Zwolle, 1989, p. I e.v. 14. Aldus wederom Brunner, idem, p. 5. 15. EK 1995-1996,23 216. 16. Titia Loenen, Overzicht oordelen Commissie gelijke behandeling april

1994-april 1996, NJCM-Bulletin 1996, p. 838-850.

202

Wat dit alles laat zien is dat er met behulp van het verbod van onderscheid weliswaar rekening gehouden kan worden met zorg, maar dat dit er niet dwingend uit volgt. Vol17. Bijv. Cgb 9 mei 1996, oordeel 96/32. 18. De redenering van de Cgb kan uiteraard ook in andere situaties worden gehanteerd, bijvoorbeeld als een werkneemster verlof op wil nemen in verband met ziekte van haar kind. 19. Ktr Apeldoorn 16 december 1996, Prg 1997/4724. 20. Ktr Utrecht 26 maart 1997, RN 1997,729.

NEMESIS

KLAARTJE WENTHOLT

AANHANGIGE ZAKEN

gens mij biedt het karakteriseren van de arbeid en zorgproblematiek als vrouwenprobleem (en ik heb in de inleiding gezegd dat juist dit aspect naar de achtergrond wordt verdrongen) een mogelijkheid tot het wél rekening houden met zorg. Ik wil dit illustreren aan het verbod om onderscheid te maken naar arbeidsduur. Hoe komt het dat deze norm 'zorgonvriendelijk', dat wil zeggen zonder rekening te houden met zorg, wordt uitgelegd? Deze norm breekt toch, zou je zeggen, met een werknemersmodel van de mannelijke werknemer die voltijds werkt. Hiervoor in de plaats komt een nieuw werknemersmodel van een deeltijd werkende werknemer met tijd voor zorgtaken. En dan komt een regeringsstandpunt waarin toch weer de norm van de voltijdse arbeidsduur centraal staat. Hoe komt dat nou? Een voor de hand liggende verklaring is dat niet alle juristen het nieuwe werknemersmodel accepteren. De gelijke behandeling naar arbeidsduur kan ook heel goed worden geplaatst in het kader van de flexibilisering van de arbeidsmarkt. Het kan met andere woorden heel goed niet worden gezien als een vrouwenprobleem maar als een gewone zaak, waarbij de ene werknemer minder werkt dan de ander, die geen negatieve arbeidsrechtelijke consequenties zou moeten hebben. En daarmee kom je dus weer op de constatering dat het recht als geheel gendered is, gestructureerd rond starre

beelden en symbolen van mannelijkheid en vrouwelijkheid. In deze starre structuren past niet een problematiseren van begrippen als zorg en tijd.21 Maar nogmaals, het kan wel en zoals ik heb gezegd, dwingt artikel 5 VN-vrouwenverdrag tot het ter discussie stellen van deze dominante genderideologie. Een invulling van het discriminatieverbod (en van andere beginselen zoals het goed werkgeverschap) die hiermee in overeenstemming is kan niet anders dan zorg als volwaardig te beschermen aspect meenemen. Uit het verbod om onderscheid te maken naar geslacht moet zeggenschap van werknemers met zorgtaken over hun arbeidstijden worden afgeleid. En uit het verbod om onderscheid te maken naar arbeidsduur moet worden afgeleid dat deeltijders na overschrijding van hun individuele arbeidsduur een overwerkvergoeding horen te krijgen. Voor zo'n 'zorgvriendelijke' invulling is vereist dat er steeds kritisch wordt nagedacht over de positie van mannen en vrouwen ten opzichte van de regeling die ter discussie staat. Starre vooronderstellingen in het recht moeten worden zichtbaar gemaakt zodat er ruimte komt voor het daadwerkelijk rekening houden met zorg. Klaartje Wentholt

21. Hierover Rikki Holtmaat, Zorg als subjectief recht of als rechtsbeginsel?, in: Een stuk zeep in de badkuip, W.E.J.Tjeenk Willink Deventer 1997, p.77-94; en in dezelfde bundel, Marjet Gunning, Naar een zorgend burgerschap, p. 121-139.

1997 nr 6

203

RECHT UIT 'T HART VERBAZINGWEKKENDE WETENSCHAP - nergens wordt ook maar gerefereerd aan het bestaan Een hoogleraar burgerlijk recht, in het bijzonder het pervan een levendige discussie in de juridische literatuur over sonen- en familierecht, die een oratie schrijft over gelijke gelijke behandeling in het familierecht, en dan met name behandeling van man en vrouw in het personen- en famiover de vraag wat gelijke behandeling inhoudt. Wie de lierecht: wat goed, denk je dan als wetenschapster op het laatste jaargangen van Nemesis doorbladert, kan die disgebied van juridische vrouwenstudies, iemand uit een cussie niet missen. Maar ook wie de moeite neemt het NJB 'regulier' wetenschapsgebied die zich met een onderwerp ter hand te nemen of de adviezen van de Emancipatieraad wil profileren waarover ook binnen juridische vrouwenmet betrekking tot het terrein van het familierecht, kan er studies de afgelopen jaren het nodige is geschreven. (Zie toch nauwelijks omheen. En wat te denken van het proefA.J.M. Nuytinck, Gelijke behandeling van man en vrouw in het schrift van Holtrust uit 1993 over de juridische afstampersonen- en familierecht, oratie, Deventer 1996.) mingsrelatie tussen moeder en kind en de daarin vermelEn dan de verbazing. de literatuur? Uiteraard mag Nuytinck het met de Nuytinck geeft in zijn oratie aan te onderzoeken op welstrekking van die discussies hartgrondig oneens zijn, hij ke gebieden van het personen- en familierecht de ongemag ze kritiseren en ook, mits beargumenteerd, de grond lijkheden tussen man en vrouw zijn verdwenen en op welin boren, maar volledig negeren van relevante literatuur ke gebieden nog niet. Daartoe neemt hij ons mee langs waarmee men bekend kan zijn behoort nog steeds tot de onder andere het huwelijksvermogensrecht, het recht wetenschappelijke doodzonden. omtrent gezag, het naamrecht en het afstammingsrecht. Keurig geeft hij telkens aan waar man en vrouw hetzelfde Wat een gemiste kans dus, deze oratie. Wat knaagt is het behandeld worden en waar niet. Maar daar blijft het verwaarom. Waaróm problematiseert Nuytinck het onderder ook bij. Je mond valt er om verschillende redenen van scheid tussen formeel en materieel gelijke behandeling open: niet, ook al is hij bekend met het onderscheid en is hij blijkens het gegeven voorbeeld zelfs bereid aan materieel - behalve in één passage wordt nergens onderzocht of gelijke behandeling een grotere betekenis toe te kennen formeel gelijke behandeling ook betekent dat er sprake is dan aan een formeel gelijke behandeling? Waaróm gaat hij van materieel gelijke behandeling. Die uitzondering betreft niet in op de literatuur waarin de gelijke behandeling van de bestuursregeling van artikel 1:97 BW: elk der echtgeman en vrouw in het familierecht wèl wordt geproblemanoten bestuurt in beginsel de goederen die van diens zijtiseerd? Is het onwil? Ongeïnteresseerdheid? Onwetendde in de gemeenschap zijn gevallen. De auteur onderkent heid door tijdgebrek? (Nuytinck geeft in zijn slotwoorden dat er in dit geval formeel weliswaar sprake is van gelijke aan deze oratie in enkele weken tijd te hebben afgerond.) behandeling, maar materieel niet doordat in Nederland Wat het ook is, de verbazing blijft. nog steeds de man over het algemeen het grootste deel van het inkomen binnenbrengt (p. 4). Het onderscheid tussen formeel en materieel gelijke behandeling is dus prof. mr. Titia Loenen bekend, maar wordt verrassend genoeg bij de andere bijzonder hoogleraar juridische Vrouwenstudies, UU onderwerpen niet meer geproblematiseerd of zelfs maar genoemd.

204

NEMESIS

BERICHTEN WOMEN'S LEGAL STUDIES

First Announcement International Conference on Comparative Non-Discrimination Law 22-24 June 1998, Utrecht, the Netherlands Organization: Utrecht University (Dep. of Women's Legal Studies) Dutch Equal Treatment Commission School of Human Rights Research Target group: experts from both the academie world and legal practice Period: 22-24 June 1998 Official Language: English Compositon Scientific Organization Committee: - prof.dr. P. Baehr (Director School of Human Rights Research) - prof.dr. J.E. Goldschmidt (Chair Dutch Equal Treatment Commission) - prof. dr. H.R.B.M. Kummeling (Professor of law, Utrecht University) - prof.dr. T. Loenen (Professor of women's legal studies, Utrecht University) - prof. dr. C. McCrudden (Lincoln College) - prof dr. M. Minow (Harvard Law School) - dr. K. O'Regan (Justice South African Constitutional Court) The Royal Netherlands Academy of Arts and Sciences (KNAW) is supporting this conference by designating it a 'STAR' conference (Science, Technology and Art Recognition). This means the conference is considered to be of great importance for scholars and practitioners in the field of law. Information: Congress Secretariat ICCNDL Loes Donkers, FBU Congress Bureau, Utrecht University PO Box 80.125, NL-3508 TC Utrecht. Phone: +31.30.253.5044; Fax: +31.30.253.5851 E-mail: [email protected] Internet: http://www.ruu.nl/fbu/cb

volken en duidelijk onderscheidbare leeftijdsgroepen. Komen distincte culturen naast elkaar voor, dan kan men dit een multiculturele samenleving noemen.

Indien het nationale recht ruimte biedt voor de opvattingen die in andere culturen over het recht bestaan, is er van rechtspluralisme sprake. Deze term heeft een historie: ooit werd daarmee in niet-Westerse samenlevingen het naast elkaar bestaan van een lokaal en een koloniaal recht aangeduid. Tegenwoordig wordt deze term ook voor Westerse, multiculture samenlevingen gebruikt, als het nationale recht voor de niet-dominante culturen ruimte schept. De multiculturaliteit en pluriformiteit stellen vragen aan het recht. Op welke wijze moet het recht met deze verschillende culturen rekening houden? Is dat denkbaar wanneer het recht niet geheel boven of buiten de cultuur staat, onder meer als gevolg van in de maatschappij levende opvattingen waarnaar het recht verwijst? De conferentie zal aan deze en verwante vragen aandacht besteden, waarbij de Nederlandse, de Australische en de Amerikaanse samenlevingen aan de orde zullen komen. Sprekers op deze conferentie zijn: - Prof. mr F. Strijbos (Institute for Folklaw/FdR/KUN) - Mw mr L. Mulder (staatsrecht/FdR/UvA) - Mw mr S. Bloemink (privatissimum studente/FdR/UvA) - Mr W.M. van Rossum (rechtssociologie/FdR/UvA) - Mw mr A.T.M. Schreiner (rechtssociologie/FdR/UvA) - Mr G. Anders (privatissimum student/FdR/UvA) - Prof. J. Griffiths (rechtssociologie/FdR/RUG) - Prof. mr H.U. Jessurun D'Oliveira (bestuursrecht/FdR/ UvA) Van de inleidingen zal in de loop van 1998 een boek verschijnen. Datum: 9 januari 1998, de hele dag Plaats: Faculteit der Rechtsgeleerdheid Oudemanhuispoort 4-6, Amsterdam. Informatie: mw. drs. M. Hupe-Guimaraes, Paul Scholten Instituut, Postbus 1030, 1000 BA Amsterdam, telefoon en fax: 020 -525 3929 E-mail: [email protected]

MARIA ELENA MOYANO LEZING

DE TOEKOMST VAN HET RECHT IN EEN

IN AMSTERDAM

MULTICULTURELE SAMENLEVING Op 12 februari 1998 organiseert Novib voor de zesde maal een lezing ter nagedachtenis aan Maria Elena Moyano, de door het Lichtend Pad vermoorde Peruaanse volksconferentie onder de titel De onvermijdelijkheid van Rechts- leidster. Zij werd een symbool van de strijd voor demopluralisme. De toekomst van het recht in een multiculturele cratie en mensenrechten voor vouwen. Dit keer spreekt samenleving. Asma Jahangir van Novib's partnerorganisatie AGHSDASTAK (Pakistan) over vrouwen en mensenrechten. Wilt u de lezing bijwonen? Belt u dan met Vesna Jutte of Pluriformiteit kenmerkt veel samenlevingen, omdat disClara Venema, 070 - 342 1603. tincte culturen naast elkaar bestaan. Te denken is aan etniHet programma krijgt u begin februari thuisgestuurd. sche minderheden, geloofsgemeenschappen, inheemse Het Paul Scholten Instituut organiseert in samenwerking met het Eggens Instituut (PAO/UvA) op 9 januari 1998 een

1997 nr 6

205

Een stuk zeep in de badkuip Hoe zorg tot haar recht komt M. van den Brink, E. van Blokland, L. Lousberg, F. van Vliet en J. Biesheuvel-Vermeijden Het juridisch debat over zorg is nog jong en lijkt vooralsnog een typisch Nederlandse discussie. Internationaal is er onder juristen nog weinig beweging te bespeuren rond het thema. Mogelijk hangt dit samen met de historische en in Europa uitzonderlijke positie van vrouwen op de Nederlandse arbeidsmarkt en de kracht van de burgerlijke moraal over zorg die daarmee is verbonden. Deze bundel behandelt de glibberige vraag van het stuk zeep in de badkuip, of en hoe het recht zou kunnen bijdragen aan opwaardering van zorg zonder in de valkuil van stigmatisering en rolbevestiging te trappen. Pe/c veelzijdige en inspiiereiide bümlil m.iakt duidelijk tlai lui dilur mer /.org en ntlu bi langrijke .MiiLiiopingspumcn biedl urn nit-uwe richtingen in ie sl.un. Nieuw Heiningen in de discussie uver hei inuiu ipaliebeleid. nu.11 ouk in hol debat u\cr juridi.seting. /org, em.iiuipalie. juridisering \;in ili- samenleving en MICMIC' o>ht-.si(. /i|ti onlosnulveli|k niet tlkur verbonden.

1

Bestellen? Bel of fax distributiecentrum Libresso: telefoon 0570-633155, fax 0570-633834.

•';»••

De Raad van State een stand van zaken Mr. J.A. Botman e.a. Zoals de ondertitel al belooft, biedt dit boek u een beeld van de plaats en de bezigheden van de Raad van State anno 1997. Het geeft u een representatieve doorsnede van het roerige bedrijf dat de Raad meer en meer is geworden. De adviezen van de Raad over wetgeving zijn openbaar, zo ook de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad. Over het functioneren van het college is voor de rest echter weinig gepubliceerd. Het boek beoogt de Raad van State uit deze betrekkelijke onbekendheid te halen. Daarbij komen ook minder klassieke onderwerpen naar voren zoals bijvoorbeeld de herkomst van staatsraden, het optreden als Raad van State van het Koninkrijk (de Raad in het Statuut) en de reacties van departementen op de wetgevingsadviezen van de Raad. Ook de kwesties waarvoor de nieuwe hogerberoeps-taak de Afdeling bestuursrechtspraak stelde krijgen aandacht. Dii hoogst jetuele boek i.s gesjiilu vnoi journalisten, politici, besruurders, ambtenaren, advocaten, universitair personeel 'juiidi^h en bcïruuiskundig) en sriuknten mei publiekrechtelijke spainlis.iik.

-g

Orniang l'ó p.igin.is. f32,50 (mei. BTW). IS13N 90 2"1 464.5 8. 2

Bestellen? Bel nf f.ix Jan naar ons distributiecentrum I„ibn.w): reWooit 0S7O-«31'i!). automatische k-«cllijn 0570-M7S6Ï, lax0570-621 «>().

i

RECHT UIT DE KRANT Seks en sport

Paula Jones verdient steun, geen kritiek

(...) Verkrachting is juridisch vaak moeilijk bewijsbaar, want hoe kan een rechter weten waar vrijwilligheid over gaat in geweldpleging als er geen andere getuigen zijn dan de direct betrokkenen? Het blijft altijd mogelijk - zie ook de affaires van Clinton met Paula Jones en Jennifer Flowers — dat een vrouw met opzet aanstuurt op een seksueel avontuur met een bekende persoon en daaruit later een publicitaire of financiële slag probeert te slaan. Dat kan ook in de zaak-'Sandra' het geval zijn. Maar dat is op zijn minst een diepgaand onderzoek waard. Er is in Nederland jurisprudentie die vrouwen enigszins tegemoetkomt als het om de bewijsbaarheid van verkrachtingszaken gaat. In Amsterdam heeft de politie het meisje aangeraden om geen klacht in te^dienen en vervolgens het dossier met het 'sporenonderzoek' weggegooid. Opmerkelijk is ook dat de betrokken jongens eerst ontkenden dat er iets was gebeurd en later op hun verklaring zijn teruggekomen. Ja, er is sprake geweest van seksueel contact, maar het meisje heeft vrijwillig meegedaan. Dat ze daar later spijt van heeft gekregen en beweert dat ze machteloos was, ach.

Als een Republikeinse president zou zijn beticht van de vermeende zonden van Clinton, zou men daar — zeker in het correcte Nederland - over zijn gevallen. Frans Verhagen verbaast zich over de mildheid die de president ten deel valt.

In Amerika is de vrouwenbeweging er van beticht geen belangstelling voor de zaakJones te hebben omdat zij dan door rechtse Republikeinen zou worden gebruikt om de reputatie van de Democraat Clinton te schaden. De Nederlandse vrouwenbeweging heeft, voorzover bekend, in de zaak'Sandra' nog niets van zich laten horen. Alsof het de gewoonste zaak van de wereld wordt gevonden dat een meisje na een nachtje stappen in de disco door vier sportieve jongens seksueel wordt gebruikt wat de exacte omstandigheden ook geweest mogen zijn. (NRC 8 juli 1997)

Er is iets vreemds aan de hand met de zaak Paula Jones versus Bill Clinton. Niet in Amerika, maar in Nederland. Als de commentaren in de media een maatstaf zijn, blijkt progressief Nederland - en dan vooral het vrouwelijk gedeelte ervan - namelijk zeer vergoelijkend te oordelen over Clintons escapades. Men acht de aanstaande rechtszaak vooral een storm in een glas water, aangejaagd door de roddelpers. So what als Clinton, toen hij nog gouverneur was, een employee van de staat Arkansas op zijn kamer noodde en haar met de broek op schoenen verzocht om seksuele handelingen? Het is al zo lang geleden. Mevrouw Jones is alleen maar uit op het grote geld. Wat heeft het te maken met zijn presi-

dentschap? Waarom wachtte Jones zo lang met een aanklacht? En bovendien: er was toch niets gebeurd? Clinton had om seks gevraagd en het niet gekregen. That's life, niets aan de hand. In de Amerikaanse klaagcultuur daagt iedereen iedereen maar voor de rechter, en daar was dit ook een voorbeeld van. Ik keek en kijk daar van op. Je zou verwachten dat Clintons vermeende optreden, mocht het bewezen worden (en de feitelijke toedracht werd - veelzeggend genoeg voor de reputatie van Clinton zelden in twijfel getrokken), juist in ons feministisch correct opgevoede landje als bijzonder 'vrouwonvriendelijk' zou worden ervaren. Seksuele intimidatie in de werksfeer en in ongelijke verhoudingen zou juist bij uitstek tot veroordeling moeten leiden. Maar nee hoor. De zaak werd gebagatelliseerd en neergezet als weer zo'n oprisping van Amerikaans puriteins denken. (...) (Volkskrant 5 juni 1997)

Wat is het postbusnummer van de vrouwenbeweging?

Vrouwen zijn nergens veilig, zelfs thuis niet Amsterdam - De Zuid-Afrikaanse Mmatshilo Motsei is naar Amsterdam gekomen om, passend in de traditie van de Afrikaanse orale geschiedenis een verhaal te vertellen. Op de openingsdag van het internationale symposium over victomologie spreekt ze over het schrikbarende geweld tegen vrouwen. (...) Wat het geweld tegen vrouwen betreft, waarschuwt Van Dijk (de Leidse hoogleraar criminologie) tegen al te veel westers optimisme. De percentages kunnen dan wel niet tegen die van ontwikkelingslanden op, vrouwen die slachtoffer zijn van

geweld worden in geïndustrialiseerde landen ook veelal met weinig begrip tegemoet getreden. Minder dan 10 procent van westerse vrouwen die aangifte doen van een gewelddadig misdrijf krijgt adequate hulp. 'In Nederland is opvallend weinig aandacht voor vrouwenmishandeling', zegt Van Dijk. 'De vrouwenbeweging richtte zich vooral op het arbeidsfront. Er was een enorme achterstand weg te werken. De slachtofferrol paste daar niet bij.' Geweld tegen vrouwen verdient volgens hem een hogere plaats op de politieke agenda. (De Volkskrant 27 augustus 1997)

REDACTIONEEL JANNY DlERX, Z I E K E L I J K E S T O O R N I S , BESTRIJDING SEXUEEL GEWELD VERSTANDELIJK GEHANDICAPTEN

KRONIEK ANNELIES HENSTRA, KRONIEK VAN HET PERSONEN- E N F A M I L I E R E C H T , NIEUWE TIJDEN, GOEDE TIJDEN?

LINDA SENDEN, K R O N I E K V A N H E T E G - R E C H T , RECULER POUR MIEUX SAUTER?

AANHANGIGE ZAKEN KLAARTJE WENTHOLT, O V E R D E P O T E N T I E V A N R E C H T S B E G I N S E L E N , HET DISCRIMINATIEVERBOD EN ART. 5 V N VROUWENVERDRAG DWINGEN TOT REKENING HOUDEN MET ZORGTAKEN

RECHT UIT HET HART TlTlA LOENEN, VERBAZINGWEKKENDE WETENSCHAP

ACTUALITEITEN KATERN RECHTSPRAAK ALBERTINE VELDMAN, PENSIOEN EN VERJARING, RB UTRECHT EN RB 'S-GRAVENHAGE BART SWIER, SEXTOERISME ROELOF HAVEMAN, VROUWENHANDEL, MISBRUIK VAN OVERWICHT ROELOF HAVEMAN, PROSTITUTIE, ARBEID ALS ZELFSTANDIGE

WETGEVING VOORTGEZET VERBLIJF NA SCHEIDING, ELS VAN BLOKLAND

LITERATUUR SAMENSTELLING TANJA KRAFT VAN ERMEL

W.E.J. Tjeenk Willink

DECEMBER 1997

Recommend Documents