S.E. Castaño Ortiz
De voorlopige crediteurencommissie revisited en artikel 76 Fw re-examined Inleiding De bevoegdheden die aan de voorlopige crediteurencommissie worden toegekend, door de Faillissementswet, zorgen er voor dat er een spanningsveld ontstaat tussen de curator en de schuldeisers. Een van die bevoegdheden is artikel 76 van de Faillissementswet (‘Fw’). Op grond van deze bepaling is de curator namelijk verplicht om informatie te verstrekken aan de leden van de voorlopige crediteurencommissie. Die verplichting zorgt er voor dat de curator het niet wenselijk acht om een voorlopige crediteurencommissie te benoemen. Op grond van artikel 74 Fw hoeft de curator dan ook niet te worden gehoord over die wenselijkheid. Toch leert de praktijk dat de curator wel degelijk zijn mening daarover mag geven.1 In dit stuk staat de voorlopige crediteurencommissie centraal. Naast de voorlopige crediteurencommissie, wordt een analyse gemaakt van artikel 76 Fw. Daarbij wordt vooral aandacht besteed aan de verplichting van de curator om informatie te verschaffen aan de schuldeisers. Verder worden geheimhoudingsovereenkomsten besproken waarmee de curator de verplichting uit artikel 76 Fw kan reguleren en telkens voorkomen dat er misbruik van die bevoegdheid wordt gemaakt door de schuldeisers.
Algemene opmerkingen over de voorlopige crediteurencommissie De derde afdeling van Titel I van de Faillissementswet heeft als opschrift ‘Van het bestuur over de failliete boedel’. De eerste drie paragrafen van die afdeling geven specifieke bepalingen met betrekking tot de rechter-commissaris, de curator en de commissie uit de schuldeisers.2 De artikelen 74 Fw e.v. maken het mogelijk dat een commissie uit de schuldeisers (hierna: de crediteurencommissie) wordt benoemd. De wet kent een voorlopige en een definitieve crediteurencommissie. Op grond van artikel 74 lid 1 Fw wordt een voorlopige crediteurencommissie ingesteld bij het vonnis van faillietverklaring of bij een latere beschikking van de rechtbank. Artikel 75 lid 1 Fw bepaalt dat een definitieve crediteurencommissie wordt ingesteld op de verificatievergadering. De achterliggende gedachte achter de regeling van artikel 74 lid 1 Fw is dat onder omstandigheden het ongewenst kan zijn om te wachten met de instelling van een definitieve crediteurencommissie. Een dergelijke crediteurencommissie kan namelijk pas worden ingesteld na de verificatievergadering en deze kan lang op zich laten wachten. Het kan zijn dat de curator voor de verificatievergadering (reeds bij aanvang van het faillissement) belangrijke beslissingen moet nemen, waarbij het advies van
1
G.H. Gispen en B.S.J.M. van Gangelen, ‘Toetsing en advies door een commissie van schuldeisers’, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), De Bewindvoerder, Een Octopus, Deventer: Kluwer 2008, p. 509. 2 R.J. van Galen, 'De crediteurencommissie in faillissement', TvI 2000, p. 20.
1
de crediteurencommissie van nut kan zijn.3 Op grond van artikel 74 lid 1 Fw kan de rechtbank daarom een voorlopige crediteurencommissie benoemen indien daartoe aanleiding bestaat. Die aanleiding kan alleen bestaan in de ‘belangrijkheid of de aard des boedels’. De wet biedt geen duidelijkheid over de toepassing van deze criteria. Met de term ‘belangrijkheid’ zal voornamelijk een kwantitatief gegeven bedoeld zijn (omvangrijke activa en passiva, groot aantal werknemers, uitgebreid werkterrein e.d.). Volgens Gispen dient de ‘omvang van de boedel’ als maatstaf om de ‘belangrijkheid’ van de boedel te bepalen. Daarbij kan aanknoping worden gezocht bij het boedelcriterium van artikel 6.7 van de Recofa-richtlijnen. Daarin wordt als hoogste drempel een boedelomvang van € 50.000 genoemd als factor ter bepaling van het honorarium van de curator. Een ander criterium ter bepaling van de vermoede omvang van het boedelactief zou gevonden kunnen worden in artikel 2:397 lid 1 onderdeel a BW indien de schuldenaar houdstermaatschappij is. Dus als verzoeker aannemelijk maakt dat het totale actief volgens de meest recente door het bestuur opgestelde of goedgekeurde balans € 17.500.000 of meer bedraagt, is voldaan aan het criterium ‘belangrijkheid’ van artikel 74 Fw.4 De ‘aard’ duidt veeleer op de gecompliceerdheid van de boedel zoals dat het geval is wanneer het gaat om een failliet bedrijf, waarvan de werkzaamheden slechts doorgrond kunnen worden indien men beschikt over specifieke branchekennis.5 Daarnaast kunnen ook de verwachte voortzetting van de onderneming tijdens faillissement, de verwachte belangstelling bij de verkoop van de onderneming (of van de activa) en de verwachte complicaties bij de bepaling van het passief van belang zijn. Zelfs het gedrag van de schuldenaar voorafgaand of tijdens het faillissement kan aanleiding geven tot de verwachting dat complicaties bij de afwikkeling zullen optreden. In dat geval wordt de ‘aard’ zodanig beïnvloeden dat de instelling van een crediteurencommissie aangewezen is.67 Betekent dit dat wanneer is voldaan aan de omvang van de boedel of de aard van het faillissement de rechtbank een voorlopige crediteurencommissie moet benoemen? Het is niet duidelijk of de rechter op grond van artikel 74 lid 1 Fw (een ‘kan-bepaling’) een discretionaire bevoegdheid toekomt of slechts een zekere beoordelingsvrijheid heeft. Vast staat dat de rechtbank niet verplicht is om een voorlopige crediteurencommissie te benoemen. Volgens Van Galen ligt het voor de hand dat zo de belangrijkheid of de aard van de boedel daartoe aanleiding geeft, er een voorlopige crediteurencommissie benoemd dient te worden door de rechtbank.8 Dit brengt mee dat de beslissing van de rechtbank om het verzoek niet te honoreren van een passende motivering dient te worden voorzien.9
3
B. Wessels, Insolventierecht IV Bestuur en beheer na faillietverklaring, Deventer: Kluwer 2010, p. 250 en 251. G.H. Gispen, ‘Enkele praktische beschouwingen over crediteurencommissies’, in: I. Spinath, J.E. Stadig en M. Windt (red.), Curator en Crediteuren INSOLAD jaarboek 2009, Deventer: Kluwer 2009, p. 54 en 55. 5 F.M.J. Verstijlen, 'Faillissementswet, Artikel 74', Groene Serie Faillissementswet 2012, p. 1. 6 G.H. Gispen, ‘Enkele praktische beschouwingen over crediteurencommissies’, in: I. Spinath, J.E. Stadig en M. Windt (red.), Curator en Crediteuren INSOLAD jaarboek 2009, Deventer: Kluwer 2009, p. 56. 7 S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet en de Surseance van betaling – Heruitgave Van der Feltz II, Deventer: Kluwer 1994, p. 25-26. 8 R.J. van Galen, 'De crediteurencommissie in faillissement', TvI 2000, p. 24. 9 Hoge Raad 6 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1338, r.o. 2.5.1 en 2.5.2. 4
2
Wat is het nut van de voorlopige crediteurencommissie Een goed functionerende voorlopige crediteurencommissie kan de curator behulpzaam zijn bij het nemen van beslissingen over (gedeeltelijke) voortzetting of staking van de onderneming. Daarnaast kan een voorlopige crediteurencommissie ook behulpzaam zijn bij het aansprakelijk stellen van bestuurders, commissarissen, adviseurs of andere betrokkenen. De curator kan zodoende sneller de relevante informatie krijgen en het faillissement effectiever en efficiënter afwikkelen.10 Desondanks blijkt de voorlopige crediteurencommissie weinig populair. Dit heeft vooral te maken met het feit dat een dergelijke commissie tijd en geld kost. Daarnaast beperkt de voorlopige crediteurencommissie zich tot faillissementen waarin zich een substantieel actief bevindt (‘de belangrijkheid des boedels’) en waarin de curator behoefte heeft aan advies over een paar lastige kwesties (‘de aard des boedels’).11 Maar zelfs wanneer er behoefte is vanuit de kant van de schuldeisers om een voorlopige crediteurencommissie in het leven te roepen, dan nog geeft de Faillissementswet hen die mogelijkheid niet. Zoals eerder verwoord ontstaat de mogelijkheid om een crediteurencommissie in het leven te roepen door de schuldeisers (op grond van artikel 75 Fw) pas bij gelegenheid van de verificatievergadering.12 Het probleem is dat de verificatievergadering pas op een zodanig laat moment wordt gehouden dat alle belangrijke handelingen al hebben plaatsgevonden. Van Andel en Van Zanten vinden deze situatie onwenselijk. Zij vinden dat in de huidige praktijk te vaak zonder goede grond een voorlopige crediteurencommissie niet wordt benoemd. Zij pleiten daarom voor een instrumentarium om de invloed van de schuldeisers op de afwikkeling van het faillissement (voor de verificatievergadering) gestalte te geven. Dit impliceert dat indien de schuldeisers de instelling van een voorlopige crediteurencommissie wensen aan die wens in beginsel steeds tegemoet zou moeten worden gekomen. De voorlopige crediteurencommissie zou bijvoorbeeld beter in staat zijn om toezicht te houden op de curator en dit zou de faillissementsafwikkeling bevorderen.13 Vriesendorp sluit zich aan bij hun standpunt. Volgens Vriesendorp zal de animo voor een voorlopige crediteurencommissie beperkt blijven, zolang de rol van de voorlopige crediteurencommissie beperkt blijft tot louter advisering. Daar waar de bedrijfs- en branchekennis van de schuldeisers groter is dan die van de curator lijkt volgens hem een betere rol voor de voorlopige crediteurencommissie weggelegd om de curator niet alleen te adviseren, maar ook te controleren. Hiermee begeeft de voorlopige crediteurencommissie zich op het terrein van de wettelijke toezichthouder op de curator
10
R.D. Vriesendorp, Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2013, p. 212. Idem. 12 De aanwezige schuldeisers beslissen op de verificatievergadering, na afloop van de verificatie, met volstrekte meerderheid van stemmen – artikel 81 Fw – over het al dan niet instellen van een definitieve crediteurencommissie. Dit verschilt dan ook met de voorlopige crediteurencommissie, waar de schuldeisers zelf niet kunnen beslissen over het instellen van een crediteurencommissie. Op grond van artikel 74 Fw komt deze bevoegdheid namelijk alleen aan de rechter toe. 13 W.J.M. van Andel en T.T. van Zanten, ‘Informatieverschaffing door de curator in faillissement’, in: J.J. Reiziger en A. van der Schee (red.), De curator en informatie, Deventer: Kluwer 2013, p. 51 en 52. 11
3
(de rechter-commissaris) iets dat de regering bij de totstandkoming van de Faillissementswet niet voor ogen stond.14 In het ‘Voorontwerp Insolventiewet’ (‘Vlw’) uit 2007 van de ‘Commissie Insolventierecht’15 werden verdergaande bevoegdheden toegekend aan de voorlopige crediteurencommissie. Zo werd in de artikelen 4.4.2 en 4.4.7 Vlw de voorlopige crediteurencommissie de bevoegdheid toegekend om naast adviseren ook toezicht te houden op de curator. In het Voorontwerp Insolventiewet verschuift dus het toezicht van de rechter-commissaris naar de voorlopige crediteurencommissie. In 2011 heeft de Minister van Justitie (Ivo Opstelten) in antwoord op vragen uit de Tweede Kamer laten weten dat hij geen aanleiding zag voor een integrale herziening van de faillissementswetgeving op basis van dit Voorontwerp.16 Hiermee was ook de toezichthoudende rol van de voorlopige crediteurencommissie, zoals verwoord in het Voorontwerp, van de baan. Volgens Van Andel en Van Zanten kan die controle functie van de voorlopige crediteurencommissie ook bestaan op basis van huidige wettelijke bevoegdheden. Zo is het informatierecht op grond van artikel 76 Fw in potentie een belangrijk instrument om de transparantie van het faillissement te bevorderen. Daarnaast wordt door middel van deze bepaling de invloed van de schuldeisers op de wijze waarop de curator het faillissement afwikkelt gewaarborgd.17
Informatieverschaffing aan de crediteurencommissie ex artikel 76 Fw Blijkens het doel van artikel 74 Fw is de samenwerking van de schuldeisers in de crediteurencommissie (voorlopig of definitief) nodig om de curator van advies te dienen.18 Ter uitvoering van haar adviestaak heeft de crediteurencommissie op grond van artikel 76 Fw een tamelijk vergaande bevoegdheid. Op grond van artikel 76 Fw kan de crediteurencommissie namelijk te allen tijde inzage krijgen in de administratie van de curator voor zover deze betrekking heeft op het faillissement. Verder is volgens deze bepaling de curator dan ook verplicht aan de crediteurencommissie alle van hem verlangde inlichtingen te verstrekken. Het gaat hier dus om een in beginsel ongelimiteerd recht op informatie, dat niet is onderworpen aan de beperkingen die de Hoge Raad aan een informatieverzoek op de voet van artikel 69 Fw heeft gesteld. Dit betekent dat de crediteurencommissie niet gehouden is aan te geven welk belang zij bij het verkrijgen van de verzochte informatie heeft, er vindt dan ook in het geheel geen belangenafweging plaats.19 Mede door artikel 76 Fw ontstaat een spanningsveld tussen de curator en de schuldeisers, ingeval deze hun eigen belangen nastreven doormiddel van de voorlopige crediteurencommissie. Een voorbeeld is het arrest van de Hoge Raad van 6 juni 2014. In dat arrest heeft de Hoge Raad het 14
S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet en de Surseance van betaling – Heruitgave Van der Feltz II, Deventer: Kluwer 1994, p. 29. En R.D. Vriesendorp, Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2013, p. 213. 15 Deze commissie staat ook wel bekend als de ‘Commissie Kortmann’. 16 Kamerstukken II, 2010/11, 1014, p. 3 17 W.J.M. van Andel en T.T. van Zanten, ‘Informatieverschaffing door de curator in faillissement’, in: J.J. Reiziger en A. van der Schee (red.), De curator en informatie, Deventer: Kluwer 2013, p. 51. 18 S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet en de Surseance van betaling – Heruitgave Van der Feltz II, Deventer: Kluwer 1994, p. 25 e.v. En R.D. Vriesendorp, Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2013, p. 209. 19 W.J.M. van Andel en T.T. van Zanten, ‘Informatieverschaffing door de curator in faillissement’, in: J.J. Reiziger en A. van der Schee (red.), De curator en informatie, Deventer: Kluwer 2013, p. 48 en 49.
4
cassatieberoep afgewezen van twee banken tegen de beschikking van de rechtbank Gelderland van 4 juni 2013. De rechtbank had namelijk de curator in het gelijkgesteld die zich verzette tegen het verzoek van de twee banken tot de benoeming van een voorlopige crediteurencommissie en hen tot leden te benomen van die commissie. De rechtbank heeft daarin onder meer gewicht toegekend aan de bevoegdheden die op grond van de Faillissementswet toekomen aan een voorlopige crediteurencommissie. Volgens de rechtbank was het risico groot dat de banken oneigenlijk gebruik zouden maken van die bevoegdheden. Zo konden de banken doormiddel van artikel 76 Fw informatie verzamelen over de gefailleerde en gebruiken bij een ander faillissement waar de gefailleerde ook betrokken bij was. Die informatie zou dus niet alleen ten behoeve van de afwikkeling van het faillissement van de gefailleerde worden gebruikt.20 De vraag werpt zich op na dit arrest: of de wettelijke verplichting van informatieverschaffing uit artikel 76 Fw botst met een correcte en efficiënte afwikkeling van een faillissement? Volgens artikel 8.1 van de Insolad Praktijkregels hoeft dat niet het geval te zijn. Deze bepaling ziet op het verstrekken van informatie aan derden door de curatoren. De toelichting op dit artikel vermeldt dat de curator de boedel afwikkelt ten behoeve van de crediteuren. Het ligt daarom voor de hand dat hij zoveel mogelijk transparantie betracht ten opzichte van hen en verantwoording aan hen aflegt. Verder staat in de toelichting dat tot de wettelijke verplichtingen die de curator heeft om informatie aan derden te verstrekken behoren in ieder geval die van artikel 76 Fw. Hieruit blijkt dat artikel 76 Fw niet alleen een belangrijk instrument is om de crediteurencommissie te helpen met het uitvoeren van haar adviestaak. Deze bepaling biedt ook de mogelijkheid om de transparantie van het faillissement te waarborgen, wat tegelijkertijd leidt tot een correcte afwikkeling van het faillissement.21
Geheimhoudingsovereenkomsten Herhaald dat, door artikel 76 Fw een zeker spanningsveld ontstaat tussen de schuldeisers en de curator. Om dit spanningsveld te voorkomen wordt weleens gewerkt met geheimhoudingsovereenkomsten.22 Deze overeenkomsten worden door twee of meerdere partijen gesloten. Vervolgens spreken partijen in dergelijke overeenkomsten af, dat bepaalde informatie die overgaat van de ene partij naar de andere partij vertrouwelijk blijft.23 Een geheimhoudingsovereenkomst kan dan ook worden gesloten om de bijzondere inzage- en informatierechten die worden toegekend aan een voorlopige crediteurencommissie, doormiddel van artikel 76 Fw, te reguleren. Daarnaast wordt doormiddel van een dergelijke overeenkomst misbruik
20
Hoge Raad 6 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1338, r.o. 3.4.5. W.J.M. van Andel en T.T. van Zanten, ‘Informatieverschaffing door de curator in faillissement’, in: J.J. Reiziger en A. van der Schee (red.), De curator en informatie, Deventer: Kluwer 2013, p. 51. 22 ‘Geheimhoudingsovereenkomsten’ is in dit artikel het overkoepelend woord voor reglementen, protocollen en andere geheimhoudingsverklaringen. 23 Aanbeveling 115 van de UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law sluit hierbij aan. Volgens deze aanbeveling is het onder omstandigheden geschikt om gebruik te maken van een geheimhoudingsovereenkomst tussen de curator en de crediteuren. Dit heeft vooral betrekking op (bedrijfs)gevoelige informatie van de schuldenaar. Het is dan ook aan de staten aanbevolen om in hun faillissementswet de mogelijkheid te creëren, zodat dergelijke overeenkomsten tot stand kunnen worden gebracht. 21
5
van bevoegdheid voorkomen.24 Groenewegen en Orval onderstrepen het belang van een geheimhoudingsovereenkomst waarin het gebruik van informatie voor eigen doeleinden en het doorspelen van informatie aan derden moet zijn uitgesloten.25 Illustratief is in dit verband het vonnis van de voorzieningenrechter te Haarlem van 15 januari 2007.26 De curatoren en de voorlopige crediteurencommissie in deze zak hadden afspraken gemaakt en neergelegd in een geheimhoudingsovereenkomst. Ingevolge de geheimhoudingovereenkomst mochten de leden van de crediteurencommissie de informatie die werd verkregen niet doorspelen aan andere partijen of gebruiken voor andere doeleinden waarvoor deze ter beschikking was gesteld. Ondanks de geheimhoudingsovereenkomst speelde een lid van de crediteurencommissie toch gevoelige informatie door aan andere partijen, waardoor het vertrouwen van de curator werd beschaamd.27 Volgens de rechter had de schuldeiser, als lid van de crediteurencommissie, de gegevens niet onrechtmatig in haar bezit, maar heeft ze wel in strijd met de geheimhoudingsovereenkomst gebruikt. Hierdoor kon het gedrag van de schuldeiser worden bestempeld als onrechtmatig. Waar het de crediteurencommissie niet vrij mag staan om informatie naar eigen goeddunken voor andere doelen aan te wenden, geldt dit niet voor de curator. De bepalingen van deze typen overeenkomsten mogen op geen enkele wijze afbreuk doen aan het recht van de curator om informatie aan derden te verstrekken.28 Gispen wijst erop dat in de praktijk dergelijke overeenkomsten29 vooral worden gebruikt om de crediteurencommissie kort te houden.30 In het algemeen ziet hij geen zwaarwegende argumenten die het aangaan van een geheimhoudingsovereenkomst rechtvaardigen.31 Toch vindt Gispen zelf ook dat een geheimhoudingsovereenkomst dienstig kan zijn om een bepaalde kwestie vertrouwelijk te behandelen.32
Conclusie De voorlopige crediteurencommissie heeft zo zijn voor- en nadelen. Aan de ene kant kan deze commissie, door zijn kennis over de gefailleerde, de curator beter adviseren. Dit bevordert de afwikkeling van het faillissement. Aan de andere kant kost een dergelijke commissie tijd en geld en bestaat natuurlijk de mogelijkheid van misbruik van de bevoegdheden uit de Faillissementswet door 24
Zie artikel 8.1 van de Praktijkregels: ‘de na te streven openheid vindt zijn begrenzing in (i) belemmeringen rechtens, (ii) het belang dat gemoeid is met een goede afwikkeling van het faillissement en (iii) privacy belangen. De curator sluit in beginsel geen overeenkomsten die geheimhoudingsclausules bevatten.’ 25 J.L.M. Groenewegen en M.J.H. Orval, ‘De schuldeiserscommissie “nieuwe stijl”’, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), De bewindvoerder, een octopus, Deventer: Kluwer 2008, p. 536. 26 Rb. Haarlem 15 januari 2007, ECLI:NL:RBHAA:2007:AZ6187. 27 De vertrouwelijke beschikbaar gestelde informatie werd gebruikt om eigen schadevergoedingsacties tegen derden te starten. 28 J.L.M. Groenewegen en M.J.H. Orval, ‘De schuldeiserscommissie “nieuwe stijl”’, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), De bewindvoerder, een octopus, Deventer: Kluwer 2008, p. 537. 29 Gispen heeft het hier over curatoren die de crediteurencommissie willen ‘reglementeren’. 30 G.H. Gispen, ‘Enkele praktische beschouwingen over crediteurencommissies’, in: I. Spinath, J.E. Stadig en M. Windt (red.), Curator en Crediteuren INSOLAD jaarboek 2009, Deventer: Kluwer 2009, p. 59. En B. Wessels, Insolventierecht IV Bestuur en beheer na faillietverklaring, Deventer: Kluwer 2010, p. 249. 31 Of een reglement met daarin een geheimhoudingsbepaling. 32 G.H. Gispen, ‘Enkele praktische beschouwingen over crediteurencommissies’, in: I. Spinath, J.E. Stadig en M. Windt (red.), Curator en Crediteuren INSOLAD jaarboek 2009, Deventer: Kluwer 2009, p. 62.
6
de schuldeisers. Vooral vanwege mogelijk misbruik van de bevoegdheid uit artikel 76 Fw ontstaat een zeker spanningsveld tussen de curator en de schuldeisers. Goede afspraken tussen de curator en de schuldeisers en neergelegd in een geheimhoudingsovereenkomst kan het geschetste spanningsveld wegnemen. Tot slot biedt artikel 76 Fw een oplossing voor het beperkt toezicht op de faillissementsafwikkeling door de rechter-commissaris. Het informatierecht van artikel 76 Fw is namelijk een belangrijk instrument om de transparantie van het faillissement te bevorderen, dit leidt dan ook tot een correcte afwikkeling van het faillissement.
7
