De statische steekproef, statistisch bekeken Het heeft niet kunnen uitblijven: een gerechtelijk oordeel over de steekproefonderzoeken van de Belastingdienst. Het Gerechtshof ’s-Gravenhage heeft haar oordeel gegeven! De procedure zelf biedt een nadere inkijk in het palet van afspraken, labellen en bewijslastverdeling. Statische steekproef? Voor menigeen zal deze terminologie wat raar in de oren klinken. Wij houden het zelf maar op een verschrijving door het gerechtshof, want ongetwijfeld zal zij de statistische steekproef hebben bedoeld, waar ze in rechtsoverweging 6.2 statisch heeft geschreven. Maar wat is in de procedure nu eigenlijk aan de hand? De procedure De Belastingdienst heeft van een gemeente een terugvordering verlangd van te veel ontvangen btw uit het BTW-compensatiefonds. De reden daarvoor is dat uit het door de Belastingdienst ingestelde statistische onderzoek is gebleken dat de gemeente op factuurniveau btw heeft gedeclareerd voor uitgaven, waar zij volgens de Belastingdienst geen recht op heeft (onderwijshuisvesting, vastgoedexploitatie en leerlingenvervoer). Vanuit de statistische aanname dat deze geconstateerde fouten in de gehele statistisch onderzochte massa voorkomen, resulteert het aantal fouten vermenigvuldigd met de interval, tot een aanzienlijke correctie voor de gemeente. De gemeente probeert de correctie nog enigszins te beperken door aan te geven dat bij het destijds vaststellen van de forfaitaire percentages ten onrechte grote bedragen aan algemene kosten zijn doorgerekend aan diverse niet-compensabele onderwijsproducten en dus zijn de forfaitaire percentages voor de gemeente eigenlijk te ongunstig vastgesteld. Het kostprijsverhogende percentage is voor 2003 namelijk vastgesteld op 16%. De vraag is of de gemeente op de overeengekomen percentages kan terugkomen. Het gerechtshof concludeert dat de inspecteur erin is geslaagd te bewijzen dat sprake is van een vaststellingsovereenkomst. Doordat de gemeente geen gebruik heeft gemaakt van de overeengekomen ontsnappingsroute, blijft zij gevangen door de gemaakte afspraken. Dat anno 2013 een kostprijsverhogend percentage van 16% te hoog is, blijkt wel uit een recente mededeling van een Belastingeenheid dat als een gemeente een kostprijsverhogend percentage heeft van meer dan 5%, die gemeente de forfaitaire percentages nog eens nader tegen het licht moet houden of ze nog wel up-to-date zijn. Aanpassen forfaitaire percentages? Vrijwel iedere gemeente heeft in 2002/2003 afspraken gemaakt met de Belastingdienst over forfaitaire percentages op de (hulp)kostenplaatsen, zoals personeel, automatisering en huisvesting. Veel van deze afspraken zijn gemaakt voor een periode van drie jaar, waarbij gemeenten vooraf wijzigingen kunnen voorstellen als de ‘bedrijfs’voering verandert. In het midden van het vorige decennium is de fiscale bedrijfsvoering bij menig gemeente aanzienlijk gewijzigd. Te denken valt aan het verzelfstandigen van het openbaar onderwijs, sport dan wel het gelegenheid geven tot sportbeoefening, van actieve naar passieve grondpolitiek et cetera. Daarnaast zijn meerdere taken van het Rijk naar gemeenten geschoven en zullen er nog meer volgen. Tip: Op 1 januari 2014 worden de gemeentelijke brandweerzorgtaken overgedragen aan de Veiligheidsregio en krijgt u er taken bij. Check (voorcalculatorisch) uw forfaitair percentage! Statistische steekproefmethode Resteert de vraag wat het gerechtshof vindt van de statistische steekproefmethode. Op deze vraag is geen direct antwoord gegeven, maar het antwoord is wel af te leiden uit een tweetal rechtsoverwegingen. 6.1. 6.2.
Het ligt op de weg van de Inspecteur te bewijzen dat terugvorderingen terecht en tot de juiste bedragen zijn gedaan. (..) Ter bepaling van de omvang van de over de jaren 2003 en 2004 onterecht ontvangen bedragen, heeft de Inspecteur gebruik gemaakt van de statische steekproef. Buiten het feit dat belanghebbende niet heeft gesteld, laat staan aannemelijk heeft gemaakt, dat de resultaten
van de steekproef niet betrouwbaar zijn, heeft het Hof geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid van de uitkomsten van de steekproef. (..) Wij concluderen dat het gerechtshof de gehanteerde onderzoeksmethode van de Belastingdienst accepteert. Dit betekent dat gemeenten, die zelf in control willen zijn, gebruik kunnen maken van deze methode. Gemeentelijke praktijk Als u overweegt forfaitaire percentages aan te passen, onderneem de navolgende stappen: 1. 2. 3. 4.
Beoordeel of er nog lopende c.q. stilzwijgende afspraken zijn met de Belastingdienst. Treedt vooraf in overleg met de Belastingdienst en verneem onder welke voorwaarden u kunt overgaan tot aanpassing (verkorte of integrale methode); Bepaal gezamenlijk welke statistische onderzoeksmethode u gaat/kunt toepassen; Bepaal gezamenlijk in welke mate u de resultaten kunt gebruiken voor oudere jaren.
Tot slot Als zowel de gemeente als de Belastingdienst de werkelijkheid als uitgangspunt neemt, zullen de statistische uitkomsten voor beiden niet meer als een verrassing komen. Daarmee is de acceptatie van de uitkomst op voorhand geregeld en voorkomen partijen een (onnodige) procedure. EFK Belastingadviseurs heeft inmiddels ruime ervaring opgedaan met deze onderzoeksmethode. Overweegt u over te willen gaan tot nacalculatie, neem dan zeker contact met ons op. Inmiddels is een nieuwe leidraad Horizontaal Toezicht van de Belastingdienst verschenen, die over de steekproefmethode iets naders meldt. Wij zullen u in een volgende nieuwsbrief daarover informeren.
Re-integratie, de begraafplaats en btw (het vervolg) Re-integratie en compensabele btw houdt de gemoederen bezig. Inmiddels is de uitspraak gepubliceerd, waarover wij al eerder hebben geschreven. Levert de publicatie nog iets nieuws op?
In nieuwsbrief 2013-3, hebben wij met name aandacht besteed aan de re-integratie en de compensabele btw. Aan de hand van de gepubliceerde uitspraak concluderen wij dat de uitspraak zelf geen nieuw licht werpt op de zaak. De vruchten voor het Rijk lijken zuur te zijn. Bij het vaststellen van de uitname uit het Gemeentefonds ter voeding van het BTW-compensatiefonds (hierna: het bcf), is de btw op de re-integratiekosten als kostprijsverhogend beschouwd en hebben derhalve niet geleid tot uitname. Als aan gemeenten toch de btw via het bcf wordt uitbetaald, treedt een theoretische onevenwichtigheid op voor het Rijk. Waarom theoretisch? Met het plafond in het bcf zijn de uitgaven voor het Rijk vastgesteld. Declareren gemeenten met elkaar méér, dan wordt automatisch het Gemeentefonds gekort met hetzelfde bedrag. De individuele gemeente die de btw declareert bij het bcf heeft rekenkundig de buit al binnen (micro-effect), maar zal via de korting op het Gemeentefonds alsnog de rekening te betalen krijgen (macro-effect). Vanuit dit macro perspectief kunnen wij ons voorstellen dat het Rijk instemt met de uitkomst. Omdat de overwegingen van het gerechtshof ook op andere gemeentelijke activiteiten van toepassing zullen zijn, zal het plafond snel zijn bereikt. Voorwaar toch geen goede uitkomst voor gemeenten. De begraafplaats Voor de exploitatie van de gemeentelijke begraafplaats staat het gerechtshof geen compensatie toe. Gelet op artikel 4, letter b van de Wet op het BTW-compensatiefonds een logische conclusie. Immers, in tegenstelling tot menig andere EU-land, maakt Nederland nog steeds gebruik van een btwvrijstelling ondanks dat de uitvaartbranche zelf de voorkeur heeft voor het lage btw-tarief. Zolang de btw-vrijstelling van toepassing is, zal compensatierecht zijn uitgesloten. De enige activiteit, waarvoor wel recht op compensatie bestaat, is de begrafenis c.q. crematie van een overledene zonder nabestaanden. Voor deze handeling is de burgemeester aangewezen om de plechtigheid te verzorgen. Praktische afspraken VNG-Rijk? Het re-integratie aspect laat maar weer eens zien, dat met het accepteren van een bcf-plafond, gemeenten zichzelf in de voet gaan schieten. Misschien is het maar gewoon beter dat VNG en het Rijk met elkaar afspreken dat de uitgaven (inclusief btw) voor de participatie-instrumenten, thuis horen bij het Participatiebudget. Een beweegbaar bcf-plafond? Overdracht van taken, nieuwe vormen van samenwerking (met extra btw-druk) en nieuwe bcfrechtspraak zouden het plafond moeten laten bewegen. Zonder een beweegbaar financieel plafond verwachten wij dat de beweegbaarheid van gemeenten gelijke tred daarmee zal houden. Of dit voor de Nederlandse samenleving een gunstige ontwikkeling is, laat zich raden.
‘No cure, no pay’ nader belicht? Door de huidige economische crisis en de daaruit voortvloeiende bezuinigingen voor gemeenten en provincies krijgen advieskantoren steeds vaker het verzoek voorgelegd of opdrachten, die zich daarvoor lenen, kunnen worden uitgevoerd op basis van ‘no cure no pay’. Los van het antwoord dat wij dat zouden kunnen, is de vraag gerechtvaardigd of gemeenten dit zouden willen. De norm Artikel 189, eerste lid, van de Gemeentewet luidt: Voor alle taken en activiteiten brengt de raad jaarlijks op de begroting de bedragen die hij daarvoor beschikbaar stelt, alsmede de financiële middelen die hij naar verwachting kan aanwenden. Provinciale Staten hebben een identieke bevoegdheid op grond van artikel 193, eerste lid, van de Provinciewet. De praktijk Het inschakelen van adviseurs en dergelijke op basis van ‘no cure, no pay’, vanwege het ontbreken van een budget, zou kunnen worden opgevat als het omzeilen van de genoemde bepalingen in de Gemeente- en de Provinciewet. Het gevolg kan zijn dat de eventuele ‘pay’ als onrechtmatig wordt betiteld en/of in strijd is met (interne) aanbestedingsregels. Is de ‘pay’ de voordeligste oplossing? Bedrijven die zich specialiseren in het werken op basis van ‘no cure no pay’ richten zich veelal op één aspect van het fiscale probleem, ofwel op de logische ‘quick wins’. Zij hebben op voorhand zicht op het resultaat en hun ‘pay’ staat (vrijwel zeker) veelal vast. De ‘pay’ staat vaak niet in verhouding tot hetgeen door eenzelfde dienstaanbieder in rekening zou zijn gebracht als deze op urenbasis zijn werkzaamheden zou factureren. Ofwel, de beloning staat niet in verhouding tot de verrichte werkzaamheden. Het meerdere behoort de vergoeding te zijn voor het risico dat de opdrachtnemer neemt dat geen ‘cure’ wordt gerealiseerd en zou ook een reële afspiegeling behoren te zijn van dit risico. In de praktijk blijkt dit risico vaak (zeer) beperkt te zijn. Bovendien is het voor de opdrachtgever in veel gevallen niet of bijna niet mogelijk een goede inschatting te maken van dit risico, zodat hij ook niet kan beoordelen of de ‘succes fee’ hiermee in verhouding is. Voor de inkoper van de beoogde dienst is het dus maar de vraag of deze in staat is te bepalen in welke mate de “cure” resulteert in een daadwerkelijke kostenbesparing en of de ‘succes fee’ in een redelijke verhouding staat tot het risico dat de opdrachtnemer naar zich toetrekt. Tip: Vraag om een kostenopgaaf ingeval de opdracht zou worden verstrekt gebaseerd op een vaste prijs of een inschatting van de kosten op basis van uurtje-factuurtje! Is het resultaat realistisch? Door de ‘pay’ neemt de uiteindelijke opbrengst voor de opdrachtgever af. Vaak redeneert de opdrachtgever dat toch sprake is van een meevaller, maar dit valt te bezien. Immers, bij een juiste verwerking van de relevante bescheiden zal de ‘meevaller’ gewoon onderdeel zijn van de reguliere opbrengst. Herstellen van een kennelijke vergissing van de eigen organisatie kan bezwaarlijk als winst worden beschouwd. Voorbeeld: Een gemeente verzoekt haar mengpercentages te herijken voor de overhead-btw, waarbij uitsluitend de berekeningsmethodiek onder de loep wordt genomen. De labels in de sfeer van de directe kosten blijven buiten beschouwing. Grote kans dat de gemeente een leuke meevaller incasseert en dus van het deel waar zij al recht op had bereid is een relatief groot deel aan de dienstverrichter af te staan. Maar wat als later uit onderzoek van de Belastingdienst (of anderszins) blijkt dat labels in de sfeer van de directe kosten onjuist zijn waardoor teveel btw is geclaimd? Dit werkt door in het mengpercentage voor diezelfde overhead-btw. Gevolg: op dat onderdeel volgt naheffing en was voor dit deel nou net een relatieve hoge pay voldaan? Toegegeven, de Belastingdienst kan kritischer zijn als zij verzoeken krijgt die eenzijdig zijn gericht op slechts één aspect van het totale fiscale palet, maar in veel gevallen behoudt zij het recht andere fouten uit het verleden te blijven corrigeren door het opleggen van naheffingen.
Steeds meer gemeenten en provincies gaan over tot het tekenen van een convenant Horizontaal Toezicht. De benadering van ‘de krenten in de pap’ zouden convenantgemeenten niet moeten willen. U voldoet mogelijk slechts aan een klein deel van uw toezegging binnen het convenant ‘in control’ te zijn. Wanneer kan ‘no cure no pay’ wel een goed alternatief zijn? Als volgens de regels van aanbesteding de ruimte bestaat een opdracht te verlenen op basis van ‘no cure no pay’ kan dit een alternatief zijn. In de eerste plaats zal de ‘cure’ voldoende duidelijk en realistisch dienen te zijn. De zaak dient daarvoor voldoende afgebakend te zijn en mag geen negatieve bijeffecten hebben. Is dit wel het geval, zal dit in de ‘cure’ zijn meegewogen. Voorbeeld: De Belastingdienst heeft geconstateerd dat de gemeente ter zake van een bepaalde activiteit ten onrechte geen btw heeft voldaan en heeft deze nageheven. De gemeente is van mening dat de activiteit is vrijgesteld van btw-heffing en wil het standpunt van de Belastingdienst aanvechten. De ingeschakelde belastingadviseur is van mening dat het standpunt van de gemeente verdedigbaar is en is bereid deze procedure te gaan voeren. De gemeente maakt de afweging of zij de kosten van deze procedure voldoende vindt opwegen tegen haar kans op winst. Als de gemeente van oordeel is dat de kans op succes te gering is ten opzichte van de te verwachten kosten van de procedure, kan zij overwegen zich bij de naheffing neer te leggen. Als alternatief kan zij dan afwegen met de adviseur een afspraak te maken op basis van ‘no cure no pay’. Hier is sprake van een win–win situatie. Wordt de procedure gewonnen dan ontvangt de gemeente de nageheven btw terug en brengt zij hierop de procedurekosten in mindering. Het saldo is voor de gemeente winst omdat zij dit voordeel anders niet zou hebben gehad. De adviseur ontvangt zijn ‘pay’ bij winst, hetgeen een vergoeding is voor zowel zijn werkzaamheden in de procedure en de ‘succesfee’ als winst voor het risico dat hij als ondernemer heeft genomen. Verliest de gemeente de procedure dan weet zij dat zij niet wordt geconfronteerd met extra advieskosten.
Tot slot Aan het fenomeen ‘no cure no pay’ hangen aspecten vast op het gebied van rechtmatigheid en aanbestedingsrecht. Voor de gemeente, die bewust met deze aspecten omgaat en de consequenties daaraan verbindt, zal ‘no cure no pay’ geen enkel probleem gaan opleveren.
