Nr: 2004 7006.
Inleiding De term ‘behoorlijk ondernemingsbestuur’ valt niet eenvoudig te duiden en dient te worden geïnterpreteerd tegen de achtergrond van de vennootschapsrechtelijke verhoudingen binnen de onderneming. Deze verhoudingen zullen hieronder eerst aan de orde worden gesteld, en vervolgens worden belicht en becommentarieerd aan de hand van de (hoofdstukindeling van de] Nederlandse corporate governance code [hierna: ‘de Code’). Vervolgens zullen wij ingaan op de vraag of de werking van de Code beperkt is tot de ondernemingen tot wie de Code zelf stelt zich te richten en zullen wij concluderen dat het waarschijnlijk is dat de Code reflexwerking zal hebben en van toepassing geacht moet worden op een breder veld dan alleen dat van de beursvennootschappen. Ook de gevolgen van die reflexwerkingzullen worden behandeld. i.
De Nederlandse corporate governance code Enige juridische
De Code en de vennootschapsrechtefijke verhoudingen De belangrijkste organen van de vennootschap zijn het bestuur, de raad van commissarissen(‘RvC’)en de algemene vergadering van aandeelhouders (‘AvA’). Het is dan ook niet opmerkelijk dat de Code in het inleidend hoofdstuk bepaalt dat het bestuur en de RvC verantwoordelijkzijn voor de corporate governance-structuur van de vennootschap en de naleving van de Code en daarover verantwoordingdienen af te leggen aan de AvA. In de volgende hoofdstukken van de Code wordt ingegaan op de taken en verantwoordelijkheden van deze organen. Wij zullen nu enige juridische kanttekeningen plaatsen bij de behandeling van die drie organen in de Code. Het hoofdstuk van de Code dat gewijd is aan de verslaggeving valt buiten de bespreking in dit artikel, maar zal elders in dit nummer aan de orde komen. 2.
aantekeningen Prof; Mr. C.A. Schwarz en Prof; Mr. B.T.M. Steins Bisschop De Nederlandse corporate governance code geeft regels voor behoorlijk ondernemingsbestuur. Deze simpele omschrijving verbergt een aantal interessante juridische kwesties die in dit artikel aan de orde worden gesteld.
Het bestuur Artikel 2:129 BW bepaalt dat het bestuur belast is met het besturen van de vennootschap. Op grond van deze (slechts schijnbaar evidente) bepaling is het bestuur, en geen ander orgaan, exclusief gerechtigd tot besturen. Hiermee wordt dus het beginsel van de bestuursautonomie vastgelegd Onder ‘besturen’wordt verstaan het voorbereiden, vaststellen en uitvoeren van het beleid van de onderneming, zowel op de korte als de lange termijn’. Omdat de bestuursverantwoordelijkheid exclusief is, moet het dragen van verantwoordelijkheidvoor het beleid van de onderneming worden gezien als een zware verantwoordelijkheid.In de Code worden de consequenties van dit juridische uitgangspunt 2.1.
6
Nr: 200417006.
onderkend in het eerste principe en de daaruit voortvloeiende best practice-bepalingen van Hoofdstuk 2, handelend over het bestuur. Het is opmerkelijk dat in de rest van Hoofdstuk 2 aan de taak en werkwijze van het bestuur weinig aandacht wordt gegeven. De overige principes en best practice-bepalingen van dat hoofdstuk geven voorschriften die zijn gericht op het handhaven van de integriteit van het bestuur en de individuelebestuurders. In overeenstemming met het vennootschapsrechtelijk uitgangspunt bepaalt de Code dus dat aan het bestuur de zware verantwoordelijkheid toekomt ‘voor de realisatie van de doelstellingen van de vennootschap, de strategie en het beleid en de daaruit voortvloeiende resultatenontwikkelingen”. Tegen die achtergrond past naar ons oordeel een nuancering van de opvatting van collega Langendijk, hierna in zijn bijdrage aan dit nummer. Hij stelt dat het bestuur in het jaarverslag over de doelstellingen en strategie van de vennootschap slechts ‘in hoofdlijnen’ behoeft te rapporteren, waardoor het gevaar ontstaat dat het bestuur zich bedient van ‘holle nietszeggende frasen’. Naar ons oordeel zou het bestuur, mocht het al zijn toevlucht willen zoeken in dergelijke uitingen, zijn taakopvatting daarmee miskennen en zou de RvC een dergelijke rapportage niet mogen accepteren. Z.Z.De raad van commissarissen Artikel 2:140.2 BW bepaalt dat de RvC tot taak heeft ‘toezicht te houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming‘. Als tweede taak heeft de RvC het bestuur te adviseren. Vervolgens bepaalt dit artikel: ‘Bij de vervulling van hun taak richten de commissarissen zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming‘. De wet voorziet dus in een toezichtfunctie en een adviesfunctie voor de RvC en draagt de individuele commissarissen op rekening te houden met het belang van de vennootschap én de onderneming, waarin de belangen van de verschillende stakeholders bij de vennootschap tot uitdrukking komen. De Code geeft de term ‘vennootschappelijkbelang‘ perspectief en gaat in dat verband uit van ‘het breed in Nederland omschreven uitgangspunt dat de vennootschap een langetermijnsamenwerkingsverband is van diverse bij de vennootschap betrokken partijen. De belanghebbenden zijn de groepen en individuen, die direct of indirect het bereiken van de doelstellingen van de vennootschap beïnvloeden of erdoor worden beïnvloed werknemers, aandeelhouders,
toeleveranciers, afnemers, maar ook de overheid en maatschappelijkegroeperingedj. Gezien deze opsomming van belanghebbenden, welke opsomming richtinggevend is voor (de taken en bevoegdheden van) de organen van de vennootschap die aan goede corporate governance gestalte dienen te geven, verwijzen wij naar de bredere definitie van de vennootschap die voorkomt in het SER-advies ‘De winst van waarden’ dat op 15 december 2000 is uitgebracht. Op papagina i1 van dit advies wordt ook gesproken over de Nederlandse context van de onderneming als langetermijnsamenwerkingsverbandvan verschillende bij de onderneming betrokken partijen, maar over de taak en positie van ondernemingen is het advies uitvoeriger: ‘Ondernemingen scheppen waarde door schaarse middelen - kapitaal, arbeid, kennis en organisatievermogenalsmede natuurlijke hulpbronnen - op een efficiënte en effectieve manier in te zetten voor de voortbrenging van goederen en diensten die door het bevredigen van behoeften van mensen bijdragen aan de maatschappelijke welvaart‘. De SER gaat dus uit van een brede opvatting omtrent de maatschappelijke rol van de onderneming en stelt daarbij te willen voortbouwen op de Angelsaksischedenkrichting van het corporate citizenship (‘burgerzin’). Er bestaat dus een genuanceerd verschil in benadering van de Code en die van de SER met als gevolg dat bij de beoordeling van de taken van de RvC rekening moet worden gehouden met verantwoordelijkheden op een breed terrein, dat zich niet beperkt tot de directe omgeving van de vennootschap, maar zich uitstrekt over een breder (maatschappelijk) veld. Tegen die achtergrond dient Hoofdstuk 3 van de Code over de RvC te worden beoordeeld. Niet de RvC, maar het bestuur is het centrale orgaan binnen de vennootschap en de onderneming. Het bestuur is immers verantwoordelijkvoor het beleid, terwijl de RvC een toezichthoudende taak daarop heeft en het bestuur met advies terzijde staat. Hoewel daaraan geen zelfstandige betekenis kan worden gehecht, valt niettemin op dat ondanks het hiërarchische verschil tussen het bestuur en de RvC de Code ruim zes pagina’s aan het bestuur wijdt, maar aan de RvC bijna tien pagina’s. Een verklaring voor dit verschil in aandacht is wellicht dat de Code bij de omschrijving van de zware verantwoordelijkheden van het bestuur aansluit bij wat algemeen geaccepteerd is, maar de taken van de RvC en de individuele commissarissenzwaarder aanzet dan tot nu toe als uitgangspunt werd aangenomen. Een onder-
* 8 5 N
E a
8
Vi
9
E $
i 8c
7
Nr: 200417006.
8
steuning voor die veronderstelling wordt gevonden in de ‘Verantwoording van het werk van de commissie’, welke gelijktijdig met het verschijnen van de Code werd gepubliceerd. Daarin wordt onder meer gesteld dat déconfitures, boekhoudschandalen en bezoldiging van bestuurders het vertrouwen in het ondernemingsbestuur en het toezicht daarop hebben geschaad en dat de Code beoogt dat vertrouwen te herstellen door de positie van de RvC en van de AvA te versterken. Er wordt dus een extra last op de schouders van de RvC en de individuele commissarissengelegd. Maar het is de vraag of dezen geëquipeerd zijn om die verzwaarde last te dragen. In ieder geval dienen zowel de RvC als de individuele commissarissen maatregelen te nemen om over die informatie, kennis en ervaring te kunnen beschikken die voldoende is om vólle toetsing van het bestuursbeleid te kunnen plegen. Om het bestuursbeleid te kunnen toetsen zouden commissarissen idealiter over dezelfde informatie als het bestuur moeten beschikken. Om die informatie te verkrijgen zouden zij echter actief gebruik moeten maken van het volledige informatieapparaatvan de vennootschap en wel zodanig dat zij daaruit voldoende informatie en advies kunnen putten om de door de Code beoogde verzwaarde toezichtstaak te kunnen uitoefenen. De (wettelijke)adviestaak, waarover de Code niet of nauwelijks rept, komt daarmee overigens in het gedrang. In de huidige praktijk zal het verkrijgen van deze informatie echter een onmogelijke opgave blijken. Commissarissen werken immers niet full time en hebben bovendien aarzeling om ‘op de stoel van het bestuur’ plaats te nemen. De taakuitoefening door de RvC op grond van de Code moet daarom worden beoordeeld vanuit het uitgangspunt dat sprake is van een informatieasymmetrie tussen het bestuur en de RvC, welke in beginsel een goede taakuitoefening door de RvC in de weg staat. Om dit probleem op te lossen, en de aansprakelijkheidsrisico’s die daaruit voortvloeien te vermijden, zouden de RvC en individuele commissarissen opdrachten kunnen geven aan onafhankelijkedeskundigen die instaan voor overbrugging van de informatiekloof. Het gevolg daarvan is enerzijds dat het functioneren van de RvC én van haar individuele leden op het door de Code noodzakelijkgemaaktehogere niveau geraken en anderzijds dat commissarisseneen eerste verweer hebben tegen de dreiging van aansprakelijkheid wegens onvoldoende toezicht. Onder ‘aansprakelijkheid’ verstaan wij overigens niet alleen de mogelijke financiële aansprakelijkheid wegens onbehoorlijke taakvervulling, maar ook het risico aangesproken te worden in een enquête-
procedure, waarbij aan de RvC en/of individuele commissarissen ‘wanbeleid’ wordt verweten. Los van de vraag of het rechterlijk oordeel waarbij wanbeleid wordt vastgesteld,zal leiden tot vervolgprocedures en financiële aansprakelijkheid, moet worden geconstateerd dat het defamerend effect van een dergelijke uitspraak reeds zo groot is dat daardoor carrièresgebroken kunnen worden. De ondersteuning door de secretaris van de vennootschap, het instellen van de commissies als vast uitgangspunt, noch de overige principes en best practice-bepalingen van de Code lijken voldoende bescherming voor de commissarissen tegen die dreiging op te leveren, indien de RvC tenminste geen bijzondere - andere - maatregelen heeft getroffen ter overbruggingvan de informatieasymmetrie. Die dreiging treft overigens in het bijzonder ook de werknemerscommissarissen. In het algemeen geldt dat bepaalde taken van de RvC gelden als behorend tot de collectieve verantwoordelijkheidvan commissarissen waarvoor zij - ook individueel verantwoordelijkheid,en dus aansprakelijkheid dienen te aanvaarden. Het gaat dan met name om de verantwoordelijkheid voor de algemenestrategie van de onderneming, grote investeringen waaronder acquisities, en het financiële beleid, waaronder de jaarrekening. Voor ‘werknemerscommissarissen’ in de zin van de Code, die worden benoemd op voorstel van de ondernemingsraad,zal gelden dat zij zich zullen (willen) richten op het sociale beleid van de onderneming en daarmee wellicht meer dan andere commissarissen zullen lijden onder het bezwaar van de informatieasymmetrie.
Goede corporate governance veronderstelt een volwaardige deelname van aandeelhouders aan de besluitvorming in de algemene vergadering van aandeelhouders 2.3. De abemene verpdering van aandeelhouders
Men kan discussiëren over de vraag of en zo ja, in hoeverre, de AvA de hoogste macht in de vennootschap vormt?. Gegeven de Nederlandse vennootschapsrechtelijke opvattingen moet in ieder geval ervan worden uitgegaan dat de uiteindelijke macht in de vennootschap aan de AvA toekomt. Deze macht kan worden uitgeoefend door gebruik te maken van de kernrechten van het aandeelhouderschap. Daaronder valt in de eerste plaats het recht om het bestuur
Nr: 200417006.
te benoemen en te ontslaan. Bestuurders die op een voor de AvA onwelgevallige wijze gebruikmaken van hun bestuursprivilege kunnen worden vervangen, waarmee de AvA vergaande invloed heeft op het bestuursbeleid. In de tweede plaats kan de AvA de jaarrekening van de vennootschap vaststellen waarmee de AvA vergaande invloed op het financiële beleid van de vennootschap kan uitoefenen. Op de derde plaats kan de AvA exclusief besluiten over het kapitaal, zoals emissie, inkoop en intrekking van aandelen. Tot slot heeft de AvA het recht om de spelregels binnen de vennootschap vast te stellen omdat de AvA, en geen ander orgaan, het recht heeft de statuten te wijzigen alsook tot ontbinding van de vennootschap te besluiten. Daar waar door allerhande constructies de feitelijke aandeelhoudersmacht binnen de vennootschap in de praktijk ernstig wordt belemmerds, is een uitgangspunt van de Code dat betrokkenheid van aandeelhouders moet worden vergroot door de werkelijke aandeelhoudersmacht(weer)binnen de aandeelhoudersvergadering te brengen, op welke wijze aandeelhouders weer van hun zeggenschap gebruik zouden gaan maken, waardoor het functioneren van de vennootschappelijke structuur wordt verzekerd. In dit kader moet worden opgemerkt dat de huidige structuurwet binnen de structuurvennootschap de bevoegdheden tot benoeming en ontslag van het bestuur alsook van commissarissenen tot vaststelling van de jaarrekening toekent aan de RvC. Onder druk van de discussie over corporate governance wordt het structuurregime aanmerkelijk milder vormgegeven in het wetsvoorstel tot aanpassing van dat regime, waarvan de behandeling in beide kamers vrijwel is afgerond6.Ondanks de cruciale positie van de AvA in de vennootschappelijke organisatie, moet worden geconstateerd dat de reguliere aandeelhoudersvergaderingzich kenmerkt door áfwezigheid van aandeelhouders, terwijl vrij algemeen wordt verwacht dat dit aandeelhoudersabsenteïsme niet echt zal worden bestreden door de effecten van de Code. Vrij algemeen wordt aangenomen dat het herstel van de machtspositie van de AvA niet tot een werkelijk brede interesse in het uitoefenen van zeggensmacht door aandeelhouders zal leiden. De redenen daarvoor zijn talrijk en een bespreking daarvan valt buiten het bestek van dit artikel. Een volgende constatering is dat in Nederland sprake is van een aanmerkelijk aandelenbezit van de institutionele beleggers. Tegen deze achtergronden is het opmerkelijk dat de Code kort is over de betekenis en de functie van aandeelhouders en AvA. De Code volstaat met de - juiste - constatering:
‘Goede corporate governance veronderstelt een volwaardige deelname van aandeelhouders aan de besluitvorming in de algemene vergadering van aandeelhouders’, en voegt daaraan toe dat participatie aan de besluitvorming door de aandeelhouders in het belang van de vennootschap is. Maar deze constatering, in combinatie met de principes en best practice-bepalingen, geeft geen oplossing voor het gesignaleerde probleem van het in Nederland nu eenmaal bestaande aandeelhoudersabsenteïsme.Daar waar enerzijds de verwachting dat aandeelhouders actief worden wanneer de zeggensmachtvan de AvA wordt vergroot, naïef lijkt, terwijl anderzijds de institutionele beleggers gemiddeld dominante posities in beursfondsen innemen, had mogen worden verwacht dat de Code krachtig aandacht zou besteden aan de positie van de institutionele beleggers. De Code beperkt zich echter tot het in (slechts)drie best practice-bepalingen voorschrijven dat institutionele beleggers op hun website het beleid ten aanzien van het uitoefenen van stemrecht publiceren, jaarlijks verslag doen over hun beleid en per kwartaal verslag doen over het uitgeoefende stemrecht. 2.4 Enige concluies Wij constateerden dat in de Nederlandse vennootschapsrechtelijke verhoudingen het bestuur autonome en exclusieve verantwoordelijkheid heeft te dragen voor het beleid van de vennootschap, dat de RvC toezicht houdt op het bestuur en het bestuur adviseert, waarbij de individuele commissarissen én de RvC zich dienen te richten naar het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming, waarmee de stakeholders in beeld komen, en tot slot dat aan de AvA de uiteindelijke macht in de vennootschap toekomt. Wanneer de bepalingen van de Code tegen het licht van deze vennootschapsrechtelijke uitgangspunten worden gehouden, blijkt dat de Code wat betreft de omschrijving van de taken en verantwoordelijkheden van het bestuur aansluit bij de vennootschapsrechtelijke uitgangspunten. Ten aanzien van de RvC geldt dat de Code een taakverzwaring oplegt aan de RvC. Met betrekking tot de AvA blijkt dat de Code aansluit bij de vennootschapsrechtelijkeopvattingen en beoogt de kapitaalverschaffers in hun machtspositie te herstellen. Wat is de betekenis van deze constateringen tegen de achtergrond van het oogmerk van de Code, te weten het herstel van vertrouwen in het ondernemingsbestuur en het toezicht daarop? Met betrekking tot het bestuur lijkt de Code bij te dragen aan dat herstel. De bestuurstaken worden
g 8 3 a f3
Y
o\
;I 8
8
c
9
Nr: 200417006.
immers juist omschreven en de Code geeft concrete regels om het toezicht door zowel de RvC als de AvA concreet gestalte te geven. Het is echter de vraag of dat herstel voorts daadwerkelijk gestalte kan krijgen in en door de taakuitoefening door de RvC en de AvA. Wij constateerdenimmers ook dat de RvC in de Code weliswaar een taakverzwaring opgedragen krijgt, maar dat de Code geen oplossing biedt voor het verschijnsel dat de informatieasymmetrie de RvC in ernstige mate zal belemmeren deze taken naar behoren te vervullen. Noch de Code, noch bewegingen of initiatieven in de praktijk wijzen op pogingen om deze informatiekloof te overbruggen. Ook de institutionele beIeggers worden door de Code niet gedwongen om hun veelal doorslaggevende positie in de AvA te gebruiken om de uiteindelijke macht van de AvA aan te wenden in het kader van het bevorderen van behoorlijk ondernemingsbestuur. De paradox is dus dat de Code het laat aankomen op vertrouwen in het handelen van commissarissen en (institutionele) aandeelhoudersom het vertrouwen in het ondernemingsbestuur te herstellen.Als de vertrouwenscrisisal door regels opgelost zou moeten worden, dan zou het voor de hand hebben gelegen dat die regels concretere voorschriften op de genoemde terreinen hadden verschaft. Op het verschijnsel dat de vertrouwenscrisis - ook - door regulering wordt aangepakt, zullen wij in de laatste paragraaf van dit artikel ingaan. 3. Beperkte werking van de Code?
10
Het is juist dat de vertrouwenscrisis, waarvoor de Code een oplossing wenst te zijn, is ontstaan door ‘schandalen’ binnen beursvennootschappen. Het is daarom logisch dat de Code van toepassing is op die beursvennootschappen. Deze beperkte toepasselijkheidblijkt overigens uit de preambule bij de Code en niet noodzakelijkerwijzeuit de principes en best practice-bepalingen van de Code zelf. De Code pakt de vertrouwenscrisis aan door in te grijpen in de wijze waarop ondernemingen worden bestuurd en in de wijze waarop toezicht op het bestuur wordt uitgeoefend. In paragraaf 2 wezen wij op enige bezwaren die kunnen worden ingebracht tegen de systematiek en de gekozen oplossingen, maar dat doet niet af aan het feit dát de Code bijdraagt aan die oplossingen. Wij willen daarom nogmaals stilstaan bij de door de Code gesignaleerdevertrouwenscrisis. Uit de brede maatschappelijke verontwaardiging die naar aanleiding van déconfitures, boekhoudschandalen en onaanvaardbare beloninszmakketten ontstond. moet war-
den afgeleid dat het bestaan van dergelijke toestanden binnen de ondernemingen maatschappelijk niet meer werd getolereerd. Er bestaat geen reden om aan te nemen dat het negatieve publieke oordeel over die toestanden anders zou luiden indien deze zich niet bij een beursvennootschap, maar bij een andere onderneming zouden voordoen. Het gaat immers niet om een verschijnsel dat zich alleen bij een beursvennootschap kan voordoen, maar om omstandigheden die te maken hebben met integriteitinbreuken. Het is juist dat het publieke profiel van een genoteerde onderneming duidelijker en dus kwetsbaarder is dan van een nietgenoteerde onderneming, maar ook wanneer een nietgenoteerde onderneming in moeilijkheden mocht geraken vanwege exorbitante beloningen van bestuurders en andere bij de vennootschap betrokkenen, een en ander al dan niet toegedekt door schimmig of onzorgvuldig boekhouden, zal sprake zijn van handelen of nalaten door de verantwoordelijken binnen de onderneming, welk handelen of nalaten ongetwijfeld als niet-integer zal worden aangemerkt. Het beoogde herstel van vertrouwen heeft dus niet alleen betrekking op toestanden die zich bij een beursvennootschap (kunnen) voordoen, maar ook op de noodzaak van hersteld vertrouwen in de integriteit van het ondernemen in het algemeen. Anders gezegd, de pogingen van de Code om het vertrouwen in de onderneming te herstellen zullen tevergeefs blijken indien deze niet gepaard gaan aan hersteld vertrouwen in de integriteit van het ondernemen in het algemeen. Dit betekent dat de bepalingen van de Code - ook - moeten worden getoetst aan het criterium of voorgestelde wijzingen wat betreft inhoud én wijze van totstandkoming voldoen aan de criteria die aan integere regelgeving kunnen worden gesteld. Met betrekking tot de inhoud formuleerden wij hierboven reeds enige bezwaren tegen de Code, welke naar ons oordeel dienen te worden weggenomen. Met betrekking tot de wijze van totstandkoming van de Code merken wij op dat regels die herstel van vertrouwen, ook in de integriteit van ondernemingsbestuur, beogen, uiteraard zorgvuldig tot stand dienen te worden gebracht. Bij het ontwerpen van regels kan men kiezen uit verschillende varianten. Een daarvan is de variant van informele regels, zoals codes, convenanten en vergelijkbare regels die zich kenmerken door het juridisch niet bindend karakter ervan. Regels diejuridisch niet bindend zijn, worden daarmee niet juridisch irrelevant7. Het beginsel van de redelijkheid en billijkheid dat van toepassing is op het gehele vermogensrecht en dus ook op het vennootschapsrecht, wordt nader
Nr: 200417006.
ingevuld door dergelijke niet bindende regels die daardoor hun relevantie gedefinieerd zien. De niet bindende regels zijn dus van belang voor het bepalen wat onder omstandigheden als al dan niet redelijk of billijk kan worden aangemerkt, maar hebben geen directe werking, en indien de omstandigheden daartoe nopen, kan van die regels worden afgezien. Dat ligt anders ten aanzien van het ondernemingsrecht vervat in boek z van het burgerlijk wetboek. Die regels zijn van dwingend recht en daarvan kan alleen worden afgeweken indien de wet dat expliciet toelaat. De Code geeft een nadrukkelijke nuancering op de regels van het vennootschapsrecht, doch de voorschriften zijn niet vervat in wettelijke bepalingen in boek 2 of elders. Aan deze constatering doet niet af dat artikel z:3y BW zal worden aangepast door de toevoeging dat bij algemene maatregel van bestuur nadere voorschriften kunnen worden gesteld omtrent de inhoud van het jaarverslag. In deze voorschriften kan dus de toepasselijkheid van buitenparlementair tot stand gekomen regels worden voorgeschreven zoals ten aanzien van de Code dan ook de bedoeling is. De Code blijkt regelgeving met beperkte wettelijke verankering, welke verankeringniet de inhoud van de Code maar de verwijzing daarnaar in het jaarverslag betreft. Niettemin moet worden aangenomen dat de in de Code vervatte regels een werking zal worden toegekend die vergelijkbaar is met de werking van wel in (formele)wetten vastgelegde regels. De jurisprudentie van de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam' wijst daarop, evenals uitspraken van de voorzitter van de Ondernemingskamer9.Gezien de ambitieuze doelstelling van de Code is deze toemeting van gezag overigens ook niet verwonderlijk of onredelijk. Wel dient naar ons oordeel acht te worden geslagen op de omstandigheden dat de - verstrekkende - reikwijdte van de Code niet in balans is met de wijze waarop zij tot stand is gebracht, namelijk als informele, en derhalve niet bindende, regelgeving. Aldus is een onbalans ontstaan tussen het effect van de Code en de wijze van totstandkomen. De feitelijke omgang met de Code zal uitwijzen dat deze een effect heeft dat vergelijkbaar is met het effect van bindend en formeel vennootschapsrecht, doch de wijze van totstandkoming was zodanig dat daaraan de parlementaire waarborgen die nu eenmaal gelden voor formele regelgeving, ontbraken. De Code zal dus reflexwerking hebben buiten het terrein van de beursvennootschap. Bovendien zal de Code meer bindend zijn dan codes in het afgemeen plegen te zijn. Zeker wanneer inhoudelijke bezwaren tegen de Code kun-
nen worden ingebracht, waarvan wij hierboven enige hebben genoemd, kiemt het parlementaire zorgvuldigheidstekort bij de totstandkoming ervan, en wel zodanig dat geoordeeld moet worden dat het verstrekkend effect aan de Code moet worden ontnomen en dat andere al dan niet flankerende maatregelen moeten worden getroffen om de integriteit van het ondernemingsbestuur te waarborgen.
Auteurs Kid Schwarzis hoogleraar ondernemingsrecht aan de Universiteit Maastricht. Bas Steins Bisschop is hoogleraar ondernemingsrecht aan de Universiteit Nyenrode en advocaat te Den Haag. Beiden zijn redactielid van dit blad.
Noten i
Dit uitgangspunt is in de literatuur algemeen erkend. Zie onder meer hét handboek in dit opzicht: J.M.M. Maeijer,Mr. c.Asser's Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 2.Vertegenwoordiging en rechtspersonen,deel 111. De naamlozeen besloten vennootschap,W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle, 2000, en in het bijzonder nr. 291.
z Principe 11.1.
3 Zie Preambule onder 3.
4 J.W. Winter en P. van Schilfgaarde,Van de BV en de NV, Kiuwer, Deventer, 2003,p. 173. 5 Men denke aan oligarchischeregelingen, waarbij bijzondere machtsrechten aan bijzondere (pri0riteits)aandeelhouders worden gegeven,aan beschermingsmaatregelenalsook aan het structuurregime. 6 Wetsvoorsteltot wijziging van de structuurregeling,
Kamerstukken I 2002/03,28.179, nr. 309. 7 Het gaat dus om 'buitenwettelijk vennootschapsrecht'.Zie W.C.L.
van der Grinten e.a., Van der Heijden. Handboek voor de Naamloze en de BeslotenVennootschap, 1992,nr. 39.2. 8 Zie HofAmsterdam (OK) 21januari 2002,JOR 2002/28 m.nt. Brink,
waarin de Ondernemingskamer oordeelde dat de Aanbevelingen van de Commissie-Petersvan betekenis waren. Dat het arrest niet cassatiebestendigbleek (zie Hoge Raad 21 februari 2003 JOR 2003/57 m.nt. Nieuwe Weme), doet niet af aan de constatering dat de Aanbevelingen het door de Ondernemingskamer bedoelde effect kunnen hebben, hetgeen in cassatie ook niet werd bestreden. 9 De voorzitter van de Ondernemingskamer kwalificeerdede in de
(concept)Nederlandse CorporateGovernanceCode vervatte regels als 'in rechte afdwingbare rechtsnormen' die bovendien gelding hebben voor andere ondernemingen dan alleen beursgenoteerde; zie Het Financieele Dagblad van 71 ianuari zood.
11
