De Aansprakelijkheidsfactor Verzekering

De Aansprakelijkheidsfactor ‘Verzekering’ Een onderzoek naar de invloed van verzekeringen op aansprakelijkheid.

D.H. Nauta

De Aansprakelijkheidsfactor ‘Verzekering’ Een onderzoek naar de invloed van verzekeringen op aansprakelijkheid.

Copyright & Disclaimer: Niets uit deze publicatie mag worden verveelvoudigd of openbaar gemaakt zonder schriftelijke toestemming van de auteur.

Voor Opa

Voorwoord Het was ergens begin oktober van het jaar 2005 toen ik hoogleraar privaatrecht aan de Universiteit van Amsterdam, Edgar Du Perron, tijdens een van zijn aansprakelijkheidscolleges hoorde zeggen dat het bestaan van een aansprakelijkheidsverzekering aan de kant van de veroorzaker van de schade van invloed kan zijn bij de aansprakelijkheidsvraag. Alarmbelletjes begonnen te rinkelen; ‘dat kan toch niet zomaar?’. Zo heb ik drie jaar lang van mijn universitaire opleiding kunnen genieten met mijn scriptieonderwerp al in mijn achterhoofd. Het schrijven van deze scriptie kostte tijd, heel veel tijd. Vooral omdat het een onderwerp betreft waar juristen hun brein niet vaak over breken en rechters zich in het algemeen niet openlijk over de kwestie uitspreken, was zeer diep speurwerk nodig om een volledig en juist werk af te leveren. Al met al heb ik deze scriptie met veel plezier geschreven. Ook is het een leerzaam traject geweest. Mijn dank gaat in eerste plaats uit naar mijn ouders. Zij hebben het studeren voor mij mogelijk gemaakt. Daarnaast wil ik graag meneer De Graaf bedanken voor zijn frequente feedback. Groningen, 12 Mei 2009

Daan Nauta

Inhoudsopgave Inleiding ................................................................................................................................................... 5 Hoofdstuk 1 Theoretisch kader ............................................................................................................... 7 1.1 Beginselen van ons aansprakelijkheidsrecht ................................................................................. 7 1.1.1 Ieder draagt zijn eigen schade ................................................................................................ 7 1.1.2 Vereiste van enig tekortschieten............................................................................................ 7 1.2 Functies van het aansprakelijkheidsrecht ..................................................................................... 8 1.2.1 Vergoeding van schade .......................................................................................................... 8 1.2.2 Preventie van schade ............................................................................................................. 8 1.2.3 Spreiding van schade .............................................................................................................. 9 1.2.4 Kostenallocatie ..................................................................................................................... 10 1.3 Vereisten voor aansprakelijkheidstelling .................................................................................... 10 1.3.1 Vestiging van aansprakelijkheid ........................................................................................... 10 1.3.2 Causale band van de tekortkoming met de schade ............................................................. 10 1.3.3 Eigen schuld .......................................................................................................................... 11 1.4 De invloed van verzekeringen op het aansprakelijkheidsrecht................................................... 11 1.4.1 Invloed van een aansprakelijkheidsverzekering op claimgedrag ......................................... 11 1.4.2 Invloed van verzekerbaarheid op aansprakelijkheden......................................................... 12 1.4.3 Invloed van aansprakelijkheidsverzekering op aansprakelijkheidsstelling .......................... 12 1.5 Conclusie ..................................................................................................................................... 12 Hoofdstuk 2 De invloed bij de vestiging van aansprakelijkheid ............................................................ 14 2.1 Foutaansprakelijkheid ................................................................................................................. 14 2.1.1 Onrechtmatige daad............................................................................................................. 14 2.1.2 Toerekening .......................................................................................................................... 15 2.2 Assurance oblige systeem ........................................................................................................... 15 2.3 De invloed op de rechter ............................................................................................................. 17 2.4 De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ......................................................... 18 2.4.1 Exoneratieclausule ............................................................................................................... 18 2.4.2 Verjaring ............................................................................................................................... 20 2.5 Invloed van verzekerbaarheid bij de aansprakelijkheidsvraag ................................................... 21 2.6 Conclusie ..................................................................................................................................... 22

Hoofdstuk 3 De invloed op het causaal verband .................................................................................. 23 3.1 Het causaal verband .................................................................................................................... 23 3.2 Van de adequatietheorie naar de toerekening naar redelijkheid ............................................... 23 3.2.1 De deelregels van Brunner ................................................................................................... 25 3.3 De huidige stand van zaken ......................................................................................................... 25 3.4 Invloed van verzekerbaarheid op causaliteit .............................................................................. 27 3.5 Conclusie ..................................................................................................................................... 27 Hoofdstuk 4 De invloed bij eigen schuld ............................................................................................... 29 4.1 De eigen schuld ........................................................................................................................... 29 4.1.1 Primaire maatstaf: causaliteit .............................................................................................. 29 4.1.2 Secundaire maatstaf: billijkheidscorrectie ........................................................................... 30 4.2 De invloed van verzekeringen bij de billijkheidscorrectie ........................................................... 30 4.3 Aansprakelijkheid in het verkeer ................................................................................................. 31 4.3.1 Beperkt overmachtverweer ................................................................................................. 31 4.3.2 Beroep op eigen schuld ........................................................................................................ 32 4.3.3 Reflexwerking van artikel 185 WVW .................................................................................... 33 4.3.4 De invloed van aansprakelijkheidsverzekeringen bij verkeersaansprakelijkheid ................ 33 4.4 Conclusie ..................................................................................................................................... 35 Samenvatting en conclusie .................................................................................................................... 36 Literatuurlijst ......................................................................................................................................... 38

Gebruikte afkortingen AA

Ars Aaequi

A&V

Aansprakelijkheid & Verzekering

BW

Burgerlijk Wetboek

NBW

Nieuw Burgerlijk Wetboek

MvT

Memorie van Toelichting

NJ

Nederlandse Jurisprudentie

RM Themis

Rechtsgeleerd Magazine Themis

VR

Verkeersrecht

WPNR

Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie

WvW

Wegenverkeerswet 1994

QB

Law Reports Queen’s Bench

Afkortingen van annotatoren: G.J.S.

G.J. Scholten

C.J.H.B.

C.J.H. Brunner

Inleiding De aan- of afwezigheid van een aansprakelijkheidsverzekering, of de gebruikelijkheid om een verzekering af te sluiten, kan van invloed zijn op de beslissing van de rechter om iemand al dan niet aansprakelijk te stellen op grond van wanprestatie of onrechtmatige daad. Dit is wat in de literatuur wel wordt aangenomen. Maar is dit wel te rijmen met de gedachte dat een verzekering schade behoort te dekken en niet te scheppen? Dat concrete verzekeringsposities van invloed zijn op de aansprakelijkheidstelling door de rechter lijkt tegen onze systematiek en dogmatiek van het aansprakelijkheidsrecht in te gaan. Mag er wel zo gemakkelijk gesproken worden over deze invloed? Vele auteurs verdedigen de stelling dat de concrete verzekeringsposities en de verzekerbaarheid van schade of aansprakelijkheid van invloed zijn bij de aansprakelijkheidstelling. Toch zijn er maar weinig concrete voorbeelden in de gepubliceerde rechtspraak te vinden waar deze invloed duidelijk naar voren komt. De doelstelling van dit onderzoek is dan ook om meer duidelijkheid te scheppen in de mate van invloed die de aan- of afwezigheid van (aansprakelijkheids-)verzekeringen heeft op het al dan niet bestaan van aansprakelijkheid met daarbij de schadevergoedingsplicht. Ook de invloed van de verzekerbaarheid van de aansprakelijkheid of schade komt daarbij aan bod. Gezien de grote omvang van het onderwerp is dit onderzoek beperkt tot de invloed op de vestigingsfase van de aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad of wanprestatie (6:162 Burgerlijk Wetboek (BW) respectievelijk 6:74 BW), de invloed op de toerekeningfase van de schade, het zogenaamde causale verband (6:98 BW) en tot slot die op de vermindering van de schadevergoedingsplicht door eigen schuld (6:101 BW). Voor deze afbakening is gekozen omdat dit belangrijke fasen zijn bij aansprakelijkheidszaken die de rechter in principe altijd volgt en omdat bij deze fasen uit de wet zelf niet blijkt dat een concrete verzekeringspositie of verzekerbaarheid van belang is. Dit wil niet zeggen dat de invloed van verzekeringen in andere fasen van aansprakelijkheid, zoals bijvoorbeeld matiging door de rechter (6:109 BW) of limitering door een algemene maatregel van bestuur (6:101 BW), minder aanwezig of minder belangrijk is.1 Ook het verschil in behandeling tussen de primaire vordering en de regresvordering van verzekeraars komt door de omvang hiervan niet in dit onderzoek aan bod. Aangezien het onderzoek zich toespitst op problematiek in de kern van ons aansprakelijkheidsrecht wordt in hoofdstuk 1 een nadere verdieping gegeven van de voor het onderzoek relevante aspecten van ons aansprakelijkheidsrecht. Eerst zal een overzicht worden gegeven van de grondbeginselen van ons aansprakelijkheidsrecht met daarbij haar functies. Vervolgens komt kort de systematiek van de aansprakelijkheid op grond van de onrechtmatige daad aan bod, deze systematiek zal de rode draad vormen voor de manier waarop in de daarop volgende hoofdstukken de invloed van verzekeringen aan bod komt. Hoofdstuk 1 sluit af met een inleidend overzicht van de invloed van verzekeringen op ons aansprakelijkheidsrecht. De invloed die verzekeringen hebben bij de vestiging van aansprakelijkheid is controversieel. Kan het zijn dat een aansprakelijkheidsverzekering een aansprakelijkheidsverruimend effect heeft? Zouden aansprakelijkheidsnormen die wij hanteren anders moeten worden geïnterpreteerd naarmate er wel of juist niet een (aansprakelijkheids-)verzekering is? Dit zou in strijd zijn met het rechtszekerheidsbeginsel. Heeft het systeem van assurance oblige, waarin het enkele feit dat er een 1

Voor een uitwerking van de invloed die verzekeringen hebben op matiging en limitering zie o.a. Hartlief & Tjittes 1990, p. 49-60.

5

verzekering is aan de kant van de schadeveroorzaker voldoende is voor aansprakelijkheid, een plek in ons recht? In hoofdstuk 2 zal blijken dat ons recht wel bepaalde eigenschappen van een assurance oblige systeem heeft, maar dat alleen het feit dat aansprakelijkheid verzekerd is niet voldoende grond is voor aansprakelijkheid. Ook komt hier de (te) ruime invloed van verzekeringen op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid uitgebreid aan bod. In hoofdstuk 3 wordt gekeken naar de invloed van verzekeringen bij de bepaling of de schade in voldoende causaal verband staat met de onrechtmatige gedraging. Is het redelijk om schade die in een ver te zoeken verband staat met de onrechtmatige gebeurtenis eerder toe te rekenen wanneer de veroorzaker tegen aansprakelijkheid is verzekerd of wanneer het algemeen gebruikelijk is dat men zich voor deze aansprakelijkheid verzekert? Van belang voor rechtvaardiging van verzekeringsinvloed zal blijken welke causaliteitsleer aangehangen wordt. Tot slot wordt in hoofdstuk 4 gekeken naar de invloed van verzekeringen bij de verdeling van de schade door eigen schuld. Geven verzekeringsargumenten voldoende grond om te stellen dat de billijkheid eist dat een andere verdeling van de schade plaats vindt dan wanneer die zonder invloed van verzekeringen plaats zou vinden? Vooral in het verkeersaansprakelijkheidsrecht wordt aan het verzekeringsargument een grote waarde toegeschreven. Er zal hier dan ook een ruime uiteenzetting volgen van het verkeersaansprakelijkheidsrecht met zijn verzekeringsinvloeden.

6

Hoofdstuk 1 Theoretisch kader Het onderzoek spitst zich toe op problematiek in de kern van ons aansprakelijkheidsrecht. Daarom wordt in dit hoofdstuk een verdieping gegeven van de voor het onderzoek relevante aspecten van ons aansprakelijkheidsrecht. Eerst zal een overzicht worden gegeven van de grondbeginselen en de functies van ons aansprakelijkheidsrecht. Deze zijn van belang omdat de invloed van verzekeringen niet los gezien kan worden van de verschillende functies van het aansprakelijkheidsrecht. Vervolgens komt kort de systematiek van de aansprakelijkheid op grond van de onrechtmatige daad aan bod. Deze systematiek vormt de rode draad voor de manier waarop in de hierop volgende hoofdstukken de invloed van verzekeringen aan bod komt. Na de systematiek van ons aansprakelijkheidsrecht volgt een inleidend overzicht van de invloed van verzekeringen op ons aansprakelijkheidsrecht waarna het hoofdstuk vervolgens wordt afgesloten met een conclusie.

1.1 Beginselen van ons aansprakelijkheidsrecht 1.1.1 Ieder draagt zijn eigen schade In beginsel draagt iedereen zijn eigen schade. Een beginsel van ons recht dat inmiddels door vele schrijvers wordt genuanceerd.2 Zo heeft Hartkamp zijn tekst in de laatste druk van de Asser serie gewijzigd van het beginsel dat ieder zijn eigen schade draagt naar een theorie waarin aangegeven wordt dat het antwoord op de vraag of in een concreet geval aansprakelijkheid moet worden aangenomen afhangt van het gewicht dat aan de twee gezichtspunten ‘ieder draagt zijn eigen schade’ en ‘berokken een ander geen schade’ wordt toegekend.3 Ieder draagt in principe zijn eigen schade, tenzij er een grond is voor verplaatsing van die schade. 1.1.2 Vereiste van enig tekortschieten We kunnen aansprakelijkheid opdelen in schuld- en risicoaansprakelijkheid. Ongeacht of het gaat om een schuld- of een risicoaansprakelijkheid is in veruit de meeste gevallen steeds enig tekortschieten van personen of zaken nodig voor het verplaatsen van de schade.4 Bij schuldaansprakelijkheid is dit een eigen toerekenbaar onrechtmatig handelen, bij risicoaansprakelijkheid betreft dit aansprakelijkheid voor andermans onrechtmatig gedrag of een aansprakelijkheid voor zaken waarbij in de meeste gevallen een gebrekkigheid is vereist.5 Het uitgangspunt dat alleen schade moet kunnen worden gevorderd indien daaraan een verwijtbare onrechtmatige gedraging of wanprestatie ten grondslag ligt, vormt van oudsher en nog steeds het grondbeginsel van het aansprakelijkheidsrecht. 6 Echter, in ons aansprakelijkheidsrecht zien we tegenwoordig steeds vaker een aansprakelijkheid zonder een duidelijke tekortkoming en ongeacht eigen schuld van de gelaedeerde, dit vooral op de terreinen van de verkeers- en arbeidsaansprakelijkheid. Zo heeft de Hoge Raad in het kader van artikel 185 WvW een beperking van het overmachtverweer in het algemeen aangebracht, alsmede een 100% regel afgekondigd voor slachtoffers jonger dan 14 jaar en een 50% regel in het kader van eigen schuld door slachtoffers

2

Van Dam 1993, p.161 ev; Asser/Hartkamp 2006 (4-III), nr. 12; Stutterheim 1998, p. 11-22. Asser/Hartkamp 2006 (4-III), nr. 12. 4 Hartlief 1997, nr. 22 ev. 5 Zie onder meer BW boek 6, art. 173, 174 en 185. 6 Kamerstukken II 1999/00, 26 630, nr. 2, 2. 3

7

ouder dan 14 jaar.7 De drempel voor aansprakelijkheid is hier duidelijk een stukje afgeschaafd. Dat aan verkeersslachtoffers de luxe van de hoge vergoedingen in het aansprakelijkheidsrecht wordt verleend zonder dat een goed aansprakelijkheidsrechtelijk aanknopingspunt kan worden aangewezen wordt wel gezien als misbruik van het aansprakelijkheidsrecht. 8 De verkeersaansprakelijkheid is verder uitgewerkt in hoofdstuk 4. Een vergelijkbare ontwikkeling heeft zich voorgedaan bij de werkgeversaansprakelijkheid. 9 Behoort een werkgever aansprakelijk te zijn voor schade die een werknemer heeft geleden wegens het schenden van een zorgvuldigheidsnorm door geen verzekering af te sluiten voor deze werknemer? Of zijn ouders aansprakelijk voor schade veroorzaakt door onrechtmatig handelen van hun kinderen wegens het niet afsluiten van een aansprakelijkheidsverzekering voor hun kind? Hartlief noemt deze tendens wel de ‘socialisering van het aansprakelijkheidsrecht’.10 In hoofdstuk 2 wordt dieper op deze vragen ingegaan, voor nu volsta ik met de conclusie dat dergelijke vragen aandacht verdienen omdat in deze gevallen het verband tussen de tekortkoming en de schade ver te zoeken is.

1.2 Functies van het aansprakelijkheidsrecht De functies die het aansprakelijkheidsrecht heeft zijn vergoeding van schade, preventie, spreiding en kostenallocatie. 11 Van belang voor de rechtvaardiging van de invloed van concrete verzekeringsposities bij de aansprakelijkheid is welke waarde men aan de afzonderlijke functies hecht. Hierna volgt een uiteenzetting van deze functies. 1.2.1 Vergoeding van schade Vergoeding van de schade werd en wordt nog vaak gezien als belangrijkste doelstelling van het aansprakelijkheidsrecht.12 Wanneer schade vergoed wordt komt de gelaedeerde zoveel mogelijk weer in de positie waar hij in verkeerde alvorens de schade is ingetreden, een zogenaamd herstel van de status-quo.13 1.2.2 Preventie van schade Preventie is een functie waaraan tegenwoordig, vooral vanuit rechtseconomisch perspectief, veel aandacht wordt besteed. Door een schadevergoeding te moeten betalen (ex post) wanneer men niet de door het recht vereiste zorg in acht neemt en schade veroorzaakt, krijgt men (ex ante) een stimulans om deze schade juist niet te veroorzaken. Rechtseconomen spreken hierbij van een prikkel. Door deze prikkel zullen er minder aansprakelijkheden zijn en daarom ook minder schade. Wanneer aansprakelijkheid door een verzekering is gedekt zal dat over het algemeen een negatief effect hebben op de preventiefunctie van het aansprakelijkheidsrecht omdat de schadeveroorzaker niet zelf de schade hoeft te dragen. 7

Zie respectievelijk HR 1 juni 1990, NJ 1991, 720 (Ingrid Kolkman; m. nt. CJHB) en HR 28 februari 1992, NJ 1993, 566 (IZA/Vrerink; m.nt. CJHB) 8 Hartlief 1997, p. 41. 9 Voor verdere uitwerking zie Hartlief 1997, nr. 49 ev. 10 Hartlief 2003, p 36 ev. 11 Faure & Hartlief 2002, p. 8; Hartlief & Tjittes 1999, p3; Hartlief 1997, p17. Anders: Van Dam 1989, p. 199 e.v. waarin hij kostenallocatie niet ziet als afzonderlijke functie van het aansprakelijkheidsrecht. 12 Hartlief 1997, nr 9; Spier e.a. 2006, p. 7 met meer verwijzingen. 13 Voor een uitwerking van de functie vergoeding van schade of het terug brengen naar de status-quo verwijs ik naar Bloembergen 2001, p10 e.v. De mogelijkheid van een feitelijk herstel laat ik buiten beschouwing.

8

1.2.3 Spreiding van schade Spreiding doet zich onder andere voor door de verplaatsing van de schade naar een collectief van WA-verzekerden. Omdat men vaak tegen wettelijke aansprakelijkheid verzekerd is zal de schade over het algemeen worden gedragen door een collectief van premiebetalers. De vraag rijst of spreiding op zichzelf wel een zuivere functie is van het aansprakelijkheidsrecht. Dit mede omdat het in bovenstaand voorbeeld meer gaat om een gevolg van het feit dat de eventuele aansprakelijkheid verzekerd kan zijn en dat daarom de schade gespreid wordt. Door de meeste auteurs wordt de spreidingsfunctie toch niet betwist.14 Drion gaf in 1955 al aan dat spreiding wel degelijk een functie van het aansprakelijkheidsrecht kan zijn: ‘Het aansprakelijkheidsrecht kan proberen de schade aldus te verschuiven dat zij beter gespreid kan worden. Dit is ongetwijfeld een van de drijfveren geweest bij de algemeen waar te nemen ontwikkeling naar grotere aansprakelijkheid van de ondernemingen voor de schaden die in het kader van hun activiteit worden veroorzaakt. De onderneming is beter in staat de schade te spreiden dan het individuele slachtoffer. Tenzij het slachtoffer zich zelf gemakkelijk tegen het risico had kunnen verzekeren …’15 Van Dam gaat nog verder en neemt een voorbeeld in het hypothetische geval waarin schadespreiding de enige doelstelling zou zijn van ons aansprakelijkheidsrecht: ‘Wanneer alleen schadespreiding de doelstelling van de aansprakelijkheid zou zijn, zou dat in dergelijke gevallen kunnen wijzen in de richting van niet aansprakelijkheid van de veroorzaker. Dit geldt met name indien de veroorzaker niet verzekerd is, bijvoorbeeld wegens de ongebruikelijkheid van een aansprakelijkheidsverzekering of wegens de buitengewoon hoge premie, en de benadeelde tevens de volledige schade via zijn eigen verzekering vergoed krijgt. De rechter kan in dergelijke gevallen beslissen, dat er geen zorgvuldigheidsnorm op de veroorzaker rustte of dat een bestaande zorgvuldigheidsnorm niet geschonden is.’16 Vergelijken we bovenstaand citaat van Van Dam met een uitspraak van de Hoge Raad 17 waarin hij een kraanmachinist, welke een vliegtuigvleugel moest verplaatsen op een transportwagen, niet aansprakelijk acht voor het laten vallen van die vleugel, dit mede gelet op de omstandigheid dat de gelaedeerde zich had verzekerd voor de schade, dan kunnen we op zijn minst stellen dat spreidingsmogelijkheden in het aansprakelijkheidsrecht een belangrijke rol vervullen. Het is van weinig belang of dit nu een eigen functie is of dient ter ondersteuning van de vergoedings- en/of preventie functie. Naarmate er meer waarde wordt gehecht aan de spreidingsfunctie van het aansprakelijkheidsrecht zal men ook eerder bereid zijn om concrete verzekeringsposities mee te nemen bij de aansprakelijkheidsvraag.

14

Zie bijvoorbeeld Hartlief in Hartlief & Klosse 2003 p. 21; Hartlief & Tjittes 1999, p4; Van Dam 1989, p. 239. Anders: Nieuwenhuis 1997, p. 18, waarin hij aangeeft dat spreiding slechts een middel is ter bevordering van vergoeding en/of preventie. 15 Drion 1955, p12. 16 Van Dam 1989, p. 242. 17 HR 5 jan 1968, NJ 1968, 102 (Vliegtuigvleugel; m. nt. GJS).

9

1.2.4 Kostenallocatie Kostenallocatie ziet toe op de toerekening van kosten.18 De functie van kostenallocatie wordt onder andere zichtbaar bij de risicoaansprakelijkheid voor gevaarlijke stoffen en verontreiniging van lucht, water of bodem. De wetgever geeft aan dat: ‘In *..+ deze gevallen, waarin de aansprakelijkheid - kort gezegd - op de ondernemer wordt gelegd, ligt aan die aansprakelijkheid tevens een andere, belangrijke gedachte ten grondslag. Deze komt erop neer dat het redelijk is om de schade die voor derden ontstaat door de verwezenlijking van risico's die met de aard van het uitgeoefende bedrijf samenhangen, door de onderneming te laten dragen en aldus te brengen onder de kosten - in de regel in de vorm van verzekeringspremies -, die tezamen de kostprijs van het eindprodukt bepalen en in beginsel aan de afnemers daarvan kunnen worden doorberekend.’19 Buiten het feit dat hier een zeer duidelijk voorbeeld van kostenallocatie naar voren komt kan gezegd worden dat deze risicoaansprakelijkheid de spreidingsfunctie dient doordat deze risico’s, al dan niet vervangen door een verzekeringspremie, verdisconteerd kunnen worden in de prijzen van de eindproducten die de ondernemingen aanbieden.

1.3 Vereisten voor aansprakelijkheidstelling Om derden aansprakelijk te kunnen stellen voor geleden schade moet hiervoor een rechtsgrond aanwezig zijn. Dit kan zowel een contractuele als een buitencontractuele rechtsgrond zijn. De in titel 6.3 van ons Burgerlijk Wetboek (BW) opgenomen onrechtmatige daad is de belangrijkste bron van buitencontractuele aansprakelijkheid, welke enige belangrijke eisen stelt voordat er sprake is van aansprakelijkheid met de daadwerkelijke plicht tot vergoeding van schade. Deze eisen zitten zowel in de vestigingsfase van de onrechtmatige daad als in de causaliteitsvraag tussen de onrechtmatige gedraging en schade en als laatste de mate waarin sprake is van eigen schuld. 1.3.1 Vestiging van aansprakelijkheid Voor de vestiging van aansprakelijkheid op grond van de onrechtmatige daad zoals bedoeld in artikel 6:162 BW moet er sprake zijn van een toerekenbare inbreuk op een recht, een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Tevens dient deze gedraging in causaal verband te staan met de schade en dient er, indien een norm is geschonden, een relatie te bestaan tussen die norm en de geschonden belangen, de zogenaamde relativiteitseis van artikel 6:16 BW.20 In hoofdstuk 2 zal blijken welke invloed verzekeringen hebben bij de vestigingsfase van aansprakelijkheid. 1.3.2 Causale band van de tekortkoming met de schade Buiten het feit dat er sprake moet zijn van een tekortkoming moet deze tekortkoming, wil er van aansprakelijkheid sprake zijn, ook in causaal verband staan met de schade. Hierbij moet worden opgemerkt dat door het uitdijende aansprakelijkheidsrecht de causaliteit steeds sneller gevonden wordt. Het schenden van een verkeers- of veiligheidsnorm bijvoorbeeld, geeft in beginsel al 18

Faure & Hartlief 2002, p9. Kamerstukken II 1988/89, 21 202, nr. 3, p.7 (MvT). 20 Voor een verdere uitwerking van het wettelijke systeem van de schadevergoedingsverplichting op grond van art. 6:162 BW verwijs ik naar Spier e.a. 2006, nr. 14 ev. 19

10

aansprakelijkheid wanneer de geschonden norm strekt tot het voorkomen van bepaalde schade en deze schade zich voor doet.21 Bovendien staat in beginsel het vereiste causale verband tussen de schade en de gedraging vast wanneer sprake is van een normschending en een daarbij passend ongeval, dit behoudens tegenbewijs.22 Naast de causale band in de vestigingsfase moet er ook een causale band zijn tussen de omvang van de schade en de onrechtmatige gedraging. Van belang voor het verzekeringsaspect zal blijken welke leer voor de toerekening wordt toegepast. De invloed van verzekeringen op het causale verband komt aan bod in hoofdstuk 3. 1.3.3 Eigen schuld Als er eenmaal een toerekenbare onrechtmatige gedraging vast staat welke in causaal verband staat met de schade dan is er nog ruimte om de schadevergoedingsplicht te verminderen naar gelang de benadeelde zelf schuld heeft aan de schade. Bij het artikel voor eigen schuld (6:101 BW) worden twee maatstaven gebruikt. De eerste is een causale maatstaf tussen de schuld van de benadeelde en de schade, de tweede een door de rechter toe te passen billijkheidscorrectie waarbij bij de laatste de rechter een zekere motiveringsplicht heeft.23 De mate waarin een verzekering invloed heeft op deze verdeling en billijkheidscorrectie komt aan bod in hoofdstuk 4.

1.4 De invloed van verzekeringen op het aansprakelijkheidsrecht 1.4.1 Invloed van een aansprakelijkheidsverzekering op claimgedrag De aansprakelijkheidsverzekering zorgt voor solvabele daders. Het zorgt er ook voor dat claims worden ingediend die bij afwezigheid van een aansprakelijkheidsverzekering achterwege zouden zijn gebleven. Dit in aanmerking genomen kunnen we stellen dat een aansprakelijkheidsverzekering een aanzuigende werking heeft op aansprakelijkheidclaims.24 Ook kan gesteld worden dat zonder de mogelijkheid om de financiële consequenties van aansprakelijkheid af te wentelen op een verzekeraar ons systeem van aansprakelijkheid niet of slecht kan functioneren. Aan de ene kant zouden vele veroorzakers de lasten niet kunnen dragen en wellicht financieel ten onder gaan, met eventuele belangrijke maatschappelijke gevolgen van dien. Aan de andere kant zijn er de slachtoffers, die niet steeds een vergoeding zouden krijgen. Het zou ook zeer de vraag zijn of van een dergelijk stelsel wel de juiste preventieprikkels zouden uitgaan. (zowel te veel preventie omdat men bang is voor faillissement als te weinig preventieprikkels omdat, wanneer velen geen verhaal bieden, de gedachte kan zijn dat claims wellicht toch achterwege blijven) Men zou ook kunnen stellen dat vanwege de aansprakelijkheidsverzekeringen er juist minder aandacht uitgaat naar preventie, dit omdat de schade toch afgewenteld kan worden op de verzekeraar en niet zelf gedragen hoeft te worden. Toch, de aansprakelijkheidsverzekering maakt het in belangrijke mate mogelijk dat het aansprakelijkheidsrecht zijn functies vervult: zij zorgt immers voor solvente veroorzakers en daarmee ook voor claims.25

21

HR 1 oktober, NJ 1995, 182 (Tamara van Uitert; m. nt. CJHB). Dit blijkt onder meer uit HR 21 oktober 1994, NJ 1995, 95 en HR 16 november 1990, NJ 1991, 55. 23 HR 8 december 1989, NJ 1990, 778 (Lars Rurode; m. nt. CJHB; WPNR 1990, p. 303-310, m. nt. A.T. Bolt) 24 Hartlief 1997, nr. 38 ev. 25 T. Hartlief 2003, p35. 22

11

1.4.2 Invloed van verzekerbaarheid op aansprakelijkheden Anders dan de aanwezigheid van een verzekering in het concrete geval is de mate waarin een schade verzekerbaar is. Zou aansprakelijkheid eerder moeten volgen naarmate het risico gemakkelijker te verzekeren is? We kunnen er niet omheen dat bij bepaalde aansprakelijkheden zelfs de wetgever bij de vraag wie aansprakelijk behoort te zijn voor bepaalde schades een belangrijk gewicht heeft gehangen aan het feit dat bepaalde risico’s door een bepaalde partij eenvoudiger te verzekeren zijn. Zo geeft zij aan dat bij aansprakelijkheid voor gebrekkige zaken en gevaarlijke stoffen “.. de overweging de doorslag heeft gegeven dat de aansprakelijkheid in beginsel behoort te rusten op iemand die, gezien vanuit de benadeelde, gemakkelijk als aansprakelijke is op te sporen en voor wie het ook als een voor de hand liggende maatregel kan worden beschouwd zich tegen het risico van deze aansprakelijkheid te verzekeren, zo hij dit risico niet zelf wenst te dragen.”26 De mate waarin verzekerbaarheid invloed heeft op de aansprakelijkheid komt in de volgende hoofdstukken per fase afzonderlijk terug. 1.4.3 Invloed van aansprakelijkheidsverzekering op aansprakelijkheidsstelling In rechterlijke uitspraken komt men zelden tegen of de veroorzaker dan wel de benadeelde voor de schade is verzekerd of anders, dat hij de schade uit eigen middelen zou moeten dragen of voldoen. De invloed van het wel of niet verzekerd zijn blijft in de uitspraken daarom meestal buiten beschouwing. Deze constatering blijkt volgens Van Dam zeker niet te impliceren dat de rechter zich niet bewust is van deze gevolgen, volgens hem lijkt het tegendeel doorgaans eerder het geval. Hij concludeert dan ook dat er sprake is van een onduidelijke en daarom ongewenste situatie.27 Toch zijn er wel voorbeelden in de jurisprudentie te vinden waar gemotiveerd blijkt dat de aan- of afwezigheid van een aansprakelijkheidsverzekering aan de kant van de laedens van invloed is op de aansprakelijkheidsstelling. De vraag of een aansprakelijkheidsverzekering aan de kant van de dader van invloed is op de aansprakelijkheidsstelling vormt de rode draad in de volgende hoofdstukken.

1.5 Conclusie In dit hoofdstuk is het theoretisch kader weergegeven dat nodig is om het verzekeringsvraagstuk in het aansprakelijkheidsrecht beter te begrijpen. Het hoofdbeginsel van ons aansprakelijkheidsrecht is dat ieder zijn eigen schade draagt, tenzij er een goede reden is om de schade te verplaatsen. De functies die het aansprakelijkheidsrecht bekleedt zijn: Vergoeding van schade, preventie van schade, spreiding van schade en kostenallocatie. Er worden vraagtekens geplaatst bij spreiding van schade als aansprakelijkheidsfunctie. Spreiding vindt voornamelijk plaats wanneer de schade is gedekt door (aansprakelijkheids-)verzekeringen, de schade wordt dan gespreid over de premiebetalers. De spreiding kan gezien worden als gevolg van het feit dat schade verzekerd is in plaats van als afzonderlijke functie van het aansprakelijkheidsrecht. Naarmate er meer waarde wordt gehecht aan de spreidingsfunctie van het aansprakelijkheidsrecht zal men ook eerder bereid zijn om concrete verzekeringsposities als relevant te beschouwen bij de aansprakelijkheidsvraag. De aansprakelijkheidsverzekering maakt het mogelijk dat het aansprakelijkheidsrecht zijn functies vervult. Zonder aansprakelijkheidsverzekeringen zal veel schade onvergoed blijven en zullen er minder schadeclaims zijn.

26 27

Parl. Gesch. Boek 6, p. 745. Van Dam 1989, p 207.

12

Een verplichting tot vergoeding van schade bestaat slechts wanneer er sprake is van een onrechtmatige gedraging of wanprestatie die kan worden toegerekend. Tevens dient de schade in causaal verband te staan met de gebeurtenis en wordt de schadevergoedingsverplichting verminderd indien er sprake is van eigen schuld van de benadeelde. Sommige risico’s worden eerder toegerekend wanneer de schade gemakkelijker te verzekeren is. De invloed van concrete verzekeringsposities bij de aansprakelijkheidsstelling is omstreden maar kan op voorhand zeker niet worden uitgesloten. Deze invloed wordt in de volgende hoofdstukken verder uitgewerkt.

13

Hoofdstuk 2 De invloed bij de vestiging van aansprakelijkheid Het is moeilijk te accepteren dat concrete verzekeringsposities invloed hebben op de vestigingsfase van aansprakelijkheid. Het zou in strijd zijn met het rechtszekerheidsbeginsel wanneer gedragsnormen strenger zijn naar gelang de schade, die uit overschrijding van die normen komt, door verzekering is gedekt. In dit hoofdstuk wordt gekeken of concrete verzekeringsposities inderdaad invloed hebben op de gedragsnormen, of dat onrechtmatige gedragingen eerder worden toegerekend wanneer aansprakelijkheid door verzekering gedekt is. Eerst wordt gekeken of de wet een mogelijkheid laat om met het verzekeringsaspect rekening te houden. Vervolgens wordt gekeken naar de heersende opvatting over het systeem van assurance oblige, een systeem waarin aansprakelijkheid wordt aangenomen vanwege verzekering. De mate waarin concrete verzekeringsposities het gedrag van de rechter beïnvloeden wordt besproken in paragraaf 2.3. Ook de redelijkheid en billijkheid komen in beeld. Naar uit paragraaf 2.4 zal blijken komt er aan verzekeringsposities een invloed toe bij de afweging of toepassing van een exoneratieclausule of toepassing van een absolute verjaringstermijn voor rechtsvorderingen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Nadat er in paragraaf 2.5 is gekeken naar de invloed van verzekerbaarheid bij de aansprakelijkheidsvraag wordt dit hoofdstuk afgesloten met een conclusie.

2.1 Foutaansprakelijkheid De grondslag van de schadevergoedingsverplichting van art 6:162 BW is de toerekenbare onrechtmatige gedraging van een persoon. Hierbij wordt uitgegaan van een structureel onderscheid tussen enerzijds de kwalificatie van het gedrag van de dader welke als onrechtmatig moet kunnen worden aangemerkt en anderzijds de voorwaarden voor toerekening van dit als onrechtmatig gekwalificeerde gedrag aan de persoon van de dader.28 2.1.1 Onrechtmatige daad In lid 2 van art. 6:162 BW worden een aantal criteria genoemd voor het geval een gedrag als onrechtmatig moet worden aangemerkt: ‘Als onrechtmatige daad worden aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond.’ Bij de inbreuk op een recht gaat het hier om de inbreuk op een subjectief recht. Het doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht betreft het in strijd handelen met een formele of materiële wet. 29 Hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt is vaag en uit de tekst zelf blijkt dat dit niet is vastgelegd in geschreven regels. Men dient terug te vallen op maatschappelijk aanvaarde normen over behoorlijk en zorgvuldig gedrag.30

28

Spier e.a. 2006, p 19. Voor een verdere uitwerking van de inbreuk op een recht en het doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht verwijs ik naar Spier e.a. 2006 p. 27 ev. 30 Spier e.a. 2006, p 43. 29

14

2.1.2 Toerekening Lid 3 van art 6:162 regelt de toerekening van de onrechtmatige daad aan de dader. Behalve in geval van schuld kan een onrechtmatige gedraging ook worden toegerekend indien deze is te wijten aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor iemands rekening komt. Eigen schuld aan de gedraging is dus niet een vereiste. De toerekening op grond van de verkeersopvattingen geeft de rechter een handvat om rekening te houden met het verzekeringsaspect. Hartkamp geeft aan: ‘Een aanwijzing voor de verkeersopvatting kan gelegen zijn in het feit dat de schuldenaar zijn eventuele aansprakelijkheid terzake heeft verzekerd [..] ofwel, andersom, in het feit dat juist de schuldeiser het desbetreffende risico heeft verzekerd.’ 31 Toch, volgens Hartkamp, kan het bestaan van de verzekering c.q. de verzekeringspraktijk hoogstens een factor zijn bij de vaststelling of er een verkeersopvatting bestaat welke aansprakelijkheid met zich mee brengt.32

2.2 Assurance oblige systeem Ons recht kent een systeem van faute oblige (waarbij enig tekortschieten nodig is) en niet dat van assurance oblige (aansprakelijkheid vanwege verzekering).33 Het enkele feit dat er een verzekering is aan de kant van de veroorzaker is niet voldoende grond voor aansprakelijkheid. In de rechtspraak zijn weinig uitspraken te vinden die gemotiveerd aangeven dat er aansprakelijkheid is vanwege het voor handen zijn van een verzekering. Eén van de schaarse uitspraken komt van Lord Denning in Nettleship vs. Weston: ‘Morally the learner driver is not at fault; but legally she is liable to be because she is insured and the risk should fall on her.’34 In casu gaf een ervaren chauffeur ‘rijles’ aan de echtgenoot van een vriend. De derde les ging het mis; door paniek reed de vrouw tegen een lantaarnpaal waardoor de ‘instructeur’ knieletsel opliep. Volgens Lord Denning was het in deze zaak niet van doorslaggevend belang wiens fout het was, maar wie het best het risico kon dragen; ‘Thus we are, in this branch of the law, moving away from the concept: " No liability without fault," We are beginning to apply the test: " On whom should the risk fall? "’. Doordat de schade bij aansprakelijkheid niet vergoed zou worden door de aangesprokene maar door zijn verzekeraar kon men zich veroorloven dat bij de zorgvuldigheid die verwacht mocht worden van de leerling geen of minder rekening gehouden werd met haar persoonlijke tekortkomingen. Van Dam schrijft hierover: ‘de motivering lijkt daar niet te zijn dat iemand aansprakelijk is omdat er onzorgvuldig is gehandeld maar dat er onzorgvuldig is gehandeld omdat iemand aansprakelijk moet

31

Asser/Hartkamp 2006 (4-III), nr. 24. Asser/Hartkamp 2006 (4-III), nr. 24. 33 Hartlief & Tjittes 1990, p 65; Hartlief & Tjittes 1999, p. 22. 34 Nettleship vs. Weston (1971) 2 QB 691, 700. 32

15

zijn.’35 Al met al een helder voorbeeld van het verscherpen van een zorgvuldigheidsnorm vanwege verzekering.36 Het omgekeerde van assurance oblige komt ook voor; geen aansprakelijkheid vanwege een schadeverzekering aan de kant van de benadeelde. Een bekend Deens geval wordt genoemd door Ussing.37 Een bakkersknecht fietst met zijn fiets door een winkelruit. De werkgever van de knecht is niet aansprakelijk omdat de winkelier voor de ruitschade is verzekerd. In het contractuele aansprakelijkheidsrecht vinden we een bekende Nederlandse uitspraak. In het vliegtuigvleugelarrest heeft de Hoge raad beslist, dat de vraag of en in hoeverre een schuldenaar aansprakelijk is voor gebreken in zaken waarvan hij zich voor de uitvoering van zijn verbintenis bedient, naast de aard der overeenkomst en de redelijkheid, naar de verkeersopvatting moet worden beantwoord.38 De omstandigheid dat de schuldeiser zich voor een door het gebrek ontstane schade door verzekering had gedekt, kan een aanwijzing zijn dat naar verkeersopvattingen het desbetreffende risico voor zijn rekening komt. In casu betrof het de aansprakelijkheid voor de schade die is ontstaan bij de verlading van een vliegtuigvleugel door een kraanmachinist in opdracht van Fokker. Bij de verlading brak een bout uit de hijsarm van een kraanwagen waardoor de vliegtuigvleugel kwam te vallen en grote schade opliep. Zentveld, die in opdracht van Fokker de vliegtuigvleugel moest verladen, werd niet aansprakelijk gesteld voor het falen van de kraan die hij gebruikte in uitoefening van zijn opdracht, mede omdat Fokker de schade door verzekering gedekt had. Het Haagse Hof, dat de zaak na cassatie weer op zijn bord kreeg, oordeelde dat het niet redelijk was dat Zentveld de schade zou moeten vergoeden vanwege de grote discrepantie tussen de schade en het hijsloon. De door Fokker gesloten transportverzekering leverde volgens het hof een sterk vermoeden op dat dit soort schade naar de verkeersopvattingen voor Fokkers rekening kwam en dat Fokker zich daarvan ook bewust was. 39 Verder onderzoek naar de verkeersopvattingen is er niet gedaan. Later is door vele schrijvers kritiek geleverd op het arrest van de Hoge Raad, zo schreef Nieuwenhuis: ‘Uit de omstandigheid dat het Fokker was die zich voor deze schade had verzekerd putte de Hoge Raad een aanwijzing dat naar verkeersopvattingen Zentveld niet aansprakelijk was, en het desbetreffende risico voor rekening van Fokker kwam. Erg overtuigend is deze rechtssociologische hypothese omtrent het bestaan van een verkeersopvatting niet. Wie een schadeverzekering sluit geeft daarmee allerminst te kennen dat naar zijn oordeel hij het is die de schade behoort te dragen.’40 Nieuwenhuis laat daarbij de overige beoordelingsvragen - de aard van de overeenkomst en de billijkheid - buiten beschouwing zodat het lijkt alsof de aanwezigheid van de verzekering de enige en

35

Van Dam 1989, p. 232. Zie verder F.H. Lawson en B.S. Markesinis Tortious, Liability for unintentional harm in the common law and the civil law, Cambridge: Cambridge University Press 1982, p66. 37 H. Ussing, ‘Evolution et transformation du droit de la responsabilité civile’, Revue internationale de droit comparé 1955, p. 491. 38 HR 5 jan 1968, NJ 1968, 102 (Vliegtuigvleugel; m. nt. GJS). 39 Hof ‘s Gravenhage 29 mei 1969, NJ 1970, 158. 40 J.H. Nieuwenhuis, ‘Assurance oblige’, RM Themis 1987, p. 209. 36

16

doorslaggevende factor is. Van Dunné concludeert dat Nieuwenhuis hiermee een aantal schrijvers zoals Hartlief en Tjittes op het verkeerde been heeft gezet.41 Brunner geeft aan dat volgens hem de beslissing in belangrijke mate is bepaald door de omstandigheid dat Fokker de schade vergoed had gekregen van zijn verzekeraar terwijl Zentveld de schade slechts gedeeltelijk had verzekerd. Hij merkt daarbij terecht op dat er voor zaakschade nog geen matigingsbevoegdheid bestond zoals we die nu kennen in artikel 6:109 BW.42

2.3 De invloed op de rechter In paragraaf 1.4.3 is aangestipt dat de rechter zich vaak terdege bewust is van de verzekeringsposities van partijen. Verdedigd wordt dat de aanwezigheid van een aansprakelijkheidsverzekering ook het gedrag van de rechter beïnvloedt, in die zin dat hij bij aanwezigheid van een verzekering eerder geneigd is de schade af te wentelen. 43 Zo schrijft Bloembergen: ‘Neem bijvoorbeeld de fout. Het lijkt moeilijk voor tegenspraak vatbaar, dat de rechtspraak de laatste decennia steeds hogere eisen aan het menselijk gedrag is gaan stellen. Waarschijnlijk heeft daarbij mede een rol gespeeld, dat de schadeveroorzakers hun aansprakelijkheid toch door verzekering gedekt hebben. Omgekeerd zal de aansprakelijkheidsverzekering wellicht niet vreemd zijn aan de hier en daar waarneembare inmenging van de eigen schuld.’44 Toch wil de rechter dit meestal niet openlijk toegeven. Hij beslist bij herhaling dat de aanwezigheid van een aansprakelijkheidsverzekering niet relevant is.45 Enige expliciete invloed vinden we wel bij de vriendendienst in het verkeer. De Hoge Raad heeft aanvankelijk bij een vriendendienst in het verkeer - zijnde het kosteloos meerijden - schuld van de bestuurder minder snel aangenomen wegens het belangeloze karakter van het handelen van de bestuurder.46 De bijzondere omstandigheden konden meebrengen dat de gratis passagier niet kon beweren dat tegenover hem onrechtmatig is gehandeld. Later heeft hij die gedachte echter gedeeltelijk laten varen en gezegd: ‘dat een belangeloze dienstverlening een omstandigheid als bedoeld in art. 1407 kan zijn, waarmee ten gunste van degeen die de dienst heeft verleend rekening moet worden gehouden, maar alleen voor zover diens vermogenstoestand van dien aard is, dat het, mede in aanmerking genomen het feit van de belangeloze dienstverlening, niet gerechtvaardigd zou zijn hem de veroorzaakte schade volledig te doen vergoeden; dat hiervan geen sprake kan zijn indien de betreffende aansprakelijkheid door verzekering was gedekt;’47

41

J.M. van Dunné, ‘’Assurance oblige’. De betekenis van verzekering voor contractuele aansprakelijkheid die door een exoneratieclausule gedekt wordt’, AA 2004, p. 879. 42 Brunner 1973, p. 15. 43 Kamerstukken II 1998/99, 26 630, nr. 1, p. 3. 44 Bloembergen 1980, p. 180. De inmenging van de eigen schuld vinden we vooral bij een minder snelle aanname van eigen schuld in het verkeersrecht. Zie hiervoor paragraaf 4.3. 45 Zie bijvoorbeeld HR 25 januari 1991, NJ 1992, 706 (ABP/Elzenga; m. nt. CJHB). 46 HR 20 december 1957, NJ 1958, 68. 47 HR 3 december 1971, NJ 1972, 144, r.o. 4 (m. nt. GJS) en zo ook HR 11 april 1975, NJ 1975, 373 (m. nt. GJS)

17

De Hoge Raad heeft hier de omstandigheid dat er sprake is van belangeloos mee laten rijden uit de schuldvraag gehaald en gebracht naar de matigingsvraag van BW 1407 (oud).48 Er werd sneller schuld aangenomen omdat de bestuurder doorgaans zijn aansprakelijkheid door verzekering heeft gedekt. De consequentie hiervan was dat de vermogenstoestand van de bestuurder veel minder ter zake deed omdat de aansprakelijke bestuurder met een WA-verzekering voor de aansprakelijkheid is verzekerd. Volgens Scholten een verbetering van de rechtspositie van de mederijders in het gemotoriseerde verkeer, alleen ten koste van de WA-assuradeuren.49

2.4 De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid De invloed van verzekeringen bij aansprakelijkheid is ook waarneembaar bij de beperkende werking van de redelijkheid en de billijkheid. Zij komt in de rechtspraak naar voren bij de exoneratieclausules en de absolute verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 2 BW. 2.4.1 Exoneratieclausule Vaak vinden we in de contractuele overeenkomsten tussen partijen een exoneratieclausule, al dan niet in de algemene voorwaarden verwerkt. Deze clausule dient om de aansprakelijkheid van de gebruiker te beperken. Een exoneratiebeding dient volgens artikel 6:248 lid 2 BW buiten toepassing te blijven voor zover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, hetgeen in het algemeen het geval zal zijn als de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen.50 In 2004 heeft de Hoge Raad verdere uitleg gegeven over de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid bij exoneratieclausules in een zaak tussen Kuunders en Swinkels.51 Swinkels, de vaste elektricien van Kuunders, had na onderhoud van Kuunders’ varkensstal vergeten een alarm in te schakelen welke ervoor diende om bij hapering van een ventilatiesysteem alarm te slaan. Doordat het ventilatiesysteem niet gewerkt heeft en het alarm geen alarm sloeg is de helft van Kuunders’ varkens overleden waarvoor Kuunders Swinkels aansprakelijk stelt. Swinkels beroept zich op zijn exoneratieclausule en de Hoge Raad oordeelt in rechtsoverweging 3.6 en 3.7: ‘Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat een exoneratiebeding buiten toepassing dient te blijven voor zover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, hetgeen in het algemeen het geval zal zijn als de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen (...). Daarbij zal de rechter rekening moeten houden met alle omstandigheden waarop door de partij die het beding buiten toepassing gelaten wil zien, zich heeft beroepen. In het bijzonder zal in een 48

Artikel BW 1407 kende een recht om bij aansprakelijkheid voor letselschade een beroep op matiging te doen wegens te geringe draagkracht. Tegenwoordig kent het BW met art. 6:109 een meer algemene matigingsbevoegdheid aan de rechter toe die ook voor andere soorten schade dan letselschade geldt. 49 HR 3 december 1971, NJ 1972, 144, punt 4 van de noot. 50 HR 12 december 1997, NJ 1998, 208. 51 HR 18 juni 2004, NJ 2004, 585 (Kuunders/Swinkels)

18

geval als het onderhavige in aanmerking moeten worden genomen hoe laakbaar het verzuim dat tot aansprakelijkheid zou moeten leiden, is geweest, wat de gevolgen van dit verzuim zijn en in hoeverre de daardoor ontstane schade eventueel door verzekering is gedekt. [..] Het Hof had voorts aandacht moeten besteden aan de door Kuunders met betrekking tot het exoneratiebeding aangevoerde omstandigheden, waaronder in het bijzonder het feit dat de aansprakelijkheid van Swinkels, in beginsel, door verzekering was gedekt.’ Het arrest expliceert het verzekeringsargument uit een eerder arrest van de Hoge Raad over een champignonkwekerij die in vlammen opging door onachtzaamheid van een installateur. De Hoge Raad geeft hier aan dat alle relevante omstandigheden van het geval meegenomen dienen te worden bij de vraag of toepassing van een exoneratiebeding in strijd is met de redelijkheid en de billijkheid.52 Hij noemt in dat arrest niet expliciet het feit dat de eventuele schade is gedekt door een aansprakelijkheidsverzekering van de gebruiker als relevante omstandigheid, maar geeft wel aan dat alle aangevoerde omstandigheden relevant zijn waarvan het verzekeringsargument er een was. In de zaak tussen Kuunders en Swinkels nam de Hoge Raad vervolgens de woorden verzekering en dekking letterlijk in de mond. Mijns inziens is dit een foute beslissing van de Hoge Raad. Door deze uitspraken krijgen we trekjes van een aansprakelijkheid naar draagkracht. Hij had wel kunnen zeggen dat de mogelijkheid tot verzekeren meeweegt bij de afweging of een exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, maar hij dient niet de verzekeringspositie in concreto mee te nemen bij die afweging. Nemen we bijvoorbeeld bovenstaand champignonkwekerij-arrest; hier is een loods in vlammen opgegaan omdat installatiemedewerkers verzuimd hadden een halogeenstraler uit te schakelen tijdens hun lunchpauze. Het is gangbaar dat een ondernemer schade aan zijn opstal en inventaris, welke is veroorzaakt door brand, gedekt heeft door een brandschadeverzekering.53 Er zijn geen bezwaren om deze verzekerbaarheid mee te nemen bij de vraag of een exoneratie in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, deze omstandigheid leidt er juist toe dat het eerder redelijk is om aan te nemen dat de exoneratie aan de kant van de installateur naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. Kijken we hier vanuit een rechtseconomisch perspectief naar, dan kan gesproken worden van een verhoogd nut. Nu de installateur zich voor dergelijke aansprakelijkheid niet hoeft te verzekeren kan hij zijn diensten goedkoper aanbieden. Aan de andere kant wordt in de literatuur wel aangevoerd dat, waar een risico redelijkerwijs verzekerbaar is, een exoneratiebeding in beginsel niet nodig is en derhalve al snel onredelijk bezwarend is.54 De Hoge Raad houdt met deze uitspraken expliciet rekening met de verzekeringspositie van partijen. Hoewel het hier slechts gaat om een buiten toepassing verklaren van een contractueel beding, heeft dit toch tot gevolg dat verzekeringen hier direct een invloed hebben in de vestigingsfase van aansprakelijkheid. Wanneer een dergelijke exoneratie immers niet buiten toepassing verklaard wordt is er geen onrechtmatigheid.

52

HR 12 mei 2000, NJ 2000, 412. Zie ook J.H. Duyvensz, de redelijkheid van de exoneratieclausule (oratie Tilburg), Den Haag: Boom 2003, p.70. 54 B.Wessels & R.H.C. Jongeneel, algemene voorwaarden, Studiepockets privaatrecht nr. 48, Deventer: Tjeenk Willink 1997, p.197. 53

19

2.4.2 Verjaring Op 28 april 2000 heeft de Hoge Raad in arrest Van Hese/De Schelde geoordeeld dat beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid zich kan verzetten tegen een beroep op (het verstrijken van) de absolute verjaringstermijn van artikel 3:310 BW. 55 Hij oordeelde: ‘Of in gevallen als het onderhavige toepassing van de verjaringstermijn van dertig jaar na de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, inderdaad naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zal met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval moeten worden beoordeeld. Als gezichtspunten waarvan de rechter blijk moet geven deze in zijn beoordeling te hebben betrokken, vallen te noemen: (…) (f) of de aansprakelijkheid (nog) door verzekering is gedekt; (…).’ In bovenstaand geval gaat het om een asbestslachtoffer waarbij de schade pas bekend is geworden na het verstrijken van de absolute verjaringstermijn van artikel 3:310 BW. Dit artikel geeft aan dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade in ieder geval door verloop van 20 of 30 jaren na de schadeveroorzakende gebeurtenis verjaart. Asbestslachtoffers raken vaak pas bekend met de schade nadat deze termijn is verstreken omdat de ziekte later intreedt. De wetgever heeft door de latere toevoeging van lid 5 aan dit artikel een oplossing voor dit probleem gevonden. Hierin wordt voor deze gevallen een relatieve verjaringstermijn van 5 jaar gesteld startende nadat de benadeelde - kort gezegd - bekend is met de feiten waarop deze rechtsvordering dient te worden gegrond.56 Deze toevoeging kon in Van Hese/De Schelde echter geen soelaas bieden omdat dit artikel toen nog niet in werking was getreden en – al zou dat toen al wel in werking zijn getreden - dit slechts van toepassing is op schadeveroorzakende feiten die na de inwerkingtreding hebben plaatsgevonden. Dat dit lid slechts toepasbaar is op schadeveroorzakende feiten die hebben plaats gevonden na inwerkingtreding komt omdat de toenmalige wetgever dit heeft besloten omdat het een ingrijpende breuk met het toen geldende verjaringsrecht betrof welke grote gevolgen met zich mee bracht voor de aansprakelijke personen, voornamelijk in de sfeer van het bewaren van informatie en het in stand houden van verzekeringsdekking.57 Duidelijk is dat het doorbreken van de absolute verjaringstermijn door de rechter geen recht doet aan het beginsel van rechtszekerheid, een beginsel waar juist ook verzekeraars belang aan hechten bij het berekenen van risico’s, en dus premies. Dergelijke beslissingen brengen effecten op verzekeraars met zich mee die niet moeten worden onderschat. De gevolgen zullen zij uiteindelijk afwentelen op hun huidige kring van verzekerden. Belangrijker nog is dat met Van Hese/De Schelde expliciet waarde is gehecht aan het feit of in het concrete geval aansprakelijkheid (nog) door een verzekering is gedekt bij de vraag of een verjaringstermijn toepassing moet missen. Zonder deze rechtspraak zou er in dergelijke gevallen alleen een natuurlijke verbintenis bestaan welke niet rechtens is af te dwingen. Het al dan niet

55

HR 28 april 2000, NJ 2000, 430 en 431 (Van Hese/De Schelde en Rouwhof/Eternit) en later HR 20 oktober 2000, NJ 2001, 268. 56 Kamerstukken II 1999/00, 26 824, nr. 3, p.3 en HR 31 oktober 2003, NJ 2006, 112 (m. nt. C.E. Du Perron) waarin die betekenis aan de woorden [waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden] wordt gegeven. 57 Kamerstukken II 1999/00, 26 824, nr. 3, p.4.

20

bestaan van een aansprakelijkheidsverzekering heeft hier niet direct invloed op de vestigingsfase van aansprakelijkheid, maar op de mogelijkheid tot een vordering in rechte van een schadevergoeding, wat de praktische betekenis van de invloed even relevant maakt als die in de vestigingsfase van aansprakelijkheid.

2.5 Invloed van verzekerbaarheid bij de aansprakelijkheidsvraag Het systeem waarin iemand aansprakelijk is omdat hij zich het beste voor de schade kan verzekeren heet assurabilité oblige.58 In deze situatie wordt de partij die zich beter kan verzekeren aansprakelijk gesteld, ook al had hij in het concrete geval geen verzekeringsdekking genomen. Het behoeft geen uitgebreid betoog dat ook dit systeem, evenals het assurance oblige systeem, moeilijk te passen is in ons systeem van de fout- en risicoaansprakelijkheid waar voor aansprakelijkheid in beginsel enig tekortschieten nodig is. Hartlief stelt (weliswaar terughoudend) dat de aanwezigheid van een verzekering of de verzekerbaarheid eventueel in het kader van de zorgvuldigheid meegenomen mag worden.59 Dit omdat de kosten en de moeite die met het treffen van voorzorgsmaatregelen zijn gemoeid relevante factoren zijn voor het bepalen van de vereiste zorgvuldigheid en het afsluiten van een aansprakelijkheidsverzekering onder deze voorzorgsmaatregelen valt.60 Ik ben het daar niet mee eens, het afsluiten van een verzekering kan moeilijk als zorgvuldigheidsnorm voor aansprakelijkheid gelden daar een verzekering aansprakelijkheid dekt en niet schept. Een geval waarin de Hoge Raad zich uitliet over de vraag of de zorgvuldigheid met zich mee kan brengen dat een verzekering tegen aansprakelijkheid moet worden gesloten vinden we in de zaak Elizabeth Kamerbeek.61 In deze zaak werden de ouders van een 13 jarig meisje aangesproken voor de schade, welke het meisje had veroorzaakt door een door haar schuld veroorzaakt ongeval in het verkeer, wegens het niet afsluiten van een aansprakelijkheidsverzekering voor het meisje. De eiser stelde dat op de ouders een verplichting zou rusten om voor het meisje een aansprakelijkheidsverzekering af te sluiten als zij per rijwiel aan het verkeer zou deelnemen. De Hoge Raad oordeelde: ‘dat de hier te lande bestaande rechtsopvatting met betrekking tot de in het maatschappelijk verkeer tegenover eens anders persoon of goed betamende zorgvuldigheid, het bestaan van een verplichting van die strekking vooralsnog echter niet meebrengen;’ Later is wel geschreven dat aan het gegeven dat een groot deel van de ouders zich tegen wettelijke aansprakelijkheid heeft verzekerd een argument wordt ontleend om de ouders met het risico van de onrechtmatige daden van hun kinderen te belasten.62 Echter gaat het dan om een door de wetgever opgelegde risicoaansprakelijkheid van de ouders voor de daden van hun kinderen en niet om de directe aansprakelijkheid van de ouders wegens het schenden van een zorgvuldigheidsnorm door het niet afsluiten van een aansprakelijkheidsverzekering voor het kind.

58

Van den Berg & Faure 1990, p. 36. T. Hartlief, ‘Het verzekeringsargument in het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht’, A&V oktober 2005, p.104. 60 Hartlief verwijst hier naar de Kelderluikfactoren uit HR 15 november 1965, NJ 1966, 136 (Kelderluik; m.nt. G.J.S.). 61 HR 14 februari 1969, NJ 1969, 189 (Elizabeth Kamerbeek; m.nt. G.J.S.). 62 Klaassen 1990, p. 32. 59

21

2.6 Conclusie Een systeem van assurance oblige, aansprakelijkheid vanwege verzekering, kennen we in Nederland niet. Het enkele feit dat een aansprakelijkheid gedekt is brengt nog geen aansprakelijkheid met zich mee. De toerekening van een onrechtmatige daad op grond van de verkeersopvattingen geeft de rechter een handvat om rekening te houden met verzekeringsaspecten. Toch, het voorhanden zijn van een aansprakelijkheidsverzekering kan hoogstens een factor zijn bij de vaststelling of de verkeersopvattingen inhouden dat er aansprakelijkheid is. In de rechtspraak is een enkel voorbeeld te vinden dat erop wijst dat de omstandigheid dat schade gedekt is door verzekering een aanwijzing kan zijn dat naar verkeersopvattingen het desbetreffende risico voor rekening van de verzekerde komt. Recentelijk is er niet meer zo geoordeeld zodat er eerder sprake is van een uitzonderingsgeval dan een regel. Er wordt vaak verdedigd dat de rechter op de achtergrond wel rekening houdt met de verzekeringsposities van partijen, maar dat hij dit niet openlijk zal toegeven. Zelf geeft hij aan dat de aanwezigheid van een aansprakelijkheidsverzekering niet relevant is. Bij de bepaling of een exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en derhalve buiten toepassing dient te blijven wordt in de rechtspraak wel waarde gehecht aan de concrete verzekeringsposities van partijen. Het lijken mij foute beslissingen om de concrete verzekeringsposities mee te wegen, wel kan de rechter de verzekerbaarheid van de schade meewegen in zijn oordeel over de onaanvaardbaarheid van een exoneratieclausule. Ook heeft de rechter aan verzekeringsposities een invloed toegekend bij de bepaling of een beroep op de absolute verjaringstermijn van artikel 3:110 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bij de beantwoording van de aansprakelijkheidsvraag komt geen belangrijk gewicht toe aan de verzekerbaarheid van aansprakelijkheid. Dit omdat een aansprakelijkheidsverzekering aansprakelijkheid dient te dekken en niet te scheppen. Er wordt wel beweerd dat zorgvuldigheidsnormen met zich mee kunnen brengen dat men verplicht is om zich in bepaalde gevallen voor aansprakelijkheid te verzekeren, maar de Hoge Raad heeft deze stelling afgewezen en geeft aan dat een dergelijke verplichting hier niet geldt.

22

Hoofdstuk 3 De invloed op het causaal verband In dit hoofdstuk wordt gekeken naar de invloed van verzekeringen bij de bepaling of de schade in voldoende causaal verband staat met de onrechtmatige gedraging. Tegenwoordig wordt bij de causaliteitsafweging de leer van de redelijke toerekening toegepast. Om de invloed van verzekeringen op de causaliteitsafweging goed weer te kunnen geven wordt, na een korte introductie van het leerstuk van het causale verband, uiteengezet hoe de leer van de redelijke toerekening tot stand is gekomen en welke aspecten hierbij van belang zijn. Vervolgens wordt gekeken naar de huidige invloed van concrete verzekeringsposities en de invloed van verzekerbaarheid bij de bepaling van het causale verband. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een conclusie.

3.1 Het causaal verband Een schadevergoedingsplicht bestaat slechts ten aanzien van schade die is veroorzaakt door een omstandigheid die de grond is voor de aansprakelijkheid, bijvoorbeeld wanprestatie of een onrechtmatige daad. 63 Hier komen we terecht op het leerstuk van het causale verband. Het aannemen van het causale verband geschiedt in twee stappen. Eerst moet bij de vestiging van aansprakelijkheid aan de hand van het condicio sine qua non criterium worden nagegaan of er een causaal verband bestaat tussen de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis (wanprestatie) of de onrechtmatige daad en de uiteindelijke schade.64 Vervolgens moet de omvang van de schadevergoedingsplicht worden vastgesteld volgens het causaliteitscriterium van 6:98 BW; ‘Voor vergoeding komt slechts in aanmerking schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar rust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als gevolg van de gebeurtenis kan worden toegerekend.’65 Voor het bepalen van de omvang van de schadevergoedingsplicht zijn in de geschiedenis verschillende theorieën toegepast. Voor een goed beeld van de invloed van verzekeringen bij de causaliteitsvraag is enige uitwijding over deze geschiedenis nodig.

3.2 Van de adequatietheorie naar de toerekening naar redelijkheid Lange tijd is door de rechtspraak de theorie der adequate veroorzaking toegepast, ook wel genoemd de adequatietheorie. Deze theorie houdt in dat sprake is van een voldoende causaal verband wanneer, op het ogenblik van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, redelijkerwijs het gevolg waarop de aansprakelijkheid berust te voorzien is. Concrete verzekeringsposities kunnen bij de causaliteitsafweging in deze leer niet worden meegenomen, omdat verzekeringsposities in concreto geen invloed hebben op de voorzienbaarheid van de gevolgen. Wel kan de 63

Asser/Hartkamp 2004 (4-I), nr 424. Zie Asser/Hartkamp 2004 (4-I), nr. 425; Hijma & Olthof 2008, p. 266. Anders: Van Dunné 2004, p 381 e.v. en Van Schellen 1985, p. 15 waarin zij stellen dat in de vestigingsfase van de aansprakelijkheid moet worden toegerekend naar redelijkheid. 65 Artikel 6:98 BW. 64

23

verzekerbaarheid van gebeurtenissen weerspiegelen dat een bepaald gevolg meer of juist minder voorzienbaar is.66 Er is veel kritiek geleverd op de adequatietheorie, ondermeer omdat deze enorm moest worden uitgerekt om voor bepaalde (moeilijke) gevallen toch een causaal verband aan te kunnen nemen.67 In 1962 kwam Köster daarom met een voorstel om de adequatieleer te vervangen door de leer van de redelijke toerekening; een leer welke met zich meebrengt dat de omvang van de schadevergoedingsplicht dient af te hangen van de vraag of de verschillende schadefactoren naar redelijkheid aan de aangesproken partij kunnen worden toegerekend. Hij stelt voor om als causaliteitsvereiste in het nieuw BW op te nemen: ‘De verplichting tot schadevergoeding strekt zich uit tot de schade of het gedeelte van de schade, dat gelet op alle omstandigheden, naar redelijkheid kan worden toegerekend aan de aangesproken partij. Tot de hierbij in aanmerking te nemen omstandigheden behoren met name: a. de aard van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, b. de aard van de schade, c. de graad van waarschijnlijkheid waarmede het ontstaan van de schade viel te verwachten, en d. de onevenredig zware last, welke voor de aangesproken partij, mede gelet op de financiële positie van de benadeelde, uit de schadevergoedingsverplichting kan voortvloeien.’68 Opvallend is het laatste punt waarin voorgesteld wordt om met name de draagkracht van de partijen, en daarmee dus ook de verzekeringsposities, mee te laten wegen bij de causaliteitstoets. Hij geeft hierover aan: ‘De rechter, die naar algemene redelijkheidsbeginselen een beslissing wil nemen over het al dan niet toerekenen van bepaalde schade-gevolgen aan de aansprakelijke partij zal echter, ook in andere gevallen dan overlijden of letsel, situaties kunnen aantreffen, waarin hij het aan de dader toerekenen van alle, wellicht zeer zware schadefactoren als onjuist aanvoelt in verband met de financiële positie van enerzijds de aangesprokene, en anderzijds de benadeelde. En zo is het begrijpelijk dat de rechter een tamelijk ver verwijderd schadegevolg (..) eerder toerekent aan een aansprakelijke partij met grote financiële draagkracht, dan aan een kleine particulier.’ Ook de verzekerbaarheid komt terug in het voorstel. Köster geeft aan dat de aard van de schade zodanig kan zijn, dat de aangesproken partij verplicht is om zich tegen aansprakelijkheid daarvoor te verzekeren. Deze verzekeringsplicht is volgens hem in het algemeen een aanleiding om de schade ten volle aan de dader toe te rekenen, ook al is zijn draagkracht niet groot. Het huidige BW heeft voor deze gevallen de oplossing gevonden in een verbod op matiging tot een lager bedrag dan waarvoor de schuldenaar zijn aansprakelijkheid door verzekering verplicht was te dekken.69

66

Zie hiervoor paragraaf 3.4. Voor een toelichting hierop zie Köster 1963, p. 7 e.v. 68 Köster 1963, p.14. 69 Art. 6:109 lid 2 BW. 67

24

De Hoge Raad heeft begin jaren zeventig in navolging van Köster’s voorstel de leer van de adequate veroorzaking naast zich neergelegd en de leer van de redelijke toerekening als heersende leer aangenomen.70 3.2.1 De deelregels van Brunner In 1981 heeft Brunner geprobeerd om uit de uitspraken van de Hoge Raad, gewezen na het aanvaarden van de leer van de redelijke toerekening, deelregels te destilleren en deze op te nemen in een schema.71 Hij geeft aan dat er voor de toerekening van schade een afweging dient te worden gemaakt op verschillende deelgebieden en geeft voor die deelgebieden argumenten voor en tegen toerekening. De deelgebieden die hij noemt zijn (bijna geheel in overeenstemming met het voorstel van Köster): 1. De waarschijnlijkheid 2. De verwijderdheid 3. De aard van de aansprakelijkheid 4. De aard van de schade 5. De draagkracht Een draagkrachtige laedens, een aansprakelijkheidsverzekering en een niet draagkrachtige gelaedeerde zijn volgens hem argumenten om, gelet op de draagkracht, de schade toe te rekenen. Argumenten tegen toerekening, gelet op de draagkracht, zijn: een niet draagkrachtige laedens, een schadeverzekering en een draagkrachtige gelaedeerde. Brunner geeft bij de toelichting op het schema aan dat concrete uitspraken van de Hoge Raad, waarin hij bij toerekening van de schade aan de laedens rekening houdt met de omstandigheid dat de schade is verzekerd, tot dan toe ontbreken. Toch weerhoudt het hem er niet van de stelling in te nemen dat in de toerekeningsleer het niet illegitiem is om naast de overige factoren ook de draagkracht (en de invloed daarop van verzekeringen) een rol te laten spelen. Opgemerkt dient te worden dat bij de uiteindelijke beoordeling van de causaliteit over alle gezichtspunten tezamen en in onderling verband moeten worden geoordeeld. 72 Zo kan het verzekeringsargument hier slechts, net als bij de toerekening krachtens verkeersopvattingen,73 een aspect zijn bij de vraag of een schadepost aan de schadeveroorzaker kan worden toegerekend.74

3.3 De huidige stand van zaken Vrij algemeen werd aangenomen dat het bestaan van een verzekering aan de zijde van de aansprakelijke in de praktijk van invloed kan zijn op de toerekening, ook al kwam dat in uitspraken

70

HR 20 maart 1970, NJ 251 (Waterwingebied; m. nt. G.J.S.). Voor een overzicht van jurisprudentie over de overgang naar de toerekening naar redelijkheid zie H. Drion, ‘vijftien jaar causaliteitsrechtspraak van de Hoge Raad der Nederlanden’, VR 1987, p.29 e.v. en meer recent van Dunné 2004, p. 379 e.v. 71 Brunner 1981, p. 210-217 en p. 233-236. 72 Zie bijvoorbeeld G.J. Scholten in zijn noot onder HR 2 november 1979, NJ 1980,77 (Vader Versluis) waarin hij aangeeft dat de strekking van een veiligheidsnorm, zijnde voorkoming van ongevallen, plus het bestaan van een wettelijke verplichting tot verzekering van aansprakelijkheid aan de zijde van bijvoorbeeld de automobilist, met zich mee kan brengen dat het rechtvaardig is om de schade aan de ‘overtreder’ toe te rekenen. 73 Zie hiervoor paragraaf 2.1.2. 74 Hartlief & Tjittes 1990, p.72.

25

niet met zo veel woorden tot uitdrukking.75 Toch, de huidige vooraanstaande literatuur noemt het, uit punt 4 van Koster en punt 5 van Brunner herleidbare verzekeringsargument, niet meer als ‘eigen’ deelregel, welke mede moet worden afgewogen bij de beantwoording van de causaliteitsvraag.76 Hartlief gaat nog verder en geeft aan dat ‘voor de vraag welke schade(posten) aan de schadeveroorzakende gebeurtenis kunnen worden toegerekend het niet relevant is of en in hoeverre de ‘dader’ tegen aansprakelijkheid verzekerd is.’77 Van Schellen constateerde, tot zijn spijt, dat de draagkrachtoverweging, zoals die in het schema staat van Köster, bij de causaliteitsafweging niet terug te vinden is in de wet en dat daarom het verzekeringsaspect totaal van tafel is geraakt.78 Zijns inziens zouden de deelregels rigoureus vereenvoudigd dienen te worden, zodat alleen het assurantieaspect en de aard van de aansprakelijkheid als factoren voor toerekening naar redelijkheid dienden te gelden.79 Gelukkig kreeg hij hiervoor geen medestanders, een dergelijke aanpak zou een extreme breuk met ons schadevergoedingsrecht betekenen. In de rechtspraak is een enkel voorbeeld te vinden waarbij door de motivering duidelijk is dat de rechter het verzekeringsaspect heeft meegewogen bij de beoordeling van de toerekening: Drop, een hondeninstructeur, is gebeten door hond Barco nadat hij per ongeluk boven op hem was gevallen. Enkele weken later is Drop overleden aan een bloedvergiftiging, waarvan niet kon worden aangetoond dat deze een direct gevolg was van de beet van Barco. De Jong, de eigenaar van Barco, wordt door de nabestaanden van Drop aansprakelijk gesteld. De rechtbank overwoog: ‘dat het uitzonderlijk karakter van een aansprakelijkheid voor zonder schuld veroorzaakte schade, meebrengt dat die aansprakelijkheid zich beperkt tot die vormen van schade welke als typische gevolgen van de schadetoebrengende gebeurtenis kunnen worden beschouwd en mitsdien behoren tot het voorzienbare en normale aan een dergelijke gebeurtenis verbonden risico. In dit geval leidt zulks ertoe dat de aansprakelijkheid van De Jong voor het door Barco toegebrachte letsel beperkt is tot de typische gevolgen van dat letsel. (…) Dit oordeel wordt ook niet anders door de omstandigheid dat De Jong verzekerd is voor aansprakelijkheid krachtens 1404 BW.’80 Uit de motivering bij bovenstaande uitspraak blijkt dat de rechter de factoren die Köster en Brunner hebben genoemd met daarbij het draagkracht-/verzekeringsargument afzonderlijk heeft afgewogen. Er zijn geen andere uitspraken waaruit blijkt dat de rechter de concrete verzekeringspositie van de aangesprokene meeweegt bij zijn causaliteitsoordeel, maar zoals eerder genoemd betekent dit niet automatisch dat de rechter er geen rekening mee houdt.

75

Schoordijk 1979, p. 234 en Wansink 1992, p.12 e.v.; Brunner 1981, p. 234. Zie bijvoorbeeld Hijma & Olthof 2008, p.269 en Asser/Hartkamp 2009 (6-II), nr. 63, waar het argument nog wel genoemd wordt maar niet meer een eigen hoofdregel is. 77 Hartlief 2000, p. 384. Opvallend is dat hij in Hartlief & Tjittes 1990 op p. 38 nog wel aangeeft dat ‘men waarschijnlijk wel kan stellen dat de omstandigheid dat er verzekering terzake van de schade bestaat of behoort te bestaan aan de zijde van de aansprakelijke persoon en/of de benadeelde in de praktijk een rol speelt bij de toerekeningsvraag.’ 78 Van Schellen 1985, p. 31. 79 Van Schellen 1985, p. 37. 80 Rb. Rotterdam, 8 juni 1990, NJ 1991, 210 r.o.6.2. 76

26

3.4 Invloed van verzekerbaarheid op causaliteit Naast de schadeveroorzakende voorvallen waarvoor een verplichting tot verzekering bestaat, die in paragraaf 2.3 al even aan bod kwamen, vinden we de schadeveroorzakende gevallen waarvoor de schade gemakkelijk door verzekering is te dekken en waarvoor dat ook gebruikelijk is. Schoordijk geeft te kennen dat in deze gevallen de aard van de schade met zich mee brengt dat er bij het beantwoorden van de causaliteitsvraag rekening gehouden dient te worden met deze verzekerbaarheid. Hij doet hier een schepje bovenop door in het algemeen te stellen: ‘Eén zaak staat vast: verzekerbaarheid van de calamiteit beïnvloedt de causaliteit. (..) Zijn vragen van aansprakelijkheid, causaliteit, toerekening aan de orde, dan zal een goed rechter altijd verzekeringsaspekten in het oog houden.’81 Hoewel het heel aannemelijk klinkt dat bij de bepaling van de omvang van de schade, welke redelijkerwijs aan de aangesprokene kan worden toegerekend, rekening gehouden zou kunnen worden met de mate van verzekerbaarheid, zijn daar weinig concrete voorbeelden van te vinden in de rechtspraak. Dit kan te verklaren zijn doordat over het algemeen gemakkelijk (gebruikelijk) verzekerbare schade ook voorzienbaar is, zodat de rechter kan volstaan door bij toerekening als motivering op te geven dat de schade een bepaalde (hoge) mate van voorzienbaarheid heeft en dat (mede) daarom toerekening plaatsvindt. De rechtbank Alkmaar heeft zich wel eens uitgelaten over de invloed van de verzekerbaarheid bij de beoordeling van de aansprakelijkheid. Hier ging het om een zwembadexploitant die aansprakelijk werd gesteld voor letselschade van een bezoeker. De rechtbank overwoog: ‘Bij het beantwoorden van de causaliteitsvraag speelt verder nog een rol dat ongevallen als de onderhavige alsmede het daaruit ontstane letsel niet zozeer op zichzelf staan dat zij uitzonderlijk zijn te noemen. Dit brengt dan weer mee - en ook dat is een factor die naar het oordeel van de rechtbank in casu voor de toerekening van de schade van belang is - dat redelijkerwijs van een exploitant van een zwembad, waar sprake is van een bijzondere gevaarzetting, verwacht mag worden dat zij zich tegen de aansprakelijkheid voor ongevallen als de onderhavige, die zich nu eenmaal in zwembaden kunnen voordoen, verzekert.’82 Er zijn geen grote bezwaren om voor bepaalde gevallen de verzekerbaarheid met daarbij de gebruikelijkheid van het verzekeren van calamiteiten mee te nemen bij de afweging of een bepaald gevolg voorzienbaar is. Op zichzelf mag deze verzekerbaarheid alleen niet een voldoende grond zijn om het causale verband aan te nemen.

3.5 Conclusie Het lijkt erop dat de discussie over het bestaan van invloed van verzekeringen bij de causaliteitsafweging op de achtergrond is geraakt. Na een onrustige en onduidelijke periode, waarin een omschakeling plaatsvond van de leer der adequate veroorzaking naar de leer van de redelijke toerekening en waarin tevens het Nieuw Burgerlijk Wetboek is ingevoerd, wordt er niet veel meer over het onderwerp geschreven. Ook de gepubliceerde rechtspraak weerspiegelt geen beeld waaruit blijkt dat het verzekeringsargument van invloed is bij de causaliteitsafweging of dat daar met de tijd meer 81 82

Schoordijk 1979, p 242. Rb. Alkmaar 9 juni 1983, NJ 1984, 215.

27

betekenis aan wordt gegeven. Uitspraken waarin zichtbaar is dat (aansprakelijkheids-)verzekeringen van invloed zijn bij de causaliteitsafweging zijn sporadisch en daarmee uitzonderlijk te noemen. Het valt te verdedigen dat de rechter wel rekening houdt met het verzekeringsaspect bij zijn afweging, maar ik zou niet zo ver willen gaan om te zeggen dat er een belangrijke invloed toekomt aan het feit dat aansprakelijkheid verzekerd is.

28

Hoofdstuk 4 De invloed bij eigen schuld In dit hoofdstuk komt de invloed van verzekeringen bij de verdeling van de schade door eigen schuld aan bod. Bieden verzekeringsargumenten voldoende grond om te stellen dat de billijkheid eist dat een andere verdeling van de schade plaats vindt dan zonder invloed van verzekeringen zou plaats vinden? Eerst zal kort het wettelijke systeem worden uitgelegd, waarin tekstueel veel ruimte blijkt om het verzekeringsargument mee te wegen. Vervolgens zal de huidige opvatting over het meenemen van het verzekeringsargument bij de verdeling van de schade door eigen schuld worden weergegeven. Vooral in het verkeersaansprakelijkheidsrecht wordt aan het verzekeringsargument veel waarde gehecht. In paragraaf 4.3 zal dan ook een ruime uiteenzetting volgen van het verkeersaansprakelijkheidsrecht met zijn verzekeringsinvloeden. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een conclusie.

4.1 De eigen schuld Wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan het slachtoffer is toe te rekenen, wordt de schadevergoedingsplicht van de aansprakelijke verminderd. Het gaat hier om het leerstuk van de eigen schuld dat terug te vinden is in artikel 6:101 van het BW. De eigen schuldregeling kent 2 maatstaven te weten de causaliteitsmaatstaf en de billijkheidscorrectie. 4.1.1 Primaire maatstaf: causaliteit De primaire maatstaf van art 6:101 BW is de causaliteit. De vergoedingsplicht wordt verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen.83 Het causale verband tussen de schade en de omstandigheid aan de zijde van de benadeelde moet worden vastgesteld aan de hand van het criterium van de condicio sine qua non, aangevuld met de leer van de redelijke toerekening zoals we die ook zien in art. 6:98 BW. Vervolgens moet de omstandigheid aan de zijde van de benadeelde aan hem kunnen worden toegerekend; dit zal het geval zijn wanneer deze omstandigheid is te wijten aan zijn schuld of wanneer deze voor zijn risico komt. 84 Als laatste stap bij de causaliteitsmaatstaf moet de wederzijdse causaliteit worden afgewogen. Van schuld, in de zin van verwijtbaar gedrag van de benadeelde, hoeft dus niet altijd sprake te zijn, waardoor de aanduiding van het artikel ‘eigen schuld’ wat ongelukkig is.85 Te denken valt onder meer aan risicoaansprakelijkheden en de reflexwerking van artikel 185 WVW, waarover later meer. Ook de ontoerekeningsvatbaarheid van de benadeelde door zijn leeftijd of door een geestelijke tekortkoming hoeft niet aan de toerekening van een bepaalde omstandigheid, die de schade mede heeft veroorzaakt, aan de benadeelde in de weg te staan.86 83

6:101 lid 1 BW. Asser/Hartkamp 2004 (4-I), nr. 450. 85 Zie ook Van Wassenaer van Catwijck & Jongeneel 1995, p.139; Van Wassenaer van Catwijk 1985, p. 33 met een verwijzing naar HR 30 juni 1978, NJ 1978, 685 (Ebele Dillema; m. nt. GJS); Spier 2006, p. 232. 86 Parl. Gesch. Boek 6, p. 352 waarin staat: ‘Zo is ook niet uitgesloten dat een gedraging die een kind krachtens art. 6.3.1.2a niet als een onrechtmatige daad kan worden toegerekend, hem wel kan worden toegerekend als een omstandigheid die kan leiden tot vermindering van zijn aanspraken op de wederpartij.’ 84

29

4.1.2 Secundaire maatstaf: billijkheidscorrectie De billijkheidscorrectie uit artikel 6:101 lid 1 BW maakt het mogelijk de schade naar andere maatstaven dan de causale maatstaven te verdelen of de schade geheel ten laste van de ene of andere partij te brengen indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist.87 Wat redelijkheid en billijkheid eisen blijkt uit artikel 3:12 BW: rekening moet worden gehouden niet alleen met algemeen erkende rechtsbeginselen en met de in Nederland levende rechtsovertuigingen, maar ook met maatschappelijke en persoonlijke belangen die bij het gegeven geval zijn betrokken. Door de ruime norm van andere omstandigheden van het geval in artikel 6:101 BW heeft de rechter veel vrijheid bij de invulling van deze billijkheidscorrectie, wel heeft de rechter bij de toepassing van de billijkheidscorrectie een motiveringsplicht.88

4.2 De invloed van verzekeringen bij de billijkheidscorrectie Het feit dat er een aansprakelijkheidsverzekering is bij de pleger van een onrechtmatige daad, terwijl het slachtoffer onverzekerd is, kan meewegen bij de vraag in hoeverre eigen schuld van de gelaedeerde tot vermindering van de schadevergoedingsplicht moet leiden. Hier dient ook, net als bij de toerekening krachtens de verkeersopvattingen en de causaliteitsafweging, opgemerkt te worden dat de aanwezigheid van een verzekering aan de kant van de aansprakelijke persoon wel kan bijdragen aan het besluit om een correctie door te voeren, maar dat in het recht geen steun is te vinden voor het standpunt dat de aanwezigheid van de verzekering bij de aansprakelijke persoon algemeen als een voldoende grond voor het doorvoeren van de correctie moet worden beschouwd.89 Ook het omgekeerde is het geval; het feit dat de gelaedeerde verzekerd is voor de schade terwijl de pleger van de onrechtmatige daad dit niet is kan met zich meebrengen dat het onbillijk is om geen of minder eigen schuld aan te nemen dan wanneer de verzekeringsposities anders zouden zijn geweest.90 Door de ruim opgezette norm heeft de rechter bij toepassing van de billijkheidscorrectie ruimte om het verzekeringsaspect mee te laten wegen in zijn oordeel. Zo schrijft Hartkamp over de billijkheidscorrectie: ‘een .. omstandigheid die tot afwijking van de hoofdregel kan leiden is bijvoorbeeld het feit dat de aansprakelijkheid van de laedens door verzekering is gedekt.’91 De Hoge Raad bevestigt dit in het arrest Chan-a-Hung/Maalsté:92 ‘Bij de beantwoording van de vraag of de billijkheid – gelet op de persoonlijke en maatschappelijke belangen die bij het gegeven geval zijn betrokken – een andere verdeling eist, moet rekening worden gehouden met de ernst en de mate van verwijtbaarheid van de over en weer gemaakte fouten en met alle andere omstandigheden van het geval, waaronder het al dan niet verzekerd zijn, van de eigenaar/bestuurder en de aansprakelijk gestelde fietser/voetganger.’

87

Zie voor een systematische uitwerking van de billijkheidscorrectie uit 6:101 lid 1 BW: Spier 2006, p. 234 ev. HR 8 december 1989, NJ 1990, 778 (Lars Rurode; m. nt. CJHB; WPNR 1990, p. 303-310, m. nt. A.T. Bolt). 89 HR 21 september 2007, NJ 2008, 214, r.o. 3.5; Zie ook overweging 3.11 van de conclusie van Huisman. 90 Asser/Hartkamp 2004 (4-III), p 33; Boonekamp Schadevergoeding, (losbladig) art 101, aant 17.1; H.L. van der Beek, ‘Eigen schuld’, in: Kwartaalbericht nieuw BW 1986/4 , p.101-105. 91 Asser/Hartkamp 2004 (4-I), nr .452. 92 HR 4 mei 2001, NJ 2002, 214, r.o. 3.7.2 (Chan-a-Hung/Maalsté; m. nt. CJHB). 88

30

In dit arrest kwam de vraag aan de orde in hoeverre aan artikel 185 WVW 1994 en de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde 50%- en 100% regel reflexwerking toekomt. Dat wil zeggen in hoeverre deze bepalingen van overeenkomstige toepassing zijn in gevallen waarin de eigenaar van een motorrijtuig de aan het motorrijtuig bij een aanrijding toegebrachte schade en/of de bestuurder de door hem bij die aanrijding geleden letselschade wil verhalen op een voetganger of fietser die (ook) schuld heeft aan de aanrijding en die derhalve op de voet van artikel 6:612 BW aansprakelijk is. Om duidelijkheid te krijgen in dit vraagstuk is een uiteenzetting nodig van de totstandkoming van het huidige verkeersaansprakelijkheidsrecht en hierbij in het bijzonder de aansprakelijkheid bij (on)gevallen tussen motorrijtuigen en ongemotoriseerd verkeer.

4.3 Aansprakelijkheid in het verkeer Een belangrijk onderscheid in het verkeersaansprakelijkheidsrecht vinden we bij enerzijds de ongevallen tussen gemotoriseerd- of ongemotoriseerd verkeer onderling en anderzijds die tussen gemotoriseerd verkeer en ongemotoriseerd verkeer. Terwijl slachtoffers van schade opgelopen in het verkeer bij ongevallen tussen gelijke weggebruikers zijn aangewezen op het commune aansprakelijkheidsrecht van artikel 6:162 BW biedt artikel 185 WVW een aparte regeling voor slachtoffers die als fietsers en voetgangers betrokken zijn geweest bij een ongeval met gemotoriseerd verkeer. Lid 1 van artikel 185 WVW luidt: ‘Indien een motorrijtuig waarmee op de weg wordt gereden, betrokken is bij een verkeersongeval waardoor schade wordt toegebracht aan, niet door dat motorrijtuig vervoerde, personen of zaken, is de eigenaar van het motorrijtuig of - indien er een houder van het motorrijtuig is - de houder verplicht om die schade te vergoeden, tenzij aannemelijk is dat het ongeval is te wijten aan overmacht, daaronder begrepen het geval dat het is veroorzaakt door iemand, voor wie onderscheidenlijk de eigenaar of de houder niet aansprakelijk is.’93 De eigenaar of houder van het motorrijtuig is volgens dit artikel verplicht de schade te vergoeden, tenzij hij overmacht aannemelijk maakt. Dit laat de vraag naar de omvang van de schadevergoedingsverplichting nog open waardoor een verweer gebaseerd op eigen schuld van het slachtoffer nog altijd mogelijk is. De Hoge Raad heeft ten aanzien van een beroep op overmacht en eigen schuld van het slachtoffer een reeks belangrijke arresten gewezen. Belangrijk om deze arresten goed te begrijpen is dat er ingevolge artikel 2 van de Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen (WAM) een verplichting rust op de bezitter, houder of kentekenhouder van een motorrijtuig om voor dat motorrijtuig een verzekering af te sluiten tegen aansprakelijkheid. 4.3.1 Beperkt overmachtverweer Het beroep op overmacht in de zin van artikel 185 WVW gaat slechts op wanneer aannemelijk wordt gemaakt dat aan de bestuurder van het motorrijtuig geen enkel verwijt kan worden gemaakt. Daarbij zijn eventuele fouten van andere weggebruikers, daaronder ook het slachtoffer zelf, alleen van belang indien zij voor de bestuurder van het motorrijtuig zo onwaarschijnlijk waren dat deze bij het bepalen van zijn verkeersgedrag met die mogelijkheid naar redelijkheid geen rekening behoefde te

93

De tekst in artikel 185 WVW 1994 is nauwelijks gewijzigd ten opzichte van zijn voorloper, artikel 31 WVW (oud). Ook de bij dat artikel horende jurisprudentie geldt onverkort voor artikel 185 WVW 1994.

31

houden.94 Voor zover de slachtoffers kinderen onder de 14 jaar betreffen heeft de Hoge Raad geoordeeld dat slechts sprake is van overmacht aan de zijde van de bestuurder of eigenaar wanneer de gedraging van het kind opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid oplevert.95 Tevens oordeelde de Hoge Raad dat een gebrek aan het motorrijtuig geen overmacht oplevert, ook wanneer aan de eigenaar geen verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van het ontstaan van het gebrek.96 4.3.2 Beroep op eigen schuld Wanneer geen overmacht is vastgesteld dient de vraag te worden onderzocht of er sprake is van eigen schuld van het slachtoffer. Waar tot 1992 een aparte regeling hiervoor te vinden was in lid 6 van artikel 31 WVW (oud) is de regel voor eigen schuld bij verkeersaansprakelijkheid nu gebaseerd op de algemene regeling van artikel 6:101 BW. De Hoge Raad heeft in zijn arrest IZA/Vrerink een nadere invulling gegeven aan de billijkheidscorrectie bij een ongeval tussen een volwassen fietser of voetganger en een motorrijtuig.97 Hij geeft hier aan dat: ‘Wanneer de eigenaar van het motorrijtuig in beginsel krachtens art. 31 WVW aansprakelijk is, omdat hij niet overmacht aannemelijk heeft gemaakt, doch er wel een fout van de fietser of voetganger is, zonder dat evenwel sprake is van opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid, eist de billijkheid bij de verdeling van deze schade over de betrokkenen dat tenminste 50 percent van de schade ten laste van het motorrijtuig wordt gebracht wegens de verwezenlijking van het daaraan verbonden gevaar. Dit brengt mede dat deze eigenaar in ieder geval aansprakelijk is voor de helft van de schade van de fietser of voetganger. Ten aanzien van de andere helft is in beginsel beslissend in hoeverre de - foutieve - gedragingen van de eigenaar en de fietser of voetganger tot de schade hebben bijgedragen. Dit geldt ook, wanneer de aansprakelijkheid van de eigenaar niet op art. 31 WVW wordt gegrond, doch slechts op de algemene regels betreffende onrechtmatige daad.’ De Hoge Raad komt tot deze 50% regel vooral omdat artikel 31 WVW de strekking heeft fietsers en voetgangers zo veel mogelijk te beschermen tegen de gevaren van het gemotoriseerde verkeer maar ook omdat het gemotoriseerd verkeer verplicht verzekerd is. Hij merkt over ongevallen met ongemotoriseerde slachtoffers op dat ‘deze verkeersdeelnemers kwetsbaar zijn, dat ook hun schade ingrijpend kan zijn en dat ook daarvoor een verplichting van het gemotoriseerde verkeer tot verzekering bestaat.’(Cursivering DN) De Hoge Raad zoekt hierbij aansluiting bij een arrest waarin hij oordeelde over de eigenschuldvraag bij een aanrijding tussen een motorrijtuig en een niet door dat motorrijtuig vervoerd kind beneden de leeftijd van veertien jaar. Hij oordeelde hier dat bij de vraag of vermindering van de schadevergoeding wegens ‘eigen schuld’ van een kind beneden de 14 jaar op haar plaats is, gedragingen van het kind slechts in aanmerking mogen worden genomen wanneer, mede gezien de leeftijd van het kind, niet anders kan worden geoordeeld dan dat zij opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid ter zake van de aanrijding opleveren.98 Deze regel is bekend als de 100% regel. 94

HR 22 mei 1992, NJ 1992, 527 (ABP/Winterthur). HR 1 juni 1990, NJ 1991, 720 (Ingrid Kolkman; m. nt. CJHB) en HR 31 mei 1991, NJ 1991, 721 (Marbeth van Uitrecht; m. nt. CJHB). 96 HR 16 april 1942, NJ 1942, 39 (Torenbout). 97 HR 28 februari 1992, NJ 1993, 566, r.o. 3.7 (IZA/Vrerink; m. nt. CJHB). 98 HR 1 juni 1990, NJ 1991,720 (Ingrid Kolkman; m. nt. CJHB) Ook hierin noemt hij de omstandigheid dat er voor het gemotoriseerde verkeer een verplichting bestaat tot verzekeren van aansprakelijkheid. 95

32

4.3.3 Reflexwerking van artikel 185 WVW Artikel 185 WVW geeft een aansprakelijkheidsregeling in gevallen waarin een gemotoriseerd voertuig betrokken is bij een ongeval waarbij schade wordt toegebracht aan niet door dat gemotoriseerde voertuig vervoerde personen of zaken. In het Arrest Gaflic/Mulder99 heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over de reflexwerking van dit artikel. Het ging hier om een zaak waarin een fietser schuld had aan een aanrijding met een auto waarbij de auto schade had opgelopen. De Hoge Raad overweegt in rechtsoverweging 3.3 omtrent de reflexwerking het volgende: ‘Art. 31 lid 1 *nu 185 WVW+ schept - kort samengevat - een aansprakelijkheid die ruimer is dan die van het gemene recht, voor schade door botsing, aan- of overrijding met een motorrijtuig waarmede op een weg wordt gereden, toegebracht aan niet door dat motorrijtuig vervoerde personen of goederen. Deze aansprakelijkheid heeft tot strekking aan deze personen, onderscheidenlijk de personen aan wie deze goederen toebehoren, een bijzondere bescherming te geven tegen de gevolgen van het zich verwezenlijken van de gevaren die het rijden met een motorrijtuig op een weg meebrengt. Met deze strekking strookt niet dat niet met het motorrijtuig vervoerde personen onverkort naar de regels van het gemene recht zouden kunnen worden aangesproken voor schade die aan het motorrijtuig zelf door een botsing, aan- of overrijding als boven bedoeld is toegebracht, met als gevolg dat zij in dit geval bescherming tegen de gevolgen van het zich verwezenlijken van dezelfde gevaren als boven weergegeven zouden ontberen. Dit brengt mee dat in een geval als het onderhavige art. 31 lid 1 - in verbinding met art. 31 lid 6 - in voege als hierna aan te geven, van overeenkomstige toepassing is.’ Artikel 185 WVW is dus ook van toepassing in gevallen waarbij schade wordt toegebracht aan een motorrijtuig, waarvoor niet met dit motorrijtuig vervoerde personen aansprakelijk worden gesteld. De omstandigheden waarvoor de eigenaar of houder aansprakelijk zou zijn indien hierdoor aan derden schade was toegebracht, worden aan hem als eigen schuld toegerekend indien hij zelf schade lijdt.100 Over de vraag of aan de 100% regel en de 50% regel ook reflexwerking toekomt is lange tijd onduidelijkheid geweest. Deze vraag heeft de Hoge Raad beantwoord in het arrest Chan-aHung/Maalsteé.101 In dit arrest is beslist dat de 100% regel en de 50% regel niet van overeenkomstige toepassing zijn bij een ongeval waarbij door een voetganger of fietser schade is toegebracht aan een motorrijtuig of aan de bestuurder van dat motorrijtuig. 4.3.4 De invloed van aansprakelijkheidsverzekeringen bij verkeersaansprakelijkheid De verzwaarde aansprakelijkheid voor motorrijtuigen zoals die te vinden is in artikel 185 WVW kan niet los worden gezien van het verzekeringsaspect.102 Het feit dat motorrijtuigen verplicht verzekerd moeten zijn tegen aansprakelijkheid maakt een dergelijke vergaande aansprakelijkheid aanvaardbaar. Ook wordt verdedigd dat de rechter de toepassing van de aansprakelijkheidsregels

99

HR 6 februari 1987, NJ 1988, 57 (Gaflic/Mulder; m. nt. CJHB). Zie verder Klaassen 1990, p.304 ev. 101 HR 4 mei 2001, NJ 2002, 214 (Chan-a-Hung/Maalsté; m. nt. CJHB). 102 Zo ook S.C.J.J. Kortmann in zijn noot bij HR 6 februari 1987, NJ 1988, 57 (Gaflic/Mulder; m. nt. CJHB; AA 1987, p. 641, m. nt. S.C.J.J. Kortmann) 100

33

zonder twijfel heeft verruimd met het oog op het bestaan van de WAM. 103 Bloembergen als waarnemend AG bij arrest Gaflic/Mulder geeft hier zijn duidelijke mening over: ‘En niet alleen kan de rechter met verzekeringsaspecten rekening houden, het komt me voor dat hij, als het kan, het ook moet doen. Verzekeringen beïnvloeden de positie van slachtoffers en aansprakelijke personen zo fundamenteel, dat het van weinig realiteitszin zou getuigen dit aspect bij de rechterlijke vorming van het aansprakelijkheidsrecht buiten beschouwing te laten.’ 104 De Hoge Raad bevestigt dit zoals wij zagen in het arrest Ingrid Kolkman, waarin hij de verplichte verzekering tegen aansprakelijkheid van gemotoriseerd verkeer ziet als een rechtvaardiging van de 100% regel.105 In Chan-a-Hung/Maalsteé geeft hij aan dat het al dan niet verzekerd zijn van de eigenaar/bestuurder en de aansprakelijk gestelde fietser een omstandigheid is welke moet worden meegenomen bij de vraag of de billijkheid een andere verdeling eist met betrekking tot de eigen schuld.106 Later heeft hij ook geoordeeld in een geval waarin er een aanrijding plaats had gevonden tussen een volwassen fietser en een tram. De Hoge Raad overwoog dat in zo een geval ook de 50% regel moet worden toegepast omdat de afweging van billijkheidsfactoren niet wezenlijk anders is dan in geval van een aanrijding tussen een motorrijtuig en een volwassen voetganger of fietser. Daarbij merkt hij op: ‘De omstandigheid dat met betrekking tot trams geen verplichting tot het verzekeren van wettelijke aansprakelijkheid bestaat, maakt dit niet anders, nu kan worden aangenomen dat tramvervoersondernemingen zich ook zonder een wettelijke verplichting tegen wettelijke aansprakelijkheid plegen te verzekeren.’107 Bij het aanvaarden van de reflexwering van artikel 185 WVW heeft de Hoge Raad echter de bescherming van slachtoffers tegen het gevaar dat gemotoriseerd verkeer met zich mee brengt van meer belang geoordeeld dan het verzekeringsargument; de verplichte WA verzekering dekt immers niet eigen letselschade en schade aan het eigen voertuig door eigen schuld, voor het laatste is een cascoverzekering nodig. Oude cijfers van de studiegroep verkeersaansprakelijkheid geven aan dat in ons land slechts 40% van de motorrijtuigenverzekeringen dekking bieden voor cascoschade. 108 Bloembergen stelde in zijn functie als waarnemend AG bij het arrest Gaflic/Mulder dat daarom, bij aanvaarding van de reflexwerking van art 185, de uitkomst gelet op het verzekeringsaspect vaak ‘niet zo fijn uitpakt’ daar 85% van het ongemotoriseerde verkeer tegen aansprakelijkheid is verzekerd. Hij vervolgt: ‘Een reflexwerking lijkt inderdaad te passen bij de strekking van art. 31 WVW, want zij beschermt via een vermindering van de aansprakelijkheid fietsers en voetgangers tegen de gevaren van het gemotoriseerde verkeer. Maar de kracht van dit argument vermindert toch wel sterk - om niet te zeggen: verdwijnt - wanneer enerzijds aan de kant van de fietser of voetganger de aansprakelijkheid is gespreid via verzekeringskanalen en aan de andere kant 103

A.J.O. Van Wassenaer van Catwijck, ‘Aansprakelijkheid en de grenzen der verzekerbaarheid’, VR 1988, p.367-371. 104 HR 6 februari 1987, NJ 1988, 57, 6.3 van het middel (Gaflic/Mulder; m. nt. CJHB). 105 HR 1 juni 1990, NJ 1991,720, r.o. 5.3 106 HR 4 mei 2001, NJ 2002, 214, r.o. 3.7.2 (Chan-a-Hung/Maalsté; m. nt. CJHB). 107 HR 14 juli 2000, NJ 2001, 417, r.o. 6. 108 Rapport van de studiegroep Verkeersaansprakelijkheid, deel II, Vergoeding van zaakschade, ’s-Gravenhage 1980, p.14.

34

een automobilist met niet verzekerde letselschade staat die door de reflexwerking ten opzichte van het gemene recht in een slechtere positie wordt gebracht.’109 Hij besluit zijn middel met de aanbeveling aan de Hoge Raad om reflexwerking in beginsel te aanvaarden tenzij cumulatief zich de volgende omstandigheden voordoen: a. De fout van de fietser of voetganger staat vast; b. De aansprakelijkheid van de fietser is door verzekering gedekt; c. Het gaat bij de automobilist om letselschade; d. De schade die de automobilist vergoed wil hebben is niet door verzekering gedekt. De Hoge Raad heeft aan dit voorstel, zoals uit de vorige paragraaf blijkt, geen gehoor gegeven en heeft de reflexwerking aanvaard. Hiermee geeft hij impliciet aan dat het verzekeringaspect niet het belangrijkste argument is voor de vergaande aansprakelijkheid die artikel 185 WVW met zich mee brengt.110

4.4 Conclusie De invloed die verzekeringen hebben bij de schadeverdeling door eigen schuld is direct zichtbaar in het huidige recht. De billijkheidscorrectie in artikel 6:101 BW geeft de rechter ruimte om met het verzekeringsaspect rekening te houden en zoals we kunnen opmaken uit een aantal arresten doet hij dit ook expliciet. Het is vooral het verkeersaansprakelijkheidsrecht waarin de invloed van verzekeringen, mede door de verplichte aansprakelijkheidsverzekering, duidelijk naar voren komt. Toch is de stelling dat de rechter bij de uitleg van het verkeersaansprakelijkheidsrecht vooral kijkt naar het verzekeringsaspect te vergaand. Door het toekennen van reflexwerking aan artikel 185 WvW, in gevallen waarbij de ongemotoriseerde weggebruiker door de gemotoriseerde weggebruiker aangesproken wordt voor schade, heeft de Hoge Raad impliciet aangegeven dat de vergaande aansprakelijkheid voor gemotoriseerd verkeer vooral gegrond is op een bijzondere bescherming van ongemotoriseerd verkeer tegen de gevolgen van het zich verwezenlijken van de gevaren die het rijden met een motorrijtuig op een weg met zich meebrengt.

109 110

HR 6 februari 1987, NJ 1988, 57, 6.4 van de toelichting op het middel (Gaflic/Mulder; m. nt. CJHB). Zo ook Hartlief in Hartlief 2000, p. 375, waarin hij aangeeft dat wanneer de Hoge raad werkelijk acht had geslagen op de verzekeringspraktijk, dat hij het leerstuk van de reflexwerking nooit op de geschetste wijze zou hebben aanvaard.

35

Samenvatting en conclusie In deze scriptie is een uiteenzetting gegeven van de invloed die concrete verzekeringsposities hebben op het al dan niet bestaan van aansprakelijkheid met de daarbij horende schadevergoedingsplicht. Hierbij is ook aan de orde gekomen of de mate van verzekerbaarheid van risico’s invloed heeft op het bestaan van aansprakelijkheid en de schadevergoedingsplicht. Het hoofdbeginsel van ons schadevergoedingsrecht is dat ieder zijn eigen schade draagt. Van belang voor de rechtvaardiging van invloed van concrete verzekeringsposities bij de aansprakelijkheid is welke functies men het aansprakelijkheidsrecht toeschrijft en welke waarde men daaraan hecht. Naar gelang er meer waarde wordt gehecht aan de vergoeding en de spreiding van schade als functies van het aansprakelijkheidsrecht, lijkt het meer gerechtvaardigd om concrete verzekeringsposities te beschouwen als relevante factoren bij de aansprakelijkheidsvraag. Wanneer er meer waarde wordt gehecht aan de preventiefunctie van het aansprakelijkheidsrecht is een dergelijke invloed minder gerechtvaardigd. De invloed van concrete verzekeringsposities bij de aansprakelijkheidsstelling is omstreden. In ogenschouw moet worden genomen dat een aansprakelijkheidsverzekering schade uit aansprakelijkheid dient te dekken en niet te scheppen. Aansprakelijkheidsverzekeringen maken het mogelijk dat het aansprakelijkheidsrecht zijn functies vervult. Zonder aansprakelijkheidsverzekeringen zal veel schade door insolvabiliteit van de daders onvergoed blijven en zullen er minder schadeclaims voorkomen. De aansprakelijkheidsverzekering heeft zo zelf als belangrijke functie het in stand houden van het aansprakelijkheidsrecht. De verzekerbaarheid van schade beïnvloed bepaalde aansprakelijkheidsnormen. Zo is door de wetgever de aansprakelijkheid voor schade door gevaarlijke stoffen, gebruikt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, bij de houder neergelegd, mede omdat deze zich gemakkelijk tegen de schade kan verzekeren. Een systeem van assurance oblige, waarin sprake is van aansprakelijkheid vanwege verzekering, passen we in Nederland niet toe. Het enkele feit dat een aansprakelijkheid gedekt is brengt nog geen aansprakelijkheid met zich mee. De toerekening van een onrechtmatige daad op grond van de verkeersopvattingen geeft de rechter wel een handvat om rekening te houden met verzekeringsaspecten. Toch, het voorhanden zijn van een aansprakelijkheidsverzekering kan hoogstens een factor zijn bij de vaststelling of de verkeersopvattingen met zich meebrengen dat een bepaalde onrechtmatige gedraging aan de dader moet worden toegerekend. In de rechtspraak is een enkel voorbeeld te vinden dat erop wijst dat de omstandigheid dat schade gedekt is door een verzekering een aanwijzing kan zijn dat naar verkeersopvattingen het desbetreffende risico voor rekening van de verzekerde komt. Recentelijk is er niet meer zo geoordeeld zodat deze uitspraak moet worden gezien als een uitzondering. Er wordt vaak verdedigd dat de rechter op de achtergrond wel rekening houdt met de verzekeringsposities van partijen, maar dat hij dit niet openlijk zal toegeven. Zelf geeft hij aan dat de aanwezigheid van een aansprakelijkheidsverzekering niet relevant is. In de rechtspraak wordt in meerdere uitspraken expliciet waarde gehecht aan concrete verzekeringsposities van partijen bij de bepaling of een exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en derhalve buiten toepassing dient te blijven. Het lijkt mij een foute beslissing om de concrete verzekeringsposities mee te wegen, aangezien het voorhanden zijn van een aansprakelijkheidsverzekering niet aansprakelijkheidsbevorderlijk zou moeten werken. Wel kan de rechter de verzekerbaarheid van de schade meewegen in zijn oordeel 36

over de onaanvaardbaarheid van een exoneratieclausule. Hetzelfde bezwaar geldt bij de door de rechter aan verzekeringsposities toegekende invloed bij de bepaling of een beroep op de absolute verjaringstermijn van artikel 3:110 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ook hier neemt hij de concrete verzekeringspositie van de aangesproken partij mee in zijn afweging. Bij de beantwoording van de aansprakelijkheidsvraag komt geen belangrijk gewicht toe aan de verzekerbaarheid van aansprakelijkheid. Dit omdat een aansprakelijkheidsverzekering aansprakelijkheid dient te dekken en niet te scheppen. De stelling wordt wel verdedigd dat zorgvuldigheidsnormen met zich mee kunnen brengen dat men verplicht is om zich in bepaalde gevallen voor aansprakelijkheid te verzekeren. De Hoge Raad heeft echter deze stelling afgewezen en geeft aan dat een dergelijke verplichting hier niet geldt. De discussie over het bestaan van invloed van verzekeringen bij de causaliteitsafweging lijkt op de achtergrond te zijn geraakt. De gepubliceerde rechtspraak weerspiegelt geen beeld waaruit blijkt dat het verzekeringsargument van invloed is bij de causaliteitsafweging. Uitspraken waarin zichtbaar is dat (aansprakelijkheids-)verzekeringen van invloed zijn bij de causaliteitsafweging zijn sporadisch en daarmee uitzonderlijk te noemen. Het valt te verdedigen dat de rechter wel rekening houdt met het verzekeringsaspect bij zijn afweging, maar men kan niet stellen dat er een belangrijke invloed toekomt aan het feit dat aansprakelijkheid verzekerd is. De invloed die verzekeringen hebben op de schadeverdeling door eigen schuld is wel direct zichtbaar in het huidige recht. De billijkheidscorrectie in artikel 6:101 BW geeft de rechter ruimte om met het verzekeringsaspect rekening te houden en hij doet dit ook expliciet. Vooral in het verkeersaansprakelijkheidsrecht komt de invloed van verzekeringen, mede door de verplichte aansprakelijkheidsverzekering, duidelijk naar voren. Toch is de stelling dat de rechter bij de uitleg van het verkeersaansprakelijkheidsrecht vooral kijkt naar het verzekeringsaspect te vergaand. Door het toekennen van reflexwerking aan artikel 185 WvW, in gevallen waarbij de ongemotoriseerde weggebruiker door de gemotoriseerde weggebruiker aangesproken wordt voor schade, heeft de Hoge Raad impliciet aangegeven dat de vergaande aansprakelijkheid voor gemotoriseerd verkeer vooral gegrond is op een bijzondere bescherming van ongemotoriseerd verkeer tegen de gevolgen van het zich verwezenlijken van de gevaren die het rijden met een motorrijtuig op een weg met zich meebrengt. Daarmee geeft hij aan dat, in tegenstelling tot wat wel gesteld wordt, deze vergaande aansprakelijkheid niet hoofdzakelijk gegrond is op het feit dat het gemotoriseerde wegverkeer gewoonlijk tegen aansprakelijkheid is verzekerd. Al met al kunnen we stellen dat de aan- of afwezigheid van een aansprakelijkheidsverzekering, of de gebruikelijkheid om een verzekering af te sluiten, van invloed kan zijn op de beslissing van de rechter om iemand al dan niet aansprakelijk te stellen op grond van wanprestatie of onrechtmatige daad, en van invloed kan zijn bij de verdeling van de schade door eigen schuld. Aan deze factoren komt echter over het algemeen geen groot gewicht toe.

37

Literatuurlijst Aangehaalde literatuur: Asser/Hartkamp 2004 (4-I) A.S. Hartkamp, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 4. Verbintenissenrecht. Deel I. De verbintenis in het algemeen, Deventer: Kluwer 2004. Asser/Hartkamp 2006 (4-III) A.S. Hartkamp, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 4. Verbintenissenrecht. Deel III. Verbintenissen uit de wet, Deventer: Kluwer 2006. Asser/Hartkamp 2009 (6-2) A.S. Hartkamp, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel 2. De verbintenis in het algemeen, Deventer: Kluwer 2009. Van den Bergh & Faure 1990 R. van den Bergh en M. Faure, ’Een rechtseconomische analyse’, in: De invloed van verzekering op de civiele aansprakelijkheid (Preadviezen uitgebracht voor de vereniging voor burgerlijk recht 1990), Lelystad, Koninklijke Vermande 1990. Bloembergen 2001 A.R. Bloembergen, Schadevergoeding: algemeen, deel 1, Deventer: Kluwer 2001 Boonekamp (Schadevergoeding) R.J.B. Boonekamp, in: A.R. Bloembergen (red), Schadevergoeding, Deventer: Kluwer (losbl.). Brunner 1973 C.J.H. Brunner, Aansprakelijkheid naar draagkracht (oratie Groningen), Deventer: Kluwer 1973. Van Dam 1989 C.C. van Dam, zorgvuldigheidsnorm en aansprakelijkheid (oratie Utrecht), Deventer: Kluwer 1989. Van Dam 1993 C.C. van Dam, ‘Ieder draagt min of meer zijn eigen schade’, in: M.E. Franke e.a. (red.),Beginselen van vermogensrecht (BW-Krant jaarboek 1993), Arnhem: Goude Quint 1993, p. 161-174. Van Dunné 2004 J.M. van Dunné, Verbintenissenrecht deel 2, Deventer: Kluwer 2004. J.H. Duyvensz, de redelijkheid van de exoneratieclausule (oratie Tilburg), Den Haag: Boom 2003, p.70. Drion 1955 H. Drion, Verzekering en Aansprakelijkheidsrecht (oratie Rotterdam), ’S-Gravenhage: Martinus Nijhoff 1955. Faure & Hartlief 2002 M. Faure & T. Hartlief, Nieuwe risico’s en vragen van aansprakelijkheid en verzekering, Deventer: Kluwer 2002. Hartlief 1997 T. Hartlief, Ieder draagt zijn eigen schade (oratie Leiden), Deventer: Kluwer 1997.

38

Hartlief 2000 T.Hartlief, ‘Het verzekeringsargument in het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht’, in: T. Hartlief & MM Mendel (red.), Verzekering en maatschappij, Deventer: Kluwer 2000, p. 373-397. Hartlief & Tjittes 1990 T. Hartlief en R.P.J.L. Tjittes, ‘Privaatrechtelijke aspecten’, in: De invloed van verzekering op de civiele aansprakelijkheid (Preadviezen uitgebracht voor de vereniging voor burgerlijk recht 1990), Lelystad, Koninklijke Vermande 1990. Hartlief & Tjittes 1999 T. Hartlief en R.P.J.L. Tjittes, Verzekering en aansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 1999. Hartlief 2003 T. Hartlief, ‘De meerwaarde van het aansprakelijkheidsrecht’, in: T. Hartlief & S Klosse (red.), Einde van het aansprakelijkheidsrecht?, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2003, p.1-67. Hijma & Olthof 2008 Jac. Heima & M.M. Olthof, Compendium van het Nederlands vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2008. Klaassen 1990 C.J.M. Klaassen, Risico-aansprakelijkheid, Zwolle: Tjeenk Willink 1991. Köster 1963 H.K. Köster, Causaliteit en voorzienbaarheid (oratie Amsterdam), Zwolle: Tjeenk Willink 1963. F.H. Lawson en B.S. Markesinis Tortious, Liability for unintentional harm in the common law and the civil law, Cambridge: Cambridge University Press 1982 Nieuwenhuis 1997 J.H. Nieuwenhuis, De ramp op het pikmeer (oratie Groningen), Deventer: Kluwer 1997. Van Schellen 1985 J. van Schellen, Toerekening naar redelijkheid naar huidig en komend recht, Zwolle: Tjeenk Willink 1985. Schoordijk 1979 H.C.F. Schoordijk, Het algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht naar het nieuw burgerlijk wetboek, Deventer: Kluwer 1979. Spier e.a. 2006 J. Spier e.a., Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding, Deventer: Kluwer 2006. Rapport van de studiegroep Verkeersaansprakelijkheid, deel II, Vergoeding van zaakschade, ’sGravenhage 1980 Parl. Gesch. Boek 6 C.J. van Zeben, J.W. Du Pon & M.M. Olthof, Parlementaire geschiedenis van het nieuwe burgerlijk wetboek, boek 6 algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 1981 Stutterheim 1998 R.H. Stutterheim, ‘Erosie in het aansprakelijkheidsrecht’, in: N.F. van Manen en R.H. Stutterheim (red.), Wie draagt de schade? Nijmegen: Ars Aequi Libri 1998, p. 11-22. 39

H. Ussing, ‘Evolution et transformation du droit de la responsabilité civile’, Revue internationale de droit comparé 1955, p. 484-498. Wansink 1992 J.H. Wansink, De aansprakelijkheidsverzekering onder het regime van het NBW (Boeken 3, 5 en 6), in (Nieuw) BW en personenschade (Inleidingen, gehouden op het symposium van de Vereniging van Letselschade Advocaten 1992), Lelystad: Koninklijke Vermande 1992, p. 5-18. Van Wassenaer van Catwijck & Jongeneel 1995 A.J.O. van Wassenaer van Catwijck & R.H.C. Jongeneel, Eigen schuld en medeaansprakelijkheid, Zwolle: Tjeenk Willink 1995. B.Wessels & R.H.C. Jongeneel, algemene voorwaarden, Studiepockets privaatrecht nr. 48, Deventer: Tjeenk Willink 1997

Artikelen H.L. van der Beek, ‘Eigen schuld’, in: Kwartaalbericht nieuw BW 1986/4 , p. 101-105. Bloembergen 1980 A.R. Bloembergen, ‘De invloed van verzekeringen’, NJB 1980, p. 174-183. Brunner 1981 C.J.H. Brunner, ‘Causaliteit en toerekening van schade’, VR 1981, p. 210-217 en p. 233-236. J.M. van Dunné, ‘’Assurance oblige’. De betekenis van verzekering voor contractuele aansprakelijkheid die door een exoneratieclausule gedekt wordt’, AA 2005, p. 874-880. H. Drion, ‘vijftien jaar causaliteitsrechtspraak van de Hoge Raad der Nederlanden’, VR 1987, p. 29-32. T. Hartlief, ‘Het verzekeringsargument in het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht’, A&V 2000-5, p. 93-105. J.H. Nieuwenhuis, ‘Redactionele kanttekeningen Assurance oblige’, RM Themis 1987, p. 209-211. A.J.O. Van Wassenaer van Catwijck, ‘Aansprakelijkheid en de grenzen der verzekerbaarheid’, VR 1988, p. 367-371.

Jurisprudentie HR 16 april 1942, NJ 1942, 39 (Torenbout). HR 20 december 1957, NJ 1958, 68. HR 15 november 1965, NJ 1966, 136 (Kelderluik; m.nt. G.J.S.). HR 5 jan 1968, NJ 1968, 102 (Vliegtuigvleugel; m. nt. GJS). HR 14 februari 1969, NJ 1969, 189 (Elizabeth Kamerbeek; m.nt. G.J.S.). HR 20 maart 1970, NJ 251 (Waterwingebied; m. nt. G.J.S.). HR 3 december 1971, NJ 1972, 144 (m. nt. GJS). HR 11 april 1975, NJ 1975, 373 (m. nt. GJS). HR 30 juni 1978, NJ 1978, 685 (Ebele Dillema; m. nt. GJS). HR 2 november 1979, NJ 1980,77 (Vader Versluis). HR 6 februari 1987, NJ 1988, 57 (Gaflic/Mulder; m. nt. CJHB; AA 1987, p. 641, m. nt. S.C.J.J. Kortmann).

40

HR 8 december 1989, NJ 1990, 778 (Lars Rurode; m. nt. CJHB; WPNR 1990, p. 303-310, m. nt. A.T. Bolt). HR 1 juni 1990, NJ 1991, 720 (Ingrid Kolkman; m. nt. CJHB). HR 16 november 1990, NJ 1991, 55. HR 25 januari 1991, NJ 1992, 706 (ABP/Elzenga; m. nt. CJHB). HR 31 mei 1991, NJ 1991, 721 (Marbeth van Uitrecht; m. nt. CJHB). HR 28 februari 1992, NJ 1993, 566 (IZA/Vrerink; m. nt. CJHB). HR 22 mei 1992, NJ 1992, 527 (ABP/Winterthur). HR 21 oktober 1994, NJ 1995, 95. HR 1 oktober, NJ 1995, 182 (Tamara van Uitert; m. nt. CJHB). HR 12 december 1997, NJ 1998, 208. HR 28 april 2000, NJ 2000, 430 (Van Hese/De Schelde). HR 28 april 2000, NJ 2000, 431 (Rouwhof/Eternit) HR 12 mei 2000, NJ 2000, 412. HR 14 juli 2000, NJ 2001, 417. HR 20 oktober 2000, NJ 2001, 268. HR 4 mei 2001, NJ 2002, 214 (Chan-a-Hung/Maalsté; m. nt. CJHB). HR 18 juni 2004, NJ 2004, 585 (Kuunders/Swinkels). HR 21 september 2007, NJ 2008, 214. Hof ‘s Gravenhage 29 mei 1969, NJ 1970, 158. Rb. Alkmaar 9 juni 1983, NJ 1984, 215. Rb. Rotterdam, 8 juni 1990, NJ 1991, 210. Nettleship vs. Weston (1971) 2 QB 691, 700.

Parlementaire stukken Kamerstukken II 1999/00, 26 824, nr. 3. Kamerstukken II 1988/89, 21 202, nr. 3 (MvT). Kamerstukken II 1998/99, 26 630, nr. 1. Kamerstukken II 1999/00, 26 630, nr. 2.

41