CIRCULAIRE. CAO nr. 109 betreffende de motivering van het ontslag. Samenvatting. 6 juni 2014

Eva Vandervelden Attaché

Competentiecentrum Werk & Sociale Zekerheid T +32 2 515 08 14 F +32 2 515 09 13 [email protected]

CIRCULAIRE S. 2014/019

CAO nr. 109 betreffende de motivering van het ontslag 6 juni 2014

Samenvatting Sinds 1 april 2014 is een nieuwe eenvormige regeling van ontslagmotivering van kracht. CAO nr. 109 van 12 februari 2014 betreffende de motivering van het ontslag voert twee belangrijke principes in. Ten eerste het recht van de werknemer om de motieven die aan de basis van het ontslag liggen te kennen. Ten tweede de bescherming van de werknemer tegen kennelijk onredelijk ontslag door de werkgever. Deze circulaire kadert CAO nr. 109 en gaat dieper in op de verschillende bepalingen.

VBO VZW Ravensteinstraat 4 B - 1000 Brussel T + 32 2 515 08 11 F + 32 2 515 09 99 [email protected] www.vbo.be Lid BUSINESSEUROPE

> Pagina 2 van de circulaire van 6 juni 2014

1. Wat aan de CAO nr. 109 voorafging?

1.1 Geen motiveringsrecht/-plicht in het Belgisch arbeidsrecht Traditioneel rustte er in het Belgische arbeidsrecht geen algemene verplichting op de werkgever om een ontslag te motiveren. In principe kon de werkgever, net zoals de werknemer trouwens, de arbeidsovereenkomst beëindigen via een eenvoudige wilsuiting, zonder naleving van enige vormvereiste. Dit basisbeginsel moet echter genuanceerd worden. Er bestaan verschillende ontslagbeschermingen en –beperkingen. Zo moet bijvoorbeeld de werkgever een “voldoende reden” aangeven die het ontslag rechtvaardigt indien hij de arbeidsovereenkomst beëindigt vanaf de aanvraag van ouderschapsverlof tot 3 maanden erna. Een gelijkaardige regeling geldt vanaf de aanvraag voor tijdskrediet en moederschapsverlof, na een klacht in verband met pesterijen, geweld en ongewenst seksueel gedrag en ingeval van een ontslag wegens dringende reden en het ontslag van een personeelsafgevaardigde, enz. Daarenboven kon een arbeider op grond van artikel 63 AOW “willekeurig ontslag” inroepen, indien hij van mening was dat het ontslag geen verband hield met zijn gedrag, geschiktheid of de noodwendigheden inzake de werking van de onderneming, de instelling of de dienst. Dit had tot gevolg dat de werkgever, nadat hij de arbeidsovereenkomst had beëindigd, in de gerechtelijke procedure moest kunnen aantonen dat het ontslag wel degelijk steunde op één van deze drie gronden. Met andere woorden, op het ogenblik van het ontslag zelf was de werkgever niet verplicht te motiveren maar achteraf, in het kader van een procedure “willekeurig ontslag”, moest hij wel bewijzen dat hij de arbeidsovereenkomst had beëindigd omwille van een geldige reden. Belgische wetgeving vereist dus in beginsel geen opgave van een motief op het ogenblik van het ontslag opdat het ontslag geldig zou zijn gegeven. Enkel bij het ontslag om dringende reden en het ontslag van personeelsafgevaardigden in de ondernemingsraad of het comité voor preventie en bescherming op het werk is dat het geval. Daarnaast voorziet de wet in een aantal situaties waarin de werkgever nadien het ontslag moet rechtvaardigen in een gerechtelijke procedure wanneer de werknemer van mening is dat een geldige reden voor het ontslag ontbreekt.

1.2 Willekeurig ontslag / rechtsmisbruik Zowel werkgever als werknemer beschikken over het recht om de arbeidsovereenkomst eenzijdig te beëindigen. Dit recht moet te goeder trouw worden uitgeoefend. Om dit te waarborgen, waren er twee onderscheiden rechtsfiguren: enerzijds het willekeurig ontslag van artikel 63 AOW voor de


arbeiders, en anderzijds het rechtsmisbruik van de artikelen 1134 en 1382 B.W. voor de bedienden. Om de arbeider met een arbeidsovereenkomst van onbepaalde duur een bijkomende ontslagbescherming te bieden, voerde artikel 63 AOW “het willekeurig ontslag” in. Zoals hierboven reeds aangegeven, betreft dit een ontslag om redenen die niet gesteund zijn op hetzij de geschiktheid dan wel het gedrag van de arbeider, hetzij de noodwendigheden inzake de werking van de onderneming, de instelling of de dienst. In deze regeling zit de omkering van de bewijslast vervat: het is aan de werkgever om te bewijzen dat de ontslagbeslissing op één van de drie motieven werd genomen, wat in de praktijk verre van evident is, niet in het minst omdat de werkgever een negatief bewijs moet leveren. Wanneer de rechter het ontslag willekeurig acht, is de werkgever een forfaitaire vergoeding van zes maanden loon verschuldigd aan de arbeider. De bedienden kunnen zich niet op deze wetsbepaling beroepen. Zij kunnen zich enkel steunen op de leer van het rechtsmisbruik, indien de werkgever zijn ontslagrecht uitoefende op een wijze die klaarblijkelijk de grenzen overschreed van een normale uitoefening door een voorzichtige en zorgvuldige werkgever. Hierbij moet de bediende bewijzen dat de werkgever een fout beging en dat hij door deze fout schade leed. Concreet moet dus fout, schade en het causaal verband door de werknemer worden bewezen. Wanneer de rechter oordeelt dat de werkgever inderdaad zijn ontslagrecht heeft misbruikt, kent hij aan de bediende een schadevergoeding toe voor de schade die niet wordt gedekt door de opzeggingsvergoeding. De schadevergoeding wordt begroot op basis van de werkelijk geleden schade.

1.3 Internationaal en Europees kader Internationale en Europese normen leggen, in tegenstelling tot het Belgische arbeidsrecht, wel een motiveringsverplichting sensu stricto op aan de werkgever. De vraag is of deze normen de Belgische werkgever binden? Ook al is er geen enkele internationale noch Europese norm die België rechtstreeks en formeel oplegt een motiveringsplicht te voorzien in het ontslagrecht, stelt zich toch de vraag of de Europese en internationale regels niet onrechtstreeks de ontslagmotivering opleggen. Artikel 30 van het Handvest van de grondrechten van de EU bepaalt dat: “Bescherming bij kennelijk onredelijk ontslag. Iedere werknemer heeft overeenkomstig het recht van de Unie en de nationale wetgevingen en praktijken recht op bescherming tegen iedere vorm van kennelijk onredelijk ontslag.” Qua inhoud waarborg dit artikel in principe enkel een grondrecht op ontslagbescherming en houdt dit dus op zich geen motiveringsplicht in. Qua binding wordt het Handvest beschouwd als een bron van primair communautair recht en heeft bijgevolg dezelfde juridische waarde als een verdrag.


Vooreerst gaan we na of de inhoud van dit artikel zich wel degelijk beperkt tot een grondrecht op ontslagbescherming. De letterlijke lezing laat dit inderdaad uitschijnen. Hierbij moet echter worden opgemerkt dat de toelichtingen bij het Handvest van de grondrechten verduidelijken dat artikel 30 is geïnspireerd op artikel 24 van het herzien Europees Sociaal Handvest (verder afgekort als ESH). Artikel 24 ESH houdt in dat werknemers enkel om een geldige reden mogen worden ontslagen, zijnde een reden die verband houdt met hun geschiktheid of hun gedrag of een reden die steunt op de behoeften inzake de werking van de onderneming, de instelling of de dienst. Diegene die zonder geldige reden wordt ontslaan, heeft recht op een afdoende schadevergoeding. Voornoemd artikel werd inderdaad niet door België geratificeerd, waardoor het geen bindende kracht heeft voor België. Sommige auteurs1 argumenteren echter dat, door die verwijzing in de toelichtingen van artikel 30 van het Handvest van de grondrechten – waardoor België wel is gebonden – naar het artikel 24 ESH, de ontslagbescherming ingevolge het Handvest van de grondrechten moet worden ingevuld door de bepalingen van artikel 24 ESH. Met andere woorden, de invulling van de ontslagbescherming die op grond van artikel 30 Handvest van de grondrechten moet gewaarborgd worden, wordt mede bepaald door artikel 24 ESH. Artikel 24 ESH verwijst op zijn beurt naar het Verdrag nr. 158 van de Internationale Arbeidsorganisatie (verder afgekort als IAO). De toelichtingen bij het ESH verklaren immers dat dit Handvest is geïnspireerd op Verdrag nr. 158 van de IAO. Artikel 4 van dit Verdrag schrijft voor dat het dienstverband van een werknemer niet mag worden beëindigd zonder geldige reden (geschiktheid, gedrag, of de vereisten voor het functioneren van de onderneming, instelling of dienst). Verdrag nr. 158 van de IAO werd evenmin door België geratificeerd. Volgens sommige auteurs zijn bovenstaande artikels richtinggevend bij de interpretatie van artikel 24 ESH, met name door de verwijzing naar het Verdrag nr. 158 in de toelichtingen bij het ESH. Verdrag nr. 158 van de IAO zou op die manier onrechtstreeks doorwerken bij de interpretatie van artikel 30 Handvest van de grondrechten2. Of deze verregaande redenering ooit zal gevolgd worden door de rechtspraak is betwistbaar maar toont wel aan dat de Internationale en Europese normen een zekere invloed kunnen uitoefenen op de nationale rechtsorde. Los van de eventuele inhoud die wordt gegeven aan het artikel 30 van het Handvest van de grondrechten, is het natuurlijk ook de vraag of de werknemer zich kan beroepen op dit artikel voor een Belgische arbeidsrechtbank. Ten eerste is het recht op ontslagbescherming immers principieel geen materie die valt onder het Europese recht. Sociaal recht wordt namelijk bij voorbaat

L. MONSEREZ, “Het verdrag van Lissabon: een echte bres in de ontslagmacht van de werkgever?”, Or 4, april 2010, 97 – 110. 1

L. MONSEREZ, “Het verdrag van Lissabon: een echte bres in de ontslagmacht van de werkgever?”, Or 4, april 2010, 104. 2


beschouwd als een nationale aangelegenheid waarin de Europese wetgever zo min mogelijk tussenkomt. De toelichtingen van het Handvest benadrukken dan ook dat de grondrechten enkel gelden voor zover ze binnen het toepassingsgebied van het recht van de Unie vallen. Het Handvest kan aldus enkel worden ingeroepen tegen lidstaten indien uitvoering wordt gegeven aan het Europees recht. Om beroep te kunnen doen op artikel 30 van het Handvest zou de werknemer dus een aanknopingspunt moeten vinden in het Europese recht. Hij zou moeten kunnen aantonen dat er een Europese bepaling is waaraan de lidstaten uitvoering moeten geven en die hem het grondrecht op ontslagbescherming verlenen, zodanig dat blijkt dat het niet puur een interne, nationale materie is waarvoor enkel de nationale wetgever bevoegd is en de Europese wetgever zich met artikel 30 van het Handvest van de grondrechten niet kan inmengen. Ten tweede hebben sociale grondrechten, in tegenstelling tot burgerlijke en politieke rechten, traditioneel geen directe werking. Directe werking houdt in dat burgers Europese bepalingen voor hun nationale rechtbanken kunnen inroepen. Een onderscheid tussen verticale directe werking en horizontale directe werking dringt zich op. Ingeval van verticale directe werking kan de burger een Europese rechtsregel in een rechtszaak tegen de overheid inroepen. Bij horizontale directe werking kunnen particulieren onderling zich beroepen op een Europese rechtsregel. Stel dat men aanvaardt dat het klassieke onderscheid tussen enerzijds burgerlijke en politieke rechten en anderzijds sociale rechten op het vlak van de directe werking is achterhaald3, zou artikel 30 van het Handvest van de grondrechten horizontale directe werking moeten hebben opdat de werknemer dit opzichte van de werkgever kan inroepen. Hiervoor is vereist dat de bepaling voldoende duidelijk en precies is opgesteld zodat het zonder enige verdere uitwerking in het nationale recht zou kunnen worden toegepast. Gesteld dat artikel 30 van het Handvest van de grondrechten niet voldoet aan deze voorwaarden en het artikel bijgevolg geen horizontale directe werking heeft, waardoor de werknemer het niet kan inroepen ten overstaan van de werkgever, heeft de rechter alsnog de verplichting om het Belgische recht te interpreteren conform dit artikel. Het is in dat geval natuurlijk de vraag welke Belgische bepaling de werknemer zou kunnen inroepen die de rechter zou moeten interpreteren in het licht van artikel 30 van het Handvest van de grondrechten. Er is immers geen algemene bepaling die het gebrek aan een motiveringsplicht in de Belgische rechtsorde formaliseert4.

L. MONSEREZ, “Het verdrag van Lissabon: een echte bres in de ontslagmacht van de werkgever?”, Or 4, april 2010, 106. 3

C. DESMET, “Le congé en droit belge devra-t-il bientôt être formellement motivé ? », JTT nr. 1165, 30 september 2013, 339. 4


Er kan dus worden geconcludeerd dat de internationale en Europese normen met betrekking tot deze materie een eerder beperkte impact hebben op de Belgische rechtsorde maar ook niet zonder meer buiten beschouwing kunnen gelaten worden. Naast het wettelijk kader dat hierboven werd geschetst, moet ook rekening worden gehouden met recente rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en meer bepaald met het arrest K.M.C. t. Hongarije van 10 juli 2012. De feiten waren, kort samengevat, de volgende: mevrouw K.M.C., ambtenaar voor de Hongaarse overheid, werd ontslagen op 27 september 2010 zonder dat haar de motieven voor dit ontslag werden meegedeeld. Doordat zij de redenen niet kende, kon ze dit ontslag moeilijk aanvechten. Zij trok met haar klacht naar het Europese Hof voor de Rechten van de Mens, zonder eerst een nationale procedure op te starten, argumenterend dat haar rechten van verdediging, gewaarborgd door artikel 6 EVRM, waren geschonden. Het EHRM gaf mevrouw K.M.C. gelijk. Het is van mening dat haar rechtstoegang werd belemmerd door het feit dat de motieven van haar ontslag niet werden meegedeeld. Op deze manier kon ze haar ontslag niet voor een nationale rechtbank betwisten. Het Hof laat wel optekenen dat het verkrijgen van de ontslagmotieven geen doel op zich is. Het betreft een middel om het ontslag te contesteren voor een rechtbank om zo eventueel een schadevergoeding te verkrijgen ingeval van ongeldige redenen. De overweging van het Hof dat het meedelen van de ontslagmotieven een belangrijk element is om de rechtstoegang van de ontslagen werknemer te waarborgen, hebben de sociale partners mee in overweging genomen bij het vaststellen van de uitgangspunten van CAO nr. 109 (zie infra).

1.4 Wet Eenheidsstatuut Het finaal compromisvoorstel van de Minister van Werk van 5 juli 2013 bepaalt het volgende: “Een regeling rond motivering van het ontslag en een goed HRbeleid bij ontslag zal worden voorzien in een in de schoot van de Nationale Arbeidsraad te onderhandelen CAO, met inwerkingtreding tegen 01/01/2014. Deze CAO zal in een specifieke regeling voorzien voor vrijgestelde activiteiten”. Dit werd in de Wet Eenheidsstatuut vertaald naar artikel 38, 1° WES, waarin werd bepaald dat artikel 63 AOW werd opgeheven van zodra voornoemde CAO in werking zou treden. Voor werkgevers die niet onder het toepassingsgebied van de CAO-Wet van 5 december 1968 vallen en hun werknemers vervalt artikel 63 AOW vanaf de inwerkingtreding van een regeling vergelijkbaar met CAO nr. 109. Zolang blijft artikel 63 AOW op hen van toepassing.


2. CAO nr. 109 betreffende de motivering van het ontslag

2.1 Uitgangspunten van CAO nr. 109  Rechtszekerheid De CAO nr. 109 voert in eerste instantie een eenvormige regeling van ontslagmotivering in. Voortaan gelden met andere woorden zowel voor arbeiders als bedienden dezelfde regels. Artikel 63 van de AOW is afgeschaft, het willekeurig ontslag kan dus niet langer door de arbeiders worden ingeroepen. De figuur van het rechtsmisbruik blijft daarentegen wel overeind, maar kan maar ingeroepen worden voor zover de werknemer niet opteert voor de toepassing van CAO nr. 109. Een cumul van beide schadevergoedingen is niet mogelijk (zie infra). De werknemer zal met andere woorden moeten kiezen. De sociale partners zijn van oordeel dat CAO nr. 109, die voor meer rechtszekerheid zorg, tot een afname van de gerechtelijke procedures zal leiden.  Internationale en Europese context Zoals hierboven aangegeven, werd op internationaal en Europees niveau regelgeving met betrekking tot de ontslagmotivering ontwikkeld. CAO nr. 109 verleent het recht aan de werknemer om de redenen van zijn ontslag te kennen (zie o.m. Aanbeveling nr. 166 IAO, die deze werkwijze aanbeveelt) en biedt daarenboven bescherming tegen een kennelijk onredelijk ontslag. De internationale en Europese normen worden hierdoor nageleefd. CAO nr. 109 houdt hiermee ook rekening met recente rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en meer bepaald het arrest K.MC. t. Hongarije5 (zie supra).

 Goed HR beleid Enerzijds zijn de sociale partners de mening toegedaan dat het meedelen van de redenen van een ontslag kadert in een modern HR-beleid. Het getuigt van eerbied en respect dat de werkgever aan de werknemer meedeelt waarom de ontslagbeslissing werd genomen. Anderzijds maakt de motivering van het ontslag slechts deel uit van een geheel, met name de permanente dialoog tussen de werkgever en werknemer gedurende de loopbaan. Deze permanente dialoog, zij het informeel of formeel, kan misverstanden vermijden, spanningen verminderen en conflicten doen afnemen. Het feit dat de werknemer bij het ontslag weet waarop dit gegrond is, zou ook moeten leiden tot een afname van het aantal rechtszaken. De werknemer moet immers niet noodzakelijk een procedure aanspannen om te achterhalen wat de ontslagredenen waren. Doordat hij zicht heeft op de redenen die aan de basis 5

EHRM, Dr. H., K. M. C. t. Hongarije, 10 juli 2012


liggen van het ontslag, kan hij de redelijkheid ervan beoordelen. Dit is niet enkel preventief, maar leidt ook tot een betere rechtstoegang voor de werknemer: om zijn ontslag degelijk te kunnen betwisten, is het gewenst dat de werknemer weet waarop zijn ontslag is gegrond.

 Ontslagrecht Een belangrijk principe in het Belgische arbeidsrecht is de ontslagmacht. Beide partijen kunnen de arbeidsovereenkomst eenzijdig opzeggen, zonder dat zij dit moeten verantwoorden. Het ontslag behoudt steeds zijn doelmatigheid. Zelfs wanneer bij het ontslag regelgeving wordt overtreden, blijft de wil van de partij die tot ontslag wil overgaan overeind. Daarnaast is de werkgever “meester van zijn onderneming”, hij heeft een ruime beleidsvrijheid en het recht om te beslissen over de belangen van zijn onderneming, inclusief over de opportuniteit van een ontslag. Dit recht is echter niet absoluut en mag niet op een kennelijk onvoorzichtige en onevenredige manier worden uitgeoefend, net zoals dat voor ieder ander recht geldt. CAO nr. 109 bakent de grenzen af van het ontslagrecht van de werkgever: de ontslagbeslissing zou niet worden genomen door een normale en redelijke werkgever.

2.2 Wat is de draagwijdte van CAO nr. 109? De CAO nr. 109 voert enerzijds een recht in voor de werknemer om de concrete motieven die tot zijn ontslag hebben geleid, te kennen. Anderzijds voert de CAO nr. 109 het recht in voor de werknemer op een schadevergoeding indien zijn ontslag kennelijk onredelijk was.

2.3 Op wie is CAO nr. 109 van toepassing? Werknemers en werkgevers verbonden door een arbeidsovereenkomst. Het betreft hier alle werkgevers en werknemers uit de privésector, die onder het toepassingsgebied van de CAO-Wet van 5 december 1968 vallen. CAO nr. 109 is dus niet van toepassing in de openbare sector. Voor hen blijft artikel 63 AOW gelden tot de inwerkingtreding van een regeling die vergelijkbaar is met deze in CAO nr. 1096.

6

Artikel 38, 2° Wet Eenheidsstatuut.


2.4 Wie valt er buiten het toepassingsgebied van de CAO 109? Er zijn twee verschillende categorieën te onderscheiden:

a) de arbeiders die worden opgezegd in toepassing van de uitzonderingsregimes b) een aantal specifieke ontslagsituaties. a) Afwijkende regeling met betrekking tot de uitzonderingsregimes De Wet Eenheidsstatuut bepaalt twee uitzonderingsregimes met afwijkende opzeggingstermijnen voor arbeiders uit een aantal sectoren. Voor hen gelden verkorte opzeggingstermijnen in plaats van de nieuwe, eengemaakte wettelijke opzeggingstermijnen. Vermits de arbeiders uit deze sectoren nog een tijdje (of structureel) kunnen ontslagen worden op grond van de kortere opzeggingstermijnen van CAO 75 (die werden overgenomen in artikel 70 WES en dus afwijken van de nieuwe eenvormige opzeggingstermijnen van artikel 37/2 AOW), waren de sociale partners van oordeel dat de bescherming van het willekeurig ontslag van artikel 63 AOW moest gewaarborgd worden. Omdat dit artikel bij wet wordt opgeheven van zodra de CAO nr. 109 in werking treedt (vanaf 1 april 2014), was het noodzakelijk om dezelfde regeling te voorzien in CAO nr. 109. De arbeiders die werken op de “tijdelijke en mobiele werkplaatsen”7 kunnen bijgevolg willekeurig ontslag inroepen, maar voortaan op grond van artikel 11 van CAO nr. 109. Dit artikel neemt de bepalingen van artikel 63 AOW volledig over. Hetzelfde geldt tot 31 december 2015 voor de arbeiders waarvoor tijdelijk een verkorte opzegging van toepassing is op grond van artikel 70§1 WES (onder meer arbeiders uit de confectieindustrie, hout en meubel, bouw…). Vanaf 1 januari 2016 is CAO nr. 109 op hen van toepassing. Let wel, de verkorte opzeggingstermijnen van het tijdelijke uitzonderingsregime gelden in principe tot 31 december 2017 (artikel 70 §1 WES), tenzij men krachtens een sectorale CAO sneller evolueert in de richting van de nieuwe opzeggingstermijnen (artikel 70 §3 WES). Eénmaal een sector kiest voor de nieuwe opzeggingstermijnen van artikel 37/2 AOW vóór 31 december 2015 zal CAO nr. 109 op dat ogenblik ook op de arbeiders van deze sector van toepassing zijn. De werknemers van beide uitzonderingsregimes, hebben dus (tijdelijk) geen “recht om de motieven te kennen” of de mogelijkheid om het “kennelijk onredelijk ontslag” aan te vechten, voor hen geldt dus enkel artikel 11 van CAO nr. 109.

7

Dit zijn de arbeiders die onder het structurele uitzonderingsregimes vallen, met andere woorden de arbeiders van PC 124 (bouw) en PC 126 (stoffering en houtbewerking) zonder vaste plaats van tewerkstelling, die op tijdelijke en mobiele werkplaatsen bepaalde gedefinieerde activiteiten uitvoeren (artikel 70 §4 WES).


b) Uitsluitingen voor specifieke ontslagsituaties Naast de uitsluiting van de uitzonderingsregimes, bepaalt CAO nr. 109 een aantal ontslagsituaties waarop zij evenmin van toepassing is.  Eerste zes maanden van de tewerkstelling Vooreerst is de CAO nr. 109 niet van toepassing gedurende de eerste zes maanden van de tewerkstelling. Dit is een tegemoetkoming voor de afschaffing van de proeftijd. Let wel, voor de vaststelling van deze zes maanden moet men, onder bepaalde voorwaarden, rekening houden met arbeidsovereenkomst(en) die werd(en) gesloten voorafgaand aan de arbeidsovereenkomst die wordt beëindigd. Het gaat om de voorafgaande én aaneensluitende arbeidsovereenkomsten die werden gesloten voor bepaalde tijd of voor uitzendarbeid. Daarenboven moet het een identieke functie betreffen bij dezelfde werkgever. De concrete invulling van deze notie wordt gekoppeld aan de definitie van artikel 37/4 AOW. De anciënniteit die werd opgebouwd in deze arbeidsovereenkomsten, telt men dus mee voor het vaststellen van de periode van zes maanden.  Arbeidsovereenkomst voor uitzendarbeid en studentenarbeid De CAO geldt evenmin in geval van een arbeidsovereenkomst voor uitzendarbeid en studentenarbeid. 

Beëindiging van de arbeidsovereenkomst omwille van SWT, pensioen, definitieve stopzetting van de activiteit, sluiting van de onderneming en collectief ontslag Ook de beëindiging van een arbeidsovereenkomst omwille van SWT, pensioen, definitieve stopzetting van de activiteit, sluiting van de onderneming en collectief ontslag valt buiten het toepassingsgebied van de CAO nr. 109, net als het meervoudig ontslag bij herstructurering, op voorwaarde dat dit is gedefinieerd op sectoraal niveau. Deze categorie uitzonderingen betreffen ontslagen om economische motieven of motieven die rechtstreeks verband houden met het einde van de loopbaan.  Ontslag om dringende reden Ook het ontslag om dringende reden is uitgesloten, aangezien reeds een verplichting tot kennisgeving van de reden op de werkgever rust.  Bestaande ontslagprocedures voorzien bij Wet of CAO Naast deze specifieke uitzonderingen, werd een algemene uitzondering geformuleerd om te vermijden dat CAO nr. 109 zou inbreken op bestaande ontslagprocedures op sectoraal of ondernemingsniveau die bij CAO zijn bepaald. Ook wettelijke procedures, zoals bijvoorbeeld in geval van ontslag van een werknemersvertegenwoordiger zijn uitgesloten. Het moet gaan om een regeling waarin effectief een te volgen ontslagprocedure is uitgewerkt. Er zijn verschillende scenario’s denkbaar: bijvoorbeeld de verplichting om de werknemer vooraf te horen, of voorafgaand te verwittigen alvorens tot ontslag over te gaan … Wat niet bedoeld wordt, is


bijvoorbeeld een werkzekerheidsclausule die alleen bepaalt dat de werkgever een extra vergoeding moet betalen bij ontslag van de werknemer. Dit is geen ontslagprocedure.

2.5 Wat wordt verstaan onder het recht om de concrete redenen die tot het ontslag hebben geleid, te kennen? Artikel 3 van CAO nr. 109 voert het algemeen principe in dat een werknemer die wordt ontslagen, het recht heeft om van zijn werkgever de concrete redenen die tot zijn ontslag hebben geleid, te kennen. Dit houdt in dat de werknemer voortaan aan de werkgever kan vragen om de motieven die aan de basis liggen van het ontslag, mee te delen.

 Spontane motivering De werkgever kan er in eerste instantie voor kiezen om dit spontaan mee te delen bij het ontslag zelf. Indien de werkgever uit eigen beweging de concrete redenen schriftelijk aan de werknemer meedeelt, is in principe de voorwaarde van het motiveringsrecht vervuld. Maar, deze spontane motivering moet wel aan een aantal voorwaarden voldoen. Zo moeten de motieven schriftelijk worden meegedeeld aan de werknemer en moeten ze hem bovendien in staat stellen de concrete redenen die tot het ontslag hebben geleid, te kennen.  Formele motivering Doet de werkgever niets, dan heeft de werknemer het recht om de motieven via een formele procedure op te vragen. Indien hij van dit recht gebruik wenst te maken, moet hij zijn verzoek door middel van een aangetekende brief binnen een termijn van twee maanden tot de werkgever richten. Deze termijn wordt als volgt berekend: in principe vangt de termijn van twee maanden aan op het ogenblik dat de arbeidsovereenkomst een einde heeft genomen. Echter, wanneer een opzeggingstermijn wordt gepresteerd, is het niet ondenkbaar dat er een langere periode verstrijkt vooraleer de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk is geëindigd. Om te vermijden dat de termijn de volledige opzeggingstermijn plus twee maanden zou bestrijken, werd de termijn in deze hypothese beperkt. Hierdoor wordt vermeden dat bij een opzeggingstermijn van bijvoorbeeld 18 maanden, de werkgever nog tot 20 maanden na de ontslagbeslissing zou kunnen gevraagd worden om de motieven mee te delen. Bijgevolg geldt een termijn van zes maanden na de betekening van de opzegging door de werkgever, in het geval van een beëindiging met een opzeggingstermijn. Het principe van twee maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst blijft evenwel behouden en geldt als een absoluut maximum. Gesteld dat een arbeidsovereenkomst in eerste instantie wordt opgezegd met een opzeggingstermijn maar kort erna wordt verbroken met een opzeggingsvergoeding, moet de werknemer de termijn van twee maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst respecteren.


De werkgever heeft vervolgens een termijn van twee maanden om hierop te antwoorden door middel van een aangetekende brief. Hij moet hierin de elementen aangeven die de werknemer toelaten om de concrete redenen die tot zijn ontslag hebben geleid, te kennen. Dat wil zeggen dat hij zich niet kan beperken tot een vage motivering zoals bijvoorbeeld “herstructurering” of “de werknemer voldoet niet”. Hij zal iets concreter moeten zijn en uitleggen waarom die herstructurering gevolgen heeft voor de job van de werknemer of om welke redenen hij zijn job niet naar behoren uitoefent. De verplichting om de concrete redenen mee te delen is niet hetzelfde als bij een dringende reden. Niets belet de werkgever om voor rechtbank nog extra elementen aan te voeren om de ontslagbeslissing te rechtvaardigen of de aangehaalde redenen te staven.

Deze verplichting rust enkel op de werkgever voor zover de werknemer de vorm- en termijnvereisten inzake het verzoek heeft gerespecteerd. Indien de werkgever niet reageert op het verzoek of met miskenning van de vorm- en termijnvereisten, riskeert hij een sanctie. In dat geval is hij een forfaitaire burgerlijke boete verschuldigd aan de werknemer overeenstemmend met twee weken loon. Deze boete is cumuleerbaar met de sanctie naar aanleiding van een “kennelijk onredelijk ontslag” (zie infra). Daarnaast heeft het niet of niet correct meedelen van de ontslagmotieven op vraag van de werknemer ook gevolgen voor de bewijslast in het kader van het kennelijk onredelijk ontslag (zie infra).

2.6 Wat houdt een kennelijk onredelijk ontslag in? CAO nr. 109 introduceert een nieuw begrip: het “kennelijk onredelijk ontslag”. Welke lading deze vlag dekt, wordt in artikel 8 gepreciseerd. Een kennelijk onredelijk ontslag is een ontslag van een werknemer die is aangeworven voor onbepaalde tijd, dat gebaseerd is op redenen die geen verband houden met de geschiktheid of het gedrag van de werknemer of die niet berusten op de noodwendigheden inzake de werking van de onderneming, de instelling of dienst en waartoe nooit beslist zou zijn door een normale en redelijke werkgever. Men kan deze definitie opsplitsen in de volgende drie belangrijke elementen:

 enkel arbeidsovereenkomsten van onbepaalde duur Artikel 2 CAO nr. 109 sluit om te beginnen een aantal ontslagsituaties uit van het toepassingsgebied van CAO nr. 109 (zie supra). Daar bovenop geldt dat het “kennelijk onredelijk ontslag” enkel kan worden ingeroepen in het kader van een arbeidsovereenkomst van onbepaalde duur. Dat was ook zo bij artikel 63 AOW.


 drie ontslaggronden Een ontslag kan slechts steunen op grond van drie motieven: - de geschiktheid van de werknemer - het gedrag van de werknemer - de noodwendigheden inzake de werking van de onderneming, de instelling of dienst. Deze ontslaggronden werden overgenomen uit artikel 63 AOW.  normale en redelijke werkgever Artikel 63 AOW was ten dele de inspiratiebron voor deze definitie, maar met de volgende wezenlijke nuance: de definitie in CAO nr. 109 bepaalt uitdrukkelijk dat de voorliggende ontslagbeslissing nooit zou worden genomen door een “normale en redelijke werkgever”. Deze toevoeging heeft tot gevolg dat, wanneer een procedure aanhangig wordt gemaakt, de rechter zal nagaan of de ingeroepen ontslagreden is gebaseerd op één van de drie toegelaten ontslaggronden (zie hierboven) en zal vervolgens marginaal toetsen of de genomen ontslagbeslissing niet kennelijk onredelijk is. Dit sluit eerder aan bij de figuur van het “rechtsmisbruik”. Hij kan zich bij deze controle in geen geval in de plaats stellen van de werkgever. Het gaat dus om een toetsing in de marge, enkel buitensporige gevallen die de grenzen van de kennelijke redelijkheid te buiten gaan, worden geviseerd. De beleidsvrijheid van de werkgever wordt met andere woorden gerespecteerd. Daarenboven is de toetsing van de rechter, anders dan bij de toetsing van het rechtsmisbruik, beperkt tot de motieven van het ontslag. Hij mag geen rekening houden met de omstandigheden die met een ontslag gepaard kunnen gaan. Deze duiding bij de nieuwe notie “kennelijk onredelijk ontslag” wordt gegeven in het commentaar bij artikel 8 CAO nr. 109. Dit commentaar moet worden gezien als een leidraad voor de rechter en wat hij al dan niet in aanmerking kan nemen in zijn oordeel wat betreft het “kennelijk onredelijk ontslag”.

2.7 Welke sanctie kan worden opgelegd bij een kennelijk onredelijk ontslag? Wanneer de rechter van oordeel is dat de ontslagbeslissing kennelijk onredelijk was, kan hij aan de werknemer een forfaitaire schadevergoeding toekennen. In tegenstelling tot artikel 63 AOW, waarbij de werkgever in geval van willekeurig ontslag een schadevergoeding ten belope van zes maanden loon riskeerde, kan de rechter enkel nog een schadevergoeding vaststellen binnen een vork van 3 weken en 17 weken loon. Wanneer de rechter een kennelijk onredelijk ontslag vaststelt, is hij niet langer verplicht om steeds de maximale schadevergoeding op te leggen. Hij kan een schadevergoeding bepalen naar gelang van de gradatie van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag. Deze schadevergoeding is niet cumuleerbaar met enige andere vergoeding die verschuldigd is door de werkgever naar aanleiding van de beëindiging van de


arbeidsovereenkomst, met uitzondering van een opzeggingsvergoeding, een niet-concurrentievergoeding, een uitwinningsvergoeding of een aanvullende vergoeding die bovenop de sociale uitkeringen wordt betaald.

2.8 Kan de werknemer er nog steeds voor kiezen rechtsmisbruik in te roepen? De werknemer die meent dat zijn ontslag on(ge)rechtvaardig(d) is, is niet verplicht om de procedure van het “kennelijk onredelijk ontslag” te volgen. Het staat hem vrij om op grond van misbruik van recht (artikel 1134, derde lid BW) een vergoeding van zijn reële schade te eisen. De werknemer moet in dat geval fout, schade en causaal verband aantonen. Beide procedures zijn echter niet cumuleerbaar, de werknemer moet dus een keuze maken: ofwel doet hij beroep op de procedure “kennelijk onredelijk ontslag”, ofwel op “misbruik van recht”. Dit wordt toegelicht in het commentaar bij artikel 9 CAO nr. 109.

2.9 Wie moet wat bewijzen in de procedure met betrekking tot “kennelijk onredelijk ontslag”? Het bewijsrecht werd grondig hervormd in vergelijking met de regels die gelden bij willekeurig ontslag. Bij artikel 63 AOW moet de werkgever bij betwisting het bewijs leveren van de voor het ontslag ingeroepen redenen. Met andere woorden, voor de arbeider volstaat het om vast te stellen dat het ontslag willekeurig was. Hij geniet de twijfel die zou kunnen bestaan over de juiste reden voor het ontslag, de werkgever moet aantonen dat er een wettige reden voorhanden was die de ontslagbeslissing niet willekeurig maakt. Bij onzekerheid over het bewijs van de redenen die ter verantwoording van het ontslag worden ingeroepen, beschouwt de rechter het ontslag als willekeurig. Bij de toepassing van CAO nr. 109, moet men drie hypotheses onderscheiden. In de eerste hypothese heeft de werkgever de motieven van het ontslag meegedeeld, hetzij spontaan, hetzij op verzoek van de werknemer. In dat geval draagt elke partij de bewijslast van de elementen die hij aanvoert (zoals in artikel 870 GerWb en 1315 B.W.). De werknemer heeft immers de motieven van het ontslag gekregen en zal in eerste instantie moeten aantonen dat de ontslagreden niet steunt op één van de drie ontslaggronden en dat de ontslagbeslissing nooit zou genomen zijn door een normaal en voorzichtig werkgever. De werkgever moet dan op zijn beurt aantonen dat de beslissing wel degelijk steunt op 1 van de drie ontslaggronden en voert de elementen ter staving aan. In de tweede hypothese heeft de werkgever de procedure van CAO nr. 109 miskent. Hij heeft met andere woorden de ontslagredenen niet aan de werknemer gecommuniceerd of de vormvoorschriften niet nageleefd, terwijl deze laatste daar wel, binnen de voorgeschreven termijn, om had gevraagd. In


deze hypothese draagt de werkgever de bewijslast. Deze situatie is vergelijkbaar met de situatie van artikel 63 AOW. In de derde hypothese heeft de werknemer geen verzoek tot kennisname van de motieven ingediend of met miskenning van de vormvoorschriften. Wanneer hij niettemin van oordeel is dat de ontslagbeslissing van de werkgever kennelijk onredelijk was, zal hij de elementen moeten bewijzen die wijzen op de vermeende kennelijke onredelijkheid.

2.10

Wanneer treedt deze CAO in werking?

Deze collectieve arbeidsovereenkomst is van toepassing op alle ontslagen die zijn gegeven of betekend vanaf 1 april 2014.

2.11 Wat zijn samengevat de nieuwigheden met betrekking tot het kennelijk onredelijk ontslag? De voornaamste nieuwigheden van CAO nr. 109 zijn de volgende: -

het recht van de werknemer om de motieven die aan de basis van zijn ontslag liggen, te kennen. de marginale toetsing door de rechter van het “kennelijk onredelijk ontslag”. de vork waarover de rechter kan beslissen, gaande van 3 tot 17 weken loon schadevergoeding en dus geen forfait van 6 maanden loon. de evenwichtige verdeling van het bewijslast. Het is niet langer alleen de werkgever die in alle gevallen de kennelijke redelijkheid van zijn ontslagbeslissing moet aantonen.

CIRCULAIRE. CAO nr. 109 betreffende de motivering van het ontslag. Samenvatting. 6 juni 2014

Recommend Documents