Beroepsaansprakelijkheid en derden

Beroepsaansprakelijkheid en derden De overeenkomst als grondslag: een brug te ver?

Scriptie ter afronding van de masteropleiding Nederlands Recht, accent privaatrecht.

Naam

J.H.A.M. Klaus

ANR

355368

E-mail

[email protected]

Examencommissie

Mevr. mr. J.M.H.P. van Neer Mevr. mr. M.W. de Hoon

Datum verdediging

vrijdag 11 december 2009

OVERWEGING & VOORWOORD

“It is real and pure… T.N.T. for the brain…” Uit: Enigma, ‘Le Roi Est Mort, Vive Le Roi’, 1997

Helmond, december 2009,

Beste lezer,

Voor u ligt mijn scriptie ter afronding van de masteropleiding Nederlands Recht, accent privaatrecht. Het maken van deze scriptie was een fikse klus, maar uiteindelijk is deze klus geklaard.

Ik heb met ‘beroepsaansprakelijkheid en derden’ gekozen voor een ‘klassiek’ onderwerp, aangezien de master ook als ‘klassiek’ mag worden betiteld. Hoewel beroepsaansprakelijkheid altijd een actueel onderwerp zal zijn dat zeker kan vragen om een praktische aanpak, heeft deze scriptie een nogal dogmatisch karakter. Het was dan ook niet altijd even eenvoudig om een en ander ‘smeuïg’ te houden. Ik hoop dat dat toch in zekere mate gelukt is. Tevens hoop ik dat ik op dit leerstuk een beetje nieuw licht heb kunnen laten schijnen.

Mijn grote dank gaat uit naar mijn ouders Winston en Willemien Klaus, voor alle ondersteuning – ook wat betreft de financiële aspecten. Maar vooral blijft mij bij dat mijn vader altijd een luisterend oor had voor de juridische kant van deze scriptie (en er blijk van gaf zijn juridische vaardigheden nog niet te zijn verleerd in al die jaren!) en dat mijn moeder het hele stuk op spelling en grammatica heeft gecontroleerd. Verder waren mijn ouders er altijd voor mij als een fijn, onmisbaar steuntje in de rug. Tevens bedank ik al mijn vrienden en familie die steeds belangstellend vroegen hoe het ging met mijn scriptie. Uiteraard ben ik ook veel dank verschuldigd aan mijn begeleidster, mevr. mr. J.H.M.P. van Neer, voor haar commentaar waarbij werkelijk geen detail werd overgeslagen. Eveneens dank ik mijn tweede lezer, mevr. mr. M.W. de Hoon hartelijk voor haar prettige bijdrage. Ook bedank ik dhr. mr. G. van Dijck voor zijn tussentijds commentaar.

Naar ik hoop, zult u dit schrijven met enige belangstelling lezen. Graag ga ik – onder het genot van een goed glas wijn – nog eens met u in discussie over de materie.

Jos Klaus

2

INHOUDSOPGAVE

Hoofdstuk 1

Pagina 4

Inleiding Hoofdstuk 2

Pagina 13

De heersende leer Hoofdstuk 3

Pagina 17

Het relativiteitsbeginsel Hoofdstuk 4

Pagina 31

Partij- en derdenbegrip Hoofdstuk 5

Pagina 44

Zorgplichten jegens derden Hoofdstuk 6

Pagina 58

Rechtsvergelijking met Duitsland en Engeland Hoofdstuk 7

Pagina 74

Conclusies Hoofdstuk 8

Pagina 80

Aanbevelingen voor verder onderzoek Lijst van gebruikte literatuur en jurisprudentie

Pagina 82

3

HOOFDSTUK 1

1.1

INLEIDING

Introductie op het onderwerp

In het hedendaags rechtsverkeer sluiten burgers en bedrijven dagelijks overeenkomsten met andere burgers en bedrijven. Zo komen de contractsluitende burgers en bedrijven in een bepaalde relatie tot elkaar te staan. Zij gaan jegens elkaar verplichtingen aan. Zo kan de ene partij zich verplichten tot het leveren van een dienst, terwijl de wederpartij daarvoor dient te betalen. In beginsel zijn overeenkomsten enkel van kracht tussen de partijen. Zij zijn immers op eigen initiatief een overeenkomst, met daaruit voortvloeiend rechten en plichten, aangegaan. Overeenkomsten kunnen dus in beginsel aan derden geen voordeel of nadeel toebrengen. Dit kwam dan ook tot uitdrukking in art. 1376 Oud Burgerlijk Wetboek (‘Oud BW’). Met de invoering van het Nieuw Burgerlijk Wetboek (‘BW’) is daar echter verandering in gekomen. Een bepaling waar in te lezen viel dat een overeenkomst een derde noch voordeel noch nadeel kon toebrengen, ontbreekt. De wetgever wilde verdere ontwikkeling op het terrein van overeenkomst en derde niet de pas afsnijden.1 Er werd in de wet een bepaald aantal gevallen opgenomen, waarin vastgesteld werd dat een overeenkomst in die situaties werking jegens derden heeft. Dat neemt niet weg dat er, naast datgene dat in de wet is verankerd, een groot deel van de derdenwerking aan ‘de praktijk’ is overgelaten.2 Vranken kijkt in 2002 terug op de ontwikkeling van het leerstuk aangaande overeenkomst en derde. Naar zijn mening heeft dit leerstuk een forse impuls gekregen sinds de invoering van het Nieuw BW in 1992, maar is men sindsdien weinig ‘opgeschoten’ – noch in de praktijk, noch in de theorievorming. Deze theorievorming bestaat nog steeds uit dezelfde onderwerpen en wordt evenzo op dezelfde manier besproken. Het is aannemelijk dat, zoals de wetgever trachtte te bereiken, de praktijk haar eigen oplossingen zoekt. Toen Vranken in 2002 terugblikte op de ontwikkeling, constateerde hij dat er op dat moment op het gebied van derdenwerking van overeenkomsten weinig gepubliceerd was.3 Ook in 2009 is dat nog steeds het geval.4

Hierboven gaf ik aan, dat een overeenkomst in beginsel enkel werking heeft tussen partijen. Dat neemt echter niet weg, dat een overeenkomst derden zeer kan raken. Een overeenkomst staat immers niet op een

eiland, ‘waar

vanaf

verbindingen

naar

derden

moeten

worden

geslagen’.

Integendeel,

overeenkomsten zijn schakels in een groter geheel. De overeenkomst kan, aldus Vranken, als de kern

1

Du Perron 1999, p. 12.

2

Vranken 2002, p. 39-40.

3

Vranken 2002, p. 39.

4

Noch in de AA, WPNR of RM Themis zijn sinds 2002 artikelen gepubliceerd die ‘een frisse wind’ door de

derdenwerking van overeenkomsten laten waaien.

4

van een netwerk van mogelijke rechtsbetrekkingen tussen contractanten en anderen worden beschouwd.

Bij

vervoersovereenkomsten

is

dit

netwerk

zeer

duidelijk

afgebakend;

bij

beroepsaansprakelijkheid is het minder direct zichtbaar. Hoe dan ook, meent Vranken, is het van belang de relaties tussen de betrokkenen niet gefragmenteerd te beschouwen, maar naar hun onderlinge samenhang.5 Vranken begint de afronding van zijn kritische evaluatie van tien jaar Nieuw BW op het gebied van derdenwerking van overeenkomsten met de stelling dat het leerstuk van overeenkomst en derden moet worden losgemaakt van het denken in tweerelaties. Die aanpak strookt namelijk,

naar

Vrankens

visie,

immers

niet

meer

met

de

huidige

maatschappij,

waar

meerpartijenverbindingen eerder gemeengoed dan uitzondering zijn. Hij sluit af met de gedachte dat hij een onderzoeksprogramma voor zich ziet, waar publicaties over typische derden-betrokkenheid in zijn vervat.6

In dit kader is de beroepsaansprakelijkheid interessant. In dit gedeelte van het overeenkomsten- en aansprakelijkheidsrecht zijn veelal de belangen van derden zeer relevant. Een goed voorbeeld is een advocaat die, op grond van een overeenkomst met zijn client, over een bepaalde transactie een zogeheten third party legal opinion verstrekt, welke door een derde wordt gebruikt. Een ander voorbeeld kan zijn de accountant die een due diligence onderzoek uitvoert bij een bedrijf dat dit rapport aan een investeerder wil verstrekken. Ik meen, dat het leerstuk van aansprakelijkheid van beroepsbeoefenaren jegens derden een typisch geval is waar derden-betrokkenheid aan de orde is. Vranken noemde het reeds kort in zijn artikel. Dit geeft al een aardige aansporing om een en ander nader te bekijken in een scriptie. Een verdere impuls kan ook gevonden worden bij datgene dat Van den Akker in haar proefschrift stelt. Zij zet namelijk vraagtekens bij de grondslag van de beroepsaansprakelijkheid

jegens

derden.7

Beweerd

kan

worden,

dat

de

grondslag

van

beroepsaansprakelijkheid jegens derden de onrechtmatige daad dient te zijn. Hier wordt in de relevante doctrine8 en recente c.q. vaste rechtspraak9 dan ook sinds jaren gebruik van gemaakt. Maar, men zou ook kunnen stellen dat in de overeenkomst een (goede) grondslag gevonden zou kunnen worden.10 Vooralsnog geniet, aldus Van den Akker, de onrechtmatige daad als basis de voorkeur.11 Toch is het, eveneens naar de visie van Van den Akker, mogelijk de aansprakelijkheid van de

5


6


7

Van den Akker 2001, p. 26-31.

8

Van den Akker 2001, p. 29 en Tjong Tjin Tai 2004, p. 24.

9

Als voorbeelden noem ik: HR 23 december 1994, NJ 1996, 627-628 (Curatoren THB – Notarissen I-II), HR

13 oktober 2006, NJ 2006, 527/528/529 (Vie d’Or). 10


11


5

beroepsbeoefenaar jegens de derde op de overeenkomst te baseren, omdat onze vereisten voor het totstandkomen van een overeenkomst of het toetreden tot een overeenkomst een zekere ruimte laten. Het is ook voorstelbaar, dat de derde contractuele aanspraken geldend kan maken, die zijn ontleend aan de overeenkomst tussen de beroepsbeoefenaar en diens opdrachtgever.12 De problematiek aangaande beroepsaansprakelijkheid ten opzichte van derden bevindt zich op een snijvlak tussen contract en delict.13 Van den Akker gaat helaas nauwelijks verder dan enkel het vermelden van de mogelijkheid van het stoelen van aansprakelijkheid op grond van de overeenkomst. Het is echter toch interessant – met in het achterhoofd eveneens de visie en gedachte van Vranken – om te bezien of er mogelijkheden zijn om het leerstuk van beroepsaansprakelijkheid jegens derden te stoelen op de overeenkomst. De relevantie van het onderzoek in deze scriptie moet met name in de dogmatiek worden gezocht. Er wordt met een andere blik naar het onderwerp van de beroepsaansprakelijkheid jegens derden gekeken. De opzet van dit onderzoek is om te kijken óf er mogelijkheden zijn om de overeenkomst als grondslag te hanteren. Dit is relevant, omdat na dit dogmatisch onderzoek verder gegaan kan worden met dit onderwerp; dan pas kunnen mijns inziens voor- en nadelen voor een derde op een rij worden gezet. Zo zie ik namelijk onder andere rechtseconomische voordelen.14 Maar, voordat überhaupt goed gekeken kan worden naar eventuele voor- en nadelen, dienen de theoretische mogelijkheden te worden bekeken. Het moet mijns inziens eerst duidelijk zijn of er eenvoudigweg wel mogelijkheden zijn voor het hanteren van de overeenkomst als grondslag. Anders zou het bezien van voor- en nadelen immers een nutteloze taak zijn.

12

Van den Akker 2001, p. 27.

13


14

Helaas kan daar, wegens ruimtegebrek, in deze scriptie niet meer op worden ingegaan. Graag ga ik daar

echter over in discussie. Ik denk namelijk dat er, wanneer de overeenkomst als grondslag gehanteerd kan worden, meer preventie van schade zal zijn jegens de derde.

6

1.2

Centrale onderzoeksvraag

In deze scriptie wil ik dus bekijken in hoeverre de overeenkomst als grondslag kan dienen voor beroepsaansprakelijkheid jegens derden; daar waar nu de onrechtmatige daad wordt gehanteerd. Ik ga zodoende in op de onderstaande centrale onderzoeksvraag.

“In

hoeverre

biedt

het

Nederlandse

contracten-

en

aansprakelijkheidsrecht

mogelijkheden om de overeenkomst als grondslag te laten dienen voor beroepsaansprakelijkheid jegens derden?”

Middels deze hoofdvraag ontstaat reeds een afgebakend gebied. De schade berokkenende partij waar naar wordt gekeken, is de beroepsbeoefenaar. Binnen de categorie van beroepsbeoefenaren focus ik mij voornamelijk op de accountant, advocaat en notaris.15 Hiervoor is gekozen, omdat deze beroepen in de Nederlandse rechtspraak regelmatig voorkomen in het kader van aansprakelijkheid en omdat er in

de

literatuur16

aandacht

aan

is

besteed.

Tevens

is

aansprakelijkheid

van

deze

drie

beroepsbeoefenaren in het Duitse en Engelse recht ook regelmatig aan de orde gekomen in de literatuur en rechtspraak aldaar.17 De vraag ziet verder op gevallen waarin de beroepsbeoefenaar aansprakelijk kan worden gesteld voor schade die een derde lijdt door zijn handelen. Deze derde is aldus ook nader gespecificeerd; het is de derde die schade lijdt door toedoen van het handelen van de beroepsbeoefenaar. Ik wil gaan kijken in hoeverre er ‘openingen’ zijn in het huidige contracten- en aansprakelijkheidsrecht

om

de

overeenkomst

als

grondslag

te

laten

dienen

voor

beroepsaansprakelijkheid jegens derden. Ik zal dus indicaties geven waar eventuele mogelijkheden zich bevinden. Het is niet aan mij, meen ik, om een hapklaar antwoord te geven op de vraag of het daadwerkelijk zou moeten worden toegepast. Daarvoor is uitgebreider onderzoek nodig; een scriptie is daar immers te beknopt van karakter voor.

1.3

Heersende leer met betrekking tot beroepsaansprakelijkheid en derden

Voordat gekeken wordt naar datgene wat relevant is in het kader van beroepsaansprakelijkheid en derden en wat eventueel mogelijk zou zijn met betrekking tot het hanteren van de overeenkomst als grondslag voor beroepsaansprakelijkheid jegens derden, is een korte noot over de heersende leer op zijn plaats.

15

In algemene zin spreek ik van ‘beroepsbeoefenaar’. Wanneer onderscheid gewenst is, benoem ik de

beroepsbeoefenaar concreet. 16

Met name doel ik dan op het proefschrift van Van den Akker.

7

In Nederland is het vooreerst mogelijk om beroepsaansprakelijkheid jegens derden vast te stellen. Dit is in de loop der jaren ook voorgekomen; de Nederlandse rechter lijkt weinig principiële bezwaren te hebben voor zo’n soort aansprakelijkheid.18 Als aansprekend voorbeeld kunnen worden genoemd de ‘standaardarresten’ HR Curatoren THB – Notarissen I, II & III19. Recentelijk werd in de Vie d’Or-zaak wederom bevestigd dat beroepsbeoefenaren aansprakelijk kunnen worden gesteld jegens derden.20 Van den Akker schrijft, dat er – in principe - wat betreft beroepsaansprakelijkheid twee mogelijkheden bestaan; de onrechtmatige daad aan de ene kant, de overeenkomst aan de andere kant. Zij is van mening dat de onrechtmatige daad de voorkeur geniet wat betreft grondslag. Naarmate men de overeenkomst immers verder oprekt en daaronder gevallen vat, waarin er eigenlijk geen sprake is van instemming, verliest – aldus naar de beknopte mening van Van den Akker – de kwalificatie van een rechtsverhouding tot overeenkomst haar betekenis.21 Du Perron geeft in zijn proefschrift aan, dat onder omstandigheden het handelen van een partij (jegens haar wederpartij) mede onrechtmatig is jegens derden.22 En Du Perron geeft ook aan, dat er sprake is van zogeheten ‘oneigenlijke samenloop’ wanneer een wanprestatie van de ene partij jegens de andere partij een onrechtmatige gedraging oplevert jegens een derde. De derde heeft dan, naar de heersende leer, geen beschikking over een contractuele vordering, maar over een delictuele vordering.23

1.4

Deelvragen

Om tot een antwoord te komen op de in het voorgaande genoemde centrale onderzoeksvraag, zal ik te werk gaan met het bespreken van verschillende deelvragen. Ik ga in op de deelvragen, welke staan vermeld in paragraaf 1.4.1 tot en met 1.4.5. De deelvragen en indeling daarvan zijn gebaseerd op de pijnpunten die aangaande beroepsaansprakelijkheid en derde in het bijzonder en overeenkomsten en derden in het algemeen naar voren komen. Vooral Du Perron geeft in zijn proefschrift een aantal moeilijkheden c.q. relevante aspecten aan. Hij spreekt over het relativiteitsbeginsel24, het partijbegrip25

17

Ik verwijs hierbij naar hoofdstuk 6 van deze scriptie.

18


19

HR 23 december 1994, NJ 1996, 627-628 (Curatoren THB – Notarissen I-II), HR 15 september 1995, NJ

1996, 629 (Curatoren THB – Notarissen III) en HR 19 juni 1998, NJ 1999, 288 (Curatoren THB – Notarissen IV). 20

HR 13 oktober 2006, NJ 2006, 527/528/529 (Vie d’Or).

21

Van den Akker 2001, p. 29 en p. 31.

22

Du Perron 1999, p. 253.

23

Du Perron 1999, p. 256.

24

Du Perron 1999, p. 9, p. 34-35 en p. 71.

25

Du Perron 1999, p. 70 e.v., p. 72 en p. 77.

8

alsook de rechten en plichten26 die derden aan overeenkomsten (zouden) kunnen ontlenen. Van den Akker gaat in op de zorgplichten (en jegens wie deze bestaan)27 en de belangen van de derden in het kader van de zorgplichten aan de zijde van de beroepsbeoefenaar.28 Naar mijn mening lijkt een vergelijking met Duitsland en Engeland op zijn plaats. Van den Akker hanteerde ook al deze vorm van rechtsvergelijking. Ikzelf denk dat deze twee landen interessant zijn om te bekijken, omdat Duitsland veelal kiest voor het hanteren van de overeenkomst als grondslag voor beroepsaansprakelijkheid jegens derden, terwijl Engeland juist neigt naar het hebben van een delictuele basis voor deze aansprakelijkheid.29

1.4.1

Deelvraag 1

“Wat zegt de heersende leer met betrekking tot beroepsaansprakelijkheid en derden en het hanteren van de onrechtmatige daad als grondslag?”

Deze vraag bouwt voort op datgene wat hierboven reeds kort aan heersende leer is vermeld. Het is in feite het uitgangspunt van mijn scriptie. Om de stelling van Van den Akker te kunnen onderzoeken en om aan het verzoek van Vranken te voldoen, zal eerst de huidige situatie duidelijk moeten zijn. Ik bespreek de huidige stand van zaken; het hanteren van de onrechtmatige daad als grondslag komt aan de orde. Ik doe dit uitermate beknopt en globaal, aangezien vele facetten van deze deelvraag nog uitgebreid aan de orde zullen komen bij de overige deelvragen. Maar zo zal alvast een duidelijk beeld ontstaan over de huidige stand van zaken met betrekking tot beroepsaansprakelijkheid en derden. Vanuit de situatie, zoals deze thans is, kan dan in de vervolgvragen verder worden gekeken naar waar in de literatuur (en ook in jurisprudentie) mogelijkheden kunnen worden gevonden om tot een eventuele wisseling van grondslag over te gaan.

26

Du Perron 1999, p. 260 e.v..

27


28

Van den Akker 2001, p. 169-173.

9

1.4.2

Deelvraag 2

“In hoeverre staat het relativiteitsbeginsel in de weg voor het hanteren van de overeenkomst als grondslag bij beroepsaansprakelijkheid jegens derden?”

Du Perron geeft door het bespreken ervan in zijn proefschrift aan, dat het relativiteitsbeginsel van belang is, wanneer wordt gekeken naar het leerstuk van derdenwerking en overeenkomsten.30 De relativiteit bepaalt namelijk de verbindende kracht van de overeenkomst: wie wordt wel en wie wordt niet gebonden? Maar het beginsel garandeert geen immuniteit; het verhindert niet dat in verband met een overeenkomst voor derden rechten of verplichtingen ontstaan.31 Ingeval de overeenkomst de grondslag zou zijn voor beroepsaansprakelijkheid en derden, komt het relativiteitsbeginsel aan de orde. Want, kunnen derden überhaupt een rol spelen bij de overeenkomst? Bij deelvraag 2 zal bekeken worden in hoeverre het relativiteitsbeginsel in de weg staat aan het hebben van de overeenkomst als grondslag voor beroepsaansprakelijkheid ten opzichte van derden. Ik bezie of het relativiteitsbeginsel in de loop der jaren aan kracht heeft ingeboet en welke uitzonderingen er reeds mogelijk zijn gemaakt door wetgever en jurisprudentie.

1.4.3

Deelvraag 3

“In hoeverre kan een derde onder het begrip ‘partij’ vallen?”

Vervolgens ga ik verder met het bezien van mogelijkheden om een derde onder het partijbegrip te laten vallen. Als een derde immers als partij kan worden gezien en niet meer als derde, is hij vanzelfsprekend aangesloten bij de overeenkomst. Het lijkt in dat geval dan ook voor de hand liggend dat de overeenkomst wat betreft het partijbegrip een gedegen grondslag zou kunnen vormen. Bij deelvraag 3 zal ik vanuit twee perspectieven de derde bekijken. Enerzijds zal ik dit doen door te kijken naar een uitbreiding van het partijbegrip, anderzijds probeer ik dat te bereiken door een relativering van het derdenbegrip te bezien. Uiteindelijk geef ik dan indicaties hoe de positie van derden in het kader van beroepsaansprakelijkheid gezien moet worden.

29

Van den Akker 2001, p. 7 en p. 26.

30

Du Perron 1999, p. 9 en p. 34-35.

31


10

1.4.4

Deelvraag 4

“In hoeverre heeft een beroepsbeoefenaar zorgplichten jegens een derde en in hoeverre kunnen deze als ‘contractueel’ worden betiteld?”

Bij de vierde deelvraag bekijk ik of een beroepsbeoefenaar zorgplichten heeft jegens derden. Ingeval het antwoord hierop positief is – en dat is wel te verwachten -, bekijk ik of deze plichten als ‘contractueel’ betiteld kunnen worden. Als immers de derde een contractuele aanspraak heeft op zorgvuldigheid van de beroepsbeoefenaar, zou dat een indicatie kunnen zijn dat de overeenkomst zou kunnen worden gehanteerd als basis van aansprakelijkheid. Als blijkt dat de zorgplichten buitencontractueel van aard zijn, is de onrechtmatige daad waarschijnlijk de aangewezen weg.

1.4.5

Deelvraag 5

“In hoeverre wordt in Duitsland en Engeland de overeenkomst gehanteerd als basis voor beroepsaansprakelijkheid jegens derden?”

Rechtsvergelijkend onderzoek mag uiteraard niet ontbreken in een scriptie. Een zodanige vergelijking is interessant om te bekijken hoe in het buitenland wordt omgegaan met bepaalde leerstukken. Het buitenlandse recht kan zorgen voor een verfrissende blik op en nieuwe ideeën aangaande het onderwerp. Ik heb gekozen voor Duitsland, omdat men daar een systeem hanteert, waarin duidelijk de overeenkomst wordt gebruikt als onderliggende grondslag voor beroepsaansprakelijkheid jegens derden. In Engeland houdt men daarentegen juist heel sterk vast aan een delictuele basis. Door deze twee – redelijk tegenovergestelde - rechtssystemen te vergelijken, ontstaat mijns inziens een beeld waarin beide kanten van het spectrum worden belicht.

1.5

Methodologie

De beantwoording van de deelvragen en hoofdvraag is voornamelijk tot stand gekomen aan de hand van literatuuronderzoek. Hoewel er veel geschreven is over overeenkomsten enerzijds en de onrechtmatige daad anderzijds, is de doctrine minder scheutig wanneer het gaat om de beroepsaansprakelijkheid in het algemeen. Opvallend was, dat er over beroepsaansprakelijkheid en derden in het bijzonder niet al te veel te vinden was. Zodoende was ik veelal genoodzaakt om de algemene literatuur aangaande overeenkomsten en derdenwerking te gebruiken. Naast Nederlandse

11

literatuur is voor de rechtsvergelijking gebruik gemaakt van Duitse en Engelse literatuur, welke ziet op aansprakelijkheid in het algemeen en beroepsaansprakelijkheid in het bijzonder. Tevens is gebruik gemaakt van een bescheiden hoeveelheid jurisprudentie en stukken uit de parlementaire geschiedenis.

1.6

Plan van aanpak

Deze scriptie is onderverdeeld in hoofdstukken. In hoofdstuk 2 zal ik deelvraag 1 bespreken, waar aldus de huidige leer aangaande het onderwerp aan bod komt. In hoofdstuk 3 en 4 zullen de tweede en derde deelvraag – welke zien op het relativiteitsbeginsel en het partijbegrip - aan de orde komen. De bespreking van de rechten en plichten van deelvraag 4 wordt besproken in hoofdstuk 5. De rechtsvergelijking met Duitsland en Engeland van de vijfde en laatste deelvraag wordt gemaakt in hoofdstuk 6. In hoofdstuk 7 besluit ik met de beantwoording van de centrale onderzoeksvraag. Eveneens zal ik daar mijn conclusies presenteren. Ik besluit met enige aanbevelingen en ideeën tot verder onderzoek in hoofdstuk 8. Een lijst van gebruikte bronnen is bijgevoegd.

12

HOOFDSTUK 2

2.1

DE HEERSENDE LEER

Inleiding

Voordat begonnen wordt met het kijken naar ‘openingen’ in het Nederlands recht met betrekking tot het hanteren van de overeenkomst als grondslag voor beroepsaansprakelijkheid en derden, is het verstandig eerst een blik te werpen op de heersende leer. Zo wordt immers de huidige, algemeen aanvaarde situatie duidelijk, waarna in de volgende hoofdstukken kan worden gekeken naar de mogelijke ‘openingen’ in het momenteel gehanteerde systeem. In dit hoofdstuk staat de eerste deelvraag centraal:

“Wat zegt de heersende leer met betrekking tot beroepsaansprakelijkheid en derden en het hanteren van de onrechtmatige daad als grondslag?”

Zoals te lezen viel in de inleiding, komt in de heersende leer naar voren dat de onrechtmatige daad de basis is voor beroepsaansprakelijkheid en derden. In dit hoofdstuk zal ik dit onder de loep nemen. Dit hoofdstuk is zéér beknopt en globaal gehouden – zeker in vergelijking met de andere hoofdstukken van deze scriptie – aangezien de facetten van de heersende leer ook in de overige hoofdstukken uitgebreid aan bod zullen komen, onderverdeeld naar deelonderwerp. In paragraaf 2.2 werp ik een korte blik op de beroepsaansprakelijkheid in het algemeen, waarna paragraaf 2.3 in het teken zal staan van beroepsaansprakelijkheid en derden in het bijzonder. Er zal worden besloten met een korte conclusie in paragraaf 2.4.

2.2

Beroepsaansprakelijkheid in het algemeen

Beroepsaansprakelijkheid is een steeds terugkerend onderwerp in de literatuur en ook in de rechtspraak.32 Niet alleen in de juridische wetenschap neemt het leerstuk een plaats in; ook in het dagelijks leven wordt er door diverse media bericht over beroepsbeoefenaren die fouten maken en daarvoor aansprakelijk worden gehouden. Dit kan zijn jegens hun wederpartij, maar ook jegens derden.33 Een beroepsbeoefenaar heeft een zorgplicht. Deze zorgplicht is door de vaste rechtspraak gespecificeerd als de zorgvuldigheid die van een redelijk en bekwaam handelend beroepsbeoefenaar

32

Tjong Tjin Tai 2004, p. 24.

33

Denk daarbij aan de bekende Vie d’Or zaak, welke breed werd uitgemeten in de pers:

http://www.rtl.nl/(/financien/rtlz/nieuws/)/components/financien/rtlz/2008/weken_2008/14/0403_1530_o verzicht_viedor.xml. Een recent voorbeeld is het gerenommeerde advocaten- en notarissenkantoor Dirkzwager, dat geschikt had met benadeelden voor 10 miljoen Euro wegens een foutief gegeven advies: http://www.advocatie.nl/page?1,3481.

13

mag worden verwacht.34,35 De beroepsbeoefenaar kent een zorgplicht jegens zijn cliënt; dit is een contractuele zorgplicht. Ook kent de beroepsbeoefenaar een zorgplicht jegens anderen dan zijn cliënt, de derde. Deze zorgplicht kan worden betiteld als een buiten-contractuele zorgplicht.36 De contractuele zorgplicht jegens de cliënt ziet op het belang dat krachtens de opdracht die door de cliënt aan de beroepsbeoefenaar is gegeven. Dit belang dient door de beroepsbeoefenaar actief bevorderd te worden; dit belang staat centraal. Wat voor belang bevorderd dient te worden, is afhankelijk van het soort beroepsbeoefenaar.37 Zo kan bijvoorbeeld een assurantietussenpersoon aansprakelijk worden gehouden jegens zijn wederpartij, als hij niet uit eigen beweging achter gegevens is aangegaan. Hij kan zich niet verschuilen achter de passieve houding van zijn cliënt.38 Zo geldt voor een notaris dat hij zich in vérgaande mate moet vergewissen dat alle in een akte vermelde gegevens juist zijn. Een tweede, zwaarwegende, zorgplicht van een notaris jegens zijn opdrachtgever heeft betrekking op datgene wat nodig is voor het intreden van beoogde rechtsgevolgen.39 Ook een accountant kan bijvoorbeeld voor specifieke controlewerkzaamheden aansprakelijk worden gehouden door zijn cliënt.40 Ondanks strenge eisen41 aan de zorgplicht van beroepsbeoefenaars, is het niet zo dat elk risico uitgesloten of vermeden moet worden. De zorgplicht is niet een absolute waarborg. Een beroepsbeoefenaar is niet aansprakelijk voor risico’s die ook bij een hoge mate van zorgvuldigheid niet vermeden hadden kunnen worden.42 Ook is er niet altijd aansprakelijkheid aan de orde, als bepaalde risico’s omzeild hadden kunnen worden – terwijl dat bewust niet is gebeurd.43 Het blijkt, dat beroepsbeoefenaren niet aan een risico-aansprakelijkheid onderhevig zijn en dat de Hoge Raad oog heeft voor de soms lastige afwegingen die bijvoorbeeld een advocaat dient te maken.44

2.3

Beroepsaansprakelijkheid en derden

Een beroepsbeoefenaar kan niet alleen jegens zijn opdrachtgever aansprakelijk zijn, maar ook jegens een derde. Polishouders van een levensverzekeringsmaatschappij kunnen een accountant aanspreken, omdat deze jarenlang gefaald heeft bij uitvoering van de wettelijk verplichte controles op de

34


35

HR 9 november 1990, NJ 1991, 26 (Speeckaert/Gradener).

36


37


38

HR 10 januari 2003, NJ 2003, 375 (Brals/Octant).

39

Tjong Tjin Tai 2004, p. 25 en HR 18 september 1990, NJ 1991, 473 (Credit Lyonnais/T.).

40

Tjong Tjin Tai 2004, p. 25 en HR 15 juni 2001, NJ 2001, 573 (Chipsol c.s.).

41

Zoals ook recentelijk bleek in HR 12 juni 2009, NJ 2009, 274 (X./Ilias).

42

Tjong Tjin Tai 2004, p. 24 en HR 22 maart 1996, NJ 1996, 668 (Kromjongh/Van Dijk).

43

HR 7 maart 2003, NJ 2003, 302 (Bout c.s./W.).

44


14

jaarrekening45; derden kunnen een notaris aansprakelijk stellen voor het verlijden van akten waarmee de belangen van hen ernstig geschaad zijn.46 In zulke gevallen kan het zijn, dat het handelen van de beroepsbeoefenaar juist gericht is op het belang van de derde.47 Doordat het relativiteitsbeginsel er voor zorgt dat in principe alleen de beroepsbeoefenaar en zijn wederpartij worden gebonden, betekent dat slechts zij rechten aan de overeenkomst zouden kunnen ontlenen. Dit heeft dan als gevolg, dat een derde een delictuele vordering zou kunnen hebben.48 Dan wordt geen fictie aangenomen dat partijen zouden hebben ingestemd met een contractuele band met de derde, maar slechts de realiteit dat hun overeenkomst een derde kan raken. De overeenkomst zelf kan dan worden meegenomen bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van de beroepsbeoefenaar jegens de derde.49 Bij de reikwijdte van de zorgplichten aan de zijde van de beroepsbeoefenaar moet gekeken worden naar de vereisten van kenbaarheid en voorzienbaarheid. Vaak is het zo, dat de derde niet zelf concreet om een bepaalde inspanning of informatie van een beroepsbeoefenaar verzoekt, maar dat het wel zeer voorzienbaar is, dat de betreffende beroepsbeoefenaar weet of behoort te weten dat zijn informatie bij de derde zal komen.50 Tevens speelt de voorzienbaarheid van schade of de kenbaarheid van het belang dat de derde heeft, een rol.51 Er zal dan een noodzakelijke verbinding tussen de laedens en

gelaedeerde

aanwezig

moeten

zijn, aldus Van

den Akker.52

De hoedanigheid

van

de

beroepsbeoefenaar brengt met zich mee, dat er meer zorg betracht dient te worden bij het beschermen van belangen van derden. Dit valt extra op bij beroepsbeoefenaren die een spilfunctie in de maatschappij vervullen, zoals notarissen en accountants – zij hebben immers een soort monopoliepositie.53

2.4

Conclusies

Beroepsbeoefenaren zoals accountants en notarissen hebben zorgplichten jegens hun cliënt, maar ook jegens derden. De zorgplichten jegens de derde hebben in beginsel een niet-contractueel karakter, waar de zorgplicht jegens hun cliënt juist een contractueel karakter heeft. De beroepsbeoefenaar dient redelijk en bekwaam te handelen en de soort en zwaarte van de zorgplicht hangt af van de functie van

45

HR 27 mei 2004, NJ 2004, 470 (Vie d’Or).

46

Van den Akker 2001, p. 1 en HR 23 december 1994, NJ 1996, 627-628 (Curatoren THB – Notarissen I-II),

HR 15 september 1995, NJ 1996, 629 (Curatoren THB – Notarissen III) en HR 19 juni 1998, NJ 1999, 288 (Curatoren THB – Notarissen IV). 47


48


49


50

Van den Akker 2001, p. 33 en p. 166 en HR 10 december 1993, NJ 1994, 667 (Van Ittersum/Rabobank).

51

Du Perron 1999, p. 289-290 en Van den Akker 2001, p. 33 en p. 169-170

52


53

Du Perron 1999, p. 295-296 en HR 4 oktober 1996, NJ 1997, 594 (Van Stiphout/Notaris S.).

15

de beroepsbeoefenaar. De aansprakelijkheid van een beroepsbeoefenaar jegens zijn cliënt heeft niet het karakter van een risico-aansprakelijkheid. Wanneer een derde een beroepsbeoefenaar aansprakelijk houdt, heeft hij de beschikking over een delictuele vordering; een vordering uit onrechtmatige daad. Dat de derde geen contractuele vordering heeft, is voor een deel gelegen in het relativiteitsbeginsel van de overeenkomst. De zorgplichten jegens de derde worden onder meer ingevuld aan de hand van de voorzienbaarheid dat de derde informatie van de beroepsbeoefenaar ziet. Tevens spelen de voorzienbaarheid van de schade en het belang van de derde een rol.

16

HOOFDSTUK 3

3.1

HET RELATIVITEITSBEGINSEL

Inleiding

In dit hoofdstuk zal de tweede deelvraag van de scriptie worden besproken:

“In hoeverre staat het relativiteitsbeginsel in de weg aan het hanteren van de overeenkomst als grondslag bij beroepsaansprakelijkheid jegens derden?”

Wanneer de overeenkomst als grondslag zou dienen voor de beroepsaansprakelijkheid jegens derden, dient de overeenkomst an sich goed onder de loep te worden genomen. Een van de aspecten van een overeenkomst is het relativiteitsbeginsel.54 De relativiteit van de overeenkomst zorgt er voor dat enkel verbintenissen ontstaan tussen partijen die deze zijn aangegaan.55 De rol van het beginsel ten aanzien van derden is dan ook een interessant onderwerp. Wanneer partijen jegens derden geen verbintenissen aangaan, zou dat in de weg kunnen staan aan het hanteren van de overeenkomst als grondslag.56 Ik bezie hier welke rol het relativiteitsbeginsel heeft in het kader van beroepsaansprakelijkheid en derden.

Om tot een antwoord op de hierboven genoemde deelvraag te komen, zal eerst in paragraaf 3.2 een beknopte introductie worden geven met betrekking tot het relativiteitsbeginsel, zodat duidelijk wordt wat het beginsel daadwerkelijk inhoudt. In paragraaf 3.3 zal verder worden gegaan met de geschiedenis van het beginsel. Het beginsel kent namelijk een lange geschiedenis en de waarde ervan is onderhevig geweest aan wijzigingen. In de paragrafen 3.4 en 3.5 komen respectievelijk het autonomie-, vertrouwens- en causabeginsel aan de orde, welke alle zeer sterk verweven zijn met het relativiteitsbeginsel. Door deze te bespreken, wordt een redelijk compleet beeld van alles omtrent het relativiteitsbeginsel verkregen. Na dit meer dogmatisch gedeelte van het hoofdstuk, bespreek ik in paragraaf 3.7 de wettelijke en buitenwettelijke gevallen waar het relativiteitsbeginsel (gedeeltelijk) terzijde is geschoven. Zo wordt duidelijk dat er momenteel een aantal situaties is waar de relativiteit is doorbroken. In paragraaf 3.8 zal worden afgesloten met een conclusie.

54

Dit beginsel (ook wel: ‘het beginsel van de relativiteit van de overeenkomst’) dient niet verward te worden

met het relativiteitsbeginsel dat men bij de onrechtmatige daad kent! 55


17

3.2

Beknopte introductie op het relativiteitsbeginsel

Wanneer naar het begrip ‘relativiteit’ wordt gekeken in Het Van Dale Groot Woordenboek der Nederlandse Taal57 kan men de betekenis “(
Als er dan naar de wet wordt gekeken, kan men zien dat art. 6:213 BW en art. 6:261 BW in het kader van het relativiteitsbeginsel relevant kunnen zijn. Art. 6:213 lid 1 BW bepaalt: “Een overeenkomst in de zin van deze titel is een meerzijdige rechtshandeling, waarbij een of meer partijen jegens een of meer andere een verbintenis aangaan.” Art. 6:261 lid 1 BW stelt: “Een overeenkomst is wederkerig, indien elk van beide partijen een verbintenis op zich neemt ter verkrijging van de prestatie waartoe de wederpartij zich daartegenover jegens haar verbindt.” In beide artikelen komt naar voren dat het bij een overeenkomst om een partijenkwestie gaat, zoals ik reeds in hoofdstuk 1 aangaf. In beide artikelen wordt niet gesproken over een derde; de gebondenheid waarover Van Dale spreekt, ziet op de partijen van de overeenkomst.

Het relativiteitsbeginsel houdt dan ook in, dat een overeenkomst ‘relatieve werking’ heeft; het is een partijaangelegenheid.58 Dat wil zeggen dat zij slechts verbintenissen schept tussen de partijen die de overeenkomst zijn aangegaan.59 Er ontstaan slechts tussen partijen rechtsbetrekkingen.60 Degene die daar buiten staat, kan als ‘derde’ worden betiteld. Deze derde heeft niets met partijen afgesproken. Onder derden wordt gewoonlijk verstaan ‘allen die niet persoonlijk of krachtens vertegenwoordiging de overeenkomst zijn aangegaan’ of ‘degenen die niet partij zijn geweest bij het sluiten van de overeenkomst’.61 Dat impliceert echter niet dat derden in het geheel niets met een overeenkomst te maken hebben62, zoals in het vervolg van dit schrijven naar voren zal komen. Men kan echter wel

56


57

Van Dale Groot Woordenboek van de Nederlandse Taal door drs. C.A. den Boon en prof. dr. D. Geeraerts, ’s

Gravenhage: Martinus Nijhoff 2005. 58

Zie daartoe onder meer: Asser-Hartkamp 2005 p. 407, Cahen 2004, p. 1 & p. 10, Hijma e.a. 2004, p. 8,

Van Laarhoven 2006, p. 15 e.v., Du Perron 1999, p. 9. 59

Du Perron 1999, p. 9 en Asser-Hartkamp 2005, p. 14-15.

60

Asser-Hartkamp 2005, p. 14-15 en p. 410 e.v. Zie voor toepassingen hiervan: HR 1 februari 1985, NJ

1985, 466 (Nohim/Jansen) en HR 26 mei 2000, RvdW 2000, 138. 61

Asser-Hartkamp 2005, p. 408 e.v., Cahen 2004, p.1.

62

Cahen 2004, p. 1.

18

stellen dat de derde in bepaalde mate buiten het aandachtsveld staat van de overeenkomst.63 Het is niet eenvoudig uit te maken of een persoon tot partij kan worden gerekend of toch als derde moet worden gezien.64 Dit is gelegen in het besloten karakter van de overeenkomst; het karakter van de overeenkomst is in beginsel niet gericht op derden. De derde is niet tot nakoming van de overeenkomst gehouden en kan tevens niet een aanspraak maken op nakoming daarvan.65 De moeilijkheid van derden en een overeenkomst ligt onder meer in het feit dat de rol van een derde meer in de sfeer van ‘toevalligheid’ is gelegen.66 Een laatste aspect dat in de weg zou staan aan het betrekken van derden in een overeenkomst, is dat – volgens Asser - de maatschappij het niet eist dat derden in de overeenkomst worden betrokken.67

3.3

De geschiedenis van het relativiteitsbeginsel

Het relativiteitsbeginsel kent een lange geschiedenis, welke nu kort besproken zal worden. Dit beginsel stoelt op een tweetal historische formuleringen. De geschiedenis gaat terug tot in de Romeinse tijd. Als eerste noem ik de zin: “Alteri stipulari nemo potest”.68 Deze Latijnse rechtsregel betekent, vrij vertaald: “Niemand kan ten gunste van een ander bedingen.” Dit beginsel ziet enkel op de actieve zijde van het relativiteitsbeginsel; het heeft betrekking op rechten. Vermoed wordt, dat de spreuk stamt uit het Romeinse procesrecht. Tevens wordt vermoed, dat deze oorspronkelijk zag op een stipulatio die strekte tot dare (het geven) aan een derde. Later is het beginsel licht veranderd, onder het bewind van Justitianus, door ook min of meer de passieve zijde in het beginsel te integreren. Sindsdien kwam eveneens de prestatie – een plicht dus - jegens derden aan bod. Opvallend is dat derden dan – in het laat-klassieke recht van de keizerlijke constituties - ook een beroep konden doen via een actio utilis en zo nakoming konden vorderen.69 Een tweede beginsel dat ik graag naar voren breng, is: “Res inter alios

acta, aliis neque nocere, neque prodesse potest”.70 Dit komt neer op: “Een rechtshandeling tussen anderen kan derden noch schaden noch baten.” Hier valt dan te zien, dat er zowel de actieve als passieve zijde van het relativiteitsbeginsel in naar voren komt.71 De moeite van het vermelden waard is dat in de Nederlandse rechtspraak van de 19e eeuw op het beginsel “Res inter alios acta, aliis neque

63

Het is echter zo, dat het partijen niet vrij staat onder alle omstandigheden vrij de belangen van te

verwaarlozen die derden bij een behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben. Zie hiertoe: HR 28 september 2004, RvdW 2004, 108. 64

Asser-Hartkamp 2005, p. 424 e.v..

65


66

Cahen 2004, p. 2.

67

Asser-Hartkamp 2005, p. 410.

68

Inst. 3.19.19; Ulp. D.45.1.38.17. Voor meer informatie hieromtrent: zie Spruit 1994 p. 183 e.v..

69

Kaser-Wubbe 1967, p. 167-168.

70

Asser-Hartkamp 2005, p. 410. Voor meer informatie hieromtrent: zie Spruit 1994, p. 272 e.v..

71

Du Perron 1999, p. 10-12, Verstegen 1987, p. 117 e.v..

19

nocere, neque prodesse potest” een beroep gedaan werd om onder derdenwerking uit te komen; zo probeerde men te stellen dat de overeenkomst enkel een zaak tussen partijen was.72 Deze Romeinse adagia hebben eigenlijk tot de invoering van het Nieuw Burgerlijk Wetboek in 1992 kracht gehad in het Nederlandse recht. De eerste stelregel, alteri stipulari nemo potest, was vervat in art. 1351 Oud BW. “In het algemeen, kan niemand zich op zijnen eigen naam verbinden, of iets bedingen, dan voor zich zelven”. Hier is in te herkennen, dat de passieve zijde er aan is toegevoegd. Er wordt gekeken vanuit het perspectief van het handelend subject.73 De tweede regel, Res inter alios

acta, aliis neque nocere, neque prodesse potest, was vervat in art. 1376 Oud BW. “Overeenkomsten zijn alleen van kracht tusschen de handelende partijen. Dezelve kunnen aan derden niet ten nadeele verstrekken; zijn kunnen aan derden geen voordeel aanbrengen, dan alleen in het geval voorzien bij artikel 1353”. Art. 1353 Oud BW was een bepaling, waarin het werd toegestaan een beding ten behoeve van een derde op te nemen.74

In het Nieuw Burgerlijk Wetboek, dat in 1992 werd ingevoerd, zijn beide regels niet meer opgenomen.75 Een van de redenen hiervan was onder meer het toenemend aantal uitzonderingen op het relativiteitsbeginsel.76

Tevens konden

de

bepalingen

als

simpelweg

‘overbodig’

worden

aangemerkt.77 Dit wordt gestaafd door de vrees van de Minister van Justitie dat verdere ontwikkelingen zouden kunnen worden afgesneden, wanneer de bepalingen alsnog zouden worden opgenomen in het Nieuw BW.78 Het relativiteitsbeginsel speelt nog steeds een belangrijke rol, maar de waarde c.q. toepassing lijkt toch een weinig aan kracht te hebben ingeboet.

3.4

Het autonomiebeginsel

Het autonomiebeginsel hangt sterk samen met het relativiteitsbeginsel. Volgens Du Perron vormen het relativiteitsbeginsel enerzijds en de verbindende kracht van de overeenkomst anderzijds samen de grondslag van het autonomiebeginsel.79 De relativiteit van de overeenkomst is een uitdrukking van het

72


73


74

Du Perron 1999, p. 11-14.

75

Asser-Hartkamp 2005, p. 410-411.

76

Parl. Gesch. Boek 6, p. 916-918.

77

Dit zijn de letterlijke woorden in Asser-Hartkamp 2005, p. 410. Zie tevens Parl. Gesch. Boek 6, p. 917 e.v..

78

Zie Du Perron 1999, p. 12, waarin hij verwijst naar de Parl. Gesch. Boek 6.

79


20

autonomiebeginsel.80 Het autonomiebeginsel is tevens één van de grondslagen van ons hedendaags overeenkomstenrecht.81 Om die redenen lijkt een beknopte bespreking hiervan op zijn plaats.

In

het

contractenrecht

heerst

de

sterke

gedachte

dat

een

overeenkomst

berust

op

wilsovereenstemming. Partijen die dat wensen, contracteren met elkaar.82 Zij die daar niets mee van doen willen hebben, kunnen zich er verre van houden. Niemand dient tegen zijn wil in een overeenkomst te worden opgenomen c.q. partij te worden. De normen die in een bepaald contract verankerd liggen, zijn dikwijls concreet afgesproken door partijen. Dat houdt aldus in, dat deze normen hun oorsprong vinden in datgene wat de wil van partijen is. Dan zijn deze normen bindend en autonoom. Het is dus zo, dat een deel van het contract op het autonomiebeginsel is gebaseerd of erop gebaseerd kan zijn.83

De betekenis van de wil in het contractenrecht is echter afgenomen.84 Dit betekent aldus dat de kracht van het autonomiebeginsel tevens is afgenomen. Ik zal dit toelichten aan de hand van enkele aspecten. Uiteraard is het nog steeds zo, dat partijen de inhoud van hun overeenkomst creëren en zelf ook in staat zijn de keuzes te maken die corresponderen met hun wil. Maar in de huidige tijd zijn veel overeenkomsten geen maatwerk meer. Veel contracten zijn – althans, zo zie ik het - ‘massacontracten’ geworden. Dit is mijns inziens gelegen in onder meer de algemene voorwaarden. Voor velen zijn steeds exact dezelfde contractsbepalingen van toepassing in een bepaalde, (soort)gelijke rechtsverhouding. Contracteren, het sluiten van een overeenkomst, is dus dikwijls niets meer – maar ook niets minder – dan het aanvaarden van een ‘standaardcontract’.85 De autonomie wordt hierdoor, naar mijn idee, in zekere zin ingeperkt. Uiteraard is men nog vrij om te kiezen, om autonoom de wil te bepalen en het gedrag daarop af te stemmen, maar de keuze is dusdanig ingekrompen dat mijns inziens het autonomiebeginsel minder sterk is dan voorheen. Een ander facet dat een rol speelt, is de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW). Ik weet dat het voor een jurist zeer gevaarlijk is hierover te spreken en dat dit soms afbreuk kan doen aan de sterkte van een betoog, maar onvermeld wil ik het in dezen niet laten. Partijen kunnen bepaalde afspraken vastleggen, maar het kan zo zijn dat de redelijkheid en billijkheid het aangaan van deze

80


81

Asser-Hartkamp 2005, p. 410. Du Perron 1999, p. 9 en 15. Zie eveneens Nieuwenhuis 1979. Nieuwenhuis

onderscheidt een drietal beginselen, te weten; het autonomiebeginsel, het vertrouwensbeginsel en het causa-beginsel. 82

Asser-Hartkamp 2005, p. 411 en Du Perron 1999, p. 15.

83

Du Perron 1999, p. 14-15.

84

Zie onder meer: Du Perron 1999, p. 15.

85


21

verbintenissen niet toestaat.86 Een en ander kan afhankelijk zijn van de aard van de overeenkomst.87 Het is ook mogelijk dat er bepaalde aspecten wél in een overeenkomst naar voren komen die niet expliciet contractueel zijn vastgelegd.88 Enerzijds kan er dus aanvulling zijn, anderzijds dus beperking. Dit heeft te maken met de zogeheten aanvullende en beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. De aanvulling is niet zo vérgaand als de beperking. De aanvullende werking voegt immers datgene toe, dat partijen onbeslist hebben gelaten. De beperkende werking daarentegen beperkt datgene dat door partijen is overeengekomen.89 Opgemerkt zij, dat de aanvullende en beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid tegen de wil en autonomie van partijen in gaat, naar mijn idee. Desondanks wordt de beperkende werking, ondanks het genoemde bezwaar, wel als zeer nuttig en aanvaardbaar gezien.90 Dit is mede gelegen in het feit dat er met grote terughoudendheid gebruik moet worden gemaakt van het principe van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de regel dat de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid enkel moet worden toegepast indien anders een onaanvaardbare uitkomst zou ontstaan (art. 6:248 lid 2 BW).91

Een meer sociaal-juridisch aspect laat ik ook de revue passeren. Ik ben in de veronderstelling dat ook de huidige maatschappij an sich een grote invloed heeft op het autonomiebeginsel. Want, door mechanismen in vraag en aanbod kan men niet te allen tijde vrij kiezen.92 Soms is er simpelweg geen keuze, een onmogelijkheid al dan niet ontstaand door complexe maatschappelijke aspecten.93 Daar is dan de vrijheid en de autonomie om te contracteren ver te zoeken.

86

Hijma e.a. 2004, p. 344 e.v..

87

Hijma e.a. 2004, p. 341.

88

Du Perron p. 16,

89

Hijma e.a. 2004, p. 345. Ik merk op dat art. 6:248 BW een artikel is dat enkel ziet op de relatie tussen

partijen en zodoende weinig met derden te maken heeft. Ik heb toch gekozen dit te bespreken, omdat het mijns inziens een indicatie is van een verzwakking van het autonomiebeginsel. 90

Hijma e.a. 2004, p. 338.

91

Hijma e.a. 2004, p. 346-347.

92

Zie onder meer: Kanning & Kerkmeester 2004, p. 14 e.v. voor een prachtig voorbeeld geschetst door

Herodotus. Zie tevens Kanning & Kerkmeester 2004, p. 74 e.v.. 93

Hierbij is enig commentaar vereist, meen ik. Zoals ik al eerder aangaf, spelen algemene voorwaarden een

grote rol in het kader van de wilsovereenstemming. Een tweede voorbeeld kan in de orde van het volgende zijn: in economisch zware tijden zal een bank niet snel overgaan tot een lening aan een ontwikkelaar van nieuwe techniek. Het risico dat het geleende geld niet wordt terugverdiend, is te groot. De bank zal dan weigeren het krediet te verlenen, maar hij kan er ook voor kiezen een rentepercentage van bijvoorbeeld 20% te berekenen om het risico af te dekken. Zo is er voor de ontwikkelaar eigenlijk geen keuze. ‘Take it or leave it’, in feite. Een derde voorbeeld kan – meer op het publieke domein – gevonden worden in cameratoezicht ten bate van de veiligheid in de binnenstad. Dan wordt men voor de keus gesteld ofwel geen inkopen doen ofwel gefilmd worden. In deze voorbeelden is dus de keuzevrijheid en autonomie in zeer sterke mate ingeperkt.

22

3.5

Het vertrouwens- en causabeginsel

Het autonomiebeginsel kan, aldus Du Perron, slechts begrepen worden in samenhang met het vertrouwensbeginsel.94 Daarom lijkt een bespreking van dit beginsel hier op zijn plaats. In het juridisch-economisch verkeer richt men zich tot anderen. Men moet dan beseffen dat anderen de verklaringen of gedragingen op een bepaalde manier zullen interpreteren. De aanvaarding van verklaringen of gedragingen wordt ingevuld door een redelijke interpretatie. Het vertrouwen dat de wederpartij heeft afgeleid van de verklaringen c.q. gedragingen verdient bescherming. Het vertrouwensbeginsel betreft de betekenis van de verklaring of gedraging als vrije keuze voor gebondenheid.95 Iemand wordt gebonden als zijn wederpartij mag denken dat hij zich bindt.96 Of een overeenkomst enkel geldt tussen partijen, bekijk ik ook in het licht van het vertrouwensbeginsel aan de hand van rechten en plichten. Een overeenkomst heeft namelijk vaker gelding tussen enkel en alleen de partijen, wanneer de overeenkomst ziet op verplichtingen. Verplichtingen kan men niet zomaar een derde opleggen. Ingeval het rechten betreft, zullen deze minder snel enkel tussen partijen gelden. Opgemerkt zij echter, dat ook niet koste wat kost rechten aan een derde kunnen worden opgelegd.97

Als wordt gekeken naar verplichtingen tussen partijen, speelt ook het zogeheten causa-beginsel een rol; wil en vertrouwen zijn namelijk – naar de visie van Du Perron – onvoldoende grond voor het ontstaan van verbintenissen uit overeenkomst gebleken. Het causa-beginsel vereist dat er sprake moet zijn van een oorzaak bij de totstandkoming van een overeenkomst. Net zoals het relativiteitsbeginsel kent het causa-beginsel een lange geschiedenis. In art. 1356 Oud BW was dit beginsel opgenomen. Hoewel het gebruik van het causa-beginsel terug ging tot de middeleeuwen98, is het beginsel in het huidige BW niet gehandhaafd.99 Door Nieuwenhuis wordt, in zijn dissertatie, het causa-beginsel aanvaard, zij het in verruimde zin. Partijen hebben met het sluiten van een overeenkomst een zeker doel, een zeker rechtsgevolg voor ogen. Hun handelingen dienen dan ook geïnterpreteerd te worden naar het doel van de overeenkomst die zij hebben gesloten.100 In de recente literatuur zijn echter weinig aanknopingspunten te vinden voor aanhangers van het causa-beginsel.

94


95


96

Du Perron 1999, p. 17-18.

97

Asser-Hartkamp 2005, p. 411 en p. 445 e.v.. Verderop in dit schrijven komen de rechten en plichten nog

aan de orde. 98

Nieuwenhuis 1979, p. 69.

99

Du Perron 1999, p. 21-22.

100

Du Perron 1999, p. 22 en Nieuwenhuis 1979, p. 74 (geel stickertje!)

23

3.6

Wettelijke vormen van derdenwerking: het relativiteitsbeginsel doorbroken

In het Burgerlijk Wetboek is, in afdeling 6.5.4, een aantal vormen van derdenwerking van een overeenkomst te vinden. Derdenwerking houdt in, dat een overeenkomst ook rechtsgevolgen voor derden kan hebben. Middels deze gevallen van derdenwerking wordt de relativiteit van de overeenkomst doorbroken. In dit licht lijkt het mij verstandig de wettelijke vormen van derdenwerking door te nemen bij de bespreking van deze deelvraag.

3.6.1

Kwalitatieve rechten

In art. 6:251 BW komen de kwalitatieve rechten aan de orde.101 Rechten voortvloeiend uit overeenkomst kunnen onder bijzondere titel van rechtswege overgaan op de verkrijger van een goed. Daartoe moet voldaan zijn aan vier vereisten.102 Als eerste moet het recht verband houden met een aan de schuldeiser toebehorend goed. Ten tweede dient het recht uit overeenkomst voort te vloeien. Als derde moet het recht vatbaar zijn voor overgang. Dit vatbaar zijn voor overgang kan voorkómen worden door overeen te komen dat een recht een persoonsgebonden karakter heeft.103 Dan is het verbonden met de persoon en niet met het goed. Tevens moet – als vierde en laatste eis - tussen het recht en het goed een zodanig verband bestaan, dat de schuldeiser bij het recht slechts belang heeft zolang hij het goed behoudt. De vraag is echter hoe nauw het verband tussen het recht en het goed moet zijn. De wetsgeschiedenis geeft daaromtrent enige uitleg. Er moet gelet worden op de praktische betekenis van het recht en er moet naar redelijkheid worden afgewogen.104 Opgemerkt zij, dat bepaalde contractuele rechten overgaan. Het is geen overgang van een gehele contractuele rechtspositie.105 Aan een kwalitatief recht kan ook een ertegenover staande verplichting zijn gekoppeld. Deze verplichting ziet op een tegenprestatie.106 Dit volgt uit art. 6:251 lid 2 BW. Opvallend is dat de vervreemder van het goed waarop het kwalitatief recht rust, naast de verkrijger, aansprakelijk is voor het nakomen van die verplichting door de verkrijger. Naar mijn idee is dat niet geheel onredelijk. De oorspronkelijke wederpartij heeft immers met de vervreemder een overeenkomst gesloten en kan voor nare verassingen komen te staan, als de verkrijger van het kwalitatief recht niet aan de tegenprestatie voldoet. Verder wordt door Asser gesteld dat deze tegenprestatie een tijdelijk karakter heeft en dikwijls

101

Asser-Hartkamp 2005, p. 429 e.v.; Cahen 2004, p. 25 e.v. en Du Perron 1999, p. 241 e.v..

102


103

Hijma e.a. 2004, p. 390.

104

Parl. Gesch. Boek 6, p. 928.

105


106


24

betrekking heeft op periodieke verplichtingen.107,108 Uiteraard kan de verkrijger een verklaring afgeven jegens de wederpartij dat hij het recht en de daaraan gekoppelde mogelijke tegenprestatie niet aanvaardt (art. 6:251 lid 3 BW). Ook kan bij overgang van het goed worden bedongen dat het kwalitatieve recht niet overgaat (art. 6:251 lid 4 BW).109 De verkrijger is overigens geen partij bij de overeenkomst tussen de vervreemder en de tegenpartij.110

3.6.2

Kwalitatieve verplichtingen

Naast de kwalitatieve rechten onderscheidt men ook de kwalitatieve verplichtingen.111 Deze zijn te vinden in art. 6:252 BW. In een overeenkomst kan worden bedongen dat ten aanzien van een bepaald registergoed (art. 3:10 BW) een verplichting om iets te dulden of niet te doen zal overgaan op derden die het goed onder bijzondere titel zullen verkrijgen.112 De kwalitatieve verplichting kan als ‘zaaksgebonden’ worden betiteld. Het is niet mogelijk een kwalitatieve verplichting in het leven te roepen voor een ‘doen’.113 Voor het totstandkomen van een kwalitatieve verplichting gelden de normale totstandkomingsregels van afdeling 6.5.2 BW. De verdere regels van het verbintenissenrecht zijn van toepassing op de kwalitatieve verplichting; denk daarbij onder meer aan de mogelijkheid tot ontbinding ex art. 6:265 BW.114 In art. 6:252 lid 2 BW komt naar voren dat er een notariële akte moet worden opgemaakt en dat er inschrijving in de openbare registers moet plaats vinden.115 Een kwalitatieve verplichting is immers enkel aanvaardbaar als het voor derden voldoende kenbaar is dat er zo’n verplichting heerst op het registergoed. De verkrijger wordt door de overdracht gebonden aan het beding. Een kwalitatieve verplichting wordt wel gezien als een ‘solide instrument’116 om bepaalde verplichtingen gedurende een groot aantal jaren en overdrachten te laten blijven gelden. Van rechtswege werkt de verplichting tegen de opvolgende eigenaren van het betreffende registergoed. Ontbinding is mogelijk.117 Deze ontbinding is mogelijk op een tweetal gronden uit art. 6:258 BW en 6:259 BW. Middels art. 6:258 BW kan een beroep worden gedaan op onvoorziene omstandigheden. De last voor de schuldenaar om te voldoen aan de kwalitatieve verplichting kan – met het oog op de

107


108

Hierbij valt te denken aan een onder meer service-contract voor het onderhouden van een CV-installatie

in een huis door een installatiebedrijf. 109

Hijma e.a. 2004, p. 391.

110


111

Asser-Hartkamp 2005, p. 435 e.v.; Cahen 2004, p. 33 e.v. en Du Perron 1999, p. 241 e.v..

112

Hijma e.a. 2004, p. 392.

113

Asser-Hartkamp 2005, p. 436 en Hijma e.a. 2004, p. 394.

114

Hijma e.a. 2004, p. 392.

115


116

Hijma e.a. 2004, p. 393.

117


25

onvoorziene omstandigheden – zo zwaar zijn, dat men ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet kan verwachten. Als er strijd is met het algemeen belang, dan kan een beroep worden gedaan op art. 6:259 lid 1 sub a BW. En als de schuldeiser geen redelijk belang meer heeft bij nakoming van de verplichting, kan de rechter – op grond van art. 6:259 lid 1 sub b BW – tot ontbinding overgaan.

3.6.3

Het derdenbeding

Een verdere vorm van derdenwerking in het verbintenissenrecht is te vinden in art. 6:253 BW. Dit artikel ziet op het zogeheten derdenbeding.118 Partijen kunnen overeenkomen dat een derde een recht toekomt, waarop hij een beroep kan doen en zodoende een prestatie kan vorderen van (één van) de partijen. Degene die het recht ten behoeve van de derde bedingt, wordt aangeduid met de term ‘stipulator’. De ander, ten opzichte van wie een recht door de derde bedongen wordt, wordt aangeduid met de term ‘promissor’.119 De stipulator handelt in naam van zichzelf. Hij bedingt, op eigen naam, ten behoeve van een derde. Dikwijls zal het derdenbeding gericht zijn op een verplichting tot een bepaalde prestatie jegens een derde. De derde kan echter ook op een andere manier een beroep doen op de overeenkomst, zoals bijvoorbeeld met betrekking tot aansprakelijkheidsgerelateerde kwesties.120 Het derdenbeding is puur contractueel van aard. Zodoende kunnen de partijen de inhoud en uitleg ervan geheel zelfstandig vaststellen.121 De derde dient, om een beroep te kunnen doen op het beding en de overeenkomst, het derdenbeding te aanvaarden.122 In Asser-Hartkamp stelt men de vraag of een derdenbeding jegens elke derde gelding kan hebben.123 Het is, door de eis van aanvaarding, onmogelijk een derde een prestatie ofwel een voordeel op te dringen. Deze aanvaarding is te vinden in het slot van art. 6:253 lid 1 BW. Herroeping van het derdenbeding is mogelijk tot het moment dat de derde het beding heeft aanvaard. De derde dient zijn aanvaarding middels een verklaring jegens één van de partijen duidelijk te maken. Daar er geen vormvereisten voor deze verklaring zijn gesteld, betekent dat dat de aanvaarding ook stilzwijgend kan geschieden.124 Als gevolg van de aanvaarding is de derde partij geworden bij de overeenkomst (art. 6:254 lid 1 BW).125 Zo ontstaat dan een meerpartijenovereenkomst.

118


119

Asser-Hartkamp 2005, p. 446 en Hijma e.a. 2004, p. 384.

120

Hijma e.a. 2004, p. 385 en Du Perron 1999, p. 314.

121


122


123


124

Hijma e.a. 2004, p. 386.

125

Du Perron 1999, p. 315.

26

Dit betekent dat de derde bijvoorbeeld nakoming kan vorderen van de promissor. De partijen tezamen kunnen besluiten de overeenkomst te ontbinden.126

3.6.4

Blokkering van de ‘paardensprong’

De laatste wettelijke vorm van derdenwerking van overeenkomsten die ik bespreek, is de blokkering van de ‘paardensprong’.127 Deze aparte naam staat voor een constructie waarbij een ondergeschikte een verweermiddel van zijn werkgever in kan roepen tegen een derde, als ware de ondergeschikte partij.128 De paardensprong heeft betrekking op een situatie dat een ondergeschikte schade veroorzaakt. De derde – die schade lijdt – kan op grond van een beding bij de werkgever van de ondergeschikte maximaal bedrag ‘x’ claimen. Ingeval de schade groter is dan ‘x’, maakt de derde de ‘paardensprong’ door het (resterende) bedrag op de werknemer te verhalen. Dit zorgt voor een penibele situatie aan de zijde van de werknemer. Deze ‘paardensprong’ is thans ‘geblokkeerd’. Naast de bescherming van de ondergeschikte wordt ook de werkgever nogmaals beschermd. Als de werknemer aansprakelijk zou zijn, zou deze het (resterende) bedrag van ‘x’ kunnen verhalen op zijn werkgever (art. 6:170 lid 3 BW). Dat heeft als gevolg, dat álsnog de werkgever voor een bedrag hoger dan het bedongen ‘x’ aansprakelijk is. Dat kan niet de bedoeling zijn, uiteraard. De in de overeenkomst bedongen voorwaarden hebben dan generlei waarde meer. Zij zouden dan namelijk door middel van een paardensprong kunnen worden gepasseerd. Door de werknemer de beschikking te laten hebben over dezelfde verweermiddelen als zijn werkgever, wordt de besproken problematiek weggevaagd. De blokkering van de paardensprong strekt ten voordele van de derde, in dit geval de werknemer.129

3.7

Overige vormen van derdenwerking

Naast de wettelijke vormen van derdenwerking zijn er ook buitenwettelijke vormen van derdenwerking te onderscheiden. Ik bespreek deze eveneens, aangezien hier ook de relativiteit van de overeenkomst doorbroken wordt.

3.7.1

Kettingbeding

Alvorens de figuur van de kwalitatieve verplichting werd ingevoerd, was het kettingbeding een veelgebruikte constructie om derdenwerking teweeg te brengen. Het kettingbeding houdt het volgende in. Een schuldenaar heeft een bepaalde verplichting. Deze schuldenaar die een goed vervreemdt, heeft de doorgegeven verplichting om de verplichting door te geven aan zijn rechtsopvolgers onder

126


127


128


27

bijzondere titel. Ingeval de nieuwe schuldenaar geen derdenbeding in het leven roept, zal de oorspronkelijke schuldenaar een boete opgelegd krijgen. Nu de kwalitatieve verplichting mogelijk is, wordt er minder gebruik gemaakt van het kettingbeding. Veel voorkomende situaties waarin een kettingbeding wordt gebruikt, zijn een doen of een geven. Dit is een aanvulling op de kwalitatieve verplichting, waarbij een doen of een geven niet tot het palet van mogelijkheden behoort. Tevens kan een kettingbeding worden toegepast in het geval van art. 6:252 lid 5 BW.130

3.7.2

Derdenwerking van exoneratiebedingen

In een overeenkomst van partijen kunnen exoneratiebedingen voorkomen. Deze bedingen zijn gericht op beperking van de aansprakelijkheid van één van de partijen. In principe zijn deze bepalingen, in het licht van de relativiteit van de overeenkomst, enkel geldig tussen partijen. Soms kan het echter voorkomen dat ook jegens een derde een beroep kan worden gedaan op een exoneratiebeding.131 In de jurisprudentie is dit probleem aan de orde gekomen in een drietal bekende arresten. Of er al dan niet een mogelijkheid is tot het zich beroepen op een beding jegens een derde, werd besproken in het Citronas-arrest.132 Om een exoneratiebeding tegen een derde te laten werken, moet voldoende rechtvaardiging worden gevonden in het betreffende geval.133 Dit wordt dan nader uitgewerkt met twee regels, welke naar voren zijn gekomen in eerdere arresten. Als eerste regel geldt: ‘Het op gedragingen van de derde terug te voeren vertrouwen van degene die zich op het beding beroept, dat hij dit beding zal kunnen inroepen ter zake van hem door zijn wederpartij toevertrouwde goederen’ (zie: HR Gegaste uien.134 N.B. thans is deze rechtsregel verwerkt in art. 7:608 BW is en daarmee nu geen buitenwettelijke regel meer). De tweede regel is gebaseerd op het Securicor-arrest135: ‘de aard van de overeenkomst en van het betreffende beding in verband met de bijzondere relatie waarin de derde staat tot degene die zich op het beding beroept’. Ook zij opgemerkt, dat – zo staat vermeld in het Citronas-arrest – de uitspraak HR Quint/Te Poel136 dient te worden gehanteerd. Het al dan niet mogelijk zijn van een beroep op een exoneratiebeding jegens een derde is mede gelegen in het antwoord op de vraag of een en ander past in het stelsel van de wet en aansluit bij de in de wet geregelde gevallen. Daar waar de blokkering van de paardensprong strekt ten voordele van een derde,

129

Hijma e.a. 2004, p. 398-400.

130


131

Du Perron 1999, p. 307-308. en p. 319 en Cahen 2004, p. 17 e.v..

132

HR 20 juni 1986, NJ 1987, 35 (Citronas).

133

Du Perron 1999, p. 310.

134

HR 7 maart 1969, NJ 1969, 249 (Noordermeer/Rotterdam).

135

HR 12 januari 1979, NJ 1979, 362.

136

HR 30 januari 1959, NJ 1959, 548.

28

strekt de constructie van derdenwerking van exoneratiebedingen ten nadele van een derde.137 Het mag echter niet zo zijn, dat de positie van de derde slechter is dan wanneer hij zelf partij zou zijn geweest bij de overeenkomst.138

3.7.3

Enkele andere vormen van derdenwerking van een overeenkomst

Naast de door mij besproken vormen van derdenwerking van een overeenkomst zijn nog vele andere constructies mogelijk. Denk onder meer aan een Collectieve Arbeidsovereenkomst (‘CAO’), art. 6:11 BW (hoofdelijke verbondenheid), art. 6:107 lid 2 BW (letselschade) of de actio pauliana.139 Het gaat te ver om deze nu allemaal te bespreken.

3.8

Conclusie

Wanneer gekeken worden naar het leerstuk van beroepsaansprakelijkheid en derden, speelt het relativiteitsbeginsel een rol. Dit beginsel stelt immers dat een overeenkomst een ‘partijaangelegenheid’ is, waar derden in beginsel buiten staan. Men kende het beginsel reeds in de Romeinse tijd; er werd daar zowel een passieve als actieve kant van het beginsel onderscheiden. In het oud BW kwam het relativiteitsbeginsel naar voren in de artt. 1351 en 1376. Bij de invoering van het Nieuw BW wilde men ontwikkelingen van het relativiteitsbeginsel niet de pas afsnijden. Tevens waren er veel uitzonderingen op

gekomen.

Het

beginsel

werd

zodoende

niet

meer

vervat

in

een

wettelijke

bepaling.

Samenhangend met het relativiteitsbeginsel is het autonomiebeginsel. Partijen die willen contracteren, kunnen dat doen met elkaar. Niemand kan tegen zijn wil in worden opgenomen in een overeenkomst. De normen die door partijen worden afgesproken vinden hun oorsprong in de wil van partijen en zijn bindend en autonoom. Mijns inziens heeft in de afgelopen jaren het autonomiebeginsel aan kracht ingeboet. Dit is onder meer gelegen, naar mijn idee, in de standaardovereenkomsten die men tegenwoordig dikwijls pleegt te sluiten. Ook de aanvullende en beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid speelt een rol. En soms is het onmogelijk om te kiezen in de moderne complexe maatschappij. Het vertrouwens- en causa-beginsel werd ook bekeken. De samenleving eist nakoming van partijen op grond van het vertrouwensbeginsel. Het causa-beginsel drukt uit, dat het doel van de overeenkomst in de gaten dient te worden gehouden, wanneer naar de verplichtingen van partijen wordt gekeken.

137

Hijma e.a. 2004, p. 399.

138

Hijma e.a. 2004, p. 382.

139

Zie hiertoe dan onder meer: Asser-Hartkamp 2005, p. 464 e.v. en Polak 2005, p. 98.

29

Als laatste bekeek ik de wettelijke en buitenwettelijke vormen van derdenwerking. In de loop der jaren zijn, zowel in de wet als in de jurisprudentie, vormen van derdenwerking erkend. In het kader van het relativiteitsbeginsel is dit interessant, aangezien bij derdenwerking het relativiteitsbeginsel wordt doorbroken. Zo is dan, bijvoorbeeld, een overkomst ineens niet meer een pure partijaangelegenheid, maar kunnen derden er ook rechten aan ontlenen.

Al met al neemt het relativiteitsbeginsel simpelweg een sterke plaats in het overeenkomstenrecht. Ook al zijn er uitzonderingen mogelijk op het beginsel en kan er mijns inziens op bepaalde plekken (zoals bijvoorbeeld bij het autonomiebeginsel) een aantal scheurtjes in de fundering gezien worden, lijkt het er nog steeds op dat het relativiteitsbeginsel in algemene zin zijn gelding heeft behouden. Dat betekent dus, dat het relativiteitsbeginsel in beginsel in de weg staat aan het hanteren van de overeenkomst als grondslag voor beroepsaansprakelijkheid en derden. Daarbij dient wel te worden opgemerkt dat ontwikkeling door de wetgever niet de pas is afgesneden en dat zodoende, op basis van een uitzondering, het relativiteitsbeginsel wellicht alsnog (gedeeltelijk) ‘aan de kant kan worden gezet’.

30

HOOFDSTUK 4

PARTIJ- EN DERDENBEGRIP

4.1 Inleiding In het vorige hoofdstuk kon gezien worden, dat het relativiteitsbeginsel dermate sterk is, dat het niet zomaar doorbroken kan worden. De overeenkomst is nog altijd een partijaangelegenheid, wanneer dit vanuit het licht van het relativiteitsbeginsel wordt bekeken. Derden staan daar, zoals gezegd, in beginsel buiten. Vanuit de optiek van het partijen derdenbegrip is het interessant om te bekijken in hoeverre een derde kan worden betrokken bij de overeenkomst; zoals ik reeds aangaf in de inleiding van deze scriptie, is dit leerstuk namelijk een belangrijk aspect met betrekking tot de overeenkomst en derden of aansprakelijkheid en derden. Bij deze deelvraag wordt bezien in hoeverre enerzijds het partijbegrijp ‘ruimte’ kan bieden, zodat een derde (gedeeltelijk) onder het partijbegrip kan vallen en anderzijds in hoeverre het derdenbegrip kan worden gerelativeerd, zodat een derde niet meer als puur het tegengestelde van een partij hoeft te worden gezien. Met andere woorden: kan een derde tot een (soort van) partij worden - waardoor hij bij de overeenkomst is aangesloten en er mogelijk ook rechten en plichten aan kan ontlenen? In dit hoofdstuk bespreek ik dan ook de derde deelvraag van mijn scriptie.

“In hoeverre kan een derde onder het begrip ‘partij’ vallen?”

In paragraaf 4.2 zal worden begonnen met het bezien van het partijbegrip, waardoor de theoretische basis duidelijk zal worden. Ik geef in paragraaf 4.2.1 zo een beknopte introductie. In paragraaf 4.2.2 en 4.2.3 wordt gekeken naar de zogeheten ‘ontstaanspartijen’ en ‘toetredingspartijen’, een tweedeling die in de literatuur naar voren komt. De volgende paragraaf, paragraaf 4.3, staat in het teken van een korte uitleg over het derdenbegrip. Zo zijn dus zowel het partij- alsook het derdenbegrip duidelijk gemaakt, waarna door kan worden gegaan met het verder bekijken van dat begrippenpaar. Logisch geredeneerd kan een derde op een tweetal manieren ‘in het blikveld van de overeenkomst’ komen door meer als een partij te worden gezien: enerzijds is er de uitbreiding van het partijbegrip, waardoor de definitie van ‘partij’ wordt opgerekt. De uitbreiding van het partijbegrip komt kortstondig aan bod in paragraaf 4.4. Anderzijds is er de relativering van de definitie van ‘derde’, waar in de literatuur ook aandacht aan wordt besteed. In paragraaf 4.5 ga ik in op die relativering van het derdenbegrip. Ik besteed dan, in paragraaf 4.5.1, concreet aandacht aan de positie van de derde binnen overeenkomst tussen de beroepsbeoefenaar en diens cliënt, ga vervolgens in paragraaf 4.5.2 in op een mogelijke rechtstreekse band tussen de beroepsbeoefenaar en de derde, waarna paragraaf 4.5.3 in het teken

31

staat van de zogenaamde ‘contractueel betrokken derde’ volgens de leer van Cahen. Tenslotte wordt in paragraaf 4.6 besloten met een conclusie.

4.2 Partijbegrip

4.2.1

Algemene introductie met betrekking tot het partijbegrip

In deze paragraaf bespreek ik het partijbegrip, zoals het nu in de doctrine naar voren komt. Opmerkelijk is, dat in de literatuur nauwelijks expliciet aandacht wordt besteed aan het partijbegrip. Dikwijls wordt volstaan met een korte definitie. Zo’n definitie staat dan dikwijls nog niet eens op zichzelf, maar wordt meestal ter inleiding gebruikt bij een verhandeling over een overeenkomst of een derdenbeding. Een diepgaande analyse van wat een partij nu exact is en welke variaties daarbij mogelijk zijn, was voor mij helaas onvindbaar in de literatuur.140

Het uitgangspunt is dat degenen die een overeenkomst sluiten, partij zijn bij deze overeenkomst. Er wordt wel gemakshalve bij een overeenkomst gesproken van ‘partij’ en ‘wederpartij’. Beide vallen onder het begrip ‘partij’.141 Dat betekent dus dat de beroepsbeoefenaar een partij is, net zoals zijn cliënt c.q. opdrachtgever. Partijen spreken een programma af om zich daar wederzijds naar te gedragen en wie geen partij is, staat daarbuiten. De overeenkomst is, zoals ook wel door Cahen142 wordt betoogd, een rechtsbetrekking met een introvert karakter; dit impliceert dat de overeenkomst gericht is op degenen die deze zijn aangegaan en niet op degenen die daar buiten staan. Degene die buiten de overeenkomst staat, is dan dus ook geen partij. Zo is een derde – aldus Cahen - iemand die geen rol heeft toegewezen gekregen bij de overeenkomst of uitvoering daarvan.143 Een derde wordt gewoonlijk ook omschreven als degene die niet persoonlijk of krachtens vertegenwoordiging de overeenkomst is aangegaan.144 De persoon die geen cliënt is van de beroepsbeoefenaar, maar wel schade lijdt door de overeenkomst tussen de beroepsbeoefenaar en zijn cliënt, is dus geen partij. Deze persoon is een derde. Wanneer concreet wordt gekeken naar de wet, ziet men dat binnen het begrip ‘overeenkomst’ duidelijk wordt gesteld dat het een partijaangelegenheid is. Art. 6:213 lid 1 BW heeft betrekking op de overeenkomst. Nader beschouwd gaat het om een zogeheten ‘obligatoire overeenkomst’. De term

140

Zo gaven noch de bekende Asser-serie noch de ‘Rode reeks’ noch Du Perron noch Van den Akker noch

Cahen geven een diepgaande analyse. 141

Met uitzondering van het begrip ‘wederpartij’ in het gebruik van algemene voorwaarden.

142

Cahen 2004, p. 1-2.

143

Cahen 2004, p. 1-2.

144

Asser-Hartkamp 2005, nr. 380-382.

32

‘obligatoir’ wordt gebruikt vanwege het verbintenisscheppende karakter van de overeenkomst. Art. 6:213 lid 1 BW stelt dat bij een obligatoire overeenkomst één of meer partijen een verbintenis aangaan. In het licht van een obligatoire overeenkomst, is een partij dus iemand die met een ander een verbintenis aangaat.145 In het vervolg van deze scriptie zal ik spreken van ‘overeenkomst’. Daar waar eventueel concreet onderscheid gewenst is tussen de begrippen ‘overeenkomst’ en ‘obligatoire overeenkomst’, zal ik dat aangeven.

Het overeenkomstenrecht is van toepassing op allerlei soorten contractspartijen.146 Een contractspartij kan een natuurlijk persoon zijn, maar ook een rechtspersoon. Tevens wordt tussen leken en deskundigen voor het partijbegrip geen onderscheid gemaakt.147 Dat neemt niet weg, dat bij de beoordeling van onder meer de wederzijdse verwachtingen en verplichtingen, dit onderscheid terdege een rol speelt.148

4.2.2

Ontstaanspartijen

Een indeling binnen het partijbegrip wordt ook wel gemaakt aan de hand van de begrippen ‘ontstaanspartij’ en ‘toetredingspartij’.

Zoals in hoofdstuk 3 is gebleken, kunnen rechtssubjecten overeenkomsten sluiten. Dit kunnen zij zelfstandig doen. De grondslag daarvan is het autonomiebeginsel, zo bleek. Dat houdt tevens in, dat partijen gebonden zijn aan de overeenkomst die zij hebben gesloten. Zij hebben autonoom gekozen voor deze verbondenheid en hebben daar dan ook zelf toestemming voor gegeven. Aldus kan worden gesteld, dat in ieder geval onder partij moet worden verstaan degenen die door toestemming een overeenkomst hebben gesloten. Deze toestemming behoeft niet alleen schriftelijk, expliciet te blijken. Of iemand tot ontstaanspartij kan worden gerekend, is tevens mede afhankelijk van de context en de uitleg die redelijkerwijs mocht worden gegeven. De toestemming, het autonoom instemmen, kan namelijk ook blijken uit het gedrag dat partijen tentoonspreiden jegens elkaar en de verklaringen die over en weer zijn afgegeven. Degenen die dan, met wederzijdse toestemming, een overeenkomst aangaan – en daarbij dus zichzelf tot nakoming verplichten -, kunnen worden betiteld als ‘ontstaanspartijen’. Deze term wordt zowel door Du Perron als Cahen gehanteerd.149 Naar mijn idee

145

Hijma e.a. 2007, nr.8.

146

Zie in dit kader uitgebeid: Tjittes 1994.

147

Hijma e.a. 2007, nr.. 16.

148

Hijma e.a. 2007, nr. 16. En denk onder meer aan de dwaling ex art. 6:228 BW, het bekende Haviltex-

arrest en de toetsing naar redelijkheid en billijkheid. 149

Cahen 1995, p. 40 en Du Perron 1999, p. 32-34.

33

zijn ontstaanspartijen zij, die op eigen initiatief een overeenkomst zijn aangegaan. Ook worden tot de ontstaanspartijen gerekend degenen aan wie de overeenkomst krachtens vertegenwoordiging kan worden toegerekend.150 Daar de vertegenwoordiging het onderwerp van deze scriptie te buiten gaat, laat ik dit buiten beschouwing in het verdere gedeelte van dit schrijven.

4.2.3

Toetredingspartijen

Naast de categorie van de ontstaanspartijen kan nog een tweede categorie onderscheiden worden. Door Du Perron wordt deze groep de ‘toetredingspartij’ genoemd.151 Cahen hanteert in plaats van de benaming ‘toetredingspartij’ het begrip ‘uitvoeringspartij’.152 Ik sluit mij aan bij de benaming die Du Perron er aan geeft. Cahen bedoelt met uitvoeringspartijen degenen die op een gegeven moment gerechtigd of verplicht zijn tot (een deel van) uitvoering van de overeenkomst.153 Een uitvoerende derde, treedt – door middel van een uitvoeringshandeling – toe tot de overeenkomst. Iemand die toetreedt tot een overeenkomst, is echter niet altijd degene die tot de uitvoering van de overeenkomst meewerkt. Ik denk dat de benaming van Cahen te krap is en kan mij daarom meer vinden in de typering naar Du Perrons visie.

Wat onder de definitie van toetredingspartij valt, is niet geheel duidelijk en sluitend. Zo spreekt Du Perron van ‘onder meer’ degene die een derdenbeding ex. 6:253 BW aanvaardt.154 De derde, ten gunste van wie een beding is opgenomen in een overeenkomst, kan dit beding vrij aanvaarden. Na aanvaarding

van

dit

beding

is

de

derde

tot

partij

geworden.

Er

ontstaat

dan

een

meerpartijenovereenkomst.155 Het is vaak de eigen keuze van partijen om zo’n beding op te nemen, maar soms kan dit ook een verplichting zijn. Overigens zij, mede in het licht van het vorig hoofdstuk, opgemerkt dat het derdenbeding niet als een inbreuk van het relativiteitsbeginsel wordt gezien.156

Het derdenbeding heeft in beginsel alleen gevolgen als de derde ermee instemt, aldus de laatste woorden van art. 6:253 lid 1 BW. Soms wordt deze instemming ook verondersteld. Deze veronderstelling dient dan afhankelijk te zijn van de omstandigheden en de uitleg van de overeenkomst van de partijen. Het is meer aannemelijk dat bij een derde eerder instemming wordt verondersteld, wanneer er voor hem rechten in het verschiet staan in plaats van plichten. Dan zullen er

150


151

Du Perron 1999, p. 42-45.

152

Cahen 1995, p. 40.

153

Cahen 1995, p. 40 e.v..

154


155


34

aan de zijde van de derde weinig principiële bezwaren aanwezig zijn. Du Perron meent dat er wel sprake is van een schending van het autonomiebeginsel.157 Mijns inziens is er weinig tot geen bezwaar, ook niet in het licht van het autonomiebeginsel, om instemming met het derdenbeding door een derde aan te nemen. Een puur voordeel zal immers voor een derde een gunstigere situatie in het leven roepen. De keus zal dan altijd - of vrijwel zeker - vallen op acceptatie van het beding. Concrete instemming mag dan niet aanwezig zijn, het is in mijn ogen niet onredelijk aan te nemen dat bij de derde de instemming verondersteld mag worden. Zodoende is er dan geen schending van het autonomiebeginsel; de derde zou autonoom ook hoogstwaarschijnlijk tot dezelfde keuze gekomen zijn. Naast het aannemen van een aanvaarding van een derdenbeding, moet ook de andere zijde van de medaille worden bekeken. Het is vaak de vrije keus van partijen om al dan niet een derdenbeding op te nemen. Maar het kan ook zo zijn, dat ingeval er geen derdenbeding is opgenomen, het tóch aanwezig geacht wordt. Men mag echter een derdenbeding niet snel aannemen, als de partijen geen eigen belang hebben bij het opnemen van een derdenbeding. Maar deze redenering gaat niet op, als partijen daadwerkelijk de derde hebben willen bevoordelen (met de overeenkomst).158 In het kader van de beroepsaansprakelijkheid jegens derden is dit interessant. Het zal bijvoorbeeld dikwijls vóórkomen bij accountants of advocaten, dat een overeenkomst voordelen voor derden zal scheppen en dat dit de bedoeling van partijen was. Naar mijn mening kunnen namelijk veel van die ‘beroepsovereenkomsten’ juist gericht zijn op de belangen en rechten van derden. Denk hierbij aan het uitvoeren van een due

diligence onderzoek of het verstrekken van een third party legal opinion. Het zal dan ook regelmatig voorkomen dat de betreffende overeenkomst, in lijn met de wil van partijen, gericht zal zijn op positieve gevolgen voor de derde. Zo zal bij overeenkomsten tussen beroepsbeoefenaren en hun opdrachtgevers het – naar mijn idee – kunnen voorkomen, dat er een derdenbeding mag worden aangenomen. Dat betekent, dat de derde dan als toetredingspartij gezien kan worden. Deze derde is dan door acceptatie van het derdenbeding ‘toegetreden’ tot de overeenkomst.

4.3 Het derdenbegrip Wanneer sterk wordt vastgehouden aan het relativiteitsbeginsel, kunnen de begrippen ‘partij’ en ‘derde’ als elkaars tegenpolen worden gezien. Een derde is, in het licht van een overeenkomst, een ieder die géén partij is bij de overeenkomst. In het kader van beroepsaansprakelijkheid wordt met de derde bedoeld degene die geen partij is bij de overeenkomst tussen de beroepsbeoefenaar en de opdrachtgever c.q. cliënt. Van den Akker definieert de derde nog uitgebreider. Zij spreekt van diegenen

156


157


158


35

die niet op basis van instemming een overeenkomst zijn aangegaan met de beroepsbeoefenaar in kwestie, noch op basis van een in de wet geregelde figuur tot de overeenkomst zijn toegetreden of een rechtsopvolger zijn van één van de partijen die de overeenkomst sloot.159 Het begrip ‘derde’ is ook een tijdgebonden begrip: een persoon die eerst derde was, kan door middel van rechtsopvolging partij worden. Eveneens kan een partij zo op een gegeven moment derde worden.160 Aangetoond is dus, dat – wanneer vast wordt gehouden aan de visie van Du Perron - beide begrippen tegenover elkaar staan, maar wel onder zekere omstandigheden min of meer door een wisselwerking met elkaar verbonden zijn. De grens die tussen een partij en een derde bestaat, wordt door bijvoorbeeld Du Perron gezien als zeer strikt.161 Tegelijkertijd wordt – vreemd genoeg - echter door diezelfde Du Perron ook betoogd dat aan deze grens te tornen valt.162 Dit geeft mijns inziens overigens aan dat het lastig is een eenduidige positie ten opzichte van de derde in te nemen.

4.4 Verruiming van het partijbegip Het lijkt – ik stel het nogmaals - op het eerste gezicht duidelijk. Een partij staat lijnrecht tegenover een derde. Beide begrippen liggen mijlenver uit elkaar, naar de mening die dikwijls in de literatuur wordt gegeven. Wanneer deze stelling nader wordt bekeken, moet deze toch worden bijgesteld. Sommige derden staan namelijk dichter bij een overeenkomst dan andere derden163; de ene derde is meer verbonden met de overeenkomst dan de andere derde.164 Dit werd in het verleden, zo rond de 19e eeuw, al duidelijk. Zo was een speciale categorie van mensen benoemd die derde waren en geenszins ook maar iets te maken hadden met de overeenkomst. Zij werden de penitus extranei (lett.: ‘externe vreemdelingen’) genoemd. In de jaren ’60 kwam Cahen met de contractueel betrokken derde; een derde die zeer dichtbij de overeenkomst stond. De literatuur schrijft er ook over, dat wanneer in het belang van een derde is gecontracteerd, deze derde in een nauwe betrekking staat tot de overeenkomst.165 Men kan beweren dat deze derden als partij kunnen worden gezien; hetgeen ook in het verleden werd gedaan door hen die ‘andere (lees: derden, JK) inlijfden in de klasse van partijen’.166 Ik sluit me erbij aan, dat wanneer derden zodanig dicht bij een overeenkomst staan en ermee verbonden zijn, dat zij meer tot partij mogen worden gerekend dan tot derde. Het is echter, naar mijn idee, wel dubieus om te stellen dat deze derden geheel gelijk dienen te worden gesteld met een partij.

159


160

Du Perron 1999, p. 46-47.

161

Du Perron 1999, p. 46-47.

162

Du Perron 1999, p. 47-48.

163

Vranken 1997, p. 716.

164

Zie ook in deze context: Van Laarhoven 2005, p. 50.

165


166


36

4.5 Relativering van het derdenbegip

4.5.1

De derde en de ‘beroepsovereenkomst’

Binnen het leerstuk van de beroepsaansprakelijkheid speelt de derde een belangrijke rol. Zoals reeds in het begin van dit hoofdstuk gesteld, zijn de partijen binnen beroepsaansprakelijkheid enerzijds de beroepsbeoefenaar (zoals een accountant, advocaat en notaris) en anderzijds de cliënt van deze beroepsbeoefenaar. Derden zijn allen die geen partij zijn bij de overeenkomst tussen de beroepsbeoefenaar en diens cliënt167; allen die daar buiten staan. Geregeld worden – zoals reeds eerder aangegeven in dit schrijven - beroepsbeoefenaren ook aangesproken door derden.168 Deze derden kunnen op een of andere manier te maken hebben gekregen met de overeenkomst. In vergelijking met een ‘normale’ overeenkomst (dus niet tussen een beroepsbeoefenaar en cliënt), is het zeer goed denkbaar en mogelijk dat bij een overeenkomst tussen de beroepsbeoefenaar enerzijds en zijn wederpartij anderzijds de derde niet toevallig in aanraking komt met de overeenkomst. Maar, de ene ontmoeting tussen derde en beroepsbeoefenaar is uiteraard meer of minder toevallig dan de andere. Het karakter van de werkzaamheden van de beroepsbeoefenaar brengt geregeld een confrontatie met de belangen van de derde met zich mee. Het belang van de derde kan dus zeer goed geraakt worden door de overeenkomst. De opdrachtgever van de beroepsbeoefenaar heeft de deskundige bijstand van deze dikwijls ingeroepen met het oog op de relatie met een of meerdere derden. De opdrachtgever kan bijvoorbeeld een beroepsbeoefenaar inschakelen, als hij in de derde een potentiële klant ziet of als hij met de derde een bepaald geschil wil oplossen of uitsluiten. Dat houdt in, dat niet alleen het belang van de derde geraakt wordt of zou kunnen worden, maar tevens dat er in het belang van de derde een overeenkomst tussen beroepsbeoefenaar en opdrachtgever wordt gesloten. Ook goed denkbaar is de constructie, dat de derde een bepaald rapport of advies van de beroepsbeoefenaar onder ogen krijgt.169 En Van den Akker stelt - ik sluit mij daar graag bij aan - dat deze rapporten e.d. vertrouwenwekkend zijn. Zo zullen derden geneigd zijn hun handelen af te stemmen op die informatie die zij onder ogen krijgen.170

Een kleine opmerking met betrekking tot de grootte van de groep derden kan ook nog relevant zijn. Het is mogelijk, dat slechts één derde de beroepsbeoefenaar aanspreekt.171 Dit zou wellicht aan de orde kunnen zijn bij een advocaat die wordt aangesproken door een onderhuurder, indien de advocaat

167


168


169


170


171


37

te laat een verzoek tot verlenging van de huur heeft ingediend.172 Het kan ook zo zijn, dat een hele groep derden de professional aanspreekt. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn, als een accountant een rapport heeft opgesteld over de financiële risico’s van een bepaalde investering, waar een groep investeerders op is afgegaan.173

4.5.2

Direct of geen direct contact?

In bovenstaande paragrafen kwam naar voren, dat bij het bepalen van de positie van de derde bij een overeenkomst tussen een beroepsbeoefenaar en zijn opdrachtgever het belang van die derde een rol kan spelen. De belangen van derden konden zo bijvoorbeeld geschaad worden, door datgene wat de beroepsbeoefenaar en zijn wederpartij in hun overeenkomst hebben opgenomen. In paragraaf 4.4 kon gelezen worden, dat wanneer er in het belang van een derde is gecontracteerd, er kan worden gesteld dat de derde betrokken is bij de overeenkomst. De vraag rijst dan of dat de enige manier is dat de derde betrokken kan raken bij een overeenkomst. Het zou bijvoorbeeld kunnen vóórkomen dat, naast het feit dat er mogelijkerwijs in het belang van de derde is gecontracteerd, door een direct contact tussen de beroepsbeoefenaar en de derde de derde bij de overeenkomst betrokken raakt. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn, als de beroepsbeoefenaar direct aan de derde informatie verstrekt. Van den Akker bespreekt dit aan de hand van het arrest HR 10 december 1993, NJ 1994. Het betrof een geval waarin er door een bank kredietinformatie werd verstrekt aan een derde. Deze derde was een potentiële wederpartij van de cliënt van de bank. In het geval uit 1993 werd de aansprakelijkheid afgehandeld op grond van de onrechtmatige daad, de heersende leer dus. Van den Akker stelt echter, dat de aansprakelijkheid ook via de contractuele weg afgehandeld had kunnen worden door een overeenkomst aan te nemen tussen de bank (beroepsbeoefenaar) en de potentiële wederpartij (derde) van de cliënt (opdrachtgever).174 Deze redenering kent men in Duitsland in de vorm van het zogeheten

Auskunftvertrag, waarover in hoofdstuk 6 meer. In Nederland had men in de jurisprudentie ook tot een contractuele afhandeling kunnen komen in een geval waarover de literatuur verdeeld was over de grondslag. In het bekende arrest HR Mooijman/Netjes175 werd namelijk de aansprakelijkheid vastgesteld op grond van onrechtmatige daad. Van Laarhoven meent in haar proefschrift echter, dat het contract ook als grondslag gediend zou kunnen hebben. De feitelijke samenwerking tussen Mooijman en Netjes maakte dat de verbintenis ook plaats had kunnen vinden bij het contract. Dat er niet via de contractuele weg tot een vaststelling van aansprakelijkheid is gekomen, ligt aan het feit dat

172


173


174


175

HR 29 mei 1998, NJ 1999, 98 (Mooijman/Netjes).

38

de lagere rechter reeds voor de grondslag van de onrechtmatige daad had gekozen, zodat de Hoge Raad daar in cassatie niet meer recht over kon spreken.176 Als er een direct contact is geweest tussen de beroepsbeoefenaar en de derde, zou men – afgaand op Van den Akker – kunnen menen dat wat dat betreft de overeenkomst als grondslag zou kunnen dienen voor de beroepsaansprakelijkheid jegens derden. Er wordt dan namelijk een overeenkomst aangenomen tussen de beroepsbeoefenaar en de derde. De derde is vanwege de overeenkomst ineens partij geworden. Het derdenbegrip is dan gerelativeerd; de positie van de derde is ‘opgeschoven’ naar die van een partij. Wanneer de redenering van HR Mooijman/Netjes en de uitleg van Van Laarhoven wordt toegepast op de situatie van een derde ten opzichte van de beroepsbeoefenaar en zijn cliënt, dan zou men kunnen stellen dat de feitelijke samenwerking tussen partijen en de derde een overeenkomst tot stand zou kunnen brengen. Als gevolg daarvan wordt de derde vanaf dat moment partij. Zo is dus ook in dat geval tot een ‘relativering’ van het derdenbegrip gekomen.

4.5.3

De contractueel betrokken derde

Zoals ik in paragraaf 4.4 reeds kort aangaf, stelde Cahen in de jaren ’60 de leer van de zogeheten ‘contractueel

betrokken

derde’

voor.177

Hoewel

deze

leer

vooral

zag

op

de

middellijke

vertegenwoordiging, kan het toch nuttig zijn voor de beeldvorming rond de derde in de gevallen die niet met die vertegenwoordiging van doen hebben. Ik zal dan eerst de theorie van de contractueel betrokken derde bespreken, evenals de problemen die daaromtrent spelen. Vervolgens bezie ik in hoeverre het leerstuk van de contractueel betrokken derde kan worden toegepast op de derde die betrokken is bij een overeenkomst tussen beroepsbeoefenaar en zijn opdrachtgever. Cahen meende dat de grenslijn tussen het aan de overeenkomst toegewezen partijterrein enerzijds en het terrein van de derde anderzijds te scherp getrokken werd. Hij pleitte voor een grensgebied tussen partij en derde.178 Ik ben mij er van bewust, dat sinds de jaren ’60 natuurlijk wijzigingen zijn gekomen in het Nederlands privaatrecht en dat de maatschappij sindsdien ook onderhevig is geweest aan vele veranderingen. Dit zou doen vermoeden dat Cahens leer irrelevant is geworden. Toch denk ik, dat het nuttig kan zijn deze contractueel betrokken derde onder de loep te nemen. Sinds de jaren ’60 is het namelijk zo, dat het handels- en rechtsverkeer steeds intensiever en complexer is geworden. Het is dan ook logisch, dat overeenkomsten meer gevolgen zullen hebben

176

Van Laarhoven 2006, p. 23.

177

Cahen 1991, p. 21-46. N.B. Oorspronkelijke uitgave in RM Themis (1965), p. 473-507 niet beschikbaar.

Artikel letterlijk nogmaals gepubliceerd in feestbundel uit 1991. Van die uitgave heb ik dan ook gebruik gemaakt. 178

Cahen 1991, p. 45.

39

voor derden dan voorheen; een derde kan en zal meer betrokken zijn bij overeenkomsten dan in de jaren ’60. Overeenkomsten zijn namelijk geen ‘eilanden’ meer. Vranken beschouwt de overeenkomst als een ‘netwerk’ van mogelijke rechtsbetrekkingen tussen contractanten en anderen (derden).179 Daarom is het, mijns inziens, verstandig om een ruime mate van aandacht te schenken aan het begrip ‘derde’ en alle daarmee samenhangende variaties en opvattingen.

In de jaren ’60 kwam Cahen met de opvatting dat overeenkomst een ruimere gelding kon hebben dan alleen tussen partijen. Hij meende dat overeenkomsten ook werking konden hebben jegens derden.180 Naar zijn mening kon een derde in bepaalde gevallen zozeer bij een overeenkomst betrokken zijn, dat hij als de geëigende drager van rechten en wellicht ook plichten gezien moest worden. Bij een bepaalde overeenkomst tussen A en B kan derde C op grond van zijn verhouding tot bijvoorbeeld een van de partijen ten nauwste betrokken zijn. Tegenwoordig kennen wij de situatie waar Cahen voornamelijk op doelde als de figuur van de middellijke vertegenwoordiging. Dit is echter niet de enige situatie waarin de leer van de contractueel betrokken derde kan worden toegepast.181 Een derde kan zodanig verbonden zijn met een overeenkomst tussen twee partijen, dat hij een bepaalde ‘spanning oproept in de contractsband’. Dat houdt onder meer in, dat de overeenkomst niet zomaar kan worden uitgevoerd, zonder rekening te houden met het belang van de derde. De derde kan niet in de ‘contractsstroom’ worden ingebed. De ‘spanning in de contractsband’ kan niet ontladen worden door de derde in de ‘contractsstroom’ in te schakelen, aldus Cahen. Hierdoor ontstaat een – in door Cahens gebezigde fraaie beeldspraak - kortsluiting in de contractsverhouding, hetgeen onwenselijk is.182 Cahen zag de oplossing in een relativering van het derdebegrip. Ingeval een derde zodanig dicht met een overeenkomst was verbonden, zou hij terecht komen binnen het krachtveld van deze overeenkomst. Een situatie die de ‘kortsluiting’ zeker bewerkstelligt, is wanneer een partij het belang van een derde, die in nauwe relatie staat tot de overeenkomst, vertegenwoordigt, behartigt of er op is gericht.183 Op grond daarvan zou men de derde een positie moeten toekennen binnen dat krachtveld. Door deze toekenning kunnen contractuele rechten en plichten dan doorwerken jegens de derde. Zo kan de overeenkomst dienen als basis voor de aansprakelijkheid jegens de derde. De uitoefening jegens een derde heeft de contractuele rechten en plichten als grondslag, aldus Cahen.184

179


180

Du Perron 1999, p. 78-79.

181

Cahen 1991, p. 25.

182

Cahen 1991, p. 21-22.

183

Cahen 1991, p. 25.

184

Cahen 1991, p. 30.

40

De juridische, formele inkleding van deze theorie zou volgens Cahen plaats moeten vinden via de figuur van de contractueel betrokken derde. De dogmatische grondslag hiervan zou de toenmalige goede trouw zijn (art. 1374 en art. 1375 Oud BW). Tegenwoordig zou de redelijkheid en billijkheid de basis moeten geven. De kritiek die destijds werd gegeven, was dat de goede trouw alleen werking heeft tussen partijen.185 Datzelfde argument kan worden gegeven ten aanzien van de hedendaagse redelijkheid en billijkheid. Deze werkt namelijk alleen tussen partijen en niet jegens diegenen die buiten de overeenkomst staan. Cahen pareert door te stellen dat het al dan niet toekennen van een partijrol op uitleg van de overeenkomst berust. Hierin spelen dan de goede trouw c.q. redelijkheid en billijkheid een grote rol.186

De ideeën rondom de contractueel betrokken derde zouden wellicht ook kunnen worden toegepast op de derde die te maken heeft met een overeenkomst tussen een beroepsbeoefenaar en een derde. Hoewel – ik meld het nogmaals, wellicht ten overvloede – de theorie van Cahen voornamelijk zag op datgene wat tegenwoordig middellijke vertegenwoordiging wordt genoemd, geven de algemene beginselen en uitgangspunten van Cahens visie toch aanknopingspunten om een en ander toe te passen op de situatie van beroepsaansprakelijkheid jegens derden. De derde in casu kan naar mijn idee zodanig met de overeenkomst verbonden zijn, dat de overeenkomst niet kan worden uitgevoerd, zonder met het belang van de derde rekening te houden. Dit kan bijvoorbeeld voorkomen wanneer een bedrijf door een accountant een financieel rapport laat opmaken, om dit aan potentiële investeerders te verstrekken, maar meerdere situaties zijn uiteraard denkbaar. Dit voorbeeld betreft een situatie waarin, aldus Cahen, een ‘kortsluiting’ zou kunnen ontstaan. De partijen zijn er dan namelijk in zo’n geval om het belang van de derde – naar de bewoordingen van Cahen – te vertegenwoordigen, te behartigen of op zijn minst er op gericht te zijn. Ikzelf denk dat het wellicht mogelijk zou zijn om de verhouding tussen de beroepsbeoefenaar, de opdrachtgever en de derde als volgt te typeren. Ik zie vaag enkele parallellen met de figuur van de vertegenwoordiging; de opdrachtgever gaat, met het oog op de belangen van zijn potentiële investeerder, naar de accountant. Deze accountant geeft dan, met het oog op de belangen van zijn opdrachtgever alsook op de belangen van de potentiële investeerder, een bepaalde verklaring af. Zo heeft de opdrachtgever, naar mijn mening, in zekere zin de derde vertegenwoordigd en hebben beide partijen gehandeld naar de belangen van de potentiële investeerder (de derde). Op grond van de verhouding van partijen tot de derde zou men deze derde mijns inziens een positie dienen toe te kennen binnen het krachtveld van de overeenkomst, als de theorie van Cahen wordt toegepast. Men zou deze derde als contractueel betrokken derde moeten zien.

185

Aldus Du Perron 1999, p. 79.

41

Ondanks de aanwezigheid van een lichte controverse over het hanteren van de goede trouw c.q. redelijkheid en billijkheid als juridische grondslag, lijkt Cahen in 1965 de spijker op de kop te hebben geslagen door aan derden een verruimde positie toe te kennen. Ik sluit mij wat betreft de positie van de derde ten opzichte van de overeenkomst tussen beroepsbeoefenaar enerzijds en opdrachtgever anderzijds bij Cahen aan. De ene derde is namelijk meer betrokken bij de overeenkomst dan een andere derde en partijen kunnen zodanig gericht zijn op het belang van de derde, dat het onvermijdelijk is hun handelen op de belangen van de derde aan te passen. De figuur van de contractueel betrokken derde vult die situatie op een fraaie juridische wijze in.

4.6

Conclusie

Dit hoofdstuk sluit ik af met een beknopte conclusie. In de literatuur wordt geen diepgaande beschouwing gehouden over het partijbegrip. Wel is duidelijk, dat zij, die een overeenkomst aangaan, partij zijn bij deze overeenkomst. Degenen die daarbuiten staan, worden betiteld als derde. Als er wordt gesproken van partij, kan er een verdeling worden gemaakt. Men kent een ontstaanspartij; dit is de partij die de overeenkomst is aangegaan. De toetredingspartij wordt in een later stadium pas partij. Door bijvoorbeeld Du Perron wordt geen sluitende definitie gegeven van wat exact onder een toetredingspartij moet worden verstaan. Er wordt over geschreven, dat er ‘onder meer’ degene onder valt, die een derdenbeding heeft aanvaard. Dit lijkt ruimte te scheppen voor meerdere mogelijkheden. Tegenover een partij wordt normaliter een derde geplaatst. Dit lijken op het eerste gezicht twee tegenpolen. Niets is echter minder waar. De ene derde is de andere derde niet. Zo kan een derde nauw betrokken zijn bij een overeenkomst. Men kan beweren dat deze derden, die nauw betrokken zijn bij een overeenkomst, als partij zouden kunnen worden opgevat. Dit lijkt echter een te grote stap. Wel kan men – met meer zekerheid – zeggen dat deze derden meer richting een partij zijn opgeschoven. Dan is er sprake van een verruiming van het partijbegrip. Men zou er ook voor kunnen pleiten, zoals Cahen doet, dat er een relativering van het derdenbegrip mogelijk is. Cahen spreekt over een ‘contractueel betrokken derde’. De figuur van de contractueel betrokken derde heeft betrekking op datgene wat tegenwoordig als middellijke vertegenwoordiging wordt gezien. Op het eerste gezicht lijkt Cahens theorie in het kader van beroepsaansprakelijkheid jegens derden dan van weinig nut. Toch zouden delen van Cahens redenering, zoals de onderliggende gedachten en grondslagen, kunnen worden toegepast op de derde in het kader van een overeenkomst tussen een beroepsbeoefenaar en zijn cliënt. De ene derde kan

186

Cahen 1991, p. 33 e.v..

42

immers meer betrokken zijn bij zo’n overeenkomst dan de andere derde. Bij een overeenkomst tussen een beroepsbeoefenaar en zijn opdrachtgever zal er zo meer betrokkenheid zijn. De belangen van derden kunnen geraakt worden door die overeenkomst. Eveneens is het goed denkbaar dat er met het oog op de belangen van derden is gecontracteerd. Op grond van deze verhouding tussen partijen en derde zou men – als de theorie van Cahen toegepast wordt – de derde een positie binnen het krachtveld van de overeenkomst dienen toe te kennen, waardoor de contractuele rechten en plichten uit de overeenkomst tussen de beroepsbeoefenaar en de derde door zouden kunnen werken jegens de derde. De positie van de derde is zo dan gerelativeerd. Het is echter een te grote stap om te stellen dat de derde nu partij is geworden. Feit is wel, dat de derde meer richting de partijen is opgeschoven.

Een andere manier om de derde op te laten schuiven richting de partijen, is door het aannemen van een rechtstreekse overeenkomst tussen beroepsbeoefenaar en derde. Dit zou, op grond van de visie van Van den Akker, aan de orde kunnen zijn wanneer er sprake is geweest van direct contact tussen de beroepsbeoefenaar en de derde. Van den Akker baseert haar redenering op een arrest van de Hoge Raad. Hoewel daar de onrechtmatige daad als grondslag werd gehanteerd, zou de overeenkomst volgens haar ook als basis gediend kunnen hebben. Een zelfde soort redenering was te zien bij het arrest HR Mooijman/Netjes, dat door Van Laarhoven wordt aangedragen. Wanneer een rechtstreekse overeenkomst tussen beroepsbeoefenaar en derde wordt aangenomen, is de positie van de derde uiteraard gerelativeerd. De derde is partij geworden.

Als conclusie kan getrokken worden dat derde en partij geen tegengestelde begrippen meer zijn. Er zijn nuances mogelijk. Een derde geheel partij laten worden, is wellicht een brug te ver – tenzij er een rechtstreekse overeenkomst tussen beroepsbeoefenaar en derde aan wordt genomen.

43

HOOFDSTUK 5

5.1

ZORGPLICHTEN

Inleiding

Na gekeken te hebben naar de rol die het relativiteitsbeginsel speelt bij beroepsaansprakelijkheid en derden en een blik te hebben geworpen op het partijen derdenbegrip, staat dit hoofdstuk in het teken van de zorgplichten van een beroepsbeoefenaar jegens een derde. Als de overeenkomst als grondslag zou kunnen dienen, zou de derde een contractuele aanspraak moeten kunnen maken op een zorgplicht. Dat wil ik in dit hoofdstuk bekijken. Zodoende staat in dit hoofdstuk de volgende deelvraag centraal:

“In hoeverre heeft een beroepsbeoefenaar zorgplichten jegens een derde en in hoeverre kunnen deze als ‘contractueel’ worden betiteld?”

In paragraaf 5.2 zal begonnen worden met de redenen waarom een beroepsbeoefenaar in het algemeen jegens de derde zorgplichten heeft. Tevens wordt er vast – in algemene zin – bekeken welke omstandigheden zorgen voor een zorgplicht. In paragraaf 5.3 komen meer specifiek de accountant, advocaat en notaris aan bod. Daar wordt bezien – onder meer aan de hand van jurisprudentie - welke zorgplichten die verschillende beroepsbeoefenaren hebben. Als eenmaal is vastgesteld of en in hoeverre er een zorgplicht is aan de kant van de beroepsbeoefenaar, wordt – in paragraaf 5.4 – gekeken naar het karakter van die zorgplichten. Daarbij ga ik in op de vraag of deze zorgplichten als contractuele zorgplichten gezien kunnen worden. Vervolgens wordt verder gegaan met de moeilijkheden die daar dan optreden. In paragraaf 5.5 volgt een conclusie.

5.2

Hoedanigheid van de beroepsbeoefenaar en diens zorgplicht jegens derden in het algemeen

5.2.1

Onderliggende redenen

Allereerst besteed ik aandacht aan de onderliggende redenen waarom een beroepsbeoefenaar een zorgplicht heeft jegens derden en waarom hij eerder een zorgplicht zal hebben jegens derden dan een andere, willekeurige partij. De hoedanigheid van een partij kan namelijk met zich meebrengen dat zij bij de uitvoering van haar overeenkomst – meer dan ‘gewone’ partijen – zorgt dient te betrachten voor de belangen van derden die door de overeenkomst geraakt kunnen worden.187 Zo neemt een beroepsbeoefenaar als een accountant, advocaat of notaris in het maatschappelijk verkeer een

187

Du Perron 1999, p. 295.

44

bijzondere positie in.188 Door de omstandigheid dat een partij tot een bepaalde beroepsgroep behoort, kunnen bij derden bepaalde verwachtingen opgewekt worden. Voor het aannemen van een (bijzondere) zorgplicht kan reeds voldoende zijn, dat een partij een prestatie beroeps- of bedrijfsmatig uitvoert. Er wordt dan een bepaalde mate van vertrouwen gewekt, waardoor eerder een zorgplicht aanwezig zal zijn.189 Een derde is geneigd vertrouwen te stellen in de betreffende beroepsbeoefenaar en diens prestatie. Dit vertrouwen wordt nog eens versterkt, doordat de wetgever voor sommige bepaalde wettelijke taken het inschakelen van een beroepsbeoefenaar heeft voorgeschreven.190 Denk daarbij aan het goedkeuren van een jaarrekening door een accountant of het verlijden van aktes door een notaris.191 Maar, niet voor elke groep van beroepsbeoefenaren mag hetzelfde vertrouwen aanwezig worden geacht, zoals in verderop in dit hoofdstuk zal worden bekeken.

5.2.2

Omstandigheden

Nu duidelijk is geworden waaróm een beroepsbeoefenaar een zorgplicht kan hebben jegens een derde, is het tijd om te bezien welke omstandigheden dit concreet invullen. De aard van het derdenbelang bepaalt primair of er een zorgplicht jegens de derden bestaat bij het uitvoeren van de overeenkomst bestaat. Daarbij geldt dat belangen die in een absoluut recht zijn vervat eerder in aanmerking komen dan belangen waarvan de aantasting slechts zuivere vermogensschade teweeg brengt192, zoals bijvoorbeeld aan de orde is bij een foutieve goedkeuring van een jaarrekening door een accountant. Bij zulke schade wordt er minder snel een zorgplicht aangenomen. Er zullen dan zwaardere eisen gesteld moeten worden aan de bijkomende omstandigheden die worden gehanteerd bij het vaststellen van een zorgplicht.193 De voorzienbaarheid speelt ook een rol in het vaststellen van een zorgplicht.194 Op een partij kan immers enkel een zorgplicht rusten ten aanzien van de belangen van derden, ingeval zij kan voorzien dat de belangen van derden mogelijkerwijs geschaad zouden kunnen worden.195 Dit is, aldus Du Perron, geen hoge drempel; in de meeste gevallen kan een partij wel voorzien welke schade derden mogelijk zouden kunnen lijden.196 Van den Akker stelt enkele eisen aan de voorzienbaarheid, maar richt zich dan met name op het vertrouwen dat de derde waarschijnlijk stelt in de prestatie van de

188

Zie voor recente voorbeelden hiervan de Vie d’Or-zaken: HR 13 oktober 2006, NJ 2006, 527/528/529.

189

Du Perron 1999, p. 295-296 en HR 12 januari 1979, NJ 1979, 362 (Securicor).

190

Van den Akker 2001, p. 163 en Du Perron 1999, p. 296.

191


192

Du Perron 1999, p. 284.

193

Du Perron 1999, p. 289.

194

Dit volgde ook al uit het bekende Kelderluik-arrest: Hr 9 november 1965, NJ 1966, 136 (Kelderluik).

195

HR 3 mei 1946, NJ 1946, 323 (Atiba).

196

Du Perron 1999, p. 289.

45

beroepsbeoefenaar.197 Voor het aannemen van een zorgplicht is – naar de mening van Van den Akker – vereist, dat voor de beroepsbeoefenaar kenbaar is dat de informatie in handen van een derde zal komen.198 Ook is relevant wat de derde met de informatie gaat doen199 en of hij daadwerkelijk op de informatie zal vertrouwen.200 Als laatste criterium in dezen geldt dan of de derde daadwerkelijk op de informatie mocht vertrouwen.201 De omvang van de schade speelt ook een rol in de vaststelling van de zorgplicht. Hoe groter de omvang van de te voorziene schade, des te eerder er een zorgplicht aangenomen zal mogen worden.202 En hoe zwaarder de verwijtbaarheid aan de zijde van partijen is, des te eerder er een zorgplicht vastgesteld kan worden.203 Recentelijk kwam in één van de Vie d’Orzaken naar voren dat een accountant wegens ernstig falen in zijn taakuitvoering aansprakelijk was jegens polishouders (de derden in casu).204 De ernst van de verwijtbaarheid hangt samen met de factoren voorzienbaarheid en omvang van de schade.205 Bij beroepsaansprakelijkheid is ook relevant dat de overeenkomst (mede) ziet op het derdenbelang. Als partijen in hun overeenkomst een voorziening voor een derde getroffen hebben, kan dat in belangrijke mate bijdragen dat er een zorgplicht aanwezig is en dat zij zo het belang van de derde niet uit het oog mogen verliezen.206 In dit kader is het interessant om even een brug te maken met het vorige hoofdstuk. Het is namelijk goed denkbaar, dat de voorziening voor de derde in een derdenbeding is opgenomen. Zo is de derde dus feitelijk geen derde meer en kan hij zijn aanspraak op zorg contractueel afdwingen.207 Het kan ook zo zijn, dat partijen niets hebben afgesproken aangaande de derde in de vorm van een derdenbeding, maar dat de derde een buitencontractuele aanspraak op zorg heeft. Dat zou men dan kunnen ontlenen aan de wijze waarop het derdenbelang met de overeenkomst is verbonden. Er dient dan – onder meer - gekeken te worden of het belang van derde sterk met de overeenkomst verbonden is en of partijen mede het derdenbelang op het oog hebben gehad op het moment dat zij contracteerden.208 Als het belang van de derde zó met een behoorlijke uitvoering van de overeenkomst verbonden is, dan kan het zo zijn, dat de beroepsbeoefenaar zijn gedrag mede moet laten bepalen door de belangen van de derde.209

197

Van den Akker 2001, p. 165 e.v..

198


199

Van den Akker 2001, p. 166-167.

200


201


202

Du Perron 1999, p. 290-291.

203

Du Perron 1999, p. 291-292 en HR 3 mei 1946, NJ 1946, 323 (Atiba).

204

HR 27 mei 2004, NJ 2004, 470 (Vie d’Or).

205

Du Perron 1999, p. 292.

206

Van den Akker 2001, p. 169-170 en Du Perron 1999, p. 292.

207

Du Perron 1999, p. 292-293.

208

Van den Akker 2001, p. 170 en Du Perron 1999, p. 293.

209

HR 16 februari 2007, NJ 2007, 256 (Tuin Beheer).

46

5.3

Een onderscheid naar verschillende beroepsbeoefenaren

5.3.1

De accountant

Een categorie van beroepsbeoefenaren waar men van kan stellen dat deze een zorgplicht jegens anderen dan hun opdrachtgever heeft, is de accountant. De accountant wekt door zijn positie in het maatschappelijk verkeer bepaald vertrouwen bij derden. De accountant heeft namelijk een positie die ‘onafhankelijk’ en ‘onpartijdig’ is, hetgeen volgt uit de artikelen 9 en 24 van de Gedrags- en Beroepsregels voor Accountants (GBR)210; vanuit deze achtergrond treedt de accountant op als objectief, neutraal deskundige.211 Met name bij werkzaamheden met betrekking tot het controleren van jaarrekeningen van ondernemingen wordt het genoemde vertrouwen gewekt.212 Dit komt, doordat het controleren van de jaarrekening een externe functie heeft. De jaarrekening heeft namelijk als doel het verschaffen

van

duidelijke

en

betrouwbare

voorlichting

aan

de

belanghebbenden

bij

een

onderneming.213 De verklaring van een accountant speelt in dezen een grote rol; de publicatie van de jaarrekening inclusief accountantsverklaring onderstreept het belang van derden daarbij.214 Dit wordt ook door de beroepsgroep zelf bevestigd door te stellen dat accountants niet alleen een controlefunctie hebben jegens de onderneming, maar ook jegens een kring van belanghebbenden bij de onderneming. Dit is een ruime kring van degenen die belang hebben bij het reilen en zeilen van de onderneming. Onder de belanghebbenden worden onder andere aandeelhouders, banken, leveranciers en werknemers gerekend.215 Gelet op de functies van de jaarrekening en de bijbehorende accountantsverklaring kan worden gesteld dat de accountant jegens derden een zorgplicht heeft.216 Bovenstaande theorie wordt in de praktijk ook bevestigd in de (zeer beknopte hoeveelheid) jurisprudentie. In 2004 werd een oordeel geveld in de bekende Vie d’Or zaak, één van de weinige uitspraken

op

dit

terrein.217

Hierin

werden

accountants

jegens

de

polishouders

van

verzekeringsmaatschappij Vie d’Or aansprakelijk gehouden voor het onterecht goedkeuren van de jaarrekening. Door de raad van tucht was reeds eerder bepaald dat de accountants in strijd hadden

210

Gedrags- en Beroepsregels voor Accountants (GBR), te raadplegen via:

http://deaccountant.nl/download/samenvattingen/lac/Samenvatting%20Gedrags%20en%20Beroepsregels%20Registeraccountants%201994.pdf. 211


212


213

Van den Akker 62-63 en Rb. Rotterdam 19 november 1998, JOR 1999, 31.

214


215

NIVRA 1997, p. 5 en 18.

216

Van den Akker 2001, p. 64 en 66-67.

217

Naar mijn weten de enige uitspraak op dit gebied sinds de invoering van het Nieuw BW in 1991 waarbij de

positie van de accountant jegens derden concreet aan bod komt.

47

gehandeld met de beroepsregels. Dit zorgde er voor dat er onrechtmatig gehandeld was jegens de polishouders (de derden). Ook hadden de accountants, aldus de Hoge Raad, moeten beseffen dat de problemen van Vie d’Or groot waren en dat schade aan polishouders voorzienbaar was indien zij de problemen ‘met de mantel der liefde zouden blijven bedekken’.218 De werkzaamheden van de accountant blijven niet alleen beperkt tot het controleren van de jaarrekening. Ook heeft een accountant andere – niet wettelijk opgedragen - werkzaamheden, zoals bijvoorbeeld het opstellen van de jaarrekening, het voeren van een due diligence onderzoek, het verstrekken van adviezen en dergelijke.219 Ik meen, dat een accountant dan qua positie neigt naar een soort financieel adviseur. Van den Akker is van mening, dat in beginsel de accountant dan alleen jegens zijn opdrachtgever een zorgplicht heeft.220 Deze mening wordt ook min of meer onderstreept door het feit dat in de jurisprudentie sinds de invoering van het Nieuw BW geen enkele uitspraak te vinden is waarbij een derde – al dan niet succesvol – een claim heeft ingesteld jegens de accountant in de uitoefening van niet-wettelijk opgedragen werkzaamheden.221 Wel merk ik op dat in 1983 de Hoge Raad naar voren bracht, dat door het opstellen222 van een jaarrekening een accountant de belangen raakt van diegenen die bij de vennootschap belanghebbend of rechthebbend zijn en zodoende daarvoor aansprakelijk is voor de betrouwbaarheid van zijn werk.223 Afgaand op jurisprudentie met betrekking tot de aansprakelijkheid van de accountant jegens zijn opdrachtgever, zou wellicht nog nieuw licht geworpen kunnen worden op de zorgplicht jegens de derde. Maar helaas is de jurisprudentie wat dat betreft ook niet bepaald scheutig. In 1992 werd bepaald, dat er sprake moet zijn van een duidelijk aanwijsbare beroepsfout van de accountant, te beoordelen naar de omstandigheden van het geval.224 Wat deze omstandigheden van het geval dan zijn, werd in het midden gelaten. In 2001 kwam naar voren, dat een gerechtigde tot een optie zelf verantwoordelijk is voor het inroepen daarvan. Er kon slechts een schending van zorgvuldigheid aan de kant van de accountant worden aangenomen, als de accountant zich er van bewust was, dat de cliënt het optierecht over het hoofd zag en als de accountant vervolgens niet waarschuwde of actie ondernam.225 Bij een voortdurende adviesrelatie was de Hoge Raad in dubio, omdat de werkzaamheden steeds op bepaalde punten zagen.

218

HR 27 mei 2004, NJ 2004, 470 (Vie d’Or).

219


220


221

Noch de JOR, NJ en RvdW hebben naar mijn weten zulke zaken gepubliceerd. Ook is in de literatuur vrijwel

geen enkele casuspositie daarover te vinden. 222

Het ging hier om het opstellen van een jaarrekening, niet om het controleren ervan!

223

Hof ’s-Hertogenbosch 28 september 1983, NJ 1985, 120.

224

Arr. Rb. Zwolle, 2 december 1992, NJ 1995, 56 (Van den Moere/Visschers).

225

HR 2 februari 2001, NJ 2002, 379 (S./Vonk Beleggingsmaatschappij).

48

Zodoende werd er geen spontane advies- c.q. zorgplicht aangenomen jegens andersoortige werkzaamheden in diezelfde relatie.226 In de uitspraak van HR 2 februari 2001, NJ 2002, 379 kwam als vereiste voor aansprakelijkheid naar voren dat de accountant zich bewust moest zijn van bepaald gedrag van de cliënt. Het vereiste van bewustzijn komt niet alleen in de relatie van beroepsbeoefenaar versus cliënt naar voren, maar ook – naar de mening van Van den Akker – in de verhouding tussen de beroepsbeoefenaar en de derde. Voor de aanwezigheid van een zorgplicht jegens een derde is namelijk relevant, dat de accountant uiterlijk ten tijde van het uit handen geven van de rapportage zich er van bewust moet zijn dat dit rapport ter beschikking komt van een derde.227 De accountant moet zich ook bewust zijn van het belang van de derde.228 Dit zorgt voor een zeer afgebakende groep van derden; de groep moet zó klein en kenbaar zijn, dat de accountant zijn handelen daarop kan afstemmen.229 Als aan die criteria is voldaan, zou er sprake kunnen zijn van een zorgplicht. Ikzelf denk dat HR 7 april 2006, NJ 2006, 245 ook nog wel op een bepaalde manier toegepast zou kunnen worden. Men zou kunnen stellen dat het in die zaak er om ging, dat een zorgplicht aanwezig is in die werkzaamheden die men normaliter verricht voor de cliënt. Daar waar het niet de gebruikelijke werkzaamheden betrof, werd geen zorgplicht aangenomen. Als dat analoog wordt toegepast op de relatie met derden, zou wellicht gesteld kunnen worden dat er in gevallen waar het gebruikelijk is dat derden afgaan op het rapport van de accountant er een zorgplicht is van de accountant jegens de derde. Als het niet normaal is dat in een bepaalde situatie een derde af gaat op een rapport, zou men in beginsel geen zorgplicht aan hoeven te nemen. Zo zou de ‘normale gang van zaken’ dus een gezichtspunt kunnen zijn. De accountant kan dan zijn gedrag ten opzichte van derden, afgaand op datgene wat gebruikelijk is, afstemmen.

5.3.2

De advocaat

Een beroepsbeoefenaar die in deze scriptie ook relevant is, is de advocaat. De advocaat is ook een beroepsbeoefenaar die door zijn hoedanigheid een bepaald vertrouwen opwekt. Een advocaat is echter – in tegenstelling tot de accountant – voornamelijk een partijdig belangenbehartiger.230 Dat neemt niet weg, dat derden een rol kunnen spelen in het gedrag van de advocaat. Zo bepaalt Gedragsregel 29 van de beroepscode231 dat een advocaat jegens derden duidelijk moet zijn over de hoedanigheid waarin hij optreedt. Gedragsregel 19 stelt, dat er een redelijke termijn voor beraad moet zijn bij derden als een

226

HR 7 april 2006, NJ 2006, 245 (Ernst & Young/Kölnische Rückversicherungsgesellschaft c.s.).

227


228


229

Van den Akker 2001, p. 76 en 79.

230

Van den Akker 2001, p. 101.a

49

advocaat wil overgaan tot executiemaatregelen. Toch is er, ondanks het feit dat de advocaat de derde niet te allen tijde uit het oog mag verliezen, in beginsel geen zorgplicht jegens derden.232 Een bevestiging daarvan kan ook min of meer gevonden worden in het ontbreken van enige jurisprudentie op dit gebied.233 De jurisprudentie aangaande aansprakelijkheid van een advocaat ziet enkel op de relatie tot zijn cliënt. Daaruit werd duidelijk dat een advocaat niet in strijd met instructies van de cliënt mag handelen234, dat hij moet waken voor overschrijdingen van verjaringstermijnen en termijnen voor het voldoen van griffierecht.235 De meeste aansprakelijkheid vloeit echter voort uit het te laat instellen van een rechtsmiddel, waardoor jegens een partij een zorgplicht wordt geschonden.236 De kans dat het hoger beroep – als het zou zijn ingesteld – zou slagen is daarbij dan een maatstaf bij de vaststelling van een zorgplicht en aansprakelijkheid. Als er tegen een advocaat tuchtrechtelijke aansprakelijkheid is vastgesteld, wil dat nog niet zeggen dat er ook een civiele aansprakelijkheid uit voortvloeit.237 Hoewel deze zaak betrekking had op een relatie tussen advocaat en client, zou dat mijns inziens ook analoog kunnen worden toegepast worden op de relatie met derden. Als de advocaat tuchtrechtelijk op de vingers wordt getikt voor het schenden van een eventuele zorgplicht jegens een derde, wil dat nog niet zeggen dat hij ook civiel aansprakelijk is in dezen. Derden blijven geheel buiten schot in de vermelde jurisprudentie. Er worden geen zorgplichten jegens de derde aangenomen. Dit is gelegen in het feit, dat de advocaat een soort ‘verlengstuk’ van de cliënt is.238 De daden van de advocaat kunnen veelal worden toegerekend aan de cliënt, die de advocaat de informatie verstrekt – tenzij hij weet dat de informatie onjuist of onvolledig is.239 De advocaat is partijdig en dat maakt het lastig om hem ook nog – naast zorgplichten voor zijn cliënt – (zware) zorgplichten jegens een derde te laten hebben.240 De uitkomst van de arbeid van een advocaat is zodanig subjectief, dat een derde daar simpelweg zijn gedrag niet op af kan stemmen.241 Er is echter wel één soort werkzaamheid van de advocaat waarbij zijn gedrag minder partijdig is en waardoor er wel sprake zou kunnen zijn van een zorgplicht jegens een derde. Dit is in het geval dat een advocaat een neutraal juridisch advies aan een derde, een zogeheten third party legal opinion,

231

Gedragsregels advocatuur, te raadplegen via:

http://www.tuchtrechtspraak.nl/GEDRAGSREGELS_VOOR_ADVOCATEN.htm. 232


233

Noch de JOR, NJ en RvdW hebben een uitspraak in dit kader gepubliceerd.

234

Hof ‘s-Hertogenbosch 14 december 1994, NJ 1995, 524 (Nationale Nederlanden/ Mr. U.).

235

Hof ’s-Hertogenbosch 12 september 1995, NJ 1996, 310 en HR 9 juni 2000, NJ 2000, 460.

236

HR 24 december 1997, NJ 1998, 257 (Baijings/Mr. H.); HR 23 februari 2001, NJ 2001, 431 (Maatschap

X./Overes) en HR 15 februari 2007, NJ 2007, 256 (Tuin Beheer/Mr. X.). 237

HR 10 januari 2003, NJ 2003, 357 (Portielje/Y.).

238


239


240


241

Van den Akker 2001, p. 106-108.

50

verstrekt.242 Ook over dit onderwerp is helaas geen jurisprudentie te vinden.243 Wel kan een parallel worden getrokken met de accountant. Er zouden zorgplichten kunnen worden aangenomen, jegens de derde voor wie de legal opinion is bedoeld. Die derde is namelijk zeer nauw betrokken bij de overeenkomst tussen de advocaat en zijn wederpartij; zijn belang is sterk verbonden met de overeenkomst. De advocaat kan een zorgplicht hebben jegens derden waarvan concreet voorzienbaar is, dat zij zullen vertrouwen op het advies.244 Ik denk dat het niet onredelijk is om te stellen, dat de overeenkomst niet goed zou kunnen worden uitgevoerd zonder rekening te houden met de (belangen van de) derde.

5.3.3

De notaris

De notaris heeft een ‘monopoliepositie’ wat betreft bepaalde rechtshandelingen, zoals het verlijden van akten. Deze positie maakt dat de notaris een belangrijke maatschappelijke taak heeft. De positie van de notaris is, afgaand op art. 17 Wet op het notarisambt (‘WNA’), onpartijdig. Dit, tezamen met de juridische deskundigheid, zorgt ervoor dat het publiek de notaris met zekerheid associeert.245 Dit schept zorgplichten, hetgeen ook blijkt uit de jurisprudentie op dit gebied. In tegenstelling tot advocaten en accountants, is er over notarissen wel een en ander in de rechtspraak naar voren gekomen. Reeds in 1990 kwam duidelijk naar voren, dat een notaris bij het verlijden van akten een zwaarwegende zorgplicht had die niet alleen jegens zijn cliënt gold.246 In casu ging het er om, dat een notaris niet aan zijn vergewisplicht had voldaan. Deze plicht vloeide voort uit de op de notaris rustende zwaarwegende zorgplicht ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen welke zijn beoogd met de in die akte opgenomen rechtshandelingen. Ook kwam naar voren dat deelnemers aan het rechtsverkeer vertrouwen moeten kunnen stellen en dat de vergewisplicht jegens alle belanghebbenden geldt. Het was echter in 1996, dat de zorgplicht van de notaris jegens de derde pas echt goed naar voren kwam. In de bekende Curatoren THB-arresten247 werd bepaald dat de functie van de notaris in het rechtsverkeer hem onder bijzondere omstandigheden óók tot een zekere zorg verplicht voor de belangen van derden welke mogelijkerwijs zijn betrokken bij de door zijn cliënten van hem verlangde ambtsverrichtingen.248 De maatstaf die gehanteerd werd, is een strenge en brengt tot uitdrukking dat slechts onder bijzondere omstandigheden sprake kan zijn van een zorgplicht van de notaris jegens derden. In casu was dat, dat het meewerken aan verlijden van akten een ernstig gevaar

242


243

Noch de JOR, NJ en RvdW hebben uitspraken over third parties legal opinions gepubliceerd.

244

Van den Akker 2001, p. 111-112.

245

Van den Akker 2001, p. 134-135.

246

HR 28 september 1990, NJ 1991, 473. (Credit Lyonnais/Notaris T.).

247

HR 23 december 1994, NJ 1996. 627, 628, 629 (Curatoren THB-I, II, III).

51

voor insolventie zou inhouden. De notaris moet dus rekening houden met de belangen van derden die bij een transactie van een derde betrokken zijn. De drempel ligt echter erg hoog, vanwege de ernst van de gevallen. In 1998 werd voortgeborduurd op de Curatoren THB-arresten doordat de HR stelde dat op een notaris de verplichting rustte om na te gaan of er geen beslag op een over te dragen zaak rustte. De verplichting om na te gaan of op de over te dragen onroerende zaak geen beslag rust, vloeit voort uit de, op de notaris die een akte verlijdt rustende, zwaarwegende zorgplicht ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen welke zijn beoogd met de in die akte opgenomen rechtshandelingen. Niet valt in te zien, waarom die verplichting slechts zou strekken ter bescherming van één van de partijen bij die rechtshandelingen.249 In de noot van dit arrest werd nogmaals benadrukt, dat de notaris ook belangen van ‘derden-niet-partijen’ in acht moet nemen en hij zich jegens hen niet kan exonereren van een goede uitvoering van essentiële taakstellingen. Vier jaar later, in 2002, werd wederom bevestigd dat de notaris een zorgplicht jegens derden heeft.250 “Op de notaris rust in zijn hoedanigheid, uit hoofde van zijn taak bij het verlijden van een akte, de zwaarwegende zorgplicht ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen welke zijn beoogd met de in die akte opgenomen rechtshandelingen,” zo stelt de Hoge Raad. Gelet op het vertrouwen dat de deelnemers aan het rechtsverkeer moeten kunnen stellen in een notariële akte, geldt de bedoelde verplichting jegens alle belanghebbenden. Het is dus niet zo, dat de zorgplichten slechts jegens de partijen bij de in de notariële akte opgenomen rechtshandelingen gelding hebben.

5.4

Contractuele of niet-contractuele zorgplichten

5.4.1

In beginsel geen contractueel karakter

Een beroepsbeoefenaar heeft dus onder bepaalde omstandigheden zorgplichten jegens derden. Daar een derde geen partij is, zijn deze zorgplichten in beginsel van een niet-contractueel karakter.251 Het is echter wel denkbaar dat een zorgplicht een puur contractueel karakter draagt. Dit kan echter alleen – aldus Du Perron – wanneer deze zorgplicht uitsluitend berust op de overeenkomst van partijen, doordat het in de overeenkomst uitdrukkelijk is opgenomen of als het daarin ligt besloten.252 Du Perron geeft geen voorbeelden, maar men zou mijns inziens kunnen denken aan een third party legal

opinion van een advocaat (ondanks dat de rechtspraak er nog geen oordeel over heeft geveld). De zorgplicht van de beroepsbeoefenaar jegens de derde ligt in zo’n overeenkomst namelijk sterk

248

HR 23 december 1994, NJ 1996. 627 (Curatoren THB-I).

249

HR 29 mei 1998, NJ 1999, 287.

250

HR 20 december 2002, NJ 2003, 325 (Zürich Lebensversicherungs Gesellschaft/X.).

251

Van den Akker 2001, p. 165-166 en Tjong Tjin Tai 2004, p. 24.

252

Du Perron 1999, 262 en 270.

52

besloten; de third party legal opinion is zowat bijna meer gericht op de derde, dan op de partij zelf. Ook kan de zorgplicht opgenomen zijn in de vorm van een derdenbeding.253 In zulke gevallen hebben de partijen namelijk zelf het ontstaan van de betreffende zorgplicht in eigen handen gehad. Zij kunnen, naast het in het leven roepen van contractuele zorgplichten, dan ook zelf regelen welke regimes van toepassing zijn als de zorgplicht op een of andere manier geschonden wordt.254 In de meeste gevallen is het echter zo, dat zorgplichten niet uitsluitend voortvloeien uit de overeenkomst, maar ontstaan deze uit de verhouding tussen de ermee belaste partij en de betrokken derde. Het is dan, aldus Du Perron, gekunsteld om de zorgplichten dan als contractueel te betitelen, indien men wil impliceren dat de zorgplicht uit de overeenkomst tussen partijen ontstaat. De zorgvuldigheidsnormen die de partijen jegens de derde hebben, zijn niet afhankelijk van de wil van partijen; de derde heeft immers niet met partijen gecontracteerd. Zodoende zullen de zorgplichten als niet-contractrueel dienen te worden beschouwd.255

5.4.2

Nuancering mogelijk?

Er is echter wel een nuancering mogelijk, waarbij bepaalde zorgplichten wél als contractueel zouden kunnen worden beschouwd. Du Perron stelt dat het verdedigbaar is, dat aan de zorgplicht van de partij jegens de derde ten grondslag ligt dat de derde mag vertrouwen op zorgvuldige uitvoering van de overeenkomst én dat dit vertrouwen niet of nauwelijks verschilt van het vertrouwen dat partijen over en weer in elkaars prestatie stellen.256 Dit zou dan mogelijk zijn, als gevolg van vertrouwen dat de partij omtrent haar prestatie bij de derde heeft opgewekt. Een voorbeeld kan gevonden worden in een due

diligence onderzoek door een accountant voor een bepaalde transactie. Als het belang van de derde als gevolg hiervan bij de overeenkomst betrokken is geraakt, dient de partij dit belang te respecteren. Deze zorgplichten zijn dan min of meer autonoom ontstaan aan de zijde van de partij; de partij heeft jegens de derde in zekere mate een verantwoordelijkheid aanvaard voor haar prestatie.257 Door deze ‘autonome’ oorsprong van dit type zorgplichten zou men kunnen stellen dat deze zorgplichten op grond van concreet opgewekt vertrouwen als ‘contractueel’ kunnen worden gezien.258

253


254

Du Perron 1999, p. 262. Dit lijkt mij min of meer logisch, aangezien er anders toch een schending van het

hoofdstuk 3 besproken autonomiebeginsel zou zijn. 255

Du Perron 1999, p. 263.

256

Du Perron 1999, p. 263.

257

Du Perron licht dit voorbeeld toe aan de hand van het Moffenkit-arrest, HR 25 maart 1966, NJ 1966, 276.

Hier werd zonder enig voorbehoud bepaalde moffenkit als geschikt aangeprezen voor rioolafdichting, terwijl het middel daar later niet voor geschikt bleek te zijn. Door deze aanprijzing heeft men verantwoordelijkheid voor het product aanvaard en de producent heeft, als gevolg daarvan, niet alleen moeten verwachten dat zijn afnemers nadeel zouden kunnen ondervinden, maar ook de opdrachtgevers (de derden) van de afnemer. 258

Du Perron 1999, p. 265.

53

Een tweede mogelijkheid waar zorgplichten als contractueel zouden kunnen worden beschouwd, kan worden gevonden in gevallen waarbij het niet gaat om concreet opgewekt vertrouwen, maar om een soort ‘normvertrouwen’. Dit normvertrouwen is aan de orde bij beroepsbeoefenaren die het belang van de derde in de gaten moeten houden op grond van hun maatschappelijke positie; zij zijn verplicht daar rekening mee te houden. Dit geldt voor accountants die de jaarrekening controleren of de notaris die een akte verlijdt. Ook al is er bijvoorbeeld geen rechtstreeks contact tussen de beroepsbeoefenaar (zoals een notaris) en de derde (zoals een erfgenaam), de derde mag toch het vertrouwen hebben dat bijvoorbeeld de notaris zal doen wat hij rechtens en in het algemeen behoort te doen.259 Hoewel deze norm niet autonoom is – hetgeen wil zeggen: voortvloeiend uit de instemming van partijen260 - en niet volgt uit concreet opgewekt vertrouwen, is verdedigbaar dat de beroepsbeoefenaar bij het aannemen van werk mede jegens derden zijn verantwoordelijkheid aanvaardt. Zo dient een notaris in dat licht bijvoorbeeld te beseffen dat de belangen van erfgenamen in het geding zijn bij het opstellen van een testament.261

5.4.3

Moeilijkheden

Ook al is bovenstaande redenering verdedigbaar, dat neemt niet weg dat er ook haken en ogen aan zitten. Het gaat in de in paragraaf 5.4.2 genoemde denkwijze om het aanvaardingscriterium. Door een redenering in het licht van dat criterium er op na te houden, is de kans groot dat het aanvaardingscriterium zijn onderscheidend vermogen verliest262 – het boet aan kracht in. Ik denk dat men in dit kader voorzichtig zou moeten zijn, aangezien anders de vraag gesteld kan worden tot hoever de aanvaarding strekt. De aanvaarding gaat dan ook al snel samenvallen met het criterium van de voorzienbaarheid.263 Het lijkt er dan ook op, dat het zo beschouwd min of meer gekunsteld is om de tweede categorie onder de contractuele zorgplichten te laten vallen. Verder is het zo, dat simpelweg het onderscheid tussen de twee soorten normen in de praktijk lastig merkbaar is. De heteronome normen van het tweede voorbeeld uit paragraaf 5.4.2 beschermen immers ook de gevallen waarin een derde concreet vertrouwen stelde in de prestatie van de beroepsbeoefenaar. Dat betekent, als de beroepsbeoefenaar vertrouwen schendt, hij zowel autonoom verantwoordelijkheid heeft aanvaard, maar dat hij ook op grond van heteronome normen aansprakelijk is voor het schenden van het vertrouwen aan de zijde van derde.264 De twee normen van vertrouwen

259

Du Perron 1999, p. 265. Zie ook: Van den Akker 2001, p. 160, waar naar Du Perron verwezen wordt.

260


261

Du Perron 1999, p. 264-266.

262

Du Perron 1999, p. 266.

263

Du Perron 1999, p, 266.

264

Du Perron 1999, p. 267.

54

gaan dan vaak hand in hand. Het is dan, aldus Du Perron, nutteloos om het onderscheid te handhaven. Via de contractuele weg kan veelal hetzelfde worden bereikt als via de niet-contractuele weg.265 Een laatste moeilijkheid in dit kader is dat er twee belangen strijden om voorrang, wanneer er sprake zou zijn van een (contractuele) zorgplicht. Enerzijds heeft de derde er belang bij dat hij wordt beschermd tegen schade die door de contractspartijen in het leven is geroepen. Maar anderzijds hebben partijen er weer baat bij, dat zij niet meer verantwoordelijkheid hoeven te dragen dan dat zij contractueel met de wederpartij hebben afgesproken. En dan komt naar voren dat het recht niet elke derde van bescherming voorziet; dat zou immers in strijd zijn met het relativiteitsbeginsel. Partijen moeten niet een zwaardere last dragen ten opzichte van een derde dan noodzakelijk is. Du Perron stelt dat sommige derden echter zo nauw met een overeenkomst betrokken zijn, dat partijen gewoonweg rekening moeten houden met de derde. Dit wordt dan echter geregeld via de buitencontractuele zorgplichten en niet via contractuele zorgplichten.266 Dat is mijns inziens ook geen onredelijke oplossing,

omdat

anders

het

relativiteitsbeginsel

teveel

aan

de

kant

geschoven wordt. Om hetzelfde resultaat te bereiken, maar zonder het relativiteitsbeginsel aan de kant te schuiven, kan men naar mijn idee wellicht beter de maatschappelijke normen hanteren van de onrechtmatige daad. Dan kan wellicht tot hetzelfde resultaat gekomen worden, maar dan zonder schending van het relativiteitsbeginsel.

5.5

Conclusie

Een beroepsbeoefenaar in algemene zin wekt, onder meer vanwege zijn bijzondere maatschappelijke positie en dat aan hem bepaalde wettelijke taken zijn opgedragen, vertrouwen bij een derde. Dit vertrouwen maakt dat een beroepsbeoefenaar een zorgplicht jegens een derde heeft. Die zorgplicht wordt door verschillende omstandigheden ingevuld. De aard van het belang van de derde speelt een rol bij het vaststellen van een zorgplicht, evenals de voorzienbaarheid. De voorzienbaarheid kan worden ingevuld aan de hand van vertrouwen dat de derde op de informatie van de beroepsbeoefenaar mocht hebben. Andere criteria zijn, dat hoe groter de potentiële schade en de verwijtbaarheid, des te eerder er een zorgplicht mag worden aangenomen. Als partijen een voorziening voor een derde hebben getroffen in hun overeenkomst, dan mag het belang van de derde niet uit het oog worden verloren. De derde kan een beroep doen op een in de overeenkomst opgenomen derdenbeding, maar hij kan ook – als zijn belang zeer sterk met de overeenkomst verbonden is of als partijen met het oog op het belang van de derde hebben gecontracteerd – een buitencontractuele aanspraak op zorg hebben.

265

Du Perron 1999, p. 268-269.

266

Du Perron 1999, p. 271.

55

Verschillende soorten beroepsbeoefenaren hebben verschillende soorten zorgplichten. Zo wekt een accountant, vanwege zijn onpartijdigheid en onafhankelijkheid, vertrouwen bij het controleren van de jaarrekening. De accountant heeft dan niet alleen een zorgplicht jegens zijn wederpartij, maar ook jegens de derde die belanghebbende is bij het reilen en zeilen van de onderneming. Dit bleek in 2004 ook uit de Vie d’Or-zaak. Bij overige werkzaamheden, als een due diligence onderzoek, lijken de zorgplichten minder aanwezig. De jurisprudentie biedt daarover ook vrijwel geen aanknopingspunten. Wel zou men een zorgplicht kunnen aannemen, als de accountant zich bewust was van het feit dat de derde – die tot een afgebakende groep behoort - een rapport onder ogen zou krijgen en zijn belang op het spel zou staan. Ikzelf gaf nog aan dat een accountant een zorgplicht zou kunnen hebben, als naar de normale gang van zaken het belang van de derde gemoeid is met de uitvoering van de overeenkomst. Een advocaat heeft, vanwege zijn partijdig karakter, een minder zorgplicht jegens een derde in vergelijking met de accountant. De uitkomst van het werk van een advocaat is dusdanig subjectief, dat een derde daar niet op kan vertrouwen. Er zijn dan in beginsel geen zorgplichten in dat geval. Derden komen niet voor in de jurisprudentie aangaande beroepsaansprakelijkheid van een advocaat. De positie van de advocaat is neutraler, als deze een third party legal opinion geeft. Er kan dan gesteld worden dat de advocaat een zorgplicht heeft jegens de derde, als zijn belang nauw met de overeenkomst verbonden is en als de advocaat concreet kan voorzien dat de derde vertrouwt op het advies. Een notaris kent een monopoliepositie en onafhankelijkheid, waardoor het publiek vertrouwen stelt in de notaris. Zodoende heeft een notaris zorgplichten jegens derden. Dit volgde uit de vaste rechtspraak van de Hoge Raad; met name uit de arresten Curatoren THB. Daarin werd besloten dat een notaris onder bijzondere omstandigheden een zorgplicht had jegens derden. Enkele jaren later werd aangegeven dat bepaalde verplichtingen van een notaris niet alleen jegens zijn opdrachtgever gelden, maar ook jegens de derde. In beginsel hebben de zorgplichten van de beroepsbeoefenaar jegens de derde geen contractueel karakter, tenzij het uitdrukkelijk is opgenomen in de overeenkomst of er in besloten ligt. Ondanks dat het gekunsteld lijkt om zorgplichten jegens derden als contractueel te betitelen, is er wel een kleine nuancering mogelijk. Dit kan aan de orde zijn, als de beroepsbeoefenaar concreet vertrouwen heeft gewekt bij een derde omtrent de prestatie – dit is dan ‘autonoom’ tot stand gekomen. Hij kan het vertrouwen ook hebben gewekt op grond van normvertrouwen. De grondslag van de zorgplicht is dan al snel te vinden in de criteria van de aanvaarding en voorzienbaarheid. Het risico bestaat dan dat die criteria hun kracht verliezen. Verder kan via de contractuele en buitencontractuele weg dikwijls hetzelfde worden bereikt. Een laatste moeilijkheid is, dat er strijdige belangen zouden kunnen zijn en dat men zich moet afvragen hoever de contractuele

56

zorgplicht van partijen dan dient te gaan. Het lijkt dan wellicht beter om een en ander af te wikkelen via buitencontractuele zorgplichten, aangezien zo het relativiteitsbeginsel niet geschonden wordt.

57

HOOFDSTUK 6

6.1

RECHTSVERGELIJKING MET DUITSLAND EN ENGELAND

Inleiding

De afgelopen hoofdstukken hebben in het teken gestaan van de mogelijkheden om de overeenkomst te laten dienen als grondslag voor beroepsaansprakelijkheid en derden, bekeken vanuit het Nederlandse recht. Het is nuttig om ook een kijkje over de landsgrenzen heen te nemen. Dit kan wellicht zorgen voor een frisse blik op het Nederlandse systeem. Gekozen is voor een bespreking van het Duitse en het Engelse recht, net zoals Van den Akker deed in haar proefschrift. Deze twee rechtstelsels lijken interessant om de volgende redenen. In Duitsland kent men veel mogelijkheden om de overeenkomst als grondslag te laten dienen bij beroepsaansprakelijkheid jegens derden. In Engeland kent men dat juist niet, hoewel daar in de laatste jaren het leerstuk van derdenwerking van overeenkomsten een flinke impuls heeft gehad. Deze beide rechtsstelsels staan wat betreft ‘overeenkomst en derden’ in redelijke mate tegenover elkaar. Een bespreking van het Franse recht is achterwege gelaten, ook al lijkt dit op het eerste gezicht interessant vanwege de gemeenschappelijke achtergrond van de Code Civil en het Burgerlijk Wetboek. Na onderzoek bleek echter, dat men in Frankrijk min of meer dezelfde principes er op na houdt wat betreft beroepsaansprakelijkheid en derden als in Nederland. De twee verschillende systemen van Duitsland en Engeland vragen er echter om, om nader onder de loep te worden genomen. In hoofdstuk 6 bespreek ik dan ook onderstaande deelvraag.

“In hoeverre wordt in Duitsland en Engeland de overeenkomst gehanteerd als basis voor aansprakelijkheid jegens derden?”

Allereerst zal het Duitse recht worden bekeken in paragraaf 6.2. In paragraaf 6.2.1 zal algemeen begonnen worden met een blik op het Duitse equivalent van de onrechtmatige daad, waarna de concrete kijk op beroepsaansprakelijkheid centraal staat in paragraaf 6.2.2. De drie contractuele grondslagen voor beroepsaansprakelijkheid (Auskunftvertrag, Vertrag met Schutzwirkung für Dritter en culpa in contrahendo) worden besproken in de paragrafen 6.2.3 tot en met 6.2.5. Vervolgens komt, in paragraaf 6.3 het Engelse recht aan bod. Daartoe wordt in paragraaf 6.3.1 gekeken naar de zeer sterke relativiteit die in het Engelse recht heerst. De Rights of Third Parties Act 1999 wordt bezien in paragraaf 6.3.2, waarna in paragraaf 6.3.3 de tort of negligence wordt bekeken. In paragraaf 6.3.4 wordt concreet ingegaan op de beroepsaansprakelijkheid in Engeland. Na deze bespreking volgt een analyse in paragraaf 6.4. Er wordt besloten met een conclusie in paragraaf 6.5.

58

6.2 Het Duitse recht Het Duitse recht kent in algemene zin zowel delictuele aansprakelijkheid als contractuele aansprakelijkheid. De beroepsaansprakelijkheid267 van jegens derden laat zich via de contractuele weg afwikkelen.268 De nadruk van deze bespreking van het Duitse recht zal dan ook liggen op de contractuele wegen tot vaststelling van aansprakelijkheid van de beroepsbeoefenaar jegens de derde. Ik bespreek echter wel delictuele aansprakelijkheid, om zo beter te kunnen begrijpen waarom men in Duitsland beroepsaansprakelijkheid jegens derden via de contractuele weg afhandelt.

6.2.1

§ 823 en § 826 BGB: de Duitse onrechtmatige daad

De delictuele aansprakelijkheid, die in Nederland is vervat in de onrechtmatige daadsactie, is te vinden in § 823 Bürgerliches Gezetsbuch (voorts: ‘BGB’) en § 826 BGB. § 823 BGB luidt:

1.

Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

2.

Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

De in het artikel genoemde rechtsgoederen worden op grond van § 823 lid 1 BGB beschermd. Wil men een inbreuk aantonen, moet er sprake zijn van opzet (uitgedrukt door: vorsätzlich) of schuld (uitgedrukt door: fahrlässig).269 Als dit aanwezig is, dient gekeken te worden naar de schade die wordt geleden. De schade dient te zijn ontstaan door een causaal verband, hetgeen tot uitdrukking komt door de bewoordingen “daraus entstehende”. Kötz meent dat zuivere vermogensschade er zeker, maar onder bepaalde omstandigheden – welke hij niet noemt -, onder kan vallen.270 Büttner meldt dat het claimen van zuivere vermogensschade mogelijk is, maar dat het (bewust) terughoudend wordt toegepast.271 Zuivere vermogensschade kan sowieso worden geclaimd op grond van § 823 lid 2 BGB. Daar dient sprake te zijn van een schending van een zogeheten Schutzgezetz, hetgeen inhoudt dat er een geschonden geschreven norm dient te zijn die er toe strekt bepaalde personen te beschermen

267

Het betreft hier, volgens Büttner, experts (Sachkenner) van alle vakgebieden (Fachgebiete).

268

Büttner 2006, p. 5.

269

Kötz & Wagner 2006, p. 40-41.

270

Kötz & Wagner 2006, p. 68-69.

271


59

tegen bepaalde schade.272 Er hoeft niet te allen tijde sprake te zijn van schuld, want simpelweg een overtreding (“Verstoss”) kan reeds genoeg zijn.273 Omdat door de rechter geconcretiseerde beroepsplichten zich lastig laten kwalificeren als Schutzgezetz, is het toepassingsbereik van dit artikel voor een derde die schade lijdt door een overeenkomst tussen een beroepsbeoefenaar en zijn cliënt, beperkt.274 Een tweede mogelijkheid om zuivere vermogensschade te claimen, is door een beroep te doen op § 826 BGB. Dit artikel luidt als volgt.275

“Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.”

Dit artikel heeft echter een beperkt toepassingsbereik. Er kan alleen een succesvol beroep op worden gedaan, als er vorsätzlich is gehandeld.276 Dit betekent dat er opzettelijk moet worden gehandeld. Tevens moet sprake zijn van een schending van de goede zeden (“gute Sitten”).277 Vanwege dit beperkte karakter, is er niet dikwijls sprake van een grote kans van slagen van een beroep op dit artikel. In de loop der jaren zijn de eisen die worden gesteld aan opzet en de schending van de goede zeden echter wel versoepeld, waardoor er eerder succesvolle beroepen mogelijk waren.278 Een lichte schending is reeds vaak jegens derde een roekeloze handeling - welke tegen opzet aan schurkt279 – die in strijd is met de goede zeden.280

6.2.2 ‘Expertenhaftung’ Net zoals in Nederland, heeft Duitsland uiteraard ook te maken met beroepsaansprakelijkheid jegens derden.

Het

leerstuk

van

de

Haftung

von

professionelen

Dienstleistern

gegenüber

Nichtvertragspartnern wordt ook wel Expertenhaftung genoemd.281 Büttner stelt dat zeker kenmerkend voor zo’n soort aansprakelijkheid het feit is, dat een fehlerhaft erbrachte Vertragsleistung van de beroepsbeoefenaar direct leidt tot schade aan de kant van de derde. Verschillende soorten

272


273

Van den Akker 2001, p. 7 e.v., Kötz & Wagner 2006, p. 40 e.v., Medicus 2006, p. 422 e.v. en Sagel-

Grande 2004, p. 199 e.v.. 274


275


276

Kötz & Wagner 2006, p. 104-105.

277

Büttner 2006, p. 16, Kötz & Wagner 2006, p. 99-100 en Medicus 2006, p. 266.

278

Van den Akker 2001, p. 8-11 en Kötz & Wagner 2006, p. 99-105.

279

Kötz & Wagner spreken van een Grauzone; Kötz & Wagner 2006, p. 105.

280

Büttner 2006, p. 16; Kötz & Wagner 2006, p. 268 en BGH NJW 1986, 180-181.

281

Büttner 2006, p. 1-2.

60

beroepsbeoefenaren worden door het leerstuk van de Expertenhaftung geraakt, maar ook verschillende soorten derden hebben met de Expertenhaftung te maken.282 Tot de beroepsbeoefenaren behoren volgens

Büttner

zeker

de

advocaten

(Rechtsanwälte),

accountants

(Wirtschaftsprüfer),

belastingadviseurs (Steuerberater), architecten (Architekte) en ook ingenieurs (Ingenieure).283

Beroepsaansprakelijkheid stoelen op delictuele basis, lijkt niet de normale gang van zaken te zijn.284 Beroepsaansprakelijkheid in Duitsland kan dogmatisch op een tweetal manieren worden vastgesteld. Als eerste is er de constructie dat de derde de plichten uit het contract van de beroepsbeoefenaar tegenover zijn opdrachtgever op hem ‘verlengd mag toepassen’ (de Duitse term die hiervoor wordt gebruikt is verlängern, hetgeen ‘verlengen’ betekent). De plichten uit de overeenkomst van de beroepsbeoefenaar jegens zijn wederpartij dienen ook jegens de derde te gelden. Zo wordt de derde, die dus geen partij is bij de overeenkomst (Nichtvertragspartner), in het Pflichtenprogramm van de overeenkomst betrokken.285 De tweede constructie die gebruikt wordt, is dat de plichten die de beroepsbeoefenaar heeft tegenover derden onafhankelijk van de overeenkomst jegens derden gelding hebben. Een laatste, beperkte, categorie kan feitelijk ook nog onderscheiden worden. Men stelt dat er ook aansprakelijkheid jegens de derde aanwezig kan zijn, als er een vertrouwensband is geschonden (enttäuschten Vertrauens).286 Dit is echter een weinig gebruikte grondslag.287 De plichten mogen daar – zoals Büttner het omschrijft

- bijna direct voortvloeiend uit de relatie van schadeveroorzaker en

schadelijder worden uitgewonnen.288 Opgemerkt zij, dat Büttner stelt, dat de eerste constructie vooral de

dogmatische

grondslag

voor

Expertenhaftung

is.

Omdat

het

in

de

gevallen

van

beroepsaansprakelijkheid jegens derden steeds gaat om een handeling die voortvloeit uit de overeenkomst, waardoor de derde schade lijdt, ligt het – aldus Büttner – voor de hand dat de eerste constructie, die aansluit bij de oorspronkelijke overeenkomst, moet worden gebruikt.289 Kötz schrijft dat de stelling van de eerste mogelijkheid an der Spitze van het Duitse Bürgerliches Gesetzbuch staat.290

282

Büttner 2006, p. 1. Büttner geeft ook enige voorbeelden aan op deze pagina, welke overeenkomen met de

problematiek die in Nederland aan de orde is. 283


284

Het Bundesgerichtshof komt niet op delictuele grondslagen tot Expertenhaftung, zo blijkt uit BGH

15.12.2005, Lexetius 2005, 3299. Verder heb ik geen uitspraak kunnen vinden waarin een beroepsbeoefenaar op grond van § 823 of § 826 BGB tot Expertenhaftung komt. 285


286


287


288


289


290

Kötz 1996, p. 456.

61

De wettelijke invulling van deze dogmatische constructies is als volgt. De eerste constructie – dat de uit de overeenkomst voortvloeiende plichten van de beroepsbeoefenaar ten opzichte van zijn wederpartij ook gelden jegens de derde – is vervat in het zogeheten Vertrag mit Schutzwirkung für Dritter (voorts: “VmSfD”).291 De dogmatische ideeën om de plichten van de beroepsbeoefenaar direct en onafhankelijk van de overeenkomst jegens de derde te laten gelden, zijn geïncorporeerd in het zogenaamde

Auskunftvertrag.292 De laatste categorie, waarin wordt gesproken van een schending van vertrouwen, heeft gestalte gekregen door de figuur van culpa in contrahendo.293 Deze contractsvormen zijn bronnen van verbintenissen en brengen met zich mee, dat een derde op grond hiervan schadevergoeding kan eisen.294

6.2.3 Vertrag mit Schutzwirkung für Dritter295 De vaste rechtspraak hanteert het Vertrag mit Schutzwirking für Dritter (voorts: “VmSfD”) als grondslag voor Expertenhaftung.296 Het is in het Duitse recht aldus een veelgebruikte constructie, evenals in het Oostenrijkse recht.297 Vertaald komt dit neer op een overeenkomst met beschermende werking voor een derde en is afgeleid uit § 328 BGB.298 De derde is daarbij een zogeheten Anfechtungsgegner (een contractspartij die recht heeft op een bepaalde prestatie) en wordt daarmee – wat dat betreft – gelijkgeschakeld met een partij, die ook Anfechtungsgegner is.299 Bij een VmSfD is er geen sprake van een zelfstandige overeenkomst tussen de derde en partijen, maar treedt de derde in ‘in’ de overeenkomst. Dit kan doordat er sprake is van oprekking (Erstreckung) van de contractuele band300; dit wordt ook wel het verlängern van de contractuele band genoemd.301 Er is zodoende sprake van een abgeleiteten Anspruch.302 De derde kan bij een VmSfD een

291

Büttner 2006, p. 5 en p. 7-9.

292

Büttner 2006, p. 5-7.

293

Büttner 2006, p. 10-16.

294

Van den Akker 2001en p. 9 Büttner 2006.

295

Dit wordt ook wel Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter genoemd. De termen zijn dus

uitwisselbaar. 296

Gevallen waar aan gedacht kan worden , betreffen de zogeheten Prospekthaftung

(prospectusaansprakelijkheid); BGH 8.6.2004, Lexetius 2004, 1881 en BGH 31.10.2007, Lexetius 2007, 3295. 297

Van den Akker 2001, p. 12, Büttner 2006, p. 7 en Kötz 1996, p. 383.

298

Büttner 2006, p. 7 en Medicus 2006, p. 287.

299

Medicus 2006, p. 287.

300


301


302

Büttner 2006, p. 6. In tegenstelling tot het Auskunftvertrag, waar sprake is van een originäre Anspruch.

62

aanspraak tot vergoeding van de schade ontlenen aan de overeenkomst tussen partijen. Er kan ook zuivere vermogensschade mee worden geëist.303 Omdat er inbreuk wordt gemaakt op wilsovereenstemming in de contractuele relatie tussen de beroepsbeoefenaar en de opdrachtgever304, moest er voorheen voldaan zijn aan het Wohl und Wehecriterium, officieel het Fürsorge und Obhutsbeziehung-criterium genoemd. Om de contractuele plichten van de beroepsbeoefenaar ook jegens derden te laten gelden, moest de schuldeiser (hiermee wordt bedoeld: de opdrachtgever) een gerechtvaardigd belang hebben in de bescherming van de derde.305 De kring van derden bij het VmSfD was dus betrekkelijk klein te noemen. Maar het toepassingsbereik werd al snel vergroot. Büttner meldt, dat reeds spoedig werd overgegaan tot het gebruiken van het VmSfD als bescherming tegen schending van de meest belangrijke plichten (Hauptleistungspflichten)

van

de

schuldenaar.

Zo

werd

het

VmSfD

een

rechtsmiddel

om

vermogensschade geleden door de derde te claimen.306 In een later stadium voegde men nog een uitbreiding toe. Het Wohl und Wehe-criterium werd vrijwel geheel terzijde geschoven. Er diende voorts aan de hand van objectieve criteria te worden getoetst; via objektiven Interessenlage is nu een beschermingsplicht jegens de derde aan te nemen.307 Nu vallen ook derden die niet in een verhouding van Schutz und Fürsorge tot de opdrachtgever staan, onder het beschermingsbereik van het VmSfD.308 Dit heeft als gevolg, dat niet meer dient te worden getoetst of de belangen van partijen gelijk zijn aan de belangen van derden. Als een derde schade heeft geleden, is er namelijk een grote kans dat dit het resultaat is van een verschil in belangen van partijen en derden. Zodoende had het afschaffen van het criterium een positief effect voor derden.309 In 2002 werd het VmSfD gecodificeerd in § 328 I BGB.310 Om een succesvol beroep te doen op het VmSfD, moet er tevens sprake zijn van

Leistungsnähe. Dat houdt in, dat het voor partijen min of meer kenbaar en voorzienbaar moet zijn, dat een derde met de prestatie in aanraking zou kunnen komen. Van Laarhoven omschrijft het als dat de derde tot de kring van personen behoort die gemakkelijk getroffen kan worden door gevaren die met de prestatie verbonden zijn.311 Bij Expertenhaftung met betrekking tot het verschaffen van informatie, moet het zo zijn, dat de derde wordt beschermd voor de juistheid van informatie die voor hem van

303

Dit kwam voor het eerst naar voren in een uitspraak van het Bundesgerichtshof (voorts: “BGH”) in 1965:

BGH 6.7.1965, NJW 1965, 1955. Zie ook: Kötz 1996, p. 383. 304

Brox & Walker 2006, p. 275.

305

Büttner 2006, p. 7-8.

306


307

BGH 26.11.1986, NJW 1987, 1758. Men kan beweren, zoals Van den Akker doet, dat de eerste stap voor

het terzijde schuiven van het Wohl und Wehe-criterium in BGH 23.1.1985, NJW 1985, 450 is beslist. 308

Büttner 2006, p. 7-8 en BGH 10.11.1994, BGHZ 127, 378 (Dachbodenfall).

309

Van den Akker 2001, p. 13-14 en Büttner 2006, p. 8.

310

Kötz & Wagner 2006, p. 121.

311

Van Laarhoven 2006, p. 108.

63

belang is. De derde kan immers vertrouwen op de informatie en kan zodoende dus ook schade lijden.312

6.2.4

Het Auskunftvertrag

Een tweede grondslag in contractuele aansprakelijkheid van partijen jegens derden, kan gevonden worden

in

het

zogeheten

‘informatieovereenkomst’.

Auskunftvertrag.

Hierbij

wordt

een

Dit

komt

letterlijk

rechtstreekse

band

vertaald

neer

aangenomen

op

tussen

een de

beroepsbeoefenaar en de derde. Het gaat hier dan ook om een zogenaamde originäre Anspruch.313 Het

Auskunftvertrag ziet slechts op een beperkt aantal gevallen, maar is een veelgehanteerde constructie in de beroepsaansprakelijkheid jegens derden.314 Het Auskunftvertrag is in de jurisprudentie ontwikkeld en zodoende geen in het BGB opgenomen

contractsvorm.

Vanwege het karakter van

de

‘informatieovereenkomst’ mag het niet verwonderlijk zijn, dat het Auskunftvertrag van toepassing is op de beroepsaansprakelijkheid jegens derden. Deze overeenkomst heeft namelijk betrekking op het geval, dat een beroepsbeoefenaar informatie verstrekt aan een derde, waarop de derde zijn beslissing neemt en daardoor schade lijdt.315 Deze informatie kan bijvoorbeeld een bepaalde inlichting (Auskunft) of rapport (Gutachten) zijn. Naar Medicus’ mening, is een stereotype Auskunftvertrag de Beratung über

Vermögensanlagen, het advies in de financiële sector.316 Het Auskunftvertrag kan niet alleen expliciet worden gesloten, maar ook stilzwijgend (stillschweigend) tot stand komen.317 Het uitgangspunt is, dat er tussen de beroepsbeoefenaar en de derde contact dient te zijn geweest. Dit wordt echter ook bestreden sinds de jaren ’70.318 Sindsdien kan er ook een stilzwijgende informatieovereenkomst tot stand komen tegenover jedem, den es

angeht; tegenover elke derde die de informatie ontvangt.319 Er is dus sprake van een unbestimmten Personenkreis, die de stukken van de beroepsbeoefenaar kan ontvangen, er een oordeel over kan vormen, daar naar kan handelen en vervolgens ook de beroepsbeoefenaar aansprakelijk kan stellen.320 Net zoals bij het VmSfD is het ook hier van belang, dat tot op redelijke hoogte kenbaar moest zijn voor partijen dat de informatie van belang zou kunnen zijn voor de derde. Met andere woorden; dat de

312

Kötz 1996, p. 383.

313


314


315

Medicus 2006, p. 82 e.v..

316

Medicus 2006, p. 82.

317

Büttner 2006, p. 5 en Slechtriem 2003, p. 201-202.

318

BGH 5.12.1972, NJW 1973, 321.

319


320

Büttner 2006, p. 6-7.

64

derde mogelijkerwijs een beslissing zou kunnen nemen op grond van de verstrekte informatie.321 Het vaststellen hiervan gebeurt op grond van objectieve factoren.322 Die constructie van het aannemen van een stilzwijgend Auskunftvertrag zit als volgt in elkaar. In de opstelling van de informatie, de Auskunft of Gutachten, door de beroepsbeoefenaar ligt een aanbod tot sluiten van een Auskunftvertrag besloten.323 Dit aanbod tot overeenkomst, neemt de derde aan door kennis te nemen van de Auskunft of Gutachten; de derde neemt aldus de prestatie in feite aan.324 Het spreekt voor zich, dat het aannemen van een directe contractuele relatie vaak niet overeenkomt met de wil van de Experte.325 Om aan dat ongemak tegemoet te komen, is de regeling aangaande het Auskunftvertrag zo opgesteld, dat de derde geen recht op (correcte) nakoming van de overeenkomst (het Recht auf Nachbesserung) heeft. Zo wordt voorkomen dat beroepsgroepen die in een nauwe vertrouwensrelatie tot hun wederpartij (de opdrachtgever) staan, in een groot belangenconflict (Interessenkonflikt) terecht komen. Hier is echter weer een uitzondering op gemaakt. Het betreft het verkeer brengen van een Gutachten of andere

Auskunft waarbij de beroepsbeoefenaar duidelijk heeft gemaakt dat hij eventuele aansprakelijkheid aanneemt voor een wanprestatie. Een zodanig handelen van de beroepsbeoefenaar kan echter zelden verondersteld worden, wanneer aan de hand van objektiver Auslegung (objectieve uitleg) te werk wordt gegaan.326

6.2.5

Culpa in contrahendo

De laatste figuur die te maken heeft met de overeenkomst als grondslag voor aansprakelijkheid jegens derden, is de zogeheten culpa in contrahendo. Dit wordt ook wel eens aangegeven met de algemenere term Verschulden beim Vertragsschluss.327 Culpa in contrahendo is een niet-wettelijk geregelde semicontractuele figuur en wordt niet dikwijls in het Duitse recht daadwerkelijk toegepast.328 Culpa in

contrahendo ziet op de verplichting tot schadevergoeding veroorzaakt door geschaad vertrouwen, het entäuschten Vertrauen. De figuur Culpa in contrahendo is gebaseerd op een soort semi-contractuele vertrouwensband tussen ‘partijen’; de derde wordt dan op grond van zo’n band als het ware partij.329

321


322

Een van de eerste toepassingen hiervan, werd duidelijk in BGH 7.1.1965, WM 1965, 287.

323

Büttner 2006, p. 5 en Medicus 2006, p. 82-83.

324

Büttner 2006, 5 en Medicus 2006, p. 82.

325


326

Büttner 2006, p. 6-7.

327

Müller 2001, p. 177 e.v. en p. 247 e.v..

328

Büttner 2006, p. 10-11.

329

Hoewel men echter alleen partij kan zijn bij een overeenkomst, is deze term betwistbaar. Voor het

normale spraakgebruik acht ik de term ‘partij’ toch voldoende om als begrip gebruikt te worden.

65

Op basis van een zakelijk contact, zoals bijvoorbeeld een onderhandeling in de precontractuele fase330, kan

een

vertrouwensband

worden

aangenomen.331

Hieruit

kan

uiteindelijk

aansprakelijkheid

voortvloeien.332 Dit is aan de orde wanneer deze vertrouwensband wordt geschonden en de derde daadwerkelijk zijn gedrag afstemt op de handelingen of uitingen waar hij op mocht vertrouwen.333

Culpa in contrahendo komt fraai overeen met de Nederlands grondslag van de aanwezigheid van een zorgplicht op grond van (concreet) gewekt vertrouwen. Daar culpa in contrahendo niet veel wordt toegepast, acht ik het niet noodzakelijk dit verder te bespreken.

6.3 Het Engelse recht

6.3.1

Zeer sterke relativiteit

Zoals in de inleidende paragraaf van dit hoofdstuk reeds is aangegeven, zijn er in Engeland minder c.q. relatief weinig mogelijkheden om de aansprakelijkheid (van een beroepsbeoefenaar) jegens een derde vast te stellen op grond van een overeenkomst.334 Het is een algemene stelregel in het Engelse recht: rechten die voortvloeien uit een overeenkomst, kunnen alleen maar afgedwongen worden door de partijen zelf. Dit wordt de doctrine of

privity genoemd.335 Ook een overeenkomst tussen A en B ten voordele van derde C kan niet door C worden afgedwongen.336 De schade (loss) die de derde lijdt door een failure van een van de partijen kan niet op de grondslag van de overeenkomst worden geclaimd, tenzij de derde op grond van een losstaande overeenkomst met een van de partijen op die manier een vordering kan instellen.337 De problematiek met betrekking tot deze onmogelijkheid van het hanteren van de overeenkomst als basis, wordt door Treitel een ‘black hole’ genoemd.338

330

Hier is echter met de Schuldrechtsreform in 2002 echter verandering in gekomen. Voorts is de

aansprakelijkheid met betrekking tot de precontractuele fase geregeld in § 311 Abszatz 3 BGB. 331

Brox & Walker 2006, p. 66, Büttner 2006, p. 10-11 en Schlechtriem 2003, p. 51.

332

Van den Akker 2001, p. 15-16 en Büttner 2006, p. 11.

333


334

Dit constateert men ook zowel in Nederland als in Duitsland: Van den Akker 2001, p. 17 en Büttner 2006,

p. 17. 335

Treitel 2004, p. 246.

336

Treitel 2004, p. 246-247.

337

Zoals reeds bleek in de jaren ’60: Beswick v. Beswick [1968] AC 58. A droeg zijn zaak over aan neef B.

Neef B beloofde de vrouw van B, C genaamd, om – als zij weduwe werd – haar wekelijks vijf Pond te betalen. Weduwe C kon echter deze prestatie niet afdwingen. De belofte om over te gaan tot de prestatie was immers door B niet aan C gericht, maar aan A. Deze zaak geeft aan hoe sterk de relativiteit in het Engelse recht is. Gelukkig was het in deze zaak zo, dat in de rol van wettelijke beheerder van het vermogen van A uiteindelijk C in haar rol – namens A – het geld kon opeisen. Doordat er dus een losstaande verhouding tussen A en C was, kon C het geld dus eisen. 338

Treitel 2004, p. 249.

66

Verder worden alleen als overeenkomst aangemerkt, de agreements die voldoen aan de

doctrine of consideration. De doctrine of consideration is gebaseerd op het idee van de zogenaamde reciprocity. Tussen partijen gemaakte afspraken zijn niet afdwingbaar als tegenover de beloofde prestatie van de één geen tegenprestatie van de ander staat.339 Er moet aldus steeds sprake zijn van

quid pro quo. Bilateral contracts houden in, dat de partijen allebei een promise maken en ontvangen. Er moet een ‘nadeel’ (detriment) zijn aan de zijde van partijen. Treitel noemt het voorbeeld van een koopovereenkomst. De promise van de koper is het betalen van de geldelijke som, terwijl de verkopers

promise het afleveren van het product is. Beide partijen hebben dan een ‘nadeel’.340 Als dit in het kader van de beroepsaansprakelijkheid jegens derden wordt gegoten, zal de plicht van de beroepsbeoefenaar zijn het leveren van bijvoorbeeld een advies of het uitvoeren van een verdediging. De plicht van de opdrachtgever is het betalen voor deze diensten, uitgevoerd door de beroepsbeoefenaar. De achtergrond van de doctrine of consideration is dat men de promise uit overeenkomsten, waarbij er aan de zijde van een partij geen sprake is van detriment, niet kan afdwingen zonder er zelf iets tegenover te stellen.341 Promises die niet aan het consideration-vereiste voldoen, zorgen niet – ingeval van niet-nakoming - voor (volledige) contractuele aansprakelijkheid.342 De doctrine of privity, tezamen met de doctrine of consideration, maken het vrijwel onmogelijk voor een derde om aansprakelijkheid jegens een beroepsbeoefenaar vast te stellen op grond van een overeenkomst.343

6.3.2

Rights of Third Parties Act 1999

In 1999 werden de mogelijkheden om derden rechten te ontlenen aan de overeenkomst verruimd in het Engelse recht. Dit gebeurde aan de hand van de Rights of Third Parties Act 1999. Het doel van deze wet was om derden de mogelijkheid te bieden rechten af te dwingen uit een overeenkomst waar zij geen partij bij zijn.344 De 1999 Act biedt daartoe, aldus artikel 1 lid 1, twee mogelijkheden voor.345 Enerzijds dient het uitdrukkelijk in de overeenkomst te zijn vervat (expressly provides that he may), anderzijds als de overeenkomst er toe strekt de derde een voordeel toe te brengen. Bij de tweede mogelijkheid moet voldaan zijn aan de eisen die artikel 1 lid 2 en 3 van de Rights of Third Parties Act

339

Treitel 2004, p. 29.

340


341


342


343


344

http://www.opsi.gov.uk/Acts/acts1999/en/ukpgaen_19990031_en_1 & Treitel 2004, p. 255. De Act ziet

op vrijwel alle overeenkomsten. Enkel een aantal gespecificeerde arbeidsovereenkomsten is uitgesloten, aldus artikel 6 lid 1 t/m 5 Rights of Third Parties Act 1999. 345

Treitel 2004, p. 255-256.

67

1999 stelt. De derde kan de term niet afdwingen als het er de schijn van heeft (appears) dat partijen dit niet op het oog hebben gehad. Tevens moet de derde bepaald zijn, aldus artikel 1 lid 3; daartoe zijn drie mogelijkheden. Als eerste kan de derde letterlijk zijn benoemd in het contract. De tweede mogelijkheid is, dat de derde tot een bepaalde class hoort; een bepaald soort of type derde. De laatste mogelijkheid is een derde die aan een bepaalde omschrijving voldoet.346 Deze derden, zoals gesteld in de Act, staat een aantal middelen ter beschikking. To enforce the term, heeft de derde beschikking over alle middelen (remedies) die tot zijn beschikking zouden hebben gestaan, als hij contractspartij zou zijn geweest, aldus artikel 1 lid 6 Rights of Third Parties Act 1999. Vanwege onder andere de uitgezonderde overeenkomsten, zoals genoemd in artikel 6, is het zo, dat (aldus artikel 7) de derde niet geheel gelijk kan worden gesteld met een partij.347

6.3.3

Tort of negligence

Ingeval de derde geen term of contract kan afdwingen op grond van de Rights of Third Parties Act

1999, zal de Engelse derde – in het kader van de beroepsaansprakelijkheid - een beroep moeten doen op de zogeheten tort of negligence348, de delictuele aanspraak die te vergelijken is met onze onrechtmatige daad.349 Aansprakelijkheid op grond van negligence is niet gelimiteerd tot bescherming van een particular kind of interest. De tort of negligence heeft als doel een breed scala aan belangen te beschermen.350 De benadeelde kan in beperkte gevallen vermogenschade claimen.351 Voor een succesvol beroep op de tort of negligence dient er te zijn voldaan aan een viertal vereisten. Het eerste vereiste is de aanwezigheid van een duty of care, een zorgplicht. Het onderliggende beginsel is, dat men niet roekeloos dient te handelen.352 Het gaat er om bij deze zorgplicht, dat de belangen van de derde die geschonden worden door de schadeveroorzakende partij voor bescherming in aanmerking komen op wettelijke gronden.353 De derde hoeft geen (bepaald) individu te zijn; het is voldoende wanneer de derde in een bepaalde class valt.354 Deze derde uit die

class moet voorzienbaar (foreseeable) schade kunnen lijden.355 Met andere woorden: aan de zijde van

346

Treitel 2004, p. 255-257.

347

Treitel 2004, p. 259.

348

Clerk & Lindsell – Dugdale e.a. 2006, p. 381-383 en Lunney & Oliphant 2003, p. 90-91.

349


350

Clerk & Lindsell – Dugdale e.a. 2006, p. 381 en Lunney & Oliphant 2003, p. 94. Zie ook de fraaie woorden

van Lord Macmillan in de bekende uitspraak Donoghue v. Stevenson [1932] A.C. 562 “The categories of negligence are never closed.” 351

Lunnet & Oliphant 2003, p. 339-340.

352

Clerk & Lindsell – Dugdale e.a. 2006, p. 383 en Lunney & Oliphant 2003, p. 107-108.

353

Clerk & Lindsell – Dugdale e.a. 2006, p. 383.

354


355

Lunney & Oliphant 2003, p. 108.

68

de derde moet zijn voldaan aan de eisen van proximity and foreseeability. Dit werd door Lord Bridge bepaald in de zaak Caparo v. Dickman.356 De relatie tussen degene die schade berokkent en degene die schade lijdt, moet worden gekenmerkt door proximity of neighbourhood.357 Het moet voor partijen aannemelijk zijn, dat de derde afgaat op de gegeven informatie (in dit geval van een auditor) en daar naar handelt. Hoe groter die aannemelijkheid en het risico dat de derde er naar zal handelen is, des te eerder het er sprake zal zijn van proximity358 and foreseeability.359 Tevens moet het fair, just and

reasonable zijn dat de reikwijdte van de duty of care zich ook uitstrekt tot de derde.360 Wanneer er een zorgplicht is vastgesteld, moet er ook een schending van deze zorgplicht aanwezig zijn. Dat wil zeggen dat partijen gefaald hebben te voldoen aan de maatstaven die in de wet worden gesteld.361 Naar redelijkheid dient te worden vastgesteld of er sprake is van een breach of duty. Het gaat dan om de standaard van een reasonable and prudent man; een redelijk en voorzichtig burger.362 Hoe groter de severity (ernst) van de inbreuk, des te eerder er een schending wordt aangenomen.363 Een verdere eis om een tort of negligence vast te stellen, is het causaal verband.364 Een laatste eis is dat de schade die de derde lijdt niet geheel onvoorzienbaar is; de schade dient niet too remote te zijn.365

6.3.4

Beroepsaansprakelijkheid in het Engelse recht

In het Engelse recht is er, wanneer concreet naar beroepsaansprakelijkheid wordt gekeken, geen twijfel over mogelijk, dat een beroepsbeoefenaar zoals een advocaat of accountant ook plichten jegens derden heeft.366 Dit geldt bijvoorbeeld zowel voor een solicitor367 alsook voor een accountant of ander financieel dienstverlener.368 Wat betreft de solicitor kwam dat voor het eerst zeer duidelijk naar voren in de zaak Ross v. Caunters.369 Hierin werd bepaald dat een solicitor een duty of care (zorgplicht) jegens een derde heeft, wanneer het duidelijk is dat de transaction van de solicitor tot voordeel strekt

356

Caparo v. Dickman [1990] 2 A.C. 605 en Lunney & Oliphant 2003, p. 120-121.

357

Clerk & Lindsell – Dugdale e.a. 2006, p. 390-391 en Lunney & Oliphant 2003, p. 119.

358

Lunney & Oliphant 2003, p. 123.

359

Clerk & Lindsell – Dugdale e.a. 2006., p. 391 en 393 en Lunney & Oliphant 2003, p. 119

360

Clerk & Lindsell – Dugdale e.a. 2006, p. 390 en Lunney & Oliphant 2003, p. 125-126.

361


362

Blyth v. Birmingham Waterworks [1856] 11 Ex. 781, Clerk & Lindsell – Dugdale e.a. 2006, p. 474-475 en

Lunney & Oliphant 2003, p. 139 en p. 144-145. 363

Clerk & Lindsell – Dugdale e.a. 2006, p. 486 en Lunney & Oliphant 2003, p. 152.

364

Clerk & Lindsell – Dugdale e.a. 2006, p. 383 en Lunney & Oliphant 2003, p. 188 e.v.. Daar dit veel weg

heeft van de Nederlandse leer aangaande het causaal verband, is besloten de bespreking van het causaal verband weg te laten. 365


366

Clerk & Lindsell – Dugdale e.a. 2006, p. 628 en 677 en Lunney & Oliphant 2003, p. 236.

367

Clerk & Lindsell – Dugdale e.a. 2006, p. 628-632.

368


369

Ross v. Caunters [1980] 1 Ch. 297. 69

van een bepaalde derde.370 In 1995 werd verder gegaan met de aansprakelijkheid van advocaten jegens anderen dan hun opdrachtgevers. In de zaak White v. Jones371 kwam naar voren dat men binnen de rechterlijke macht verdeeld was over het de vraag of de advocaat aansprakelijk zou kunnen zijn voor zijn beroepsfout. The House of Lords meende bij meerderheid, dat de solicitor aansprakelijk was jegens de derde, maar Lord Goff kon zich daar niet mee verenigen. Hij meende, dat de advocaat enkel zorgplichten en verantwoordelijkheid had jegens zijn contractspartij. Toch was ook hij van mening, dat de advocaat een fout had gemaakt. Lord Goff was echter van mening dat justice seemed to demand a

remedy. Er zou dus, aldus Goff, een oplossing gezocht moeten worden.372 Ook bij een accountant kan hetzelfde worden gezien als bij een advocaat. Een accountant heeft in beginsel ook een duty of care jegens anderen dan zijn opdrachtgever. Het gaat om derden die vertrouwen op het rapport e.d. dat hij afgeeft of waarvan redelijkerwijs te verwachten is dat ze er op zullen vertrouwen.373 De vraag is echter wanneer er dan sprake is van zo’n zorgplicht en een schending daarvan. Wanneer een advies van de accountant is opgesteld voor third parties benefit en het voorzienbaar is, dat de derde er op zal vertrouwen, dan zal er aansprakelijkheid zijn jegens de derde – wanneer de zorgplicht is geschonden. In 1981 werd in de zaak JEB Fasteners Ltd v. Marks, Bloom bepaald dat er onder de genoemde omstandigheden een zorgplicht jegens de derde was. Het ging daar om een accountant die er van op de hoogte was, dat zijn adviezen bedoeld waren voor menings- of besluitvorming van potentiële investeerders. De Caparo v. Dickman-zaak374 toonde echter dat auditors vrijgesteld zijn van een duty of care versus een derde.375 Opvallend is, dat sinds de Caparo-uitspraak er weinig ontwikkeling in de jurisprudentie lijkt te zijn geweest wat dat betreft.376

6.4 Analyse en achtergronden Frappant is dat de Duitse doctrine nauwelijks achtergrondinformatie biedt over de contractuele figuren waarmee aansprakelijkheid van beroepsbeoefenaren jegens derden wordt afgehandeld. Gezien kon worden, dat het Duitse recht een tamelijk enge definitie kent van de onrechtmatige daad, daar waar bijvoorbeeld Nederland met art. 6:162 BW een veel ruimer begrip hanteert. Bij de Duitse onrechtmatige daad uit § 823 lid 1 BGB dient er sprake te zijn van opzet. Datzelfde geldt voor § 826 BGB. Deze opzetvereisten zorgen mijns inziens voor een krapper toepassingsbereik wat betreft Expertenhaftung. Ook de discussie over de vraag of zuivere vermogensschade kan worden geclaimd middels de

370


371

White v. Jones [1995] 2 A.C. 207.

372

Clerk & Lindsell – Dugdale e.a. 2006, p. 629-630 en White v. Jones [1995] 2 A.C. 207.

373


374

Caparo Industries v. Dickman [1990] 2 A.C. 605.

375


70

delictuele bepalingen, draagt bij aan het engere toepassingsbereik van de Duitse onrechtmatige daad. Het zal – maar dat blijft een niet gestaafde aanname – uiteindelijk simpelweg een ‘keuze’ zijn geweest, waarom men via ‘contractuele figuren’ beroepsaansprakelijkheid jegens derden afhandelt. Büttner verklaart deze keuze aan de hand van de oorsprong van Anspruch. Het gaat, binnen de beroepsaansprakelijkheid jegens derden, steeds om een vertraglich initiierte Leistung, die tot de schade bij de derde heeft geleid.377 De onderliggende basis van de aansprakelijkheid is dus de overeenkomst in plaats van het delict.

Het Engelse systeem verschilt, zoals gezien kon worden, fors van het Duitse systeem. De Engelse literatuur is ietwat scheutiger (maar nog niet bepaald royaal) met het verstrekken van informatie over de redenen waarom men juist zo vasthoudt aan de delictuele grondslag voor beroepsaansprakelijkheid jegens derden. Er valt wel wat aan kleine aanwijzingen te vinden. De basis is te vinden in de leer van het zogeheten civil wrong; dit is een breach of duty welke de belangen van een individu beïnvloedt en waarvoor de persoon zelf, op grond van de wet, op dient te kunnen komen.378 Daar deze theorie nogal vaag is, stelde Birks dat de invulling van het begrip breach of duty dient te worden ingevuld aan de hand van de policies and values die ten grondslag liggen aan de erkenning van een duty. In 1931 was het de, inmiddels als klassieke leer geziene, theorie van Winfield die stelde dat tortious liability ontstond door een breach of duty welke voornamelijk voortvloeide uit de wet. Zo’n duty is gericht op personen in het algemeen, dus niet op specifiek genoemde personen.379 Dit wordt ook wel ad rem genoemd. De contractuele plichten daarentegen zijn gebaseerd op de consent van partijen en de inhoud daarvan wordt vastgesteld door de partijen tezamen. De overeenkomst is gericht op specifieke personen; ook wel in personam genoemd. Kortweg gezegd, komt het er op neer, dat een overeenkomst zich bezighoudt met voluntary obligations, waar het delict ziet op involuntary obligations.380 Doordat de aard van de duty dus meer in het delict is gelegen in plaats van in de overeenkomst, kent men – waarschijnlijk

–

in

Engeland

tegenwoordig

een

voorkeur

voor

het

afhandelen

van

beroepsaansprakelijkheid op grond van de onrechtmatige daad. Bij het Engelse recht valt het – bijna traditionele – onderscheid dus ook al het begin van de vorige eeuw te zien. Het lijkt er op, dat men is gaan redeneren vanuit één bepaald principe (civil wrong) en die theorie heeft ingevuld aan de hand van een tweedeling. Een en ander heeft er alle schijn van, dat dit geen gemotiveerde keuze is geweest, maar dat het een soort van natuurlijk verloop heeft gekend.

376

Clerk & Lindsell – Dugdale e.a. 2006, p.678-679.

377


378


379

Winfield 1931, p. 32; Winfield & Jolowicz – Rogers 2006, p. 1 & 5.

380

Clerk & Lindsell – Dugdale e.a. 2006, p. 2-3; Winfield & Jolowicz – Rogers 2006, p. 6-7.

71

6.5 Conclusie Het Duitse recht kent in algemene zin twee grondslagen voor aansprakelijkheid jegens derden. Allereerst is er de delictuele aansprakelijkheid uit § 823 en § 826 BGB, waarbij dient te worden opgemerkt dat § 826 een beperkt toepassingsbereik heeft. Naast de delictuele aansprakelijkheid uit § 823 en § 826 BGB, bestaat er ook een contractuele aansprakelijkheid. De contractuele aansprakelijkheid jegens derden kent drie verschijningsvormen en men ziet de overeenkomst als de grondslag voor Expertenhaftung. Als eerste is daar het Vertrag mit Schutzwirkung für Dritter. De derde treedt in in de overeenkomst; er is sprake van een abgeleiteten Anspruch. Er moest voldaan zijn aan het Fürsorge und Obhutsbeziehung-criterium. De schuldeiser moest een gerechtvaardigd belang hebben in de bescherming van de derde. Later is dat criterium terzijde geschoven. Nu vallen ook derden die niet in een verhouding van Schutz und Fürsorge tot de opdrachtgever staan, onder het beschermingsbereik van het VmSfD. Op grond van objectieve criteria dient verder te worden vastgesteld of er een zorgplicht van beroepsbeoefenaren is jegens derden. Om verder een succesvol beroep te doen op het VmSfD, moet er tevens sprake zijn van Leistungsnähe. Dat houdt in, dat het voor partijen min of meer kenbaar en voorzienbaar moet zijn, dat een derde met de prestatie in aanraking zou kunnen komen. De tweede vorm waarlangs contractuele aansprakelijkheid jegens een derde kon worden vastgesteld, is het Auskunftvertrag. Deze overeenkomst, die al dan niet stilzwijgend tot stand kan komen, ziet vooral op partijen die informatie aan derde verstrekken. Vooreerst moest er sprake zijn van direct contact tussen de beroepsbeoefenaar en de derde. Maar thans kan er ook een stilzwijgende informatieovereenkomst tot stand komen tegenover jedem, den es angeht. Het moet voor partijen wel redelijkerwijs voorzienbaar zijn dat de derde de informatie zou gebruiken en op basis daarvan een beslissing zou nemen. Dit dient vastgesteld te worden aan de hand van objectieve gezichtspunten. Een derde kan vermogensschade claimen, maar heeft geen Recht auf Nachbesserung. De derde en laatste contractuele figuur waarlangs aansprakelijkheid jegens derden zou kunnen worden vastgesteld, is het weinig gebruikte Culpa in contrahendo. Op grond van zakelijk contact ontstaat

een

vertrouwensband.

Schending

van

deze

vertrouwensband

schept

voor

derden

mogelijkheden tot het aanspreken van partijen.

Het Engelse recht kent een strenge relativiteit der overeenkomst. Rechten die voortvloeien uit een overeenkomst, kunnen enkel door partijen worden afgedwongen op grond van de doctrine of privity. De doctrine of consideration voegt daar nog aan toe, dat afdwingbaarheid valt of staat bij het al dan niet aanwezig zijn van een ‘tegenprestatie’; er dient steeds sprake te zijn van quid pro quo. Met de

Rights of Third Parties Act 1999 zijn de mogelijkheden om derden rechten te laten ontlenen aan een

72

overeenkomst verruimd. Dit is het geval, wanneer de overeenkomst expliciet deze mogelijkheid aan de derde biedt, maar ook wanneer het er alle schijn van heeft dat de partijen de derde deze mogelijkheid gegeven zouden willen hebben. De derde moet dan tot een bepaalde class behoren en heeft voorts dan dezelfde rechten als een partij om over te gaan tot enforcement of the term. De derde is vaak aangewezen op een beroep op de tort of negligence, hetgeen te vergelijken is met onze onrechtmatige daad. Voor een succesvol beroep daarop, dient er sprake te zijn van een duty

of care, een zorgplicht. Er is een zorgplicht jegens een derde, wanneer de derde tot een bepaalde class behoort. Tevens moet voor partijen voorzienbaar zijn geweest dat een derde schade zou kunnen lijden; er moet zijn voldaan aan de eisen van proximity and foreseeability. Ook moet het redelijk en billijk zijn een zorgplicht vast te stellen jegens een derde. Sinds enkele jaren moet het ook aannemelijk zijn voor partijen dat derden op een bepaalde manier kunnen handelen als gevolg van de overeenkomst tussen beroepsbeoefenaar en cliënt. Om te voldoen aan de eisen van de tort of negligence, moet de duty of

care ook geschonden zijn; er moet een breach of duty te herkennen zijn. Of er een schending is, moet worden bekeken aan de hand van het criterium van a reasonable and prudent man. Verder dient er, naast causaliteit ook een schade te zijn die niet too remote is. Ook wanneer concreet naar de beroepsaansprakelijkheid wordt gekeken, ziet men dat er in Engeland via de tort of negligence wordt rechtgesproken. Zeker is dat accountants en solicitors een

duty of care hebben jegens anderen dan hun opdrachtgevers. Dit is zeker het geval, wanneer de overeenkomst strekt tot voordeel aan de zijde van de derde.

Opvallend is dat Duitsland een systeem kent, waarbij men vooral de overeenkomst als grondslag heeft voor beroepsaansprakelijkheid jegens derden. Dit is hoogstwaarschijnlijk voortgekomen uit de visie, dat uit de overeenkomst tussen de beroepsbeoefenaar en zijn cliënt de schade voor een derde is gekomen. In Engeland kiest men toch veelal voor de delictuele weg. Deze keuze is gelegen in een strikte tweedeling tussen onrechtmatige daad en overeenkomst; iets wat waarschijnlijk door een natuurlijk verloop tot stand is gekomen. De vraag is echter in hoeverre de Rights of Third Parties Act

1999 verandering in dit systeem gaat brengen. Feit is wel, dat in Engeland de relativiteit reeds een weinig opzij is gezet.

73

HOOFDSTUK 7

7.1

Conclusies

7.1.1

Inleiding

CONCLUSIES CONCLUSIES

Een overeenkomst tussen partijen kan ook een derde raken. Reeds vele jaren speelt dit onderwerp een rol in het Nederlands recht. Een rechtsgebied waar dit goed naar voren komt, is de aansprakelijkheid van een beroepsbeoefenaar jegens een derde. Daarbij kan onder meer gedacht worden aan een advocaat die een third party legal opinion verstrekt. De aansprakelijkheid van de beroepsbeoefenaar jegens de derde wordt via een delictuele vordering afgewikkeld, maar in het proefschrift van Van den Akker kwam kort naar voren dat mogelijkerwijs de overeenkomst ook een grondslag zou kunnen bieden. Dit, tezamen met de aansporing van Vranken om eens te kijken naar overeenkomsten en derden, was het uitgangspunt van deze scriptie.

7.1.2

Heersende leer

Als eerste werd kort een blik geworpen op de heersende leer. Daaruit volgde dat de beroepsbeoefenaar jegens zijn wederpartij een zorgplicht heeft. Deze zorgplicht is door de vaste rechtspraak gespecificeerd als de zorgvuldigheid die van een redelijk en bekwaam handelend beroepsbeoefenaar mag worden verwacht. Niet alleen jegens de wederpartij kent de beroepsbeoefenaar een zorgplicht; ook jegens derden heeft hij deze. Het relativiteitsbeginsel staat in beginsel er aan in de weg, dat een derde contractuele aanspraak heeft op zorgvuldigheid aan de kant van de beroepsbeoefenaar. Zodoende wordt er geen fictieve contractuele band aangenomen tussen de beroepsbeoefenaar en de derde, maar heeft de derde gewoonweg de beschikking over een delictuele vordering.

7.1.3

Relativiteitsbeginsel

Na dit uitgangspunt te hebben bekeken, werd in hoofdstuk 3 een blik geworpen op het relativiteitsbeginsel. Dit beginsel houdt in, dat een overeenkomst slechts verbintenissen schept tussen partijen die de overeenkomst zijn aangegaan. Derden staan daar in beginsel buiten, ook al kunnen zij nauw verbonden zijn met een overeenkomst. Het relativiteitsbeginsel kent een lange traditie, die terug gaat tot in de Romeinse tijd. Twee Romeinse adagia hebben min of meer tot aan de invoering van het Nieuw BW nog kracht gehad in het Nederlands recht en waren vervat in artt. 1351 en 1376 Oud BW; “Overeenkomsten zijn alleen van kracht tusschen de handelende partijen. Dezelve kunnen aan derden niet ten nadeele verstrekken; zijn kunnen aan derden geen voordeel aanbrengen, dan alleen in het geval voorzien bij artikel 1353” en ““In het algemeen, kan niemand zich op zijnen eigen naam

74

verbinden, of iets bedingen, dan voor zich zelven”. Met de invoering van het Nieuw BW werden deze bepalingen als overbodig aangemerkt. Tevens wilde men niet de ontwikkeling op het gebied van overeenkomst en derden de pas afsnijden. Sterk samenhangend met het relativiteitsbeginsel is het autonomiebeginsel. Partijen die willen contracteren, kunnen dat met elkaar doen. Niemand dient tegen zijn wil in een overeenkomst opgenomen te worden. Normen in een contract vinden hun oorsprong in de autonomie van partijen. Ook al speelt het autonomiebeginsel een grote rol, ben ik toch van mening dat door onder meer algemene voorwaarden, de redelijkheid en billijkheid en maatschappelijke aspecten het beginsel aan kracht heeft ingeboet. Ook het vertrouwensbeginsel en causabeginsel spelen een rol, wanneer wordt gekeken of een overeenkomst enkel tussen partijen gelding heeft. In het Burgerlijk Wetboek en in de jurisprudentie is een aantal vormen van derdenwerking opgenomen, waaruit blijkt dat in die gevallen het relativiteitsbeginsel terzijde is geschoven. Al met al speelt het relativiteitsbeginsel nog altijd een grote rol, maar wel is duidelijk dat in de loop der jaren het beginsel een weinig aan kracht heeft ingeboet.

7.1.4

Partij- en derdenbegrip

Het volgende hoofdstuk stond in het teken van het partijen derdenbegrip. Ook al is de literatuur niet bepaald scheutig met het verstrekken van informatie aangaande het partijbegrip, toch is duidelijk geworden dat zij die een overeenkomst aangaan, partij zijn. Degenen die, met wederzijdse toestemming, een overeenkomst aangaan – en daarbij dus zichzelf tot nakoming verplichten -, kunnen worden betiteld als ‘ontstaanspartijen’. Tevens onderscheidt men een toetredingspartij, waarvan de definitie niet geheel duidelijk is. Wel blijkt, dat de derde die een derdenbeding aanvaardt, partij wordt bij de overeenkomst en als toetredingspartij wordt gezien. Ook al dient een derde het derdenbeding te aanvaarden, naar mijn idee mag die aanvaarding worden aangenomen, aangezien de derde autonoom ook wel het beding zou hebben aanvaard. Men mag een derdenbeding niet snel aannemen ingeval het niet in de overeenkomst is opgenomen, als de partijen geen eigen belang hebben bij het opnemen van een derdenbeding. Maar deze redenering gaat niet op, als partijen daadwerkelijk de derde hebben willen bevoordelen (met de overeenkomst).381 In beginsel staat een derde (ieder die geen partij is bij een overeenkomst) tegenover een partij. Sommige derden staan echter dichter bij een overeenkomst dan andere derden. Wanneer bijvoorbeeld in het belang van een derde is gecontracteerd, staat deze derde in een nauwe betrekking tot de overeenkomst. In de beroepsaansprakelijkheid is het zo, dat derden dikwijls nauw betrokken kunnen

381


75

zijn bij een overeenkomst. Het karakter van de werkzaamheden van de beroepsbeoefenaar brengt geregeld een confrontatie met de belangen van de derde met zich mee. Het belang van de derde kan dus zeer goed geraakt worden door de overeenkomst. Men zou kunnen stellen dat een overeenkomst tussen een derde en een beroepsbeoefenaar zou kunnen worden aangenomen, als derde direct contact heeft gehad met de beroepsbeoefenaar. Ook zou men tot een relativering van het partijbegrip kunnen komen, als de leer van de ‘contractueel betrokken derde’ wordt gehanteerd. Deze oude leer is mijns inziens in het kader van beroepsaansprakelijkheid best interessant, ook al ziet de leer op datgene wat nu de middellijke vertegenwoordiging wordt genoemd. Maar Cahen meent dat sommige derden zo nauw tot de overeenkomst staan, dat deze terecht komen binnen het krachtveld van deze overeenkomst. Op grond daarvan zou men de derde een positie moeten toekennen binnen dat krachtveld. Op deze manier kunnen contractuele rechten en plichten dan doorwerken jegens de derde. De dogmatische grondslag hiervan zou de toenmalige goede trouw zijn (art. 1374 en art. 1375 Oud BW). Tegenwoordig zou de redelijkheid en billijkheid de basis moeten geven. Het hanteren van de goede trouw als grondslag was onderhevig aan kritiek. De derde in het kader van een overeenkomst tussen een beroepsbeoefenaar en zijn wederpartij kan naar mijn idee zodanig met de overeenkomst verbonden zijn, dat de overeenkomst niet kan worden uitgevoerd, zonder met het belang van de derde rekening te houden. Op grond van de verhouding van partijen tot de derde zou men deze derde mijns inziens een positie dienen toe te kennen binnen het krachtveld van de overeenkomst; de derde zou als contractueel betrokken derde kunnen worden gezien. Tegenwoordig zijn partij en derde geen tegengestelde begrippen meer. Het gaat uiteraard te ver om een derde tot partij te benoemen, maar sommige derden – die wellicht als contractueel betrokken derde kunnen worden gezien - zijn wel richting het partijbegrip opgeschoven.

7.1.5

Zorgplichten jegens derden

Het vijfde hoofdstuk stond in het teken van de zorgplichten van een beroepsbeoefenaar. Zoals eerder bleek, heeft de beroepsbeoefenaar niet alleen zorgplichten jegens zijn cliënt, maar ook jegens derden. Dit is gelegen in het feit dat de beroepsbeoefenaar door zijn hoedanigheid een zeker vertrouwen schenkt. De aard van het derdenbelang, de mate van verwijtbaarheid aan de zijde van de beroepsbeoefenaar en de voorzienbaarheid van de schade en de grootte daarvan vullen de zorgplicht in. Als in een overeenkomst tussen de beroepsbeoefenaar en zijn wederpartij een voorziening voor een derde is getroffen, draagt dat ook bij aan de zorgplicht. In zulke gevallen heeft een derde een contractuele vordering, maar alleen als dat besloten ligt in een derdenbeding. Als het derdenbeding niet opgenomen is, maar mag worden verondersteld, heeft de derde een delictuele vordering. Een accountant wekt vertrouwen bij het controleren van de jaarrekening en heeft dan ook een zorgplicht

76

jegens derden. Bij overige werkzaamheden van een accountant mag minder snel een zorgplicht worden aangenomen. Wel zou men daar een zorgplicht kunnen aannemen, als de accountant zich bewust was van het feit dat de derde – die tot een afgebakende groep behoort - een rapport onder ogen zou krijgen en als diens belang op het spel zou staan. Een advocaat heeft een mindere zorgplicht jegens een derde, vanwege zijn partijdigheid en subjectieve uitkomst van zijn werkzaamheden. Bij het verstrekken van een neutrale third party legal opinion zou wellicht wel een zorgplicht aangenomen kunnen worden, als het belang van de derde nauw bij de overeenkomst betrokken is en het belang voor de advocaat kenbaar is. Vanwege zijn onafhankelijkheid en monopoliepositie wekt een notaris vertrouwen. Een notaris heeft onder bijzondere omstandigheden een zorgplicht jegens derden, zo bleek uit de arresten Curatoren THB. Er bleek ook, dat in beginsel de zorgplicht geen contractueel karakter draagt. Toch is wel een nuancering mogelijk; wanneer de zorgplicht uitsluitend berust op de overeenkomst van partijen, doordat het in de overeenkomst uitdrukkelijk is opgenomen of als het daarin ligt besloten, kán de zorgplicht een contractueel karakter dragen. Als een beroepsbeoefenaar concreet vertrouwen heeft gewekt, dan kan de zorgplicht als contractueel gezien worden. De motivering is dan, dat de beroepsbeoefenaar autonoom verantwoordelijkheid heeft aanvaard voor het gewekte vertrouwen. Tevens zou het in beginsel mogelijk zijn, op grond van normvertrouwen een contractuele zorgplicht aan te nemen. Het risico is echter, dat daarmee het aanvaardingscriterium wordt uitgehold. Tevens strijden twee belangen (dat van de beroepsbeoefenaar en de derde) met elkaar. Dan komt naar voren dat partijen niet een zwaardere last moeten dragen ten opzichte van een derde dan noodzakelijk is. Een en ander kan via de delictuele weg worden afgehandeld. Op die manier zou dan ook geen schending van het relativiteitsbeginsel aan de orde zijn.

7.1.6

Rechtsvergelijking met Duitsland en Engeland

Als laatste werd een kijkje over de landsgrenzen heen genomen. Gekozen werd voor Duitsland en Engeland, aangezien daar twee min of meer tegenovergestelde systemen te zien waren. Duitsland kiest voor beroepsaansprakelijkheid via een contractuele weg, daar waar Engeland een strikte delictuele weg is ingeslagen. In Duitsland kent men Expertenhaftung, welke men dus via de contractuele weg afhandelt. Dit kan dogmatisch op twee manieren gebeuren; enerzijds via verlängern van contractuele plichten naar de derde, anderzijds via onafhankelijke plichten van de beroepsbeoefenaar jegens de derde. De eerste grondslag geniet de voorkeur, aangezien de schade aan de kant van de derde uit de overeenkomst tussen de beroepsbeoefenaar en wederpartij voortvloeit. Men kent drie manieren waarlangs beroepsaansprakelijkheid jegens derden wordt afgehandeld. Als eerste besprak ik het Vertrag mit Schutzwirking für Dritter, waarbij de derde ‘intreedt’ in de overeenkomst door verlängerung van de contractuele band. Om de plichten van de beroepsbeoefenaar

77

ook jegens derden te laten gelden, moest de schuldeiser (hiermee wordt bedoeld: de opdrachtgever) een gerechtvaardigd belang hebben in de bescherming van de derde (het Wohl und Wehe criterium). Dit criterium werd later echter terzijde geschoven. Nu vielen ook derden die niet in een verhouding van

Schutz und Fürsorge tot de opdrachtgever stonden, onder het beschermingsbereik van het VmSfD. Voor partijen moet wel min of meer kenbaar en voorzienbaar zijn, dat een derde met de prestatie in aanraking zou kunnen komen (Leistungsnähe). De tweede grondslag is het Auskunftvertrag, waarbij een directe band wordt aangenomen tussen beroepsbeoefenaar en derde. Het Auskunftvertrag is in de jurisprudentie

ontwikkeld en

zodoende

geen

in

het

BGB

opgenomen

contractsvorm.

Deze

overeenkomst heeft betrekking op het geval, dat een beroepsbeoefenaar informatie verstrekt aan een derde, waarop de derde zijn beslissing neemt en daardoor schade lijdt. Het Auskunftvertrag kan niet alleen expliciet worden gesloten, maar ook stilzwijgend (stillschweigend) tot stand komen. Er is sprake van een unbestimmten Personenkreis, die de stukken van de beroepsbeoefenaar kan ontvangen, er een oordeel over kan vormen, daar naar kan handelen en vervolgens ook de beroepsbeoefenaar aansprakelijk kan stellen. Net zoals bij het VmSfD is het ook hier van belang, dat tot op redelijke hoogte kenbaar moest zijn voor partijen dat de informatie van belang zou kunnen zijn voor de derde. Een derde en laatste grondslag is de buitenwettelijke contractuele figuur Culpa in contrahendo, welke ziet op de verplichting tot schadevergoeding veroorzaakt door geschaad vertrouwen. Culpa in

contrahendo is gebaseerd op een soort semi-contractuele vertrouwensband tussen ‘partijen’; de derde wordt dan op grond van zo’n band als het ware tot partij. Aansprakelijkheid kan ontstaan bij schending van de vertrouwensband. Het Engelse recht kent eigenlijk geen mogelijkheden om beroepsaansprakelijkheid jegens derden op grond van een overeenkomst tot stand te laten komen. Men kent een zeer sterke relativiteit; rechten die voortvloeien uit een overeenkomst, kunnen alleen maar afgedwongen worden door de partijen zelf. Dit wordt de doctrine of privity genoemd. Tussen partijen gemaakte afspraken zijn niet afdwingbaar als tegenover de beloofde prestatie van de één geen tegenprestatie van de ander staat (consideration). De doctrine of privity, tezamen met de doctrine of consideration, maken het vrijwel onmogelijk voor een derde om aansprakelijkheid jegens een beroepsbeoefenaar vast te stellen op grond van een overeenkomst. In 1999 werd de Rights of Third Parties Act ingevoerd, die als doel had derden de mogelijkheid te bieden rechten uit een overeenkomst waar zij geen partij bij zijn, af te dwingen. Dat afdwingen kan gebeuren op grond van een uitdrukkelijke bepaling (expressly provides

that he may), maar ook als de partijen op het oog hadden een derde voordeel toe te brengen en als deze derde is bepaald. Een derde kan ook op grond van de tort of negligence een beroepsbeoefenaar aansprakelijk stellen. Er dient daarvoor dan bij de beroepsbeoefenaar een duty of care te zijn, welke hij geschonden moet hebben. Er moet verder voldaan zijn aan de eisen van foreseeability en proximity.

78

Tevens moet het fair, just and reasonable zijn dat de reikwijdte van de duty of care zich ook uitstrekt tot de derde. De schade moet niet too remote zijn. In het Engelse recht is er, wanneer concreet naar beroepsaansprakelijkheid wordt gekeken, geen twijfel over mogelijk, dat sommige beroepsbeoefenaars ook plichten jegens derden hebben. Zo heeft een solicitor een duty of care jegens derden wanneer het duidelijk is dat de transaction van de advocaat tot voordeel strekt van een bepaalde derde. Duidelijk is echter nog niet hoe een en ander geregeld is ten aanzien van beroepsfouten van een advocaat. Ook accountants kunnen aansprakelijk zijn, wanneer een advies van de accountant is bedoeld voor third

parties benefit en het duidelijk is, dat de derde er op zal vertrouwen. Opvallend is dat beide landen voor een geheel andere aanpak kiezen. De achterliggende reden is niet geheel duidelijk, hoewel er wel indicaties voor te vinden zijn. In Duitsland ziet men het contract als de bron waaruit aansprakelijkheid vloeit; dit is de oorsprong van de Anspruch. In Engeland ziet men de aard van de duty of care meer in het delictuele vlak, aangezien de duty veelal is gericht op personen in het algemeen en involuntary obligations. Deze aspecten worden beide door het delict bestreken.

7.2

Beroepsaansprakelijkheid op grond van de overeenkomst, een brug te ver

Vooralsnog lijkt het in het Nederlandse recht zo, dat de overeenkomst in beginsel geen geschikte basis is voor beroepsaansprakelijkheid jegens derden. Ook al biedt het relativiteitsbeginsel een aantal openingen, het is toch een te grote stap om in gevallen van beroepsaansprakelijkheid het beginsel terzijde te schuiven. Het partijen derdenbegrip bood wel mogelijkheden, maar de vraag is of dit sterk genoeg is. Hoewel derden soms zeer dicht bij een overeenkomst kunnen staan en zo dus tegen het partijbegrip aanleunen, ís een derde in die gevallen nog geen partij – ook al biedt de leer van de contractueel betrokken derde wel goede mogelijkheden. Qua zorgplichten jegens een derde lijken er minder kansen te liggen. Een zorgplicht jegens derde heeft gewoon in beginsel een buitencontractueel karakter, ook al is daar een nuancering op mogelijk. Die nuancering is echter niet sterk genoeg, naar mijn idee, als rechtvaardiging voor het hanteren van de overeenkomst als grondslag. Dat in het buitenland andere systemen worden gehanteerd, doet daar niet veel aan af. Veel is immers gelegen in de traditie die een bepaald land heeft en de opzet van het aansprakelijkheidssysteem aldaar. Men kan zien, dat in elk land – ondanks verschillende grondslagen – toch min of meer tot dezelfde uitkomst wordt gekomen.

Naar mijn idee is het hanteren van de overeenkomst als grondslag voor beroepsaansprakelijkheid jegens derden dan ook voorlopig een ‘brug te ver’.

79

HOOFDSTUK 8

8.1

AANBEVELINGEN VOOR VERDER ONDERZOEK

Inleiding

Helaas kent een scriptie een te beknopt karakter om alle facetten van een bepaald onderwerp te belichten. Keuzes dienen altijd gemaakt te worden. Dat betekent, dat bepaalde deelonderwerpen van het hanteren van de overeenkomst als grondslag voor de beroepsaansprakelijkheid en derden niet besproken zijn. Het lijkt mij interessant, dat anderen op bepaalde, in deze scriptie niet bekeken stukken nader onderzoek zouden doen. Deze bescheiden aanbevelingen zijn in het onderstaande te vinden.

8.2

Aanbevelingen voor verder onderzoek

8.2.1

Voor- en nadelen

Ook

al

zou

theoretisch

kunnen

worden

overgaan

op

de

overeenkomst

als

basis

voor

beroepsaansprakelijkheid jegens derden, moet mijns inziens nog wel goed worden gekeken naar de voor- en nadelen die daaraan verbonden zouden zitten. ‘Verandering om verandering’ is nooit goed, meen ik. Ik pleit er voor om, onder andere, een rechtseconomische analyse uit te voeren. Daarbij ben ik benieuwd of door het wijzigen van grondslag wellicht de externe factor van de ongelijkheid wordt verminderd.382 Als de derden namelijk in meerdere mate binnen het blikveld van de overeenkomst zouden komen te staan, doordat zij deze als grondslag voor aansprakelijkheid zouden kunnen hanteren, wordt wellicht de ongelijkheid tussen partijen en derden verminderd. Dit zou – globaal bekeken – vanuit rechtseconomisch perspectief positief kunnen zijn. Tevens ben ik benieuwd of er meer sprake zal zijn van preventie van schade, als de overeenkomst gehanteerd zou worden als grondslag. Men zou zich kunnen voorstellen, dat de derde meer bij de overeenkomst tussen de partij en de beroepsbeoefenaar betrokken zou kunnen raken en dat zodoende wellicht een grotere mate van preventie op zou treden.383

8.2.2

Wisseling van grondslag of meerdere grondslagen

In dit onderzoek is bekeken of er mogelijkheden waren om de overeenkomst als grondslag te laten dienen voor beroepsaansprakelijkheid en derden. Gebleken is dat een en ander – naar mijn conclusie toch een brug te ver is. Maar, het zou wellicht kunnen zijn, dat het leerstuk zich in de komende jaren verder gaat ontwikkelen. Dat kan als gevolg hebben, dat de overeenkomst over onbepaalde tijd wel een

382

Kanning & Kerkmeester 2004, p. 166-167 & p. 173.

80

basis zou kunnen vormen voor beroepsaansprakelijkheid en derden. Als dat het geval zou zijn, is het naar mijn idee interessant om te bekijken of de derde dan op twee grondslagen een claim tegen de beroepsbeoefenaar kan instellen of dat juist één grondslag gekozen dient te worden.384 Twee maal een ‘rechtsingang’ zou voor de derde waarschijnlijk positief zijn, maar ik vraag me af wat voor effect dit zou hebben op de beroepsbeoefenaar en zijn wederpartij.

8.2.3

Achterliggende gedachten voor keuze van grondslag

In dit schrijven kon gezien worden, dat de systemen in Duitsland en Engeland met betrekking tot beroepsaansprakelijkheid en derden vrijwel tegengesteld zijn ingericht. De literatuur is niet bepaald scheutig, zoals ik al schreef, met de achterliggende gedachten hiervan. Waarom wordt in het ene land gekozen voor de delictuele aanpak, terwijl het andere land de voorkeur geeft voor contractuele figuren voor het afwikkelen van aansprakelijkheid? Is dat een echte principe-kwestie of is het – zoals mij nu lijkt – min of meer een natuurlijk verloop? Het is, denk ik, voor het begrip van de materie niet onaardig als daar eens diepgaander naar gekeken wordt.

383

Zie in dit kader: Kanning & Kerkmeester 2004, p. 183-184, Weterings 2004, p. 184,

384

Deze aanbeveling is gestoeld op de strafrechtelijke figuur van meerdere grondslagen. Zie: Corstens 2005,

p. 538-539 en De Hullu 2006, p. 483-484.

81

LIJST VAN GEBRUIKTE LITERATUUR EN JURISPRUDENTIE

Gebruikte boeken Van den Akker 2001 E.J.A.M. van den Akker, Beroepsaansprakelijkheid jegens derden, Breda: Boom Juridische Uitgevers 2001. Asser-Hartkamp 2005 A.S. Hartkamp, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht,

Verbintenissenrecht. Deel 4-II. Algemene leer der overeenkomsten, 12e druk, bewerkt door -, Deventer: Kluwer 2005. Brox & Walker 2006 H. Brox & W.D. Walker, Allgemeines Schuldrecht, München: Verlag C. H. Beck 2006 Büttner 2006 B. Büttner, Umfang und Grenzen der Dritthaftung von Experten, Tübingen: Mohr Siebeck 2006. Cahen 1991 J.L.P. Cahen, Bezielde materie, Arnhem: Gouda Quint 1991. Cahen 2004 J.L.P. Cahen, Overeenkomst en derden, Deventer: Kluwer 2004. Clerk & Lindsell – Dugdale e.a. 2006 A.M. Dugdale e.a., Clerk & Lindsell on torts, 19e druk, bewerkt door -, London: Sweet & Maxwell 2006. Corstens 2005 G.J.M. Corstens, Nederlands Strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2005. De Hullu 2006 J. de Hullu, Materieel strafrecht, Deventer: Kluwer 2006. Du Perron 1999 C.E. du Perron, Overeenkomst en derden, ‘s-Gravenhage, s.p., 1999. Hijma e.a. 2004 J. Hijma e.a., Rechtshandeling en overeenkomst, Deventer: Kluwer 2007. Hijma e.a. 2007 J. Hijma e.a., Rechtshandeling en overeenkomst, Deventer: Kluwer 2007. Kanning & Kerkmeester 2004 W. Kanning en H.O. Kerkmeester, Economie en recht, Groningen: Stenford Kroese-Wolters Noordhoff 2004. Kaser & Wubbe M. Kaser & F.B.J. Wubbe, Romeins privaatrecht, Zwolle: Tjeenk Willink 1967.

82

Kötz 1996 H. Kötz, Europäisches Vertragsrecht, Tübingen: J.C.B. Mohr 1996. Kötz & Wagner 2006 H. Kötz & G. Wagner, Deliktsrecht, München: Luchterhand 2006. Van Laarhoven M.J. van Laarhoven, Samenhang in rechtsverhoudingen, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2006. Lunney & Oliphant 2003 M. Lunney & K. Oliphant, Tort law: text and materials, Oxford: Oxford University Press 2003. Medicus 2006 D. Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, Heidelberg: C.F. Müller Verlag 2006. Nieuwenhuis 1979 J.H. Nieuwenhuis, Drie beginselen van contractenrecht (diss. Leiden 1979), Deventer: Kluwer 1979. Polak 2005 N.J. Polak, Faillissementsrecht, Deventer: Kluwer 2005. Sagel-Grande 2004 I. Sagel-Grande, Duits privaatrecht, Apeldoorn: Maklu 2004. Slechtriem 2003 P. Slechtriem, Schuldrecht besonderer Teil, Tübingen: Mohr Siebeck 2004. Spruit 1994 J.E. Spruit, Enchiridium: een geschiedenis van het Romeinse privaatrecht, Deventer: Kluwer 1994. Tjittes 1994 R.P.J.L. Tjittes, De hoedanigheid van contractspartijen, Deventer: Kluwer 1994. Treitel 2004 G.H. Treitel, The law of contract, Oxford: Oxford University Press 2004. Verstegen 1987 R. Verstegen, ‘Res inter alios acta, aliis nec nocet nec podest’, in: Brocardia in honorem G.C.J.J. van den

Bergh, 22 studies over oude rechtsspreuken, Deventer: Kluwer 1987. Winfield 1931 P.H. Winfield, The province of the law of tort, Cambridge: MacMillan 1931. Winfield & Jolowicz – Rogers 2006 W.V.H. Rogers, Winfield & Jolowicz: Tort, 17e druk, bewerkt door -, London: Sweet & Maxwell 2006.

83

Gebruikte tijdschriftartikelen Van Laarhoven 2005 M.J. van Laarhoven, ‘Over derdenwerking van overeenkomsten en samenhangende rechtsverhoudingen. Enkele beschouwingen n.a.v. HR 24 september 2004, RvdW 2004, 108 (Vleesmeesters-Alog), NTBR 2005-2, p. 48-59. Tjong Tjin Tai 2004 E. Tjong Tjin Tai, ‘Beroepsaansprakelijkheid’, Bb 2004-7, p. 24-26. Vranken 1997 J.B.M. Vranken, ‘De derde in het overeenkomstenrecht’, WPNR 1997-6288, p. 715-719 Vranken 2002 J.B.M. Vranken, ‘Overeenkomst en derden na tien jaar nieuw BW: een kritische evaluatie’, WPNR 20026472, p. 39-47.

Gebruikte jurisprudentie Nederlandse jurisprudentie HR 3 mei 1946, NJ 1946, 323 (Atiba). HR 30 januari 1959, NJ 1959, 548 (Quint/Te Poel) Hr 9 november 1965, NJ 1966, 136 (Kelderluik). HR 25 maart 1966, NJ 1966, 279 (Moffenkit) HR 7 maart 1969, NJ 1969, 249 (Noordermeer/Rotterdam) HR 12 januari 1979, NJ 1979, 362 (Securicor) HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Ermes/Haviltex) HR 1 februari 1985, NJ 1985, 466 (Nohim/Jansen) HR 20 juni 1986, NJ 1987, 35 (Citronas) HR 18 september 1990, NJ 1991, 473 (Credit Lyonnais/T.) HR 9 november 1990, NJ 1991, 26 (Speeckaert/Gradener) HR 10 december 1993, NJ 1994, 667 (Van Ittersum/Rabobank) HR 23 december 1994, NJ 1996, 627-628 (Curatoren THB – Notarissen I-II) HR 15 september 1995, NJ 1996, 629 (Curatoren THB – Notarissen III) HR 4 oktober 1996, NJ 1997, 594 (Van Stiphout/Notaris S.) HR 22 maart 1996, NJ 1996, 668 (Kromjongh/Van Dijk) HR 24 december 1997, NJ 1998, 257 (Baijings/Mr. H.) HR 29 mei 1998, NJ 1999, 98 (Mooijman/Netjes) HR 19 juni 1998, NJ 1999, 288 (Curatoren THB – Notarissen IV) HR 26 mei 2000, RvdW 2000, 138 HR 9 juni 2000, NJ 2000, 460 HR 2 februari 2001, NJ 2002, 379 (S./Vonk Beleggingsmaatschappij). HR 23 februari 2001, NJ 2001, 431 (Maatschap X./Overes) HR 20 december 2002, NJ 2003, 325 (Zürich Lebensversicherungs Gesellschaft/X.). HR 15 juni 2001, NJ 2001, 573 (Chipsol c.s.) HR 10 januari 2003, NJ 2003, 375 (Brals/Octant) HR 10 januari 2003, NJ 2003, 357 (Portielje/Y.). HR 7 maart 2003, NJ 2003, 302 (Bout c.s./W.) HR 27 mei 2004, NJ 2004, 470 (Vie d’Or) HR 28 september 2004, RvdW 2004, 108 (Vleeschmeesters/Alog)

84

HR 7 april 2006, NJ 2006, 245 (Ernst & Young/Kölnische Rückversicherungsgesellschaft c.s.). HR 13 oktober 2006, NJ 2006, 527/528/529 (Vie d’Or) HR 16 februari 2007, NJ 2007, 256 (Tuin Beheer) HR 12 juni 2009, NJ 2009, 274 (X./Ilias) Hof ’s-Hertogenbosch 28 september 1983, NJ 1985, 120 Hof ‘s-Hertogenbosch 14 december 1994, NJ 1995, 524 (Nationale Nederlanden/ Mr. U.). Hof ’s-Hertogenbosch 12 september 1995, NJ 1996, 310 Arr. Rb. Zwolle, 2 december 1992, NJ 1995, 56 (Van den Moere/Visschers) Rb. Rotterdam 19 november 1998, JOR 1999, 31 Duitse jurisprudentie BGH 7.1.1965, WM 1965, 287 BGH 6.7.1965, NJW 1965, 1955. BGH 5.12.1972, NJW 1973, 321. BGH 26.11.1986, NJW 1987, 1758. BGH 23.1.1985, NJW 1985, 450. BGH 10.11.1994, BGHZ 127, 378 BGH 8.6.2004, Lexetius 2004, 1881 BGH 15.12.2005, Lexetius 2005, 3299 BGH 31.10.2007, Lexetius 2007, 3295 Engelse jurisprudentie

Beswick v. Beswick [1968] AC 58 at 72. Blyth v. Birmingham Waterworks [1856] 11 Ex. 781. Caparo Industries plc. v. Dickman [1990] 1 All ER 568. Donoghue v. Stevenson [1932] A.C. 562. Ross v. Caunters [1980] 1 Ch. 297. White v. Jones [1995] 2 A.C. 207. Overige bronnen Parl. Gesch. Boek 6, p. 916-918. Parl. Gesch. Boek 6, p. 917 e.v. Parl. Gesch. Boek 6, p. 928. Van Dale Groot Woordenboek van de Nederlandse Taal door drs. C.A. den Boon en prof. dr. D. Geeraerts, ’s Gravenhage: Martinus Nijhoff 2005. NIVRA ‘De accountantsverklaring, het verklaringenstelsel verklaard’, 1997. http://deaccountant.nl/download/samenvattingen/lac/Samenvatting%20Gedrags%20en%20Beroepsregels%20Registeraccountants%201994.pdf. http://www.advocatie.nl/page?1,3481 (Geraadpleegd op 4 november 2009) http://www.rtl.nl/(/financien/rtlz/nieuws/)/components/financien/rtlz/2008/weken_2008/14/0403_1 530_overzicht_viedor.xml. (Geraadpleegd op 4 november 2009) http://www.tuchtrechtspraak.nl/GEDRAGSREGELS_VOOR_ADVOCATEN.htm.

85

Beroepsaansprakelijkheid en derden

Recommend Documents