Artikelen
Mr. Charlotte Fruytier1
Vormgeving van het conrurrentiebeding 13 De werkgever moet er na afloop van de arbeidsovereenkomst niet zonder meer van uitgaan dat hij zijn exwerknemer kan weerhouden van concurrerende werkzaamheden, ook al is een (non-)concurrentiebeding overeengekomen. Vaak zal de werknemer het beding met meer of minder succes aanvechten. Veel werknemers denken overigens ten onrechte dat een concurrentiebeding niet veel voorstelt, hetgeen blijkens de jurisprudentie een onjuiste gedachte is. Toch valt op dat een overeengekomen concurrentiebeding zelden ongeschonden de eindstreep haalt. Welke hobbels vindt de werkgever op zijn pad? En hoe moet een concurrentiebeding worden vormgegeven om er na afloop van de overeenkomst ook daadwerkelijk een geslaagd beroep op te kunnen doen?
alleen schriftelijk zijn aangegaan, maar ook moet vaststaan dat de werknemer kennis heeft genomen van de inhoud daarvan. Het meest zekere is daarom het concurrentiebeding op te nemen in de arbeidsovereenkomst zelf en de werknemer deze arbeidsovereenkomst te laten ondertekenen. Het is echter ook toegestaan het concurrentiebeding op te nemen in een arbeidsvoorwaardenregeling, waarnaar dan in een arbeidsovereenkomst, of in een brief, wordt verwezen. Als de werknemer de brief/arbeidsovereenkomst ondertekent, is ook voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste. Wel moet het stuk met daarin het concurrentiebeding in beginsel zijn bijgevoegd, zodat zeker is gesteld dat de werknemer het concurrentiebeding heeft kunnen lezen en beoordelen, zo blijkt uit het meest recente oordeel van de Hoge Raad.4 Voldoende is echter ook als de werknemer zich akkoord heeft verklaard met het beding door ondertekening van algemene arbeidsvoorwaarden – onder dat de bijlagen bijgevoegd zijn – mits de werknemer uitdrukkelijk verklaart in te stemmen met het concurrentiebeding.
Preliminaire verweren De term preliminaire verweren is afkomstig uit het strafrecht en betekent letterlijk: ‘inleidende verweren’. De term kan echter ook dienst doen om een tweetal verweren in concurrentiebedingzaken aan te duiden. Bij het bestuderen van de rechtspraak over het concurrentiebeding valt op dat veel werknemers een of twee van deze inleidende verweren voeren, voordat het concurrentiebeding inhoudelijk wordt aangevallen. Het gaat om het ‘schriftelijkheidsvereiste’2 en het ‘zwaarder-drukkencriterium’. De verweren hebben geen betrekking op de inhoud van het concurrentiebeding zelf, en ook niet op de vraag of er feitelijk sprake is van concurrerende werkzaamheden. De inleidende verweren zien uitsluitend op de totstandkoming van het beding en op de wijze waarop het beding in de loop van de arbeidsovereenkomst is ‘onderhouden’. In veel gevallen loopt de zaak al ‘stuk’ op een dergelijke vormfout, nog voordat aan een inhoudelijke beoordeling van het concurrentiebeding, en de eventuele overtreding daarvan, is toegekomen. Het loont dan ook een concurrentiebeding zorgvuldig op te stellen en het beding in de loop van de arbeidsovereenkomst regelmatig te evalueren en zo nodig bij te stellen. Schriftelijkheidsvereiste I (Bij totstandkoming concurrentiebeding) Het concurrentiebeding heeft een bezwarend karakter en de werkgever moet er dan ook voor zorgen dat de werknemer het beding bewust overeenkomt.3 De wettekst vereist daarom dat het beding schriftelijk wordt aangegaan. Feitelijk gaat het vereiste nog iets verder; het beding moet niet
Er is (veel) kritiek op dit oordeel van de Hoge Raad geuit; feitelijk wordt weer teruggegrepen op de situatie voor 1997, toen het nog mogelijk was een concurrentiebeding bij een arbeidsreglement overeen te komen. De wetgever heeft met het in 1997 gewijzigde wetsartikel en het daarin geïntroduceerde schriftelijkheidsvereiste nu juist de waarborgfunctie willen versterken.5 Als de nadruk ligt op die waarborgfunctie, dan is het belang van de werknemer er mijns inziens meer mee gediend dat streng (en letterlijk) de hand wordt gehouden aan het schriftelijkheidsvereiste, waarmee ik dan uitdrukkelijk bedoel het door de werknemer ondertekenen van het stuk waarin het concurrentiebeding staat opgenomen. Het verwijzen in een arbeidsovereenkomst naar een bijgevoegde arbeidsvoorwaardenregeling, zonder dat daarbij vereist is dat de werknemer het stuk ondertekent (en bij voorkeur iedere pagina parafeert), lijkt juist in de hand te werken dat werknemers niet zullen weten dat ze een concurrentiebeding ondertekenen. Niet iedere werknemer zal een dik pakket aan regelingen zorgvuldig doornemen voordat hij tot ondertekening van de arbeidsovereenkomst overgaat. Overigens is daarmee de bewijspositie van de werkgever ook niet gediend; het is veel sterker als het beding in de ondertekende arbeidsovereenkomst staat, zodat de werkgever zal kunnen aantonen dat de werknemer wist (of in ieder geval had moeten weten) van het bestaan van het concurrentiebeding.6
4
bachtsheer, ‘Het schriftelijkheidsvereiste op zijn retour’, ArbeidsRecht 2008/38. 5
1
Mr. Charlotte Fruytier is advocaat bij Fruytier Arbeidsrecht te Bussum.
2
Onder te verdelen in een schriftelijkheidsvereiste I (bij de totstandkoming van het concurrentiebeding) en een schriftelijkheidsvereiste II
3
HR 28 maart 2008, JAR 2008/113 (Philips/Oostendorp) en F.W.G. Am-
Vgl. uitvoerig: A.R. Houweling, ‘Het schriftelijkheidsvereiste bij het concurrentiebeding ex artikel 7:653 BW anno 2006’, ArA 2006/2, p. 63 e.v.
6
Zie voor een uitvoerige kritische behandeling van het arrest: A.R. Hou-
(van toepassing gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst).
weling & C.J. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereen-
HR 31 maart 1978, NJ 1978/325 (Goedegebuure/Dental Post).
komst, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2011, p. 56 e.v.
16
PPMG_T2_Arbeidsrecht
Afl. 3 - maart 2012
Arbeidsrecht
Pag. 0014
Artikelen
vormgeving van het conrurrentiebeding
Schriftelijkheidsvereiste II (Gedurende looptijd arbeidsovereenkomst) Ook tijdens de looptijd van de arbeidsovereenkomst kan het mislopen op het schriftelijkheidsvereiste, namelijk in die gevallen waarin een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt voortgezet (voor bepaalde of onbepaalde tijd) zonder dat het concurrentiebeding opnieuw wordt overeengekomen. Als de overeenkomst stilzwijgend voor bepaalde tijd wordt voortgezet, gebeurt dit op grond van art. 7:668 BW onder dezelfde voorwaarden en kan worden aangenomen dat ook het concurrentiebeding daaronder valt.7 Het wordt onduidelijk als de overeenkomst schriftelijk of mondeling wordt voortgezet voor bepaalde tijd, of wordt omgezet in een contract voor onbepaalde tijd. In de rechtspraak wordt het er in deze gevallen in veel gevallen voor gehouden dat het concurrentiebeding opnieuw moet worden overeengekomen.8 Als het contract voor bepaalde tijd mondeling of schriftelijk wordt omgezet in een contract voor onbepaalde tijd, oordelen rechters ook heel verschillend.9 Juist vanwege deze sterk wisselende jurisprudentie doen werkgevers er verstandig aan ieder risico uit te sluiten, en het concurrentiebeding bij verlenging of omzetting van de arbeidsovereenkomst altijd opnieuw overeen te komen.10 Het ‘zwaarder drukken’ criterium Als vast is komen te staan dat het concurrentiebeding op de juiste – schriftelijke – wijze tot stand is gekomen, moet vaak een tweede hobbel genomen worden. Veel werknemers beroepen zich erop dat een in het verleden overeengekomen concurrentiebeding niet meer geldig is, omdat het in de loop van de jaren zwaarder is gaan drukken. Gedurende de loopbaan van de werknemer kunnen de omstandigheden (ingrijpend) gewijzigd zijn, waardoor het niet reëel is een werknemer, die inmiddels een heel andere functie bekleedt, aan hetzelfde beding te houden dat hij destijds, in een geheel andere functie, overeengekomen is.
7
Ktr. Eindhoven 17 juli 1997, JAR 1997/178 en Ktr. Alphen a/d Rijn 2 juli 1998, JAR 1998/204. Zie ook: M.D. Ruizeveld, ‘Het concurrentiebeding in de voortgezette arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd: stilzwijgend verlengd of vanzelfsprekend ongeldig?’, ArbeidsRecht 1999/1.
8
Ktr. Eindhoven 3 maart 2009, JAR 2009/134. En zie Ktr. Utrecht (vzr.) 29 januari 2009, JAR 2009/99, waar de voorzieningenrechter oordeelde
Het standaard-arrest over het zwaarder drukkencriterium is het Brabant/Van Uffelen-arrest,11 dat de Hoge Raad nader heeft toegelicht in de AVM-arresten.12 De Hoge Raad benadrukt dat het gaat om een dubbele toetsing: als de arbeidsverhouding tussen partijen in de loop van de arbeidsovereenkomst ingrijpend is gewijzigd, én die gewijzigde verhouding brengt mee dat het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken, dan is het noodzakelijk om een nieuw concurrentiebeding overeen te komen. Belangrijk daarbij is in welke mate de werknemer en de werkgever de wijzigingen in de arbeidsverhouding bij het aanvaarden van het concurrentiebeding konden voorzien. Voor zover mogelijk kan bij de formulering van het concurrentiebeding al geanticipeerd worden op een logischerwijze uit de functie voortvloeiend carrièrepad.13 Bij het zwaarder drukken gaat het daarnaast ook om de vraag of de werknemer bij beëindiging van het dienstverband bij handhaving van het concurrentiebeding belemmerd zal worden een nieuwe, gelijkwaardige werkkring te vinden. (Hoe hoger de functie, hoe minder gelijkwaardige functies er voorhanden zullen zijn.) De oplossing ligt – theoretisch gezien – voor de hand: bij twijfel is het verstandig een nieuw, op de functie toegesneden concurrentiebeding overeen te komen. Praktisch gezien zouden werkgevers dit punt standaard in hun promotiebeleid moeten opnemen, waarmee het een aandachtspunt blijft en het risico kleiner is dat het concurrentiebeding ‘vergeten’ wordt bij een werknemer die langer in dienst is. Ook functioneringsgesprekken vormen een goed moment om de concurrentiebedingen te checken en zo nodig aan te passen.
Inhoudelijke toetsing van het concurrentiebeding Als het concurrentiebeding na toetsing van de preliminaire verweren (ervan uitgaande dat de werknemer deze aanvoert) nog staat, dan komt de rechter toe aan een inhoudelijke beoordeling van het concurrentiebeding. In het algemeen gaat men ervan uit dat concurrentiebedingen uitgelegd worden aan de hand van het Haviltex-criterium.14 De rechter kijkt naar wat partijen bedoeld kunnen hebben, ook als het beding niet erg helder geformuleerd is.15 Het blijkt zelfs niet noodzakelijk te omschrijven waaruit de concurre-
dat een nieuw concurrentiebeding moest worden overeengekomen toen partijen een tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd sloten, waarbij een aantal arbeidsvoorwaarden aanzienlijk gewijzigd werd. 9
Wel opnieuw overeenkomen: Ktr. Schiedam 15 maart 1994, Prg. 1994, nr. 4145; Hof Amsterdam 26 maart 1998, JAR 1998/125 en Ktr. Eindhoven 24 juni 2010, AR Updates 2010-977; Ktr. Assen 1 juni 2011, LJN
11
HR 9 maart 1979, NJ 1979/467. Vgl. ook: HR 25 oktober 2002, JAR 2002/
12
HR 5 januari 2007, JAR 2007/57-58. Zie uitgebreid over deze materie:
277 (Epenhuysen Chemie/Van Baarlen).
BQ7663; Ktr. Breda 27 juli 2011, LJN BR3358. Niet opnieuw overeenkomen: Hof Amsterdam 14 augustus 2003, JAR
A.R. Houweling & C.J. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeids-
2003/224; Rb. Arnhem (vzr.) 21 juni 2005, RAR 2005/116 en Ktr. Haar-
overeenkomst, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2011, p. 93 e.v.
lem 16 februari 2011, LJN BP5221; Rb. Rotterdam 18 augustus 2010, LJN BN8627; Ktr. Amersfoort 10 september 2009, LJN BJ7730; Hof Amster-
13
bant/Van Uffelen?’, SR 2008/19, p. 87-95.
dam 25 januari 2011, JAR 2011/149; Hof Amsterdam 24 mei 2011, JAR 2011/166. Zie voorts: R.C. Sies, ‘Het schriftelijkheidsvereiste en het
14
HR 18 november 1983, NJ 1984/272 (Kluft c.s./B en W Supermarkten); HR
(non-)concurrentiebeding bij (stilzwijgende) verlenging: wie schrijft,
4 april 2003, JAR 2003/107 (Ghisyawan/LAN). W.H.A.C.M. Bouwens &
die blijft’, TAP 2011/6, p. 227-234; R.G. Verheij, ‘Het voortgezette con-
R.A.A. Duk, Van der Grinten. Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 211.
currentiebeding!?’, ArbeidsRecht 2011/48. 10
Vgl.: S.F. Sagel, ‘Een jaar na de AVM-arresten: wat is er over van Bra-
Vgl. ook: R.P.J. Ter Haseborg, ‘Jaaroverzicht concurrentiebeding en onrechtmatige concurrentie 2009’, ArbeidsRecht 2010/6-7, p. 26.
Arbeidsrecht
PPMG_T2_Arbeidsrecht
15
Hof 's‑Gravenhage 19 oktober 2010, JAR 2010/311; Ktr. 's‑Hertogenbosch 8 juli 2010, JAR 2010/260.
Afl. 3 - maart 2012
17
Pag. 0015
Artikelen
vormgeving van het conrurrentiebeding
rende werkzaamheden bestaan en een geografisch bereik op te nemen.16 Het is uiteraard raadzaam dit wel te doen, om te bewerkstelligen dat een concurrentiebeding zo veel mogelijk in stand blijft. Aan de hand van de door partijen aangevoerde standpunten moet de rechter vervolgens bepalen of er grond is voor een gehele of gedeeltelijke vernietiging van het concurrentiebeding op grond van art. 7:653 lid 2 BW. Daartoe moet de rechter een belangenafweging maken; weegt het belang dat de werkgever heeft bij (onverkorte) handhaving van het concurrentiebeding op tegen het belang dat de werknemer heeft bij de mogelijkheid zelf zijn werkkring te kiezen? Als de rechter overgaat tot een gedeeltelijke vernietiging van het beding, betekent dit meestal dat het beding beperkt wordt in geografische reikwijdte en/of in duur. Ook het matigen van het boetebeding kan worden gezien als een gedeeltelijke vernietiging.17 Hoewel een relatiebeding als een vorm van een concurrentiebeding wordt beschouwd, kan een matiging mijns inziens ook liggen in het vernietigen van het concurrentiebeding en het handhaven van een relatiebeding (of het omzetten van het concurrentiebeding in een relatiebeding). Het verdient aanbeveling de twee bedingen separaat op te nemen in de arbeidsovereenkomst. Relatiebedingen worden vaker gehandhaafd dan concurrentiebedingen omdat ze minder ingrijpend zijn. Ook worden concurrentiebedingen door rechters vaak omgezet in een relatiebeding. Wanneer is sprake van een onbillijke benadeling van de werknemer? De parlementaire geschiedenis biedt niet veel aanknopingspunten.18 De wetgever heeft het uitdrukkelijk aan de rechter overgelaten de wederzijdse belangenafweging te maken. De wegingstoets in art. 7:653 BW is lichter dan die van art. 6:248 en 6:258 BW, waardoor de rechter bij het toetsen van het beding een grote vrijheid heeft: een vrijheid die de rechter in staat stelt alle op het moment van het beoordelen van het beding relevante omstandigheden bij de toetsing te betrekken. Die omstandigheden kunnen in de loop van het dienstverband veranderd zijn, waardoor de tekst van het concurrentiebeding ‘sec’ onvoldoende is om een goede afweging te kunnen maken. Het beding moet worden bekeken in het licht van de omstandigheden op het moment dat het beding relevant wordt; na het einde van de arbeidsovereenkomst. Het feit dat de toetsing pas achteraf plaatsvindt, neemt niet weg dat het zinvol kan zijn in de tekst van het beding omstandigheden op te nemen, die voor de beoordeling van het beding relevant zijn. Waarom
wordt voor deze specifieke functie een concurrentiebeding opgenomen? Wat zijn precies de belangen die de werkgever beoogt te beschermen? Niet alleen biedt dit de rechter een toetsingskader, ook vanuit bewijsoogpunt is het concreter maken van het concurrentiebeding belangrijk. De werkgever zal eenvoudiger kunnen aantonen dat hij een belang heeft bij handhaving, en dat de werknemer dit ook wist, toen hij akkoord ging met het concurrentiebeding. Ook moet worden nagegaan of de toepasselijke cao iets bepaalt over de vorm of inhoud van een met de werknemer overeen te komen concurrentiebeding (zie bijvoorbeeld de NBBU-cao).19 Wat overigens weinig gebeurt, maar voor werknemers zeker valt aan te raden, is overeenkomen wanneer het concurrentiebeding vervalt, bijvoorbeeld als de werknemer tijdens de proeftijd al ontslagen wordt, of als de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever wordt beëindigd (zonder dat daar een dringende reden aan ten grondslag ligt). Ik ben zelf overigens van mening dat als de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever eindigt, het concurrentiebeding – uitzonderingsgevallen daargelaten, zoals bij ontslagen waar de verwijtbaarheid met name aan de kant van de werknemer ligt – standaard zou moeten komen te vervallen. Het feit dat de werkgever niet meer verder wil met de werknemer, maar hem wel wil beletten elders in dienst te treden, is naar mijn mening zodanig tegenstrijdig dat daaruit al blijkt dat de werkgever geen belang kan hebben bij handhaving van het beding. Het spreekt voor zich dat het in het kader van de belangenafweging van groot belang is wat beide partijen aanvoeren om hun standpunt over het voetlicht te brengen. De jurisprudentie is, juist omdat de rechter grote vrijheid kent bij zijn beoordeling, casuïstisch. – Diverse auteurs hebben getracht de rechtspraak te analyseren en konden daar wel bepaalde lijnen in ontdekken.20 Naar mijn mening speelt bij de meeste beslissingen in ieder geval een aantal gezichtspunten mee, dat de rechter bij zijn oordeel betrekt.
Belangrijke gezichtspunten Deze belangrijke gezichtspunten, die in veel uitspraken terugkeren en aan de hand waarvan de rechter zijn belangenafweging maakt, zijn de volgende:21
19
En vgl. ook: Ktr. Sittard-Geleen 7 november 2010, LJN BO2490, waar een concurrentiebeding sneuvelde omdat in de toepasselijke cao was opgenomen dat het beding niet mocht worden opgenomen in een contract voor bepaalde tijd.
16
17
Ktr. Amsterdam 29 november 2007, JAR 2008/60, waarin de kanton-
20
rechter opmerkte dat de wettekst niet vereist dat opgenomen wordt
ding’, SMA 1994, p. 102 e.v.; A.R. Houweling & C.J. Loonstra, Het concur-
welke werkzaamheden als concurrerend worden beschouwd, en bin-
rentiebeding in de arbeidsovereenkomst, Den Haag: Boom Juridische Uit-
nen welk geografisch bereik niet gewerkt mag worden.
gevers 2011, p. 165 e.v.; F.B.J. Grapperhaus, Werknemersconcurrentie.
Een originele oplossing vond de Ktr. Sittard-Geleen, die een oplopende
Beperking aan concurrerende activiteiten van de ex-werknemer ten op-
vergoeding ex art. 7:653 lid 4 BW toewees, waarbij de werkgever zelf
zichte van zijn voormalig werkgever (diss. 1995), Deventer: Kluwer
kon bepalen of zijn belang groot genoeg was om de werknemer gedurende een langere periode aan het concurrentiebeding te houden. Ktr. 18
G.M. Warringa, ‘Vaste lijnen in de rechtspraak over het concurrentiebe-
1995, p. 236 e.v. 21
Ik noem bij ieder gezichtspunt een of twee relevante uitspraken, maar
Sittard-Geleen 8 juli 2009, JAR 2009/226.
er zijn bij ieder punt legio uitspraken te vinden, vgl. A.R. Houweling &
Vgl.: A.R. Houweling & C.J. Loonstra, Het concurrentiebeding in de ar-
C.J. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, Den
beidsovereenkomst, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2011, p. 163.
Haag: Boom Juridische Uitgevers 2011, p. 165 e.v.
18
PPMG_T2_Arbeidsrecht
Afl. 3 - maart 2012
Arbeidsrecht
Pag. 0016
Artikelen
vormgeving van het conrurrentiebeding
1.
De werkgever moet een daadwerkelijk belang hebben bij bescherming van concurrentiegevoelige gegevens/ bedrijfsdebiet/zijn relaties.22 Hij zal dit belang ook aannemelijk moeten maken.23 Er moet sprake zijn van een terechte vrees dat de werknemer op een oneerlijke wijze gaat concurreren, met behulp van de bij de werkgever opgedane kennis, ervaring en/of de contacten die de werknemer daar heeft opgedaan. 2. De werknemer heeft een functie waarin hij inzage had in en kennis had van dergelijke concurrentiegevoelige gegevens,24 en hij gaat ook daadwerkelijk concurrerende werkzaamheden verrichten.25 3. Het feit dat de werknemer het concurrentiebeding in volle bewustzijn heeft ondertekend en wist dat het een essentieel beding in de arbeidsovereenkomst betrof.26 Ook van belang kan zijn dat de werkgever bepaalde investeringen in de werknemer heeft gedaan, die de werknemer waardevoller maken voor (concurrerende) werkgevers. 4. Het maakt verschil of het gaat om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd.27 5. De werknemer maakt zelf een einde aan de arbeidsovereenkomst of de overeenkomst wordt beëindigd op initiatief van de werkgever.28 Daarbij kan ook een rol spelen of de werknemer erop mocht vertrouwen dat het beding niet zou worden gehandhaafd (bijv. omdat er toezeggingen in die richting zijn gedaan). 6. De werknemer is al dan niet gebonden aan een bepaalde branche.29 7. De werknemer kan makkelijk elders aan de slag in een gelijkwaardige functie of wordt ernstig belemmerd in zijn vrije arbeidskeuze.30 8. De werknemer kan zijn positie verbeteren.31 9. De persoonlijke omstandigheden van de werknemer (zijn gezin/leefomstandigheden). 10. De mate van verwijtbaar gedrag bij een of beide partijen. 11. Te lang wachten met aangeven dat de werknemer aan het concurrentiebeding wordt gehouden; de werknemer heeft dan niet de gelegenheid zijn opzegging te heroverwegen.32 Hetzelfde geldt als de werknemer al enige tijd uit dienst is bij de werkgever en na verloop van tijd bij een concurrent in dienst wil treden. In dergelijke gevallen vindt vaak een gehele vernietiging van het concurrentiebeding plaats.
22
Hof Amsterdam 25 januari 2011, JAR 2011/149.
23
Hof Amsterdam 11 oktober 2007, RAR 2008/7.
24
Hof Arnhem 3 mei 2011, JAR 2011/169.
25
Ktr. 's‑Hertogenbosch 8 juli 2010, JAR 2010/260.
26
Hof Arnhem 3 mei 2011, JAR 2011/169
27
Rb. Amsterdam 8 juni 1995, JAR 1995/163; Ktr. Zutphen 26 januari
28
Ktr. Hilversum 14 december 2010, JAR 2011/31.
1996, JAR 1996/38. 29
Hof 's‑Gravenhage 19 oktober 2010, LJN BO2092.
30
Ktr. Hilversum 14 december 2010, JAR 2011/31.
31
12. Ook van belang is hoe lang de door de werknemer opgebouwde kennis en ervaring hun actuele waarde behouden. Dit kan per branche verschillend zijn.33
Vormgeving van het concurrentiebeding Het correct overeenkomen van het concurrentiebeding, zowel naar de vorm als naar de inhoud, is het halve werk. Bij die vormgeving zou in ieder geval aandacht moeten worden besteed aan de volgende elementen. 1. Het concurrentiebeding wordt bij voorkeur opgenomen in de door de werknemer ondertekende arbeidsovereenkomst. Staat het concurrentiebeding in een ander document, zoals een arbeidsvoorwaardenregeling, dan moet in de arbeidsovereenkomst, of in een begeleidende brief (die ook voor akkoord door de werknemer getekend moet worden), verwezen worden naar het concurrentiebeding, en moet de betreffende regeling worden bijgevoegd, zodat de werknemer daarvan kennis kan nemen. 2. Wordt de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd verlengd, of omgezet in een contract voor onbepaalde tijd, dan moet het concurrentiebeding zekerheidshalve opnieuw worden overeengekomen. 3. Tijdens de looptijd van de arbeidsovereenkomst moet op gezette tijden worden gecheckt of het concurrentiebeding nog aansluit bij de functie van de werknemer. Een goed moment daarvoor is bijvoorbeeld een beoordelingsgesprek. In geval van promotie zou de werkgever standaard moeten nagaan of niet een nieuw concurrentiebeding overeengekomen zou moeten worden. 4. Het concurrentiebeding bevat een omschrijving van de werkzaamheden die als concurrerend worden beschouwd. Zo mogelijk zou ook moeten worden aangegeven welk belang de werkgever heeft bij het overeenkomen van het concurrentiebeding, en waarom het juist bij deze functie noodzakelijk is een dergelijk beding op te nemen. Verder wordt een geografisch bereik opgenomen, en een reële tijdsduur. In de meeste gevallen zal dit een jaar zijn. In geval van een contract voor bepaalde tijd kan een kortere periode worden overeengekomen. Dit vergroot de kans dat de rechter die periode passend zal achten, gelet op de verhouding tussen de duur van het dienstverband en de duur van de beperking. 5. De werknemer kan erop aandringen dat het concurrentiebeding in een aantal van tevoren omschreven gevallen vervalt; bijvoorbeeld bij een ontslag tijdens de proeftijd of een ontslag dat plaatsvindt op initiatief van de werkgever. Ook kan in het beding zelf al worden opgenomen dat de werkgever een (eventueel oplopende) vergoeding verschuldigd zal zijn tijdens de periode dat hij de werknemer aan het beding wenst te houden. 6. Naast het concurrentiebeding kan een apart relatiebeding worden overeengekomen. Een relatiebeding
Hof Amsterdam 23 oktober 2007, RAR 2008/17; Ktr. Breda 25 november 2010, LJN BO4769.
32
Hof Leeuwarden 22 februari 2011, JAR 2011/89.
Arbeidsrecht
PPMG_T2_Arbeidsrecht
33
Hof 's‑Gravenhage 19 oktober 2010, JAR 2010/311.
Afl. 3 - maart 2012
19
Pag. 0017
Artikelen
vormgeving van het conrurrentiebeding
wordt als minder ingrijpend ervaren, en zal vaker worden gehandhaafd. Als het ten slotte tot een procedure komt, dan is het van belang in de argumentatie aandacht te besteden aan bovengenoemde gezichtspunten en de daarbij behorende belangen goed voor het voetlicht te brengen. Dit geldt uiteraard voor zowel werkgever als werknemer. Als de werkgever ongeschonden door de preliminaire verweren komt, is er een gerede kans dat een concurrentiebeding zijn werking (geheel of ten dele) behoudt. Werknemers zouden een concurrentiebeding niet te lichtvaardig moeten overeenkomen; uit de jurisprudentie blijkt dat de rechter deze bedingen serieus neemt en zorgvuldig en streng toetst. Pacta sunt servanda.
20
PPMG_T2_Arbeidsrecht
Afl. 3 - maart 2012
Arbeidsrecht
Pag. 0018
