ADVIES Gelijke behandeling bij de toepassing van het Kinderrechtenverdrag in Caribisch Nederland
Maart 2013 Advies 2013/04
INHOUD Samenvatting
2
1. Inleiding
4
2. Juridisch kader 2.1 Ter oriëntatie 2.2 De differentiatiebepaling en gelijke behandeling
5 5 6
3. Betekenis van het gelijkheidsbeginsel 3.1 Geen willekeurig onderscheid 3.2 Vergelijkbaarheids- en rechtvaardigingstoets 3.2.1 Vergelijkbaarheidstoets 3.2.2 Rechtvaardigingstoets 3.2.3 Discriminatiegronden 3.2.3.1 De discriminatiegrond ‘ras’ 3.2.3.2 De discriminatiegrond ‘woonplaats’
7 7 8 8 9 10 11 11
4. Betekenis Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind 4.1 Algemeen 4.2 Onmiddellijke of geleidelijke realisatie? 4.3 Het gelijkheidsbeginsel van art. 2 IVRK 4.4 Het recht op bescherming tegen kindermishandeling 4.5 Het recht op onderwijs
12 12 13 14 15 17
5. Conclusie
19
Bijlagen Bijlage 1: Checklist
22
Bijlage 2: Lijst van afkortingen
23
Bijlage 3: Enkele relevante bepalingen
24
1
SAMENVATTING In dit advies gaat het College voor de Rechten van de Mens in op de vraag of er bij de toepassing van de rechten uit het VN-Kinderrechtenverdrag onderscheid mag worden gemaakt tussen Caribisch Nederland (Bonaire, Sint Eustatius en Saba) en het Europese deel van Nederland, en zo ja, onder welke voorwaarden. Hiertoe onderzoekt het College het juridisch kader en de betekenis van zowel het gelijkheidsbeginsel als het VNKinderrechtenverdrag. Op twee rechten daaruit wordt specifiek ingegaan: het recht op bescherming tegen kindermishandeling en het recht op onderwijs. Dit advies is geschreven op verzoek van UNICEF Nederland. UNICEF heeft een uitgebreid onderzoek verricht naar de situatie van kinderen op de zes Caribische eilanden van het Koninkrijk en publiceert in mei 2013 het eindrapport. Meer in brede kring heerst er onbegrip en onwetendheid over de precieze betekenis van het gelijkheidsbeginsel. Het College voor de Rechten van de Mens draagt graag bij aan verheldering van deze vragen. Daarom brengt het bij deze publiekelijk advies uit over de door UNICEF gestelde vragen. Van belang is dat het essentiële minimumniveau van de rechten uit het VNKinderrechtenverdrag wordt gewaarborgd zowel in Caribisch als Europees Nederland. Er mag alleen verschil worden gemaakt in het realisatieniveau van bepaalde kinderrechten tussen Caribisch Nederland en Europees Nederland als geen sprake is van gelijke gevallen of als daar een objectieve rechtvaardiging voor bestaat. Het College geeft in dit advies uitleg over het toetsingskader dat daarvoor moet worden gebruikt. Als sprake is van afwijkende regels in beide landsdelen moet de Nederlandse overheid dit motiveren aan de hand van het toetsingskader. Daarbij is van belang dat de Nederlandse overheid zo nodig kijkt naar de effecten voor de bewoners via een ‘impact assessment’. Bij deze toetsing moet de aard van de betreffende verplichting van het VNKinderrechtenverdrag worden meegewogen. Deze dwingt soms tot onmiddellijke, rechtstreekse naleving van het betreffende kinderrecht; bij andere rechten is meer ruimte voor een geleidelijke realisering. Het essentiële minimumniveau van het kinderrecht dient wel zo snel mogelijk te worden gewaarborgd. Verder benadrukt het VNKinderrechtenverdrag de urgentie om voor bepaalde groepen burgers afwijkende regelingen en beleid te maken om hun achterstandspositie in de realisatie van kinderrechten weg te werken. Het toetsingskader voor de beoordeling van de vraag of bij de realisatie van kinderrechten in Caribisch Nederland enerzijds en Europees Nederland anderzijds sprake is van (on)geoorloofd onderscheid, bestaat uit twee stappen. Ten eerste de vergelijkbaarheidstoets. Het gaat hierbij om vergelijkbaarheid op relevante hoofdzaken in het licht van het doel dat met de betreffende maatregel wordt nagestreefd. Het is voor vergelijkbaarheid dus niet vereist dat de situatie tussen de beide landsdelen in alle opzichten volledig vergelijkbaar is. Het College is van mening dat het niet past om met betrekking tot Caribisch Nederland al te snel tot onvergelijkbaarheid met het Europese deel van Nederland te concluderen. Ten tweede is het maken van onderscheid in de realisatie van de kinderrechten tussen de beide landsdelen slechts toegestaan als dit objectief en redelijk te rechtvaardigen is: (1) het gemaakte onderscheid moet een legitiem doel dienen, in de zin van een nietdiscriminerend doel, dat voldoet aan een zwaarwegend belang en/of een werkelijke behoefte;
2
(2) de maatregel moet geschikt zijn om het doel te bereiken (voldoende nauwkeurig en passend); (3) er moet zijn voldaan aan het vereiste dat er geen alternatieve, minder onderscheidmakende maatregel mogelijk is om het beoogde doel te bereiken, en (4) het doel van de maatregel verhoudt zich evenredig tot de aangetaste belangen. Bij de beoordeling van de geschiktheid van de maatregel om het beoogde doel te bereiken moet ook gekeken worden naar de praktische effecten ervan voor individueel getroffen bewoners, bijvoorbeeld via een ‘impact assessment’. Uit bovenstaande blijkt dat een afwijkende vormgeving van de realisatie van kinderrechten in Caribisch Nederland ten opzichte van het Europese deel van Nederland objectief en redelijk gerechtvaardigd kan zijn. Wezenlijk onderscheidende factoren kunnen hierbij een rol spelen. Wel moet in beide landsdelen naar een gelijkwaardig niveau van bescherming worden toegewerkt. Als sprake is van afwijkende regels in beide landsdelen moet de Nederlandse overheid dit motiveren aan de hand van het toetsingskader. Dit versterkt het rechtsbegrip en de acceptatie ervan. Het is van belang om deze afweging te verankeren op een kenbare, daartoe aangewezen plek in de wetgevingsstukken.
3
1. Inleiding Dit advies behandelt de toepassing van het gelijkheidsbeginsel in Caribisch Nederland (Bonaire, Sint Eustatius en Saba) ten opzichte van het Europese deel van Nederland, in het bijzonder met betrekking tot de rechten uit het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK). Het is geschreven op verzoek van UNICEF Nederland. UNICEF heeft een uitgebreid onderzoek verricht naar de situatie van kinderen op de zes Caribische eilanden van het Koninkrijk. In mei 2013 publiceert men het eindrapport. Per brief van 13 december 2012 vraagt UNICEF Nederland aan het College voor de Rechten van de Mens of het over de toepassing van het gelijkheidsbeginsel in Caribisch Nederland zou kunnen adviseren. UNICEF brengt naar voren dat de Nederlandse overheid stelt dat het maken van onderscheid tussen bewoners in Europees Nederland en in Caribisch Nederland geen probleem oplevert, omdat het zou gaan om ongelijke gevallen.1 UNICEF merkt op dat niet nader beargumenteerd wordt waarom hier sprake zou zijn van ongelijke gevallen. De vraagstelling van UNICEF luidt: 1. Wanneer is het maken van onderscheid in de behandeling van bewoners van één land, Nederland, te rechtvaardigen; wanneer kan gesproken worden van ‘ongelijke gevallen’ en hoe specifiek moet dat worden aangegeven? 2. Welke onderbouwing is vereist als de overheid stelt dat er sprake is van ongelijke gevallen en daarmee ongelijke behandeling rechtvaardigt? 3. Het IVRK biedt minimumnormen voor de rechten van het kind. Mag de Nederlandse overheid onderscheid maken tussen kinderen die in Europees Nederland opgroeien en kinderen die in Caribisch Nederland opgroeien en daarmee art. 2 IVRK terzijde stellen? Zo ja, in welke specifieke situaties hoeft de Nederlandse overheid niet te voldoen aan haar verplichting om de minimumeisen van het IVRK te waarborgen voor kinderen op de eilanden? De vragen die UNICEF stelt, worden ook in Caribisch Nederland zelf veel gesteld. Er heerst onbegrip en onwetendheid over de precieze betekenis van het gelijkheidsbeginsel. Het College voor de Rechten van de Mens (hierna: het College) draagt graag bij aan verheldering van deze vragen. Daarom brengt het College bij deze publiekelijk advies uit over de door UNICEF gestelde vragen. Het College is daartoe bevoegd op grond van art. 2 jo. art. 3 sub a Wet College voor de Rechten van de Mens (WCRM). Art. 2 WCRM bepaalt dat de bevoegdheden van het College ook van toepassing zijn in de openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba, met uitzondering van de oordelende taken op het terrein van gelijke behandeling. Het doen van onderzoek, zoals geregeld in art. 3, onderdeel a, WCRM strekt zich dan ook uit tot de bescherming van de rechten van de mens op de BESeilanden, inclusief het gelijkheidsbeginsel en het discriminatieverbod. De in art. 2 WCRM geformuleerde uitzondering betreft immers alleen de oordelende taak van het College met betrekking tot de gelijkebehandelingswetgeving. Alle overige taken van het College uit art. 3 WCRM zijn wel geheel van toepassing in het Caribische deel van Nederland (hierna ook: BES-eilanden). Het navolgende advies werkt de drie gestelde vragen nader uit. Eerst volgt een beschrijving van het juridisch kader. Daarna worden de betekenis van het gelijkheidsbeginsel en van het IVRK nader uitgelegd. Het laatste hoofdstuk bevat concluderende opmerkingen. In bijlage 1 is een praktische checklist opgenomen. 1 Unicef verwijst hierbij naar de antwoorden op de vragen van kamerleden Ortega-Martijn (CU) e.a. over kinderrechten op Bonaire, Sint Eustatius en Saba, TK 2012-2013, nr. 385 (Aanhangsel Handelingen), d.d. 29-10-2012.
4
2. Juridisch kader 2.1 Ter oriëntatie De Nederlandse Antillen zijn op 10 oktober 2010 opgeheven. Op die datum zijn de eilanden Bonaire, Sint Eustatius en Saba onderdeel van Nederland geworden en wel als zogenoemde ‘openbare lichamen’ (in de zin van art.134 Grondwet). Deze vorm lijkt erg op die van gemeenten, maar maakt het mogelijk dat op bredere schaal dan tussen gemeenten onderling afwijkende wet- en regelgeving kan worden gemaakt. Dit is geregeld in de Wet openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba (WolBES) van 17 mei 2010 en via een wijziging van het Koninkrijksstatuut. In zowel het Caribische als het Europese deel van Nederland is de Nederlandse Grondwet (GW) volledig van toepassing. Dit geldt dus ook voor het gelijkheidsbeginsel zoals vastgelegd in artikel 1 GW. Artikel 1 GW luidt: ‘Allen die zich in Nederland bevinden, worden in gelijke gevallen gelijk behandeld. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook, is niet toegestaan.’ Dit betekent niet dat alle wet- en regelgeving in beide landsdelen aan elkaar gelijk moet zijn. In Caribisch Nederland geldt veel van het Europese deel van Nederland afwijkende wet- en regelgeving. Dit komt voort uit afspraken tussen Nederland en de bestuurscolleges van Bonaire, Sint Eustatius en Saba. In de Slotverklaring van de Miniconferentie in oktober 2006 stelden deze partijen vast dat er tussen de eilanden en het Europese Nederland grote verschillen zijn die afwijkende regelgeving zouden rechtvaardigen. Om die reden, maar ook om de eilanden na de transitie niet te confronteren met een te grote verandering in het geldend recht, spraken zij met elkaar af dat de NederlandsAntilliaanse wetgeving die op de drie eilanden van kracht was, zoveel mogelijk zou blijven gelden.2 Het niet overnemen van Nederlands-Antilliaanse regelingen en het wijzigen van regelingen die wel van toepassing bleven, zou uitzondering blijven en moest nader gemotiveerd worden.3 Geleidelijk zou deze wetgeving worden vervangen door Nederlandse wetgeving, met inachtneming van vijf jaar 'legislatieve terughoudendheid'.4 Ondanks de afspraak van ‘legislatieve terughoudendheid’ is er na 10 oktober 2010 toch veel voor de BES-eilanden nieuwe wet- en regelgeving ingevoerd. Dit betrof het overnemen van ofwel ongewijzigde Nederlandse wetgeving ofwel Nederlandse wetgeving die aangepast werd met het oog op de specifieke situatie in Caribisch Nederland. Bij diverse internationale verdragen heeft Nederland het voorbehoud gemaakt dat deze alleen voor het Europese deel van het Koninkrijk van toepassing zijn. Maar bijvoorbeeld het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK), het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR), het Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (IVESCR) en het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens (EVRM) zijn voor het grootste gedeelte van toepassing verklaard op de BES-eilanden. Al die mensenrechtenverdragen bevatten ook een eigen gelijkheidsbeginsel en zijn dus ook in Caribisch Nederland geldig. 2 3 4
Zie Slotverklaring en TK 2009-2010, 32 213 (R1903), nr. 3, p. 5. MvT Invoeringswet, TK 2008-2009, 31 957, nr. 3. TK 2009-2010, 31 957 nr. 6, p. 7.
5
2.2 De differentiatiebepaling en gelijke behandeling Om de staatkundige ontmanteling van de Nederlandse Antillen mogelijk te maken, werd het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden (hierna: Statuut) aangepast. Het nieuw ingevoegde artikel 1 luidt: Lid 1: Het Koninkrijk omvat de landen Nederland, Aruba, Curaçao en Sint Maarten. Lid 2: Bonaire, Sint Eustatius en Saba maken elk deel uit van het staatsbestel van Nederland. Voor deze eilanden kunnen regels worden gesteld en andere specifieke maatregelen worden getroffen met het oog op de economische en sociale omstandigheden, de grote afstand tot het Europese deel van Nederland, hun insulaire karakter, kleine oppervlakte en bevolkingsomvang, geografische omstandigheden, het klimaat en andere factoren waardoor deze eilanden zich wezenlijk onderscheiden van het Europese deel van Nederland. De bepaling in lid 2 wordt wel ‘differentiatiebepaling’ genoemd. Ten tijde van het schrijven van dit advies is een voorstel tot verandering van de Grondwet aanhangig bij de Eerste Kamer voor een constitutionele basis voor de openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba. In dit voorstel komt de differentiatiebepaling van art. 1 lid 2 Statuut te vervallen. In de plaats daarvan stelt de regering voor om een nieuw artikel 132 a aan de Grondwet toe te voegen, waarvan lid 3 luidt: Voor deze openbare lichamen kunnen regels worden gesteld en andere specifieke maatregelen worden getroffen met het oog op bijzondere omstandigheden waardoor deze openbare lichamen zich wezenlijk onderscheiden van het Europese deel van Nederland.5 In deze nieuwe formulering van de differentiatiebepaling staan geen voorbeelden meer vermeld van wezenlijk onderscheidende factoren. De Nederlandse regering benadrukt dat het belang van de differentiatiebepaling gelegen is in de uitdrukkelijke erkenning door de Grondwetgever dat er fundamentele verschillen zijn tussen de drie Caribische eilanden en het Europese deel van Nederland. Voor de openbare lichamen worden op vele punten specifieke voorzieningen getroffen in wetgeving en bestuurlijke maatregelen. De differentiatiebepaling dient dus als leidraad, ‘als een opdracht aan de wetgever, het bestuur en de rechter om bij de toepassing van het gelijkheidsbeginsel (…) rekening te houden met bijzondere omstandigheden waardoor de eilanden zich wezenlijk onderscheiden van het Europese deel van Nederland’.6 De differentiatiebepaling is niet limitatief; steeds opnieuw moet gekeken worden naar mogelijke wezenlijk onderscheidende factoren.7 De Raad van State wees erop dat de differentiatiebepaling wijst op een mogelijkheid tot een gedifferentieerde behandeling en in zoverre geen aanspraken vestigt en evenmin verplichtingen oplegt aan wetgever en bestuur. Dit betekent dat, hoewel de Nederlandse 5
TK 2011-2012, 33 131, nr. 2. Op 21 maart 2013 is besloten de schriftelijke behandeling hiervan op te schorten totdat de evaluatie van de nieuwe staatkundige structuur binnen het Koninkrijk in 2015 heeft plaatsgehad. Zie EK 2012-2013, 33 131, C. 6 TK 2011-2012, 33 131, nr. 7, p. 10. 7 De Algemene Rekenkamer (AK) rapporteerde onlangs over de naleving van afspraken tussen de rijksoverheid en Caribisch Nederland. Over de afspraak van legislatieve terughoudendheid constateerde de AK dat de afspraken weinig concreet zijn en dat niet expliciet blijkt welke wetgeving van de toepassing van dit principe zijn uitgezonderd. “Het is onduidelijk of alle wetgeving die op en na de transitiedatum is ingevoerd ook daadwerkelijk noodzakelijk was. Hier zijn geen criteria voor bepaald.” De AK kan dan ook niet beoordelen of deze afspraak is nageleefd. De procedurele afspraken om de legislatieve terughoudendheid te waarborgen zijn, in ieder geval op het gebied van onderwijs en zorg, volgens de AK wel nageleefd. Zie Algemene Rekenkamer, Rijksoverheid en Caribisch Nederland: naleving van afspraken, 2012, op 22 november 2012 aan de Tweede Kamer aangeboden (TK 2012-2013, 33 471, nr. 1).
6
overheid en de bestuurscolleges van de BES-eilanden afgesproken hebben dat zij veel van de rest van Nederland afwijkende wet- en regelgeving willen hebben, elke afzonderlijke afwijkende wet of regel getoetst moet worden aan het gelijkheidsbeginsel. Ondanks de differentiatiebepaling blijft artikel 1 GW dus steeds het toetsingskader waarlangs specifieke situaties beoordeeld moeten worden.8 Daarbij moet erop gewezen worden dat het gelijkheidsbeginsel van artikel 1 GW niet alleen een waarborg bevat voor gelijkheid van behandeling, maar tevens in zichzelf ruimte biedt voor de differentiatie waarop de statutaire differentiatiebepaling ziet. Het gelijkheidsbeginsel impliceert immers dat gelijke behandeling voorgeschreven is voor objectief gezien gelijke gevallen. Indien daarvan geen sprake is, is er ook geen noodzaak tot gelijke behandeling. Bovendien kunnen objectief gerechtvaardigde factoren reden zijn voor verschillende behandeling. Wat dit inhoudt, zal hieronder worden uitgelegd. Er is dus op bestuurlijk niveau afgesproken op zeer grote schaal onderscheid te maken tussen wet- en regelgeving geldend in Caribisch en in Europees Nederland. Dit heeft tot gevolg dat voor inwoners van de BES-eilanden soms specifieke BES-regels geldend zijn en soms in heel Nederland geldende regelgeving. Vooral wanneer dit regelgeving betreft die de inwoners individueel treft, zorgt dit voor onbegrip.9 Ook voor de bestuurders van Caribisch Nederland is het niet altijd even duidelijk welke onderwerpen zich lenen voor gelijkheid en welke voor ongelijkheid.10 Het bestuurscollege van Sint Eustatius spreekt zelfs van ‘schijnbare willekeur’.11 De Nederlandse regering is van mening dat elk beleidsveld zijn specifieke context kent en omstandigheden die een eigen afweging noodzakelijk maken: ‘Een bestendig overzicht welke onderwerpen zich lenen voor gelijkschakeling met Europees Nederland en welke niet, is niet te geven. Op alle terreinen waar die gelijkschakeling ontbreekt, geldt de wens om verdergaande verbeteringen tot stand te brengen in Caribisch Nederland. Het ontbreken van gelijkschakeling kan echter niet als inbreuk op het gelijkheidsbeginsel worden opgevat, omdat de situaties (zoals de sociaaleconomische context) geheel verschillend zijn.’12
3. Betekenis van het gelijkheidsbeginsel 3.1 Geen willekeurig onderscheid Zoals gezegd, is het gelijkheidsbeginsel vervat in de eerste zin van artikel 1 GW13 ook voor de inwoners van Caribisch Nederland van toepassing. Dit beginsel brengt tot uitdrukking dat iedereen die zich op Nederlands grondgebied bevindt gelijke aanspraak heeft op bescherming van persoon of goed, gelijk is voor de wet en in gelijke gevallen gelijk wordt 8
TK 2011-2012, 33 131, nr.4 Advies van de Raad van State en nader rapport m.b.t. voornemen tot Grondwetswijziging waarbij ondermeer voorgesteld wordt om de differentiatiebepaling van art.1 Statuut in iets gewijzigde vorm op te nemen in de Grondwet. 9 Zie bijvoorbeeld http://nos.nl/artikel/415282-actie-op-bonaire-tegen-nederland.html, http://www.volkskrant.nl/vk/nl/2668/Buitenland/article/detail/3268869/2012/06/11/Ook-Sint-Eustatius-is-gemengdestatus-beu.dhtml en http://www.rnw.nl/caribiana/article/bes-stiefkind-voor-nederland. 10 Zie de brieven van de bestuurscolleges van de drie openbare lichamen in reactie op het voorstel tot wijziging van de Grondwet, bijlagen bij TK 2011-2012, 33131, nr. 6. Het bestuurscollege van Saba vindt wel dat andere regelgeving (dan in het Europese deel van Nederland) noodzakelijk is, maar vraagt zich af ‘of de lijn die momenteel is ingezet met de BESwetgeving, op grond van de bijzondere omstandigheden (..) noodzakelijk of gerechtvaardigd zijn.’ Zie brief d.d. 25 mei 2012, TK 2011-2012, 33131, nr. 6, bijlage 175415. 11 TK 2011-2012, 33131, nr. 6, bijlage 175418. 12 Memorie van Antwoord bij het voorstel tot Grondwetswijziging, EK 2012-2013, 33131, B. 13 Het gelijkheidsbeginsel is tevens vastgelegd in artikel 14 EVRM en art. 1 Twaalfde Protocol bij EVRM (algemeen discriminatieverbod) en in artikel 2 IVRK (in relatie tot de andere verdragsrechten). Artikel 26 IVBPR bevat een zelfstandige gelijkheidsbepaling. Artikel 24 IVBPR bepaalt dat elk kind, zonder onderscheid, recht heeft op beschermende maatregelen van het gezin waartoe hij behoort, de gemeenschap en de staat. Deze bepalingen zijn alle ook in Caribisch Nederland geldend.
7
behandeld. Dat wil zeggen dat wetgeving en beleid voor alle inwoners gelijkelijk geldend zijn: de regels moeten zonder aanziens des persoons worden toegepast. Dit brengt niet met zich dat overal in Nederland dezelfde regels moeten gelden, of dat geen afwijkend beleid gevoerd mag worden voor bepaalde (groepen van) inwoners. Er is ruimte voor verschillende regels en verschillend beleid binnen Nederland. Het algemene doel van gelijkebehandelingsbepalingen zoals opgenomen in artikel 1 GW, artikel 26 IVBPR, artikel 2 IVRK en artikel 14 EVRM is niet om het maken van onderscheid te verbieden. De bepalingen dienen als waarborg om ervoor te zorgen dat als er onderscheid gemaakt wordt tussen personen of situaties, dit niet op een willekeurige manier mag gebeuren. Gemaakt onderscheid moet gerechtvaardigd worden door redelijke en objectieve criteria.14
3.2 Vergelijkbaarheids- en rechtvaardigingstoets Om te achterhalen of conform het gelijkheidsbeginsel is gehandeld, moet eerst worden bezien of sprake is van gelijke, althans vergelijkbare, gevallen. Immers, bij de verplichting tot gelijke behandeling geldt – zoals hierboven al werd opgemerkt – de eis dat de twee gelijk te behandelen gevallen op relevante gebieden in hoofdzaak vergelijkbaar moeten zijn (vergelijkbaarheidstoets). Ongelijkheid of onvergelijkbaarheid moet niet te snel worden aangenomen. Ook als tussen situaties bepaalde verschillen zijn, maar ze op de relevante hoofdzaken vergelijkbaar zijn, dan dienen zij voor de toepassing van het gelijkheidsbeginsel te worden beschouwd als gelijke gevallen. Indien sprake is van gelijke gevallen en toch overwogen wordt om onderscheid te maken, dan dient er voor dat onderscheid een inhoudelijke rechtvaardiging te zijn (rechtvaardigingstoets). Eveneens moet gekeken worden naar de rechtsgrond waarop het onderscheid gemaakt wordt. Sommige gronden voor het maken van onderscheid vergen namelijk een zwaardere motivering dan andere. Een en ander wordt hieronder nader toegelicht aan de hand van het toetsingskader dat het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) heeft ontwikkeld, aangevuld met het toetsingsmodel dat Gerards in haar dissertatie voorstelt.15 Dit komt in grote lijnen overeen met de wijze van toetsen aan het gelijkheidsbeginsel door het Mensenrechtencomité van het IVBPR16, het ESC-Comité van het IVESCR17 en het Kinderrechtencomité van het IVRK.18 Dit betreft dus een rechterlijk toetsingskader dat echter ook bruikbaar is voor de wetgever. 3.2.1 Vergelijkbaarheidstoets Als de situatie van A niet vergelijkbaar is met die van B, C en D dan hoeft er ook niet gelijk behandeld te worden. Ongelijke gevallen mogen ongelijk behandeld worden naar de mate van ongelijkheid.19 Daarmee is niet gezegd dat slechts in identieke situaties een beroep op de gelijkebehandelingswetgeving kan worden gedaan. Juridische gelijkheid veronderstelt geen identieke gevallen. Wel dienen de situaties vergelijkbaar te zijn. Wat relevante factoren zijn, is afhankelijk van de specifieke context; dit moet onderzocht worden.
14
Zie o.m. VN-Mensenrechtencomité 9 april 1987, NJCM-Bulletin 1987, p. 377-389 (Broeks t. Nederland), r.o. 13. Gerards, Rechterlijke toetsing aan het gelijkheidsbeginsel, 2002, p. 29–30. Zo stelt het Mensenrechtencomité in zijn algemeen commentaar nr.18 dat: ‘Not every differentiation of treatment will constitute discrimination, if the criteria for such differentiation are reasonable and objective and if the aim is to achieve a purpose which is legitimate under the Convenant’ (Human Rights Committee, General Comment No.18, 1989, HRI/GEN/1/Rev.8, § 7-13, pp. 187 en 188). 17 Committee on Economic Social and Cultural Rights, General Comment No. 20, 2009, E/C.12/GC/20, 2 juli 2009, § 13. 18 Zie Rachel Hodgkin & Peter Newell, Implementation Handbook for the Convention on the Rights of the Child, 2007, p. 18 e.v. 19 HvJ EU 16 september 2010, zaak C-149/10 (Chatzi), par.64, m.nt. A.G. Veldman, EHCR 2010,132. 15 16
8
De (on)gelijkheid van gevallen wordt dus niet vastgesteld door alle aspecten van de gevallen met elkaar te vergelijken, maar door slechts die aspecten te vergelijken die in die gegeven situatie relevant zijn.20 Dat kan niet alleen uit de feitelijke gegevens worden afgeleid. Om te bepalen of een situatie verschillend dan wel gelijk is, moet men abstraheren van bepaalde verschillen/gelijkenissen in het licht van de door hem gekozen vergelijkbaarheidsmaatstaf. De maatstaf zal doorgaans de aard en het doel van de norm in de wet- of regelgeving zijn, die ter discussie staat. De vraag is dan of het gemaakte onderscheid relevant is in het licht van de doelstelling van de aangevochten regeling of handeling. Zo kunnen mannen en vrouwen onvergelijkbaar zijn in het licht van een rechtsregel die het zwangerschapsverlof regelt, maar wel vergelijkbaar zijn in het licht van een wet die over het ziekteverlof handelt. Dezelfde categorieën van personen kunnen in het licht van het ene normdoel wel vergelijkbaar zijn, in het licht van het andere niet. Met betrekking tot Caribisch Nederland is het van belang dat de Nederlandse overheid in wetgevingsstukken en de toelichting daarop, geen rechte lijn bewandelt die aangeeft hoe nu onderscheidende factoren een rol kunnen spelen binnen het toetsingskader van het gelijkheidsbeginsel. Soms stelt zij dat voor Caribisch Nederland afwijkende regelgeving gemaakt mag worden ‘omdat er geen sprake is van gelijke gevallen gezien de bijzondere omstandigheden op de eilanden en de regio waarin zij zich bevinden’.21 Bij de totstandkoming van de Wet Woonlandbeginsel beargumenteert zij de invoering ervan voor Caribisch Nederland omdat die zou passen bij keuzes op andere deelterreinen van de sociale wetgeving met betrekking tot Caribisch Nederland.22 Deze overweging maakt niet duidelijk hoe het wetsvoorstel getoetst wordt aan het gelijkheidsbeginsel. In de Nota naar aanleiding van het verslag bij de voorgenomen grondwetsaanpassing legt de regering uit hoe zij meent dat het toetsingskader van het gelijkheidsbeginsel ten aanzien van Caribisch Nederland gehanteerd dient te worden.23 Daarbij stelt de regering dat de differentiatiebepaling niet van betekenis is bij de vergelijkbaarheidstoets maar wel bij de rechtvaardigingstoets: ‘Alleen als er sprake is van bijzondere omstandigheden waardoor de eilanden zich wezenlijk onderscheiden van het Europese deel van Nederland, is er een objectieve rechtvaardiging voor afwijkende regels of maatregelen’.24 Het College voor de Rechten van Mens sluit zich aan bij laatstgenoemde opvatting. Het College is van mening dat het bij de beantwoording van de vergelijkbaarheidstoets niet past om al te snel te concluderen tot onvergelijkbaarheid, in het bijzonder omdat Caribisch Nederland onderdeel is van Nederland en de Nederlandse Grondwet ook op de BES-eilanden gelijkelijk geldend is. Bij de vergelijkbaarheidstoets gaat het om rechtens relevante verschillen en moet dieper gekeken worden naar de mate van vergelijkbaarheid. 3.2.2 Rechtvaardigingstoets Als de situatie van inwoner A vergelijkbaar is met die van inwoners B, C en D, voor wie bepaalde wet-, regelgeving of beleid geldend is, dan heeft inwoner A daar ook recht op, tenzij een verschillende behandeling objectief en redelijk te rechtvaardigen is. De rechtvaardigingstoets houdt in dat de voorgestelde ongelijke behandeling van inwoners van 20
Vergelijk onder meer HvJ EU 10 mei 2011, overweging 42, zaak C-147/08 (Römer) en EHRM 27 september 2011, 56328/07, overweging 36 (m. nt. A.E.M. Leijten en J.H. Gerards, EHRC 2011, 165). Zie ook oordeel CGB 6 maart 2012, 2012-47, overweging 3.7 en 3.8. 21 Zie het antwoord op vraag 5 van kamerleden Ortega-Martijn (CU) e.a. over kinderrechten op Bonaire, Sint Eustatius en Saba, TK 2012-2013, nr. 385 (Aanhangsel Handelingen), d.d. 29-10-2012. 22 TK 2010-2011, 32 878, nr. 3, p. 2. 23 TK 2011-2012, 33 131, nr. 7, p. 11 - 12. Hierbij sluit zij zich aan bij de interpretatie die het ESC-Comité weergeeft in zijn General Comment nr. 20 (Committee on Economic Social and Cultural Rights, General Comment No. 20, 2009, E/C.12/GC/20, 2 juli 2009, § 13 . 24 TK 2011-2012, 33 131, nr. 7, p. 11-12.
9
Caribisch Nederland ten opzichte van inwoners van Europees Nederland een legitiem doel dient en dat er een redelijke mate van evenredigheid is tussen het gehanteerde middel (het gemaakte onderscheid) en het nagestreefde doel.25 Voor de bepaling of het nagestreefde doel legitiem is, gaat het EHRM heel casuïstisch te werk. Er moet sprake zijn van een ‘legitimate aim’, in lijn met de beginselen die normaal gesproken in een democratische samenleving gelden. In de praktijk wordt in Nederland bij de beoordeling van de legitimiteit van het doel gekeken of er sprake is van een nietdiscriminerend oogmerk en of er sprake is van een zwaarwegend belang en/of een werkelijke behoefte aan dit doel. Vervolgens is aan de orde de toetsing van de verhouding doel en middel. Als eerste wordt daarbij ingegaan op de vraag of het doel door het gemaakte onderscheid inderdaad kan worden bereikt (geschiktheidscriterium). Het is hierbij ook van belang om na te gaan of de classificatie wel voldoende nauwkeurig en passend geformuleerd is in verhouding tot het doel dat met de maatregel wordt nagestreefd. Daarna moet de vraag gesteld worden of de doelstelling niet bereikt kon worden met andere, minder onderscheidmakende en de belangen minder belastende middelen (subsidiariteitscriterium). Ten slotte moet onderzocht worden of er een evenredige verhouding is tussen het nagestreefde doel en de aangetaste belangen (proportionaliteit in strikte zin). De rechter maakt dan een afweging tussen, enerzijds, de persoonlijke belangenaantasting die het gevolg is van de ongelijke behandeling en, anderzijds, het privaat of publiek belang van het nagestreefde doel. Hierbij is het ook van belang het effect van de maatregel mee te wegen.26 De bijzondere omstandigheden waardoor de situatie op de BES-eilanden wezenlijk anders is dan in Europees Nederland, (zoals vermeld in de differentiatiebepaling van het Statuut), kunnen bijdragen aan de rechtvaardiging voor afwijkende regels of maatregelen. Beseft moet worden dat de bevoegdheid tot het maken van een belangenafweging primair berust bij de nationale instanties. Het EHRM oefent hierop weliswaar toezicht uit, maar zal steeds een zekere afstand houden, zeker als het gaat om toetsing van algemene regels die door een nationale wetgever zijn vastgesteld. Het EHRM geeft de staten dus een bepaalde mate van ruimte, waarbinnen zij zelf kunnen bepalen welke maatregelen nodig en geschikt zijn om een bepaald doel te bereiken (aangeduid als ‘margin of appreciation’). Pas als de staten de grens van deze beleidsruimte hebben overschreden, zal het EHRM concluderen dat zij het EVRM hebben geschonden.27 Zo geeft het EHRM bij sociaaleconomische maatregelen aan de staat een ruime beleidsvrijheid.28 3.2.3 Discriminatiegronden Het begrip ‘discriminatiegrond’ verwijst naar het criterium waarop het onderscheid gebaseerd kan zijn. Artikel 1 Grondwet heeft een open systeem: de discriminatiegronden zijn niet limitatief vermeld. Ook artikel 2 IVRK, 26 IVBPR en artikel 14 EVRM kennen een open geformuleerde lijst van discriminatiegronden. De betrokken rechters of toezichthoudende organen geven in hun uitspraken en commentaren richting aan de interpretatie van de bepalingen. Zo is duidelijk geworden dat ieder gemaakt onderscheid op redelijke en objectieve gronden moet berusten, maar dat er voor sommige vormen van onderscheid een sterkere rechtvaardiging nodig is dan voor andere. Met andere woorden, de ene discriminatiegrond ligt gevoeliger en is daardoor ‘verdachter’ dan de andere. In het 25
Gerards, Rechterlijke toetsing aan het gelijkheidsbeginsel, 2002, p.120 e.v. Zij verwijst hierbij naar de Belgische Taalzaak (EHRM 23 juli 1968, Series A, vol.6) en de zaak Marckx (EHRM 13 juni 1979, Series A, vol. 31). 26 Ook het ESC-comité weegt nadrukkelijk het effect van de maatregel mee; zie Committee on Economic Social and Cultural Rights, General Comment No. 20, 2009, E/C.12/GC/20, 2 juli 2009, par. 13 . 27 Gerards, Rechterlijke toetsing aan het gelijkheidsbeginsel, 2002, p. 165. 28 Zie bijv. zaak Carson/VK EHRM 16 maart 2010 (GK), no. 42184/05, EHRC 2010/60, m.nt. Bollen-Vandenboorn, AB 2011/149 m.nt. Barkhuysen, Van Emmerik.
10
algemeen wordt onderscheid dat is gebaseerd op persoonlijke kenmerken waaraan iemand niets kan doen of die zijn aangeboren (ras, geslacht, handicap, seksuele gerichtheid) en onderscheid dat is gebaseerd op een grond die de persoonlijke autonomie of identiteit in sterke mate raakt (godsdienst, levensovertuiging) als verdachter beschouwd dan onderscheid dat gemaakt wordt op een andere grond. Een ‘verdachte’ discriminatiegrond resulteert doorgaans in een strengere toets door de rechter om te beoordelen of het gemaakte onderscheid gerechtvaardigd is. Aan de zijde van de wetgever of het bestuur ligt er daardoor een zwaardere motiveringsplicht om het gemaakte onderscheid te onderbouwen. Met betrekking tot Caribisch Nederland zijn de gronden ras en woonplaats relevant. 3.2.3.1 De discriminatiegrond ‘ras’ Op de grond ras mag behoudens redelijke en objectieve rechtvaardigingsgronden niet worden gediscrimineerd. Het College voor de Rechten van de Mens legt het begrip ras, overeenkomstig de definitie in het Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van elke vorm van rassendiscriminatie, ruim uit. Het begrip ras omvat tevens huidskleur, afkomst en nationale of etnische afstamming.29 Met nationale afstamming wordt nadrukkelijk niet gedoeld op nationaliteit in staatsrechtelijke zin, maar op het hebben van een binding met een nationale staat, bijvoorbeeld omdat de persoon in kwestie daar is geboren of opgegroeid of omdat zijn (voor)ouders in die nationale staat zijn geboren en opgegroeid. Sinds de staatkundige herindeling van 10 oktober 2010 is de Nederlandse Antillen als land opgeheven en zijn de inwoners van Bonaire, Sint Eustatius en Saba in staatsrechtelijke zin inwoners van Nederland geworden met de Nederlandse nationaliteit. De bewoners die op die eilanden zijn opgegroeid, of van wie de (voor)ouders daar zijn geboren en/of opgegroeid, voelen zich echter primair Antilliaan. Hun nationale afstamming is daarom Nederlands Antilliaans, met uitzondering van inwoners die pas na die datum daar zijn gaan wonen en een dergelijke afstamming missen. Omdat het begrip ras mede nationale afstamming omvat in de zin van het hebben van een binding met een nationale staat, is de discriminatiegrond ras in het geding. Dat het land de Nederlandse Antillen niet meer bestaat, doet hier niet aan af. Het EHRM schaart de discriminatiegrond ‘ras’ onder de al eerder genoemde verdachte gronden; hier geldt daarom een strikte toetsing op die grond.30 3.2.3.2 De discriminatiegrond ‘woonplaats’ ‘Woonplaats’ als zodanig wordt door het EHRM beschouwd als een door artikel 14 EVRM beschermde grond waarop behoudens redelijke en objectieve rechtvaardigingsgronden niet mag worden gediscrimineerd. Volgens het EHRM is woonplaats dus een persoonskenmerk waardoor een persoon zich kan onderscheiden van anderen, net als andere persoonlijke keuzen die verband houden met iemands identiteit (religie, politieke overtuiging, enz.) of om onveranderlijke persoonskenmerken zoals ras, geslacht of leeftijd. Als het gaat om de grond ‘woonplaats’ kent het EHRM in zijn jurisprudentie wel een grote beoordelingsvrijheid toe aan de verdragsstaten, juist omdat het niet gaat om een onveranderlijk persoonskenmerk (een woonplaats kan men zelf kiezen).31 De rechtvaardigingstoets die het EHRM bij deze vorm van onderscheid hanteert is dus minder streng. Regelgeving waaruit een verschillende behandeling voortvloeit die gebaseerd is op de plaats waar men zich binnen het land bevindt, wordt door het EHRM al snel gerechtvaardigd geacht. Wetgeving mag rekening houden met regionale verschillen en karakteristieken binnen één land, mits dit op objectieve en redelijke gronden gebeurt.32 29
Zie ook TK 1990-1991, 22 014, nr. 3, p. 13. Gerards, ‘Gelijke behandeling en het EVRM. Artikel 14 EVRM: van krachteloze waarborg naar ‘norm met tanden’?’, NJCM Bulletin 2004, 2, p.185. 31 Zie EHRM 16 maart 2010, no. 42184/05, Carson e.a./VK, overweging 70, m.nt. Barkhuysen en Van Emmerik, AB 2011, 149, en nt. Bollen-VandenBoorn, EHRC 2010, 60. 32 Zie bijv. EHRM 6 juni 2000, no. 28135/95, Magee/VK, overweging 50, ECHR 2000, 63. 30
11
Het is lastig om aan deze EHRM-jurisprudentie een goed houvast te ontlenen voor de beoordeling van gemaakt onderscheid tussen Caribisch en Europees Nederland. Wel kan worden opgemerkt dat bij dit specifieke onderscheid op basis van woonplaats minder redelijk gesteld kan worden dat er sprake is van een persoonlijke keuzevrijheid aan de zijde van de BES-bewoners (implicerend dat zij naar Nederland kunnen verhuizen om zo voor de betreffende wetgeving in aanmerking te komen). In deze situatie is het maken van onderscheid op basis van woonplaats toch nauwer verbonden met persoonskenmerken en identiteit dan in veel andere situaties waarin onderscheid op basis van woonplaats wordt gemaakt. Het lijkt daarom niet onredelijk om te verwachten dat ‘woonplaats’ in het geval van onderscheid tussen Caribisch en Europees Nederland wel als discriminatiegrond beschouwd kan worden. Daarbij zal de te hanteren rechtvaardigingstoets niet zo indringend hoeven te zijn als bij verdachte (aan onveranderlijke persoonskenmerken gebonden) discriminatiegronden, maar allicht ook weer niet zo marginaal als bij andere vormen van onderscheid.33
4. Betekenis Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind 4.1 Algemeen Het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind is juridisch bindend voor de landen die het hebben geratificeerd. Het is een gezaghebbend verdrag vanwege de bijna wereldwijde ratificatie. 193 landen hebben het IVRK geratificeerd en daarmee is het het meest breed geaccepteerde mensenrechtenverdrag ter wereld. Voor Nederland is het verdrag op 8 maart 1995 in werking getreden. Hiermee heeft elk kind onder Nederlandse rechtsmacht recht op de realisatie van zijn of haar rechten uit het IVRK, ook kinderen in Caribisch Nederland. Het VN-Kinderrechtencomité (hierna ook: Comité) houdt toezicht op de naleving van de IVRK-verplichtingen door de verdragsstaten. Het IVRK was al geldend in de Nederlandse Antillen. Sinds 10 oktober 2010 is Nederland verantwoordelijk voor de volledige realisatie van de bepalingen uit dat verdrag in het Caribische gedeelte van Nederland. Het Kinderrechtencomité heeft in 2009 gewezen op de zorgelijke situatie van de kinderrechten op de toenmalige Nederlandse Antillen.34 De Nederlandse overheid stelt dat het IVRK aan de basis ligt van het jeugdbeleid in Caribisch Nederland, dat samen met de jeugdorganisaties en bestuurders in Caribisch Nederland is vastgesteld.35 De meeste IVRK-bepalingen bevatten geen specifieke en uitgewerkte regels, maar veeleer algemene minimumstandaarden waarin verschillende open formuleringen worden gebruikt die ruimte voor interpretatie en nadere invulling laten. Art. 4 IVRK geeft een omschrijving van de wijze waarop de realisatie van de IVRK-rechten moet geschieden. De verdragspartijen moeten ‘alle passende juridische, administratieve en andere maatregelen nemen’ om de in het IVRK opgenomen rechten ‘te verwezenlijken’. Met betrekking tot de economische, sociale en culturele rechten (hierna: ESC-rechten) voegt art. 4 daaraan toe 33
Het Kinderrechtencomité heeft, bij zijn bestudering van landenrapportages, wel geconstateerd dat onderscheid op grond van woonplaats (w.o. verschillen tussen provincies, grondgebieden en tussen stad en platteland) bij de naleving van het IVRK in de praktijk veelvuldig voorkomt. Zie Rachel Hodgkin & Peter Newell, Implementation Handbook for the Convention of the Rights of the Child, 2007, p. 23-25. Zie verder hfst. 4. 34 Committee on the Rights of the Child, CRC/C/NLD/CO/3 d.d. 30-01-2009. 35 Zie antwoord op vraag 3 van kamerleden Ortega-Martijn (CU) e.a. over kinderrechten op Bonaire, Sint Eustatius en Saba, TK 2012-2013 nr.385 (Aanhangsel Handelingen), dd 29-10-2012. De missie luidt: ‘Elk kind moet gezond en veilig en met plezier kunnen opgroeien, zijn talenten kunnen ontwikkelen, goed voorbereid zijn op de toekomst en leren zelf ook een bijdrage te leveren aan de maatschappij.’
12
dat de implementatie moet geschieden ‘in de ruimste mate waarin de (…) ter beschikking staande middelen dit toelaten’. Het Kinderrechtencomité heeft in General Comment nr. 5 aangegeven dat de doelstelling van het verdrag en de bewoordingen van art. 4 met zich brengen dat staten dienen te zorgen voor wetgeving die in overeenstemming is met het IVRK. Bovendien moeten zij zorgen voor een uitvoeringspraktijk waardoor de regels en principes die in die wetgeving zijn neergelegd daadwerkelijk gegarandeerd zijn.36 Dit geldt eens te meer omdat sommige IVRK-bepalingen horizontale werking hebben; bijvoorbeeld die bepalingen die verantwoordelijkheden van ouders en school benoemen.37 Daarbij kan het nodig zijn om gericht beleid te voeren of voorlichting te verzorgen om gedragsverandering bij burgers (of ouders) te bewerkstelligen. Het Comité wijst erop dat de praktische verwezenlijking van bepaalde IVRK-rechten met zich kan brengen dat voor bepaalde groepen kinderen speciale maatregelen getroffen worden, bijvoorbeeld om een achterstandspositie te verbeteren. De non-discriminatiebepaling uit het IVRK, art. 2, staat aan een dergelijk verschil in behandeling niet in de weg.38
4.2 Onmiddellijke of geleidelijke realisatie? Niet alle kinderrechten hebben rechtstreekse werking in Nederland, in de zin dat ze kunnen worden toegepast door de nationale rechter en eventueel kunnen dwingen tot het buiten toepassing laten van nationale wetgeving die daarmee in strijd is.39 Niet alle IVRKbepalingen zijn daarvoor voldoende duidelijk en concreet genoeg geformuleerd. Diverse IVRK-bepalingen leggen meer abstracte zorg- of inspanningsverplichtingen op de overheid waarvoor nadere uitwerking door de nationale wetgever vereist is. Deze lenen zich daardoor niet goed voor rechtstreekse rechterlijke toepassing. Toch moet Nederland wel alle rechten naleven. Dus ook al is een bepaald kinderrecht geformuleerd als een zorg- of inspanningsverplichting voor de overheid (die niet rechtstreeks werkend is), dan nog is Nederland juridisch verplicht om te zorgen dat dit recht gerealiseerd wordt. De inspanning of zorg waartoe het verdrag verplicht, moet geleverd worden. Het bepalen van de precieze vormgeving daarvan is echter aan de wetgever en het bestuur. De ruimte die het IVRK laat voor een geleidelijke realisatie van sommige rechten betekent in dit verband niet dat wetgever en bestuur kunnen afwachten tot er meer financiële middelen beschikbaar zijn, maar dat zij actief stappen dienen te zetten om ook deze rechten van kinderen steeds verder te verwezenlijken, waarbij speciale aandacht dient uit te gaan naar achtergestelde groepen.40 Bovendien stelt het Comité dat er een onmiddellijke verplichting op de verdragsstaten rust om in ieder geval te voorzien in het minimum kernniveau van deze rechten, ook al erkent zij dat de volledige realisatie van rechten de nodige tijd kan vergen. Hiermee sluit het Kinderrechtencomité zich aan bij de visie van het VN-Comité inzake economische, sociale en culturele rechten (ESC-Comité).41 Het ESC-Comité spreekt in dit verband van een ‘minimum core obligation’ en van ‘minimum essential levels’.42 Wat het minimum kernniveau waarop een bepaald recht te allen tijde gerealiseerd dient te worden precies is, zal van recht tot recht verschillen en moet worden beoordeeld in relatie tot het 36
Committee on the Rights of the Child, General Comment No. 5,(2003, CRC/GC/2003/5, § 5. Bijvoorbeeld artt. 27 en 28 IVRK. 38 Committee on the Rights of the Child, General Comment No. 5,(2003, CRC/GC/2003/5, § 12. 39 Zie artt. 93-94 GW. 40 Committee on the Rights of the Child, General Comment No. 5, 2003, CRC/GC/2003/5, § 8. 41 Idem, § 5. 42 Committee on Economic Social and Cultural Rights, General Comment No. 3 (The Nature of the States Parties’ Obligations), 1990, § 9-11. 37
13
algemene ontwikkelingsniveau van een staat. In het algemeen zal het gaan om een realisatieniveau van rechten dat ten minste een minimaal niveau van bestaanszekerheid garandeert.43 Indien een significante groep individuen binnen een staat geen toegang heeft tot de noodzakelijke hoeveelheid voedsel, een essentieel niveau van primaire gezondheidszorg, adequaat onderdak en basisvormen van onderwijs, is die bestaanszekerheid sowieso onvoldoende gegarandeerd.44
4.3 Het gelijkheidsbeginsel van art. 2 IVRK Het hierboven reeds genoemde art. 2 IVRK bevat de verplichting voor verdragspartijen om de in het verdrag beschreven rechten te eerbiedigen en waarborgen voor ieder kind onder hun rechtsbevoegdheid, zonder discriminatie van welke aard ook. Daarna volgt een opsomming van mogelijke discriminatiegronden.45 Het gelijkheidsbeginsel van art. 2 is een van de kernartikelen van het IVRK en wordt door het Comité gerangschikt onder de artikelen met algemene beginselen.46 De formulering van art. 2 en de interpretatie ervan door het Kinderrechtencomité benadrukken dat de verplichting van de verdragsstaten ter voorkoming van discriminatie een actieve is. Deze vereist een reeks maatregelen zoals het herzien van beleid en wetgeving, monitoren en bewustmakingscampagnes. De verplichting tot het eerbiedigen van verdragsrechten vraagt van staten dat zij afzien van elke actie die een van de rechten uit het verdrag zou schaden; de verplichting tot waarborging houdt in dat verdragsstaten alles in het werk moeten stellen opdat kinderen hun rechten kunnen genieten en uitoefenen.47 Deze verplichting tot waarborging is verder uitgewerkt in het hiervoor reeds behandelde art. 4 IVRK. Zoals in § 3 van dit advies is vermeld, is bij de afweging of in wet- en regelgeving onderscheid gemaakt mag worden het toetsingskader van het gelijkheidsbeginsel aan de orde, zoals dat ontwikkeld is door de nationale en internationale rechters en toezichthoudende instanties. Daarbij vindt een afweging plaats, waarbij ook het belang van het door het onderscheid getroffen individu meespeelt. Hoe groter dit belang is, hoe moeilijker onderscheid te rechtvaardigen zal zijn. Hierbij moet ook gekeken worden naar de redactie van het betreffende IVRK-artikel. Is het recht absoluut geformuleerd of is er beperking geoorloofd? Wat voor soort verplichting levert het op voor de overheid: een rechtstreeks werkende verplichting of een inspanningsverplichting? Artikel 2 IVRK benadrukt dat de verdragsrechten gegarandeerd moeten worden jegens alle kinderen onder de rechtsmacht van de betreffende verdragsstaat. Het Kinderrechtencomité heeft benadrukt dat, in staten met semi-autonome of ‘afhankelijke’ gebieden, de nationale overheid de verplichting heeft erop toe te zien dat het IVRK in het hele land nageleefd wordt. Verschillen in wetgeving of andere factoren mogen voor kinderen niet tot discriminatie in het genot van de verdragsrechten leiden op grond van hun woonplaats.48 Hetzelfde geldt wanneer de nationale overheid verplichtingen uit het IVRK overdraagt naar provinciale of lokale bestuurslagen (gemeenten, de openbare lichamen in Caribisch Nederland). Het Comité is van mening dat het IVRK ook voor lagere 43 Vgl. § 25 en 28 van de Limburg Principles on the implementation of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, VN Doc. E/CN.4/1987/17. 44 Committee on Economic Social and Cultural Rights, General Comment No. 3 (The Nature of the States Parties’ Obligations), 1990, § 10. 45 Dat zijn: ‘ras, huidskleur, geslacht, taal, godsdienst, politieke of andere overtuiging, nationale, etnische of maatschappelijke afkomst, welstand, handicap, geboorte of andere omstandigheid van het kind of van zijn ouder of wettige voogd’. 46 Samen met artikel 3 IVRK (over het belang van het kind), artikel 6 (over het recht op leven en ontwikkeling) en artikel 12 (over inspraak van kinderen). Zie Committee on the Rights of the Child, General Comment No. 5,(2003, CRC/GC/2003/5, § 12. 47 Rachel Hodgkin & Peter Newell, Implementation Handbook for the Convention on the Rights of the Child, 2007, p. 21. 48 Zie bijvoorbeeld Canada CRC/C/SR.214, par. 45; Canada CRC/C/15/Add.37, par. 9; Canada CRC/C/15/Add.215, par. 9; United Kingdom – Isle of Man CRC/C/15/Add.134, par. 4 en 5.
14
bestuurslagen een verplichtend rechtsdocument is, met de verdragsluitende nationale overheid als eindverantwoordelijke.49 De stellingnamen van het Kinderrechtencomité zijn niet juridisch bindend, maar gelden wel als een gezaghebbende interpretatie van het IVRK die bij een juridisch oordeel meegewogen moet worden. Hiervoor is beschreven dat voor de toetsing aan het gelijkheidsbeginsel de specifieke context en belangenafweging relevant is. De uitkomst van die toetsing is niet op voorhand te bepalen, want deze zal altijd afhankelijk zijn van de concrete omstandigheden van een bepaalde situatie. Het toetsingsmodel biedt met zijn vergelijkbaarheidstoets en rechtvaardigingstoets echter wel aanknopingspunten voor de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van het maken van onderscheid tussen Caribisch en Europees Nederland bij de naleving van de verplichtingen voortvloeiend uit het IVRK. En ook uit de interpretatie en uitleg van de IVRK-bepalingen door het Kinderrechtencomité kunnen aanknopingspunten worden afgeleid. Om deze algemene uitgangspunten voorbeeldsgewijs nader te concretiseren, zullen in de volgende paragrafen twee rechten uit het IVRK specifiek besproken worden: het recht op bescherming tegen kindermishandeling (artikel 19 IVRK) en het recht op onderwijs (artikel 28 IVRK). Vanwege de aard van dit advies biedt dit slechts een korte en algemene beschouwing. In bijlage 1 is een checklist opgenomen die te gebruiken is in een concrete situatie, met betrekking tot specifieke regelgeving.
4.4 Het recht op bescherming tegen kindermishandeling Artikel 19 IVRK draagt verdragsstaten op om alle passende wettelijke en bestuurlijke maatregelen en maatregelen op sociaal en opvoedkundig gebied te nemen om het kind te beschermen tegen alle vormen van kindermishandeling. Dit betreft alle vormen van lichamelijk of geestelijk geweld, letsel of misbruik, lichamelijke of geestelijke verwaarlozing of nalatige behandeling, mishandeling of exploitatie, met inbegrip van seksueel misbruik, terwijl het kind onder hoede is van de ouder(s), wettige voogd(en) of iemand anders die de zorg voor het kind heeft. Artikel 19 IVRK is het kernartikel als het gaat om de bescherming van kinderen tegen geweld. Andere artikelen uit het IVRK die beschermen tegen geweld zijn onder meer art. 28 lid 2 IVRK (de handhaving van discipline op scholen moet verenigbaar zijn met de menselijke waardigheid van het kind), art. 34 IVRK (bescherming tegen seksuele uitbuiting) en art. 37 IVRK (verbod op foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing). In 2011 heeft het Kinderrechtencomité een General Comment gepubliceerd waarin art. 19 IVRK in al zijn facetten wordt toegelicht.50 Dit commentaar moet worden opgevat als richtlijn voor de implementatie van de bepalingen van art. 19 IVRK. Het Comité stelt vast dat de bewoording van art. 19 lid 1 IVRK aan verdragspartijen geen discretionaire ruimte laat. Art. 19 IVRK legt de staten dus een strikte verantwoordelijkheid op om het recht op bescherming tegen geweld voor alle kinderen volledig te implementeren.51 Met betrekking tot non-discriminatie benadrukt het Kinderrechtencomité dat: ‘States parties shall take adequate measures to assure to every child the right to protection from all forms of violence “without discrimination of any kind, irrespective 49
Committee on the Rights of the Child, General Comment No. 5, 2003, CRC/GC/2003/5, part C (Decentralization, federalization and delegation). 50 CRC/C/GC/13. 51 CRC/C/GC/13, par. 37.
15
of the child’s or his or her parent’s or legal guardian’s race, colour, sex, language, religion, political or other opinion, national, ethnic or social origin, property, disability, birth or other status. This includes discrimination based on prejudices towards commercially sexually exploited children, children in street situations or children in conflict with the law or based on children’s clothing and behaviour. States parties must address discrimination against vulnerable or marginalized groups of children, such as outlined in paragraph 72 (g) of the present general comment, and make proactive efforts to ensure that such children are assured their right to protection on an equal basis with all other children.’52 De vraag is of er ruimte is tot differentiatie in regelgeving of beleid ter bescherming tegen kindermishandeling, met betrekking tot het Caribische en het Europese deel van Nederland, en zo ja, onder welke voorwaarden. In een concreet geval is allereerst de mate van vergelijkbaarheid aan de orde. Is de specifieke context waarin kinderen zich in Caribisch Nederland bevinden anders dan die van kinderen in Europees Nederland? Dat lijkt in het algemeen niet het geval. Net als in Nederland zijn er mensen die onder het bestaansminimum leven, die meerdere baantjes hebben om het hoofd boven water te houden en die daardoor soms weinig aandacht voor hun kinderen hebben. Op de Caribische eilanden lijkt de acceptatie van fysieke straffen bij sommigen groter dan in het Europese gedeelte gangbaar is. De vergelijkbaarheidsmaatstaf is hierbij de aard en het doel van de norm in de wet- of regelgeving die ter discussie staat. De vraag is daarbij of het gemaakte onderscheid relevant is in het licht van de doelstelling van de aangevochten regeling. De doelstelling zal in dit geval zijn het tegengaan van kindermishandeling. Tegen het licht van deze doelstelling en abstraherend van irrelevante verschillen lijkt de context waarin kinderen in Caribisch en Europees Nederland opgroeien niet wezenlijk te verschillen. Het lijken dan ook vergelijkbare categorieën te zijn, al moet dit voor een concreet geval dieper bekeken worden. Ten tweede, als er sprake is van vergelijkbare gevallen kan het gemaakte onderscheid in regels of beleid op het gebied van kindermishandeling tussen Caribisch Nederland en Europees Nederland gerechtvaardigd zijn. Daarvoor moet aan de volgende voorwaarden worden voldaan. Het nagestreefde doel moet legitiem zijn, in de zin van een nietdiscriminerend doel dat voldoet aan een zwaarwegend belang en/of een werkelijke behoefte. Verder moet met het gemaakte onderscheid het doel kunnen worden bereikt (geschiktheidscriterium). Ook moet sprake zijn van een redelijke mate van proportionaliteit tussen het belang dat door het onderscheid wordt aangetast (bescherming tegen kindermishandeling in Caribisch Nederland) en het doel dat met het concrete onderscheid tussen Caribisch en Europees Nederland wordt nagestreefd. Tot slot moet zijn voldaan aan de vereiste dat er geen alternatieve, minder onderscheidmakende maatregel mogelijk is om het beoogde doel te bereiken. Eventuele bijzondere omstandigheden waardoor de situatie op de BES-eilanden wezenlijk anders zou kunnen zijn dan in Europees Nederland, (zoals vermeld in de differentiatiebepaling van het Statuut), kunnen ter rechtvaardiging ingebracht worden. Het belang van bescherming tegen kindermishandeling heeft een sterk verplichtend en onmiddellijk karakter, zoals blijkt uit de redactie van art. 19 IVRK en de standpunten van het Kinderrechtencomité. De overheid zal dus moeten motiveren dat de gekozen maatregel leidt tot een voldoende niveau van het in art. 19 IVRK vastgelegde recht op bescherming tegen kindermishandeling, ook al wijkt de gekozen maatregel af van die geldend in het Europese gedeelte van Nederland. De overheid zal extra gewichtige redenen moeten 52
CRC/C/GC/13, par. 60.
16
aanvoeren wanneer getoetst wordt aan de discriminatiegrond ‘ras’, zoals hierboven reeds toegelicht.
4.5 Het recht op onderwijs Het recht op onderwijs is vastgelegd in artikel 28 IVRK. Dit artikel verplicht verdragsstaten dit recht geleidelijk en op basis van gelijke kansen te verwezenlijken. Het bepaalt dat voor ieder kind basisonderwijs kosteloos is evenals het voortgezet onderwijs, voorzover dat laatste onder de leerplicht valt. Hoger onderwijs staat open voor een ieder, afhankelijk van capaciteiten. Spijbelen moet tegengegaan worden. Disciplinehandhaving op school moet uitgaan van de inhoud van het IVRK en de waardigheid van het kind. Dit omvat een verbod van lijfstraffen op school maar ook een verbod op elke vorm van onbehoorlijk, denigrerend en grof gedrag van onderwijsgevenden jegens een leerling. In art. 29 IVRK staan de onderwijsdoelstellingen beschreven. Het recht op onderwijs is beschreven als een inspanningsverplichting: een recht dat geleidelijk voor ieder kind gerealiseerd moet worden. Het beschrijft de minimumvereisten waaraan verdragsstaten moeten voldoen. Met betrekking tot onderscheidende maatregelen is het volgende commentaar van het Kinderrechtencomité relevant: ‘Discrimination on the basis of any of the grounds listed in article 2 of the Convention, whether it is overt or hidden, offends the human dignity of the child and is capable of undermining or even destroying the capacity of the child to benefit from educational opportunities. While denying a child’s access to educational opportunities is primarily a matter which relates to article 28 of the Convention, there are many ways in which failure to comply with the principles contained in article 29 (1) can have a similar effect. To take an extreme example, gender discrimination can be reinforced by practices such as a curriculum which is inconsistent with the principles of gender equality, by arrangements which limit the benefits girls can obtain from the educational opportunities offered, and by unsafe or unfriendly environments which discourage girls’ participation. (…) All such discriminatory practices are in direct contradiction with the requirements in article 29 (1) (a) that education be directed to the development of the child’s personality, talents and mental and physical abilities to their fullest potential.’53 Ook relevant is de rechtspraak van het EHRM in diverse Roma-onderwijszaken. Het Hof oordeelde dat de staat bij onderwijsachterstanden die een bepaalde historisch achtergestelde etnische groep disproportioneel raken, moet voorzien in beschermende procedurele en inhoudelijke waarborgen.54 De staat heeft dan een positieve verplichting om achterstanden weg te werken en het niveau van leerlingen objectief te toetsen.55 De vraag is of er ruimte is tot differentiatie in regelgeving of beleid ter implementatie van het recht op onderwijs, met betrekking tot het Caribische en het Europese deel van Nederland en zo ja, onder welke voorwaarden. Daarbij is allereerst de vergelijkbaarheidstoets aan de orde. Is de specifieke context m.b.t. het recht op onderwijs voor kinderen in Caribisch Nederland anders dan voor kinderen in Europees Nederland? De (on)gelijkheid van gevallen wordt niet vastgesteld 53
CRC/GC/2001/1, § 10. EHRM 16 maart 2010, 15766/03, Oršuš e.a./Kroatië, overwegingen 180-184, m.nt. Gerards EHRC 2010, 59; EHRM 29 januari 2013, 11146/11, overweging 127. 55 EHRM 29 januari 2013, 11146/11, Horváth en Kiss/Hongarije, overweging 127. Zie ook het commentaar van Alexandra Timmer over deze zaak: http://strasbourgobservers.com/2013/02/06/horvath-and-kiss-v-hungary-a-strong-new-roma-schoolsegregation-case. 54
17
door alle aspecten van de gevallen met elkaar te vergelijken, maar slechts die aspecten die in die gegeven situatie relevant zijn. In 2008 deed de Nederlandse Inspectie van het Onderwijs onderzoek naar de kwaliteit van het onderwijs op de BES-eilanden. Eindconclusie was dat de kwaliteit van het leerplichtig onderwijs in Caribisch Nederland zeer zwak was. De meeste leerlingen kampten met een leerachterstand van meerdere jaren, vooral veroorzaakt door een tekort aan lesmateriaal en docenten en de gebrekkige signalering en remediëring van zorgleerlingen. De handhaving van de leerplicht stond op de BES-eilanden nog in de kinderschoenen. Afgezien van enkele uitzonderingen was de staat van het leerplichtig onderwijs in Caribisch Nederland volgens de Inspectie uitermate zorgelijk.56 De onderwijscontext in Caribisch Nederland lijkt aldus over de gehele linie te vergelijken met die van achterstandsscholen in Europees Nederland. Gekeken zou kunnen worden of er een gelijk instrumentarium is ingezet, hoewel in deze juist een maatwerkaanpak gerechtvaardigd lijkt. Uitgaande van gelijke gevallen is het vervolgens de vraag of gemaakt onderscheid ten aanzien van de naleving van het recht op onderwijs gerechtvaardigd zou kunnen zijn. Daarvoor moet aan de volgende voorwaarden worden voldaan. Het met het onderscheid nagestreefde doel moet legitiem zijn. Dat zal in dit geval gelegen kunnen zijn in het stapsgewijs verhogen van de bestaande standaarden en kwaliteit. Dat is een aanvaardbare doelstelling van algemeen belang. Verder moet met het gemaakte onderscheid het doel kunnen worden bereikt (geschiktheidscriterium). Ook moet sprake zijn van een redelijke mate van proportionaliteit tussen het belang dat door het onderscheid wordt aangetast (recht op onderwijs voor kinderen in Caribisch Nederland) en het doel dat met het concrete onderscheid tussen Caribisch en Europees Nederland op dit terrein wordt nagestreefd. Nederland is verdragsrechtelijk verplicht het recht op onderwijs zowel voor Europese als voor Caribische kinderen geleidelijk en op basis van gelijke kansen te verwezenlijken. In het IVRK staan de minimumvereisten op dat vlak vermeld; het Kinderrechtencomité heeft deze bij zijn toezicht nader toegelicht. Het is duidelijk dat Nederland zich niet mag neerleggen bij de achterstandssituatie op de scholen van de BES-eilanden, maar dat het recht op onderwijs, zoals ondermeer vastgelegd in het IVRK, van Nederland vereist dat het zich juist inspant om deze achterstand weg te werken. Tot slot moet zijn voldaan aan het vereiste dat er geen alternatieve, minder onderscheidmakende maatregel mogelijk is om het beoogde doel te bereiken.
56
Inspectie van het Onderwijs, Het onderwijs op Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 2009, p. 143 – 151.
18
5. Conclusie In dit advies is de toepassing van het gelijkheidsbeginsel in Caribisch Nederland ten opzichte van het Europese deel van Nederland uiteengezet, in het bijzonder met betrekking tot de rechten uit het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind. Daarbij zijn zowel de vergelijkbaarheid als de rechtvaardiging van gemaakt onderscheid aan de orde. Geconstateerd werd dat geen algemeen geldende beoordeling van (on)geoorloofd onderscheid gegeven kan worden. Het toetsingskader gaat steeds over concrete gevallen in een concrete context. De verschillende in bovenstaande tekst genoemde aanknopingspunten leiden tot het volgende algemene beeld. Allereerst moet gekeken worden naar de aard van de verplichting in het IVRK. Deze kan dwingen tot een onmiddellijke, rechtstreeks afdwingbare uitvoering van het betreffende kinderrecht (veelal bij burger- en politieke rechten). In het geval van ESC-rechten laat het IVRK weliswaar ruimte voor een geleidelijke realisering, maar dient het essentiële minimumniveau van deze rechten onmiddellijk gewaarborgd te worden door de verdragsstaten. Die verplichting tot onmiddellijke waarborging van het essentiële minimumniveau geldt in het geval van Nederland dus voor zowel het Europese als het Caribische deel van het land. In de tweede plaats staat het grondwettelijke gelijkheidsbeginsel, noch de nondiscriminatiebepaling uit het IVRK eraan in de weg dat voor bepaalde groepen burgers afwijkende regelingen en beleid gelden die bijvoorbeeld gericht zijn op het wegwerken van een achterstandspositie in de realisatie van de IVRK-rechten. Het IVRK kan juist dwingen tot het treffen van afwijkende maatregelen om die achterstandspositie weg te werken. Hierbij geldt wederom dat zo snel mogelijk het essentiële minimumniveau gewaarborgd moet zijn. In de derde plaats is voor toepassing van het gelijkheidsbeginsel niet vereist dat de situatie voor wat betreft de implementatie van IVRK-rechten tussen de beide landsdelen, in alle opzichten volledig vergelijkbaar is: het gaat om een vergelijkbaarheid op relevante hoofdzaken in het licht van het doel dat met de betreffende maatregel wordt nagestreefd. Met betrekking tot Caribisch Nederland past het niet om al te snel tot onvergelijkbaarheid met het Europese gedeelte te concluderen, in het bijzonder omdat Caribisch Nederland integraal onderdeel is van Nederland en de Nederlandse Grondwet ook in het Caribische gedeelte geldend is. Het maken van onderscheid in de realisatie van de IVRK-rechten tussen de beide landsdelen is vervolgens slechts toegestaan voor zover dit objectief en redelijk te rechtvaardigen is: (1) het gemaakte onderscheid moet een legitiem doel dienen (een niet-discriminerend doel, dat voldoet aan een zwaarwegend belang en/of een werkelijke behoefte); (2) de maatregel moet geschikt zijn om het doel te bereiken (voldoende nauwkeurig en passend); (3) er moet zijn voldaan aan het vereiste dat er geen alternatieve, minder onderscheidmakende maatregel mogelijk is om het beoogde doel te bereiken, en (4) het doel van de maatregel verhoudt zich evenredig tot de aangetaste belangen. Met betrekking tot de realisatie van IVRK-rechten kan een afwijkende vormgeving in Caribisch Nederland ten opzichte van het Europese deel van Nederland dus objectief en redelijk gerechtvaardigd zijn. Wezenlijk onderscheidende factoren kunnen hierbij een rol spelen (zie de differentiatiebepaling). Wel moet in beide landsdelen naar een gelijkwaardig niveau van bescherming worden toegewerkt. Daartoe kan het noodzakelijk –
19
en soms zelfs beter – zijn om in het ene landsdeel een bepaald kinderrechtenrelevant beleidsterrein anders te reguleren dan in het andere landsdeel. Realisatie van een kinderrecht op hetzelfde niveau betekent dus niet automatisch dat die realisatie in beide landsdelen precies hetzelfde dient te zijn vormgegeven. Bij de toetsing aan het gelijkheidsbeginsel is het aangewezen dat de Nederlandse overheid motiveert waarom afwijkende regels worden voorgesteld. Daarbij moet zoals gezegd worden onderbouwd wat de objectieve rechtvaardiging daarvan is. Een heldere motivering hiervan versterkt het rechtsbegrip en de acceptatie ervan. Het is van belang om deze afweging te verankeren op een kenbare, daartoe aangewezen plek in de wetgevingsstukken. De regering heeft wel degelijk oog voor de afweging in het kader van het gelijkheidsbeginsel ten aanzien van Caribisch Nederland, hetgeen ook blijkt uit Aanwijzing voor de regelgeving nr. 212, onderdeel h. Deze aanwijzing dient bij de departementale voorbereiding van wetgeving uitdrukkelijk nageleefd te worden en dwingt ertoe in de memorie van toelichting nadrukkelijk aandacht te besteden aan de positie van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en de wijze waarop rekening is gehouden met eventuele factoren waardoor die eilanden zich wezenlijk onderscheiden van het Europese deel van Nederland. Dit ‘aandacht besteden aan’ zou dan een zodanige vorm moeten hebben dat de hierboven omschreven vergelijkbaarheidstoets en rechtvaardigingstoets daarin herkenbaar zijn en er niet alleen gekeken wordt naar het gerechtvaardigde doel van de regeling, maar ook naar de voorzienbare praktische effecten daarvan. Bij sociaaleconomische wetgeving die extra kosten met zich brengt voor BES-bewoners, zou in de motivering ook een reëel beeld geschetst kunnen worden van de gevolgen van de maatregelen voor individuele getroffen bewoners. Hiervoor is van belang dat van tevoren een zogenoemde ‘impact assessment’ wordt uitgevoerd. Ten behoeve van de praktische bruikbaarheid van dit advies staat een en ander in bijlage 1 opgesomd in een checklist.
20
BIJLAGEN
21
BIJLAGE 1
Checklist Te gebruiken bij de toepassing van het gelijkheidsbeginsel in Caribisch Nederland ten opzichte van het Europese deel van Nederland, in het bijzonder met betrekking tot de rechten uit het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK). 1. Om welk recht uit het IVRK gaat het en wat voor verplichting brengt deze voor Nederland mee (eenieder verbindend; onmiddellijke of geleidelijke realisatie; welke minimumniveaus)? 2. Wat is de situatie met betrekking tot dit recht, zowel in de drie Caribische eilanden als in het Europese gedeelte van Nederland? In hoeverre is het recht gegarandeerd voor kinderen en is er wellicht sprake van een achterstand in Caribisch Nederland? 3. Welke regelgeving en beleidsuitvoering van de overheid zijn met betrekking tot dit recht relevant? 4. Is er sprake van onvergelijkbaarheid van de concrete situatie in het Caribische en in het Europese deel van Nederland? Hiertoe mag niet te snel geconcludeerd worden; het gaat immers om rechtens relevante verschillen. 5. Kan onderscheid objectief en redelijk gerechtvaardigd worden? Dat wil zeggen: • • • • •
Dient het gemaakte onderscheid een legitiem doel (een niet-discriminerend doel, dat voldoet aan een zwaarwegend belang en/of een werkelijke behoefte)? Is het gemaakte onderscheid geschikt om het doel mee te bereiken (geschiktheidscriterium) en is het daartoe voldoende nauwkeurig en passend? Kan het beoogde doel niet met alternatieve, minder onderscheidmakende maatregelen worden bereikt (subsidiariteitscriterium)? Bestaat er een evenredige verhouding tussen het doel en de aangetaste belangen (proportionaliteitscriterium)? Wat zijn de voorzienbare praktische effecten van de maatregel (belang ‘impact assessment’)?
6. Welke discriminatiegrond is aan de orde? Dwingt deze tot een strikte toetsing of is er een ruime mate van beleidsvrijheid geoorloofd? 7. Heeft de Nederlandse overheid de gemaakte afweging aan het toetsingskader van het gelijkheidsbeginsel afdoende en kenbaar in de wetgevingsstukken gemotiveerd?
22
BIJLAGE 2
Lijst van gebruikte afkortingen AK BES-eilanden ESC-rechten ESC-Comité GW EHRM EVRM IVBPR IVESCR IVRK WCRM VN
Algemene Rekenkamer de Caribische eilanden Bonaire, Sint Eustatius en Saba Economische, sociale en culturele rechten Het toezichthoudend comité verbonden aan het Internationaal verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten Grondwet Europees Hof voor de Rechten van de Mens (Raad van Europa) Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (Raad van Europa) Internationaal verdrag inzake burger en politieke rechten (VN) Internationaal verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (VN) Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (VN) Wet College voor de Rechten van de Mens Verenigde Naties
23
BIJLAGE 3
Relevante artikelen uit internationale verdragen en Nederlandse wetgeving Artikel 1 Grondwet Allen die zich in Nederland bevinden, worden in gelijke gevallen gelijk behandeld. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook, is niet toegestaan. Artikel 1 Statuut van het Koninkrijk der Nederlanden 1. Het Koninkrijk omvat de landen Nederland, Aruba, Curaçao en Sint Maarten. 2. Bonaire, Sint Eustatius en Saba maken elk deel uit van het staatsbestel van Nederland. Voor deze eilanden kunnen regels worden gesteld en andere specifieke maatregelen worden getroffen met het oog op de economische en sociale omstandigheden, de grote afstand tot het Europese deel van Nederland, hun insulaire karakter, kleine oppervlakte en bevolkingsomvang, geografische omstandigheden, het klimaat en andere factoren waardoor deze eilanden zich wezenlijk onderscheiden van het Europese deel van Nederland. Voorstel tot wijziging van de Grondwet, toevoeging nieuw artikel 132a Grondwet (TK 2011-2012, 33 131, nr.2) 1. Bij de wet kunnen in het Caribische deel van Nederland andere territoriale openbare lichamen dan provincies en gemeenten worden ingesteld en opgeheven. 2. (…) 3. Voor deze openbare lichamen kunnen regels worden gesteld en andere specifieke maatregelen worden getroffen met het oog op bijzondere omstandigheden waardoor deze openbare lichamen zich wezenlijk onderscheiden van het Europese deel van Nederland. Artikel 14 EVRM: gelijke behandeling Het genot van de rechten en vrijheden die in dit Verdrag zijn vermeld, moet worden verzekerd zonder enig onderscheid op welke grond ook, zoals geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte of andere status. Artikel 1 Twaalfde Protocol bij het EVRM: algemeen discriminatieverbod 1. Het genot van elk in de wet neergelegd recht moet worden verzekerd zonder enige discriminatie op welke grond dan ook, zoals geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte of andere status. 2. Niemand mag worden gediscrimineerd door enig openbaar gezag op, met name, een van de in het eerste lid vermelde gronden. Artikel 2 IVRK: gelijke behandeling, non-discriminatie 1. De Staten die partij zijn bij dit Verdrag, eerbiedigen en waarborgen de in het Verdrag omschreven rechten voor ieder kind onder hun rechtsbevoegdheid zonder discriminatie van welke aard ook, ongeacht ras, huidskleur, geslacht, taal, godsdienst, politieke of andere
24
overtuiging, nationale, etnische of maatschappelijke afkomst, vermogen, handicap, geboorte of andere omstandigheid van het kind of van een ouder of wettige voogd. 2. De Staten die partij zijn, nemen alle passende maatregelen om te waarborgen dat het kind wordt beschermd tegen alle vormen van discriminatie of bestraffing op grond van de status of de activiteiten van, de meningen geuit door of de overtuigingen van de ouders, wettige voogden of familieleden van het kind. Artikel 19 IVRK: recht op bescherming tegen kindermishandeling 1. De Staten die partij zijn, nemen alle passende wettelijke en bestuurlijke maatregelen en maatregelen op sociaal en opvoedkundig gebied om het kind te beschermen tegen alle vormen van lichamelijk of geestelijk geweld, letsel of misbruik, verwaarlozing of nalatige behandeling, mishandeling of exploitatie, met inbegrip van seksueel misbruik, zolang het kind onder de hoede is van de ouder(s), wettige voogd(en) of iemand anders die de zorg voor het kind heeft. 2. Deze maatregelen ter bescherming dienen, indien van toepassing, doeltreffende procedures te omvatten voor de invoering van sociale programma's om te voorzien in de nodige ondersteuning van het kind en van degenen die de zorg voor het kind hebben, alsmede procedures voor andere vormen van voorkoming van gevallen van kindermishandeling zoals hierboven beschreven, en voor opsporing, melding, verwijzing, onderzoek, behandeling en follow-up van zodanige gevallen, en, indien van toepassing, voor inschakeling van rechterlijke instanties. Artikel 28 IVRK: recht op onderwijs 1. De Staten die partij zijn, erkennen het recht van het kind op onderwijs, en teneinde dit recht geleidelijk en op basis van gelijke kansen te verwezenlijken, verbinden zij zich er met name toe: a) primair onderwijs verplicht te stellen en voor iedereen gratis beschikbaar te stellen; b) de ontwikkeling van verschillende vormen van voortgezet onderwijs aan te moedigen, met inbegrip van algemeen onderwijs en beroepsonderwijs, deze vormen voor ieder kind beschikbaar te stellen en toegankelijk te maken, en passende maatregelen te nemen zoals de invoering van gratis onderwijs en het bieden van financiële bijstand indien noodzakelijk; c) met behulp van alle passende middelen hoger onderwijs toegankelijk te maken voor eenieder naar gelang zijn capaciteiten; d) informatie over en begeleiding bij onderwijs- en beroepskeuze voor alle kinderen beschikbaar te stellen en toegankelijk te maken; e) maatregelen te nemen om regelmatig schoolbezoek te bevorderen en het aantal kinderen dat de school vroegtijdig verlaat, te verminderen. 2. De Staten die partij zijn, nemen alle passende maatregelen om te verzekeren dat de wijze van handhaving van de discipline op scholen verenigbaar is met de menselijke waardigheid van het kind en in overeenstemming is met dit Verdrag. 3. De Staten die partij zijn, bevorderen en stimuleren internationale samenwerking in aangelegenheden die verband houden met onderwijs, met name teneinde bij te dragen tot de uitbanning van onwetendheid en analfabetisme in de gehele wereld, en de toegankelijkheid van wetenschappelijke en technische kennis en moderne onderwijsmethoden te vergroten. In dit opzicht wordt met name rekening gehouden met de behoeften van de ontwikkelingslanden.
25
