Actuele rechtspraak De arbeidsovereenkomst - een inhoudelijke oriëntatie

© 2010, Noordhoff Uitgevers bv

Actuele rechtspraak

De arbeidsovereenkomst - een inhoudelijke oriëntatie

Bekrachtiging Parallel Entry De vraag of een werkgever verplicht is gelijke arbeid die in zijn onderneming onder gelijke omstandigheden wordt verricht gelijk te belonen, is door de Hoge Raad in het Agfaarrest (HR 8 april 1994, JAR 1994/94) en het Parallel Entryarrest (HR 30 januari 2004, JAR 2004/68) beantwoord. In het onderstaande arrest verwerpt de Hoge Raad ex art. 81 RO de klacht tegen het arrest van het hof. Daarmee is Parallel Entry in feite bekrachtigd. In het bedrijf van werkgever Kesbeke is ene Slagt werkzaam. Deze werknemer is in 1992 arbeidsongeschikt geworden en ontvangt sedert 1993/1994 een WAO-uitkering gebaseerd op een arbeidsongeschiktheidspercentage van 35-45%. Kesbeke heeft steeds het volledige salaris aan deze Slagt doorbetaald. Kessler is eveneens werknemer van Kesbeke. Hij wordt per 11 augustus 1996 arbeidsongeschikt. Met ingang van 10 september 1998 ontvangt Kessler een WAO-uitkering op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 65-80%. Vanaf dat moment hervat hij zijn werk voor 20 uur per week. Kesbeke betaalt hem uitsluitend het loon op basis van deze 20 uur, zodat Kessler in totaal minder ontvangt dan 100%. Omdat Kesbeke Slagt het volle loon betaalt, verlangt Kessler dit eveneens. Kesbeke weigert hiertoe over te gaan. Daaropvolgend stelt Kessler een rechtsvordering tegen zijn werkgever in en baseert zich op het rechtsbeginsel dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden gelijk moet worden beloond. Er is geen CAO van toepassing en in de arbeidsovereenkomst staat geen verplichting voor de werkgever tot aanvulling van de uitkering. In het arrest Parallel Entry heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt dat indien geen sprake is van een door de wet of een rechtstreeks werkende verdragsbepaling verboden (en veelal op persoonsgebonden kenmerken berustend) onderscheid, geen directe toetsing aan genoemd rechtsbeginsel plaatsvindt. De toepasselijke maatstaf is dan het goed A c t u e le re ch t s p ra a k - D e a rb e id s o ve re en ko m s t - e e n in h o u d e lij ke o rië n t a t ie

1


werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW. Binnen dat kader kan wel worden getoetst aan het beginsel van gelijk loon in gelijke omstandigheden voor gelijke arbeid en kan daaraan zelfs een zwaar gewicht worden toegekend, maar het beginsel is niet doorslaggevend: het dient namelijk naast andere omstandigheden van het geval te worden betrokken in de afweging of de werkgever in de gegeven omstandigheden in strijd met de eisen van het goed werkgeverschap heeft gehandeld. Vanuit deze overwegingen oordeelt het hof dat het bij Kesbeke slechts om twee werknemers gaat op een personeelsbestand van ongeveer dertien werknemers. Voorts merkt het hof op dat er in beide gevallen weliswaar sprake is van arbeidsongeschiktheid, maar dat de arbeidsongeschiktheid van Slagt zich in een andere, eerdere periode heeft afgespeeld dan de arbeidsongeschiktheid van Kessler. Deze omstandigheden in aanmerking nemende oordeelt het hof dat de ongelijkheid in beloning niet onaanvaardbaar is en dat Kesbeke dus niet in strijd met art. 7:611 BW heeft gehandeld. A-G Keus concludeert tot bekrachtiging van dit oordeel. De Hoge Raad doet dat (impliciet). Bron: Hoge Raad 27 oktober 2005, JAR 2005/272 (nr. C04/273HR)

2

P ra kt is c h A rb e ids re c h t


Concurrentiebeding en tijdelijk/vast dienstverband In de jaren negentig is regelmatig aan de rechter de vraag voorgelegd of een concurrentiebeding opnieuw schriftelijk moet worden vastgelegd als een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (met concurrentiebeding) wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, wil het ten aanzien van het laatste contract zijn gelding behouden. Het antwoord luidde in meerderheid ontkennend. Ook bij mondelinge voortzetting bleef het beding haar gelding behouden. Zie ktr. Schiedam 15 maart 1994, Praktijkgids 1994/4145 en Hof Amsterdam 26 maart 1998, JAR 1998/125. Ook enkele jaren geleden nog oordeelde het Hof Amsterdam op gelijkluidende wijze (JAR 2003/224). Toch wordt daarover, getuige het onderstaande vonnis, ook anders gedacht. Zie over deze materie C.J. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, Den Haag: Elsevier 1999, p. 50 en M.D. Ruizeveld, Het concurrentiebeding in de voortgezette arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd: stilzwijgend verlengd of vanzelfsprekend ongeldig?, ArbeidsRecht 1999/1. Werknemer heeft met ingang van 1 september 2004 een arbeidsovereenkomst voor de periode van zes maanden gesloten met Bruynzeel Keukens B.V., met concurrentiebeding. Bij brief van 11 februari 2005 schrijft de werkgever aan werknemer: ‘(…) Hierbij bevestigen wij u dat wij uw tijdelijke dienstverband met ingang van 1 maart 2005 zullen omzetten in een dienstverband voor onbepaalde tijd. De met u overeengekomen beperkende bedingen vermeld in ons schrijven d.d. 21 juli 2004 zullen met ingang van bovengenoemde datum van kracht zijn. (…)’ Op 1 januari 2006 is de werknemer in dienst getreden bij een concurrent van Bruynzeel Keukens. Laatstgenoemde vordert in kort geding nakoming van het beding en een voorschot op de verbeurde boete van € 5.000. De kantonrechter wijst de vordering af, omdat het concurrentiebeding bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet als zodanig schriftelijk is overeengekomen. Overwogen wordt dat een verwijzing naar een eerdere brief met arbeidsvoorwaarden niet voldoende is voor rechtsgeldigheid van het beding. Met een beroep op HR 1 juli 1983, NJ 1984, 88 overweegt de kantonrechter

A c t u e le re ch t s p ra a k - D e a rb e id s o ve re en ko m s t - e e n in h o u d e lij ke o rië n t a t ie

3


dat ook het feit dat de werknemer zich bij de ondertekening van die brief van de aard en strekking van het concurrentiebeding zich bewust was, niet toereikend is voor de geldigheid van dat beding. Bron: Kantonrechter Bergen op Zoom 7 maart 2006, LJN: AV3693

4



Handhaving concurrentiebeding Anders dan bij justitiabelen wel eens wordt gedacht, zijn rechters niet snel bereid de werking van een concurrentiebeding geheel of grotendeels teniet te doen. Het volgende arrest is daarvan een voorbeeld, met vergaande financiële gevolgen. De werknemer is met concurrentiebeding bij Numico als senior scientist in dienst getreden. Vermoedelijk omdat bij Numico geaarzeld is hem in een bepaalde carrièrelijn te plaatsen, heeft hij bij een concurrent van Numico – Mead Johson - een baan gevonden als principal research scientist, een baan met (mede) een strategische en beleidsmatige inhoud. De werknemer meldt Numico dat hij voornemens is ontslag te nemen. Hij verwacht dat als zijn werkgeefster hem aan het concurrentiebeding wenst te houden, zij hem dat in de week die op het uitgesproken voornemen volgt, zal kenbaar maken. Ondertussen bekijken de juristen van Mead Johnson het ondertekende concurrentiebeding en komt de werknemer op grond van een onderzoekje tot de bevinding, dat Numico niet moeilijk heeft gedaan met werknemers die – met concurrentiebeding – eerder het bedrijf hebben verlaten. Als Numico niet meer reageert, zegt de werknemer op en sluit met Mead Johnson een arbeidsovereenkomst. Helaas voor hem, is Numico de mening toegedaan dat nakoming van het concurrentiebeding belangrijk is. Zonder dat dit uit het arrest zelf blijkt, zal zij de werknemer kenbaar hebben gemaakt dat hij zijn werkzaamheden bij de nieuwe werkgever dient te beëindigen. Met ingang van 17 november 2005 geeft de werknemer daaraan gehoor. Tegelijk spant de werknemer een kort geding tegen Numico aan, met als doel zo snel mogelijk verder aan de slag te kunnen bij Mead Johnson. De voorzieningenrechter wijst de vordering echter af. Ook in hoger beroep vangt de werknemer bot. De werknemer voert primair aan dat hij het concurrentiebeding niet heeft overtreden omdat niet voldaan is aan de eis dat hij in een gelijkwaardige functie is gaan werken bij een concurrent. Het hof maakt korte metten met deze stelling. Het overweegt dat ‘gelijkwaardig’ niet ‘identiek’ is. Waar het om gaat is, zo stelt het hof, dat in beide functies het hart van het bedrijf wordt geraakt en dat het in dat opzicht gelijkwaardige functies zijn. In dat verband


5


acht het hof het irrelevant dat de functie bij de nieuwe werkgever zich op een hoger (internationaler) niveau zou bevinden en dat zij niet uitvoerend van aard is, maar strategisch en beleidsmatig. Subsidiair vordert de werknemer schorsing van de werking van het concurrentiebeding totdat de rechter in de bodemprocedure over dit geschil heeft beslist. Het hof overweegt dat in dat verband moet worden beoordeeld of valt te verwachten dat de rechter in de bodemprocedure het beding zal vernietigen. Teneinde dit te beoordelen gaat het hof ex art. 7:653 lid 2 BW in op de belangen die Nutricia drijven, zich op het beding te beroepen en de belangen van de werknemer om de nieuwe functie te ambiëren. Het hof geeft daarbij correct aan dat het primair om twee ijkpunten gaat, namelijk aan de ene kant bescherming van het bedrijfsdebiet (werkgever) en aan de andere kant het grondrecht van vrije keuze van arbeid (werknemer). Het resultaat van deze afweging valt geheel in het voordeel uit van Nutricia. Haar belang dat de werknemer zijn kennis over het bedrijf bij de nieuwe werkgever (een evidente concurrent) kan benutten, weegt voor het hof zwaar. Het resultaat is dat op deze grond niet tot schorsing wordt overgegaan. Ten slotte voert de werknemer aan dat de redelijkheid en billijkheid zich ex art. 6:248 BW verzetten tegen handhaving van het concurrentiebeding. Nutricia had hem eerder, namelijk vóór de opzegging door de werknemer, moeten meedelen dat zij het concurrentiebeding wenste te handhaven. Bovendien waren andere werknemers niet aan het concurrentiebeding gehouden en hij wel. Ook deze argumentatie maakt geen indruk op de rechter. De inschatting door de werknemer gemaakt komt, aldus het hof, voor diens rekening. Nutricia heeft voorts aangetoond dat er in het handhavingsbeleid met betrekking tot het concurrentiebeding geen willekeur in het spel is. Het vonnis van de kantonrechter als voorzieningenrechter wordt bekrachtigd. Bron: Hof Arnhem 7 februari 2006, LJN: AV2326

6



Vakantieloon in uurloon opgenomen De communautaire wetgever heeft op 23 november 1993 een richtlijn uitgevaardigd betreffende minimumvoorschriften inzake veiligheid en gezondheid op het gebied van de organisatie van de arbeidstijd. Onderdeel daarvan vormt een regeling over minimale vakantietijd met doorbetaling van het loon gedurende deze tijd. Aan het Hof van Justitie (HvJ) EG is de vraag voorgelegd of in overeenstemming met deze richtlijn is dat werknemers een in het uurloon opgenomen deel als vakantieloon ontvangen, terwijl zij geen loon ontvangen als zij concreet hun vakantie opnemen. Aan de orde waren prejudiciële vragen naar aanleiding van drie zaken die ieder over de vraag gingen of het vakantieloon met het overeengekomen uurloon kan worden uitbetaald, terwijl er door de werkgever geen loon wordt betaald gedurende de vakantieperiode zelf. Het HvJ EG vangt aan met te stellen dat het recht van elke werknemer op jaarlijkse vakantie met behoud van loon als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht moet worden beschouwd, waarvan niet mag worden afgeweken en waaraan de bevoegde nationale autoriteiten slechts uitvoering mogen geven binnen de grenzen die uitdrukkelijk in de richtlijn zelf zijn opgesomd. Op basis van dit uitgangspunt oordeelt het Hof dat het in strijd is met de richtlijn als wordt overeengekomen dat het bedrag dat aan een werknemer enerzijds als loon voor verrichte arbeid en anderzijds als gedeelte van het loon voor de minimale jaarlijkse vakantie wordt betaald, even hoog is als het bedrag dat vóór de inwerkingtreding van deze overeenkomst enkel als loon voor verrichte arbeid werk betaald. Daaropvolgend gaat het HvJ in op de vraag of de richtlijn zich verzet tegen de betaling van het loon voor de minimale jaarlijkse vakantie, wanneer de betaling van dit loon in gedeelten geschiedt, verspreid over het betrokken jaar, en samen met het loon voor verrichte arbeid. Bij deze wijze van betaling wordt dus geen loon betaald uit hoofde van een bepaalde periode waarin de werknemer daadwerkelijk vakantie opneemt. De bedoeling van de richtlijn wat betreft de minimum vakantie met doorbetaling van loon is, aldus het Hof, dat de betaling van het loon voor jaarlijkse vakantie zo moeten worden vastgelegd dat de werknemer tijdens deze vakantie in een situatie wordt geplaatst die


7


qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens gewerkte periodes. Ook dient er rekening mee te worden gehouden dat ingevolge de richtlijn de minimumperiode van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet door een financiële vergoeding kan worden vervangen, behalve in geval van beëindiging van het dienstverband. Dit verbod dient te verzekeren dat de werknemer in normale omstandigheden in het belang van een doeltreffende bescherming van zijn veiligheid en gezondheid daadwerkelijke rust kan genieten. Daarom verzet de richtlijn zich er tegen dat de betaling van het loon voor de jaarlijkse vakantie geschiedt in gedeelten die, verspreid over het betrokken arbeidsjaar, samen met het loon voor verrichte arbeid worden uitgekeerd, en niet als uitkering uit hoofde van een bepaalde periode waarin de werknemer daadwerkelijk vakantie opneemt. Vervolgens gaat het Hof in op de vraag of het voorafgaande betekent dat een gecombineerde betaling van loon over de gewerkte uren en (tegelijk) loon over de periode dat te zijner tijd vakantie zal worden genoten, in strijd met de richtlijn is. Het Hof stelt zich op het standpunt dat de richtlijn zich er in beginsel niet tegen verzet dat bedragen die bovenop het loon voor verrichte arbeid op transparante en begrijpelijke wijze als vakantieloon worden uitbetaald, worden verrekend met het loon voor een bepaalde vakantieperiode. De lidstaten dienen evenwel de nodige maatregelen te treffen om te verzekeren dat met de richtlijn strijdige praktijken niet in stand blijven. Gelet op het dwingende karakter van het recht op jaarlijkse vakantie en teneinde de nuttige werking van de richtlijn te verzekeren, is een dergelijke verrekening in ieder geval uitgesloten indien transparantie en begrijpelijkheid ontbreken. Daarbij rust de bewijslast op de werkgever. De conclusie luidt daarmee dat de richtlijn zich er in beginsel niet tegen verzet dat bedragen die op transparante en begrijpelijke wijze als loon voor de minimale jaarlijkse vakantie in de zin van die bepalingen in de vorm van uitkeringen in gedeelten, verspreid over het betrokken arbeidsjaar, worden uitbetaald samen met het loon voor verrichte arbeid, worden verrekend met het loon voor een bepaalde vakantie die de werknemer daadwerkelijk opneemt. Leek het er dus op dat het HvJ EG een in de praktijk veelvuldig voorkomende situatie bij onregelmatig werkende of kortstondige werknemers wilde afstraffen, uiteindelijk ligt er enkel de eis dat de

8



gecombineerde betaling wel zodanig moet plaatsvinden dat de wijze van uitbetaling transparant en begrijpelijk voor de betreffende werknemer dient te zijn. Bron: Hof van Justitie EG 16 maart 2006, JAR 2006/84 (nr. C 131/04 en C 257/04)


9


Bovenwettelijk verlof CRvB en loonsanctie Sinds de invoering van de Wet Verbetering Poortwachter heeft het UWV de bevoegdheid de werkgever een loonsanctie op te leggen indien deze de zieke werknemer niet of in onvoldoende mate heeft gereïntegreerd. Het UWV gaf aan deze bevoegdheid in de praktijk aldus invulling dat schending van (één van) de verplichtingen steevast leidde tot een loonsanctie van vier maanden. Geen onderscheid werd daarbij gemaakt naar de aard van de schending. Werkgevers hebben veelvuldig tegen deze door het UWV zelf gekozen wijze van sanctioneren geprotesteerd en bezwaar en beroep aangetekend tegen opgelegde beschikkingen. De CRvB heeft enkele maanden geleden een oordeel over deze praktijk van het UWV gegeven. Een werknemer valt op 17 juni 2002 uit wegens rugklachten. Na negen maanden verzoekt hij een uitkering krachtens de WAO. Met het verzoek wordt een reïntegratieverslag meegestuurd. Het UWV is van oordeel dat het verslag zich door gebrekkige verslaglegging en onvolledige beoordeling kenmerkt en legt een loonsanctie van vier maanden op. In beroep beslist de rechtbank (sector bestuur) dat de standaardsanctie van vier maanden in strijd is met de afstemmingsverplichting van art. 71a lid 9 WAO, omdat onvoldoende recht wordt gedaan aan de door de wetgever gewenste mogelijkheid de sanctieduur te variëren aan de hand van de relevante omstandigheden van het geval, zoals de aard en ernst van het verzuim. De CRvB bevestigt deze uitspraak. Hij oordeelt dat de sanctie moet zijn afgestemd op de periode die daadwerkelijk nodig is alsnog voldoende reïntegratie-inspanningen te verrichten. Met name een administratieve omissie kan doorgaans op korte termijn worden hersteld. Het UWV heeft dan ook geen rekening gehouden met de daadwerkelijk benodigde hersteltermijn. De stelling van het UWV dat de periode van vier maanden niet alleen de geschatte hersteltermijn omvat, maar ook de wettelijke beslistermijn daarna van 13 weken, wordt verworpen. Nergens in de parlementaire geschiedenis heeft de CRvB voor de juistheid van deze stelling een aanknopingspunt gevonden.

10



We tekenen bij deze uitspraak aan dat de WIA per 1 juli 2006 een nieuwe sanctieregeling kent. Voortaan legt het UWV een loonsanctie voor onbepaalde tijd op (maar maximaal 52 weken), waarbij wordt aangegeven welke tekortkomingen de werkgever in het kader van de reïntegratie heeft veroorzaakt. Zodra de werkgever van oordeel is dat het verzuim is hersteld, wordt de loonsanctie opgeheven. De verlengde loondoorbetaling stopt vervolgens zes weken nadat het UWV heeft beslist dat de werkgever het verzuim heeft hersteld. Bron: CRvB 22 februari 2006, JIN 2006/178 m.nt. W.A. Zondag


11


Overuren (registratie) In het onderstaande wordt weer eens duidelijk hoe belangrijk het is dat een werkgever een correcte en volledige administratie bijhoudt van alle aangelegenheden rondom zijn werknemers. Worden de overuren van werknemers niet goed door de werkgever geregistreerd, dan kan dit hem duur komen te staan. In deze casus loopt het voor de werkgever in hoger beroep redelijk goed af, maar gezegd moet worden dat het hof de redelijkheid wel heel ruim in het voordeel van de werkgever heeft uitgelegd. Een werknemer werkt sedert mei 1979 als chauffeur voor Biman Bangladesh Airlines voor 40 uur per week. Hij vordert betaling van overuren die hij vanaf 1995 heeft verricht en baseert zich daarbij op de door hem geregistreerde gegevens in de logboeken van de auto’s waarmee hij voor Biman Airlines reed. De kantonrechter wijst de vordering toe en baseert zich daarbij op in totaal 5458 overuren. Dit aantal heeft hij berekend door uit te gaan van de tijdstippen die werden genoteerd op het moment waarop de chauffeur van huis wegging en het moment waarop hij weer thuis kwam. In hoger beroep werpt Biman Airlines twee bezwaren op. In de eerste plaats wordt de juistheid van de urenregistratie door de werknemer bestreden. Het hof oordeelt daarop dat bij gebreke van een urenregistratie door de werkgever, op de urenregistratie van de werknemer het (weerlegbare) vermoeden kan worden gebaseerd dat de door laatstgenoemde vermelde tijden werktijden waren. In de tweede plaats werpt Biman Airlines op dat de kantonrechter geen rekening heeft gehouden met eet- en rustpauzes die de werknemer tijdens het werk heeft genomen. Dit verweer treft doel. Nu de werknemer de tijdstippen noteerde waarop hij van huis wegging en waarop hij weer thuis kwam, zijn in de geregistreerde tijden ook de tijden die gemoeid waren met het woon-/werkverkeer en de koffie-, thee- en eetpauzes begrepen. Op grond daarvan acht het hof het redelijk, wat die tijden betreft, uit te gaan van gemiddeld 2,5 uur per dag, zodat alleen indien de werknemer meer dan 10,5 uur per dag van huis was er sprake is van overwerk. Het resultaat is dat 39% van de door de kantonrechter vastgestelde uren door het hof als overwerkuren worden vastgesteld. Het

12



cassatieberoep van de chauffeur wordt door de Hoge Raad verworpen. Bron: Hoge Raad 15 september 2006, nr. C05/137HR


13


Wijziging arbeidsvoorwaarden door werkgever (I) Tot op de dag van vandaag is onduidelijk of en op basis van welk criterium een werkgever eenzijdig tot wijziging van arbeidsvoorwaarden mag overgaan. Is het Taxi Hofmancriterium ex art. 7:611 BW van toepassing? Staat art. 7:613 BW centraal? Draait het om de onaanvaardbaarbeidstoets ex art. 6:248 lid 2 BW? Het lijkt erop dat de laatste rechtspraak tendeert naar de opvatting dat de rol van het Taxi Hofmanarrest (meer) naar de marge moet worden teruggedrongen en dat de toets aan art. 7:613 BW gelijkstaat aan de toets van art. 6:248 lid 2 BW. Op deze wijze zou een eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden door de werkgever vooral in de sleutel komen te staan van de toets of de eenzijdige wijziging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Onderstaande uitspraak vormt een illustratie van deze ontwikkeling. Een werknemer had gedurende een aantal jaar telkens geprotesteerd tegen verlaging van op hem van toepassing verklaarde secundaire arbeidsvoorwaarden. Het betrof voorwaarden met betrekking tot de mobiele telefoon, de geschenkenregeling, de taxatiekosten woning, de premiespaarregeling, de ziektekostenpremie, de bonus en de kosten voor kinderopvang. De ‘schade’ bedroeg volgens de werknemer circa € 5.000. De kantonrechter overwoog primair dat geen beding ex art. 7:613 BW was gesloten. Het beroep van de werkgever op de toepasselijkheid van het Taxi Hofman-criterium wees hij af. Het kan uiteraard niet zo zijn, aldus stelde hij, dat een werkgever die geen eenzijdig wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst heeft opgenomen bij wijziging van arbeidsvoorwaarden aan een minder zware eis moet voldoen dan een werkgever die dat wel heeft gedaan. Bovendien oordeelde hij dat de arresten van de Hoge Raad waarin de toets van Taxi Hofman werd toegepast, alle betrekking hadden op gewijzigde omstandigheden op het werk, in de zin van omstandigheden op de werkvloer. Daarop had de werkgever niet concreet gewezen. Dat betekent, zo vervolgde de kantonrechter zijn betoog, dat getoetst moet worden aan het criterium van art. 6:248 lid 2 BW. Was het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de werkgever de arbeidsvoorwaarden had gewijzigd? De werkgever

14



had ter verdediging aangevoerd dat het slecht ging met het bedrijf en dat gesnoeid was in de arbeidsvoorwaarden om te voorkómen dat meer ontslagen zouden vallen dan strikt nodig was. Dat verweer honoreerde de kantonrechter. Van een werkgever mag worden gevraagd dat binnen redelijke grenzen al het mogelijke wordt gedaan om gedwongen ontslagen te vermijden. Dit vloeit voort uit de maatschappelijke verantwoordelijkheid van de werkgever en diens solidariteit met de werknemers. De kantonrechter wees er in dit verband op dat ook niet uit het oog mag worden verloren dat een arbeidsverhouding enerzijds door de overeengekomen arbeidsvoorwaarden wordt beheerst, maar anderzijds onderdeel uitmaakt van een organisatie die zich met het oog op de continuïteit voortdurend moet aanpassen aan maatschappelijke, economische en juridische ontwikkelingen (bijvoorbeeld veranderde wetgeving). De werknemer is de aan deze arbeidsverhouding inherente dynamiek uit het oog verloren. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid was aanvaardbaar dat de werkgever de betreffende wijzigingen in arbeidsvoorwaarden had aangebracht. De vordering van de werknemer werd afgewezen. Bron: Kantonrechter Zwolle 13 juni 2006, JIN 2006, 375 m.nt. W.A. Zondag


15


Wijziging arbeidsvoorwaarden door werkgever (II) In onderstaande uitspraak wordt de werking van art. 7:613 BW uitgelegd als de (C)OR met een door de werkgever gewenste wijziging van arbeidsvoorwaarden heeft ingestemd. Bij het bedrijf Raadgevend Technisch Buro (RTB) gold vanaf 1 januari 2003 een intern reglement. Alle werknemers hadden een verklaring ondertekend waarin stond dat zij met de inhoud daarvan akkoord gingen. In het reglement.stond onder andere opgenomen dat zijn inhoud met instemming van de ondernemingsraad kon worden gewijzigd en/of aangevuld, waarbij iedere medewerker op de hoogte zou worden gebracht van de aanvullingen en/of wijzigingen. Op basis van het reglement werd bij Centraal Beheer een opbouw-indexatie pensioenregeling afgesloten. Art. 20 vermeldde: ‘De in dit pensioenreglement omschreven pensioenregeling kan door de werkgever worden gewijzigd of ingetrokken indien: … e] overige omstandigheden dit vereisen. Op enig moment werd de pensioenregeling gewijzigd omdat tengevolge van het toegepaste systeem vooral de jongere werknemers een veel hogere eigen bijdrage moesten betalen. De Centrale OR stemde met de wijziging in, evenals 113 van de 121 betrokken personen. De overige acht vorderden een verklaring voor recht dat de werkgever de oude situatie diende te handhaven. Hun eerste stelling luidde dat het eenzijdig wijzigingsbeding ex art. 7:613 BW niet rechtsgeldig was aangezien dit beding geen onderdeel van de individuele arbeidsovereenkomst was. Dit verweer passeerde door de kantonrechter. Een eenzijdig wijzigingsbeding opgenomen in een reglement is ook rechtsgeldig als de werknemers in het algemeen met de toepasselijkheid van dat reglement individueel hebben ingestemd. Hun tweede stelling luidde dat de werkgever niet op zwaarwegend belang kon wijzen. De kantonrechter stelde zich op het standpunt dat het zwaarwegende belang uitgangspunt was nu de centrale OR in grote meerderheid met de wijziging had ingestemd. Het ligt dan ook op de weg van de acht werknemers te bewijzen dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat zij die wijziging moesten accepteren. De in dat verband aangevoerde argumenten werden door de

16



kantonrechter gewogen en te licht bevonden. De gevorderde verklaring voor recht werd afgewezen. Bron: Kantonrechter Nijmegen 30 juni 2006, JIN 2006, 372.


17


Discriminatie op grond van leeftijd De Commissie Gelijke Behandeling (CGB) heeft in haar advies van 13 maart 2006 geoordeeld (JAR 2006/85) dat de gehanteerde leeftijdscategorieën, met name die van de oudste leeftijdscategorie, in een bij Polaroid Europa van toepassing verklaard sociaal plan in strijd is met de Wet Gelijke Behandeling op grond van leeftijd (WGBL). De CGB stelde zich op het standpunt dat het doel van de onderscheidingen naar leeftijd legitiem was vanwege (onder meer) de arbeidsmarktpositie van oudere werknemers, maar dat het aangewende middel niet passend was. De leeftijdsgroep van 58 jaar en ouder was namelijk niet geformeerd vanwege die arbeidsmarktpositie maar vanwege de WW-uitkeringsduur tot 65 jaar. De conclusie luidde dat het onderscheid niet objectief gerechtvaardig was. Zie in het verlengde van deze uitspraak het 681-vonnis van ktr. Enschede 9 juni 2006, JAR 2006/161, waarin voornoemd oordeel van de CGB als grond werd gehanteerd voor toekenning van schadevergoeding op basis van een andere leeftijdscategorie van het sociaal plan. In het onderstaande advies van de CGB wordt het middel wel passend geacht voor het (legitieme) doel. In een sociaal plan (waarbij vakbonden waren betrokken) gesloten in het kader van een reorganisatie bij KLM, wordt onderscheid gemaakt tussen werknemers jonger dan 50 jaar, werknemers tussen 50 en 55 jaar en werknemers van 55 jaar en ouder. Een werknemer die niet in de eerste categorie valt, maar wel de op die werknemers van toepassing zijnde regeling wenst, verzoekt de CGB aan te geven of sprake is van leeftijdsdiscriminatie. De Commissie oordeelt dat daarvan geen sprake is. Bij de beantwoording van de vraag of het middel passend is, sluit zij zich aan bij het door de werkgever verschafte overzicht, op grond waarvan blijkt dat ongeveer 70% van de boventallige werknemers onder de 50 jaar die door het outplacementcenter zijn begeleid, een nieuwe baan heeft gevonden. Van de werknemers tussen de 50 en 55 jaar heeft ongeveer 7% een nieuwe baan gevonden en bij de werknemers boven de 55 jaar heeft ongeveer 2% een nieuwe baan weten te

18



bemachtigen. Derhalve zijn de gekozen leeftijdsgroepen passend voor het op zichzelf legitieme doel van het gemaakte onderscheid. Bron: Commissie Gelijke Behandeling 12 oktober 2006, JAR 2006/268


19


Zwaarder drukken bij concurrentiebeding Bijna dertig jaar na het arrest Brabant/Van Uffelen (HR 9 maart 1979, NJ 1979, 467, NJ 1979, 468 m.n. PAS) heeft de Hoge Raad opnieuw geoordeeld over de betekenis en inhoud van het wat men is gaan noemen het ‘zwaarder drukkencriterium’. In 1979 oordeelde de Hoge Raad dat een concurrentiebeding opnieuw schriftelijk tussen partijen moest worden gesloten als er sprake is van een wijziging van de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard dat daardoor het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder op de werknemer gaat drukken. Nemen partijen de eis van geschrift niet in acht, dan is het beding in de nieuwe functie niet meer rechtsgeldig, nietig, aldus de Hoge Raad. In zijn arrest van 25 oktober 2002, JAR 2002/277 kreeg de Hoge Raad de gelegenheid de vraag te beantwoorden of het door hem in 1979 geformuleerde criterium nog steeds van toepassing is, maar om voor menigeen onbegrijpelijke wijze heeft de Hoge Raad het cassatiemiddel toen met een beroep op art. 81 RO afgedaan. Op 5 januari 2007 is hem opnieuw een zaak zoals dat speelde in Brabant/Van Uffelen, voorgelegd. In casu ging het om voormalige werknemers van AVM Accountants die van mening waren dat vanwege ingrijpende wijzigingen in de arbeidsovereenkomst (de functie) sprake was van ‘aanmerkelijk zwaarder drukken’. In de ene zaak betrof het een door een nieuwe marktstrategie ingegeven wijziging van de functie erop neerkomend dat de werknemer, anders dan in de oude situatie, meer klantgericht zou moeten werken en ook verantwoordelijkheid zou gaan dragen voor wat betreft de (fiscale) adviesomzet. In de tweede zaak speelde bovendien een rol dat de werknemer vanwege het verlies van de functie van vestigingsdirecteur nagenoeg geen intern organisatorische en leidinggevende taken kon uitoefenen en hij zich - op een andere vestigingsplaats - nog slechts volledig met accountantswerkzaamheden mocht bezighouden. Aan de orde was de vraag of voornoemde wijzigingen konden worden beschouwd als ‘aanmerkelijk zwaarder drukken’ van de concurrentiebedingen. Hof Leeuwarden had deze vraag, ervan uitgaande dat inderdaad sprake was van een ingrijpende wijziging van der functies, in beide zaken

20



in bevestigende zin beantwoord. De Hoge Raad vond deze motivering tekortschieten. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van ‘aanmerkelijk zwaarder drukken’ dient, aldus de Hoge Raad, de rechter te onderzoeken of er niet alleen sprake is van een wijziging van de arbeidsverhouding van ingrijpende aard, maar ook of, en zo ja op grond waarvan, die wijziging meebrengt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. Het gaat derhalve om twee aspecten waaraan moet worden getoetst. Daarbij zal de rechter betekenis mogen hechten aan de mate waarin de wijziging van de arbeidsverhouding redelijkerwijze was te voorzien voor de werknemer toen deze het beding aanvaardde. De (objectieve) voorzienbaarheid mag dus een rol spelen. Met deze twee standpunten heeft de Hoge Raad twee twistpunten in de literatuur (en de lagere rechtspraak) beslecht. Opmerkelijk en verrassend is dat de Hoge Raad voor het eerst heeft erkend dat een ‘aanmerkelijk zwaarder drukken’ van een concurrentiebeding (zonder dat het opnieuw schriftelijk is aangegaan) niet altijd behoeft te leiden tot algehele nietigheid. Dat is zo – aldus de Hoge Raad – omdat er nauwe band bestaat tussen het zwaarder drukken van een concurrentiebeding ten gevolge van een functiewijziging en de inhoud van lid 2 van art. 7:653 BW, waarin de gehele of gedeeltelijke vernietiging van het beding door de rechter geregeld is. Deze verwantschap is reden aan te nemen, zo vervolgt de Hoge Raad, dat het concurrentiebeding zijn geldigheid bij een ingrijpende functiewijziging niet onder alle omstandigheden volledig verliest en niet opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen, maar alleen voorzover de in de maatstaf genoemde, tezamen genomen, omstandigheden dit nodig maken. Bron: HR 5 januari 2007, C05/257HR en C05/258HR


21


Uitbetaling TVT-uren Een werkgever dient er alert op te blijven dat een werknemer geruime tijd na afloop van de arbeidsovereenkomst alsnog een rechtsvordering jegens hem kan starten die op die arbeidsovereenkomst is gebaseerd. Als geen succes op een verjaringstermijn kan worden gedaan (doorgaans vijf jaar) resteert een beroep op rechtsverwerking, meestal zonder succes. Straathof is van 24 januari 1987 tot en met 31 december 1998 bij Bovo Tours als touringcarchauffeur werkzaam geweest. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Besloten Busvervoer van toepassing. Deze CAO kent een tijd-voor-tijdregeling (TVT). Deze houdt in dat, indien op 30 april van een volgend jaar niet alle TVTuren zijn opgenomen, deze alle op die datum moeten worden uitbetaald tegen 135%. Bij het einde van het dienstverband met Straathof heeft Bovo hem extra uitgekeerd op basis van 64,5 TVTuren. Straathof stelt dat het gaat om 1388,72 uur. In hoger beroep oordeelt het hof dat Bovo heeft erkend dat het tegoed van Straathof bij het einde van de arbeidsovereenkomst op 416,5 uur stond. Derhalve heeft Bovo Straathof nog 352 TVT-uren te betalen, is ca. 4.500 euro. Omdat Straathof zijn vordering pas heeft ingesteld op het moment dat het dienstverband zestien maanden geleden ten einde was gekomen, beriep Bovo zich op art. 6:89 BW. Dit wetsartikel – een species van rechtsverwerking – bepaalt dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. Bij arrest van 11 mei 2001, NJ 2001, 410 heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat een factuur niet kan worden beschouwd als een prestatie als bedoeld in art. 6:89 BW. Aangezien rechtsverwerking – zo schrijft de A-G – op haar beurt een species is van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, zal ook ten aanzien van art. 6:89 BW moeten worden geoordeeld dat het beroep op dit wetsartikel enkel in uitzonderlijke situaties gegrond zijn. Bovo heeft echter op geen van dergelijke uitzonderlijke situaties een beroep gedaan. In gedachtegang is dit in de lijn met het arrest van het hof. Bron: HR 29 september 2006, JAR 2006/262 (nr. C05/185HR)

22


Actuele rechtspraak De arbeidsovereenkomst - een inhoudelijke oriëntatie

Recommend Documents