A4. Ha, geboren in 1997 in Duitsland, sinds 1999 wonend in Nederland, in het vervolg van deze dagvaarding en van dit proces aan te duiden als Ha ;

1/57 Toevoegingen aangevraagd dd. 10 juli 2006 bij de Raad voor Rechtsbijstand te Amsterdam, Heden, de ……..e juli tweeduizend zes, ten verzoeke van : (deze versie van de dagvaarding is geanonimiseerd)

A 1. M, geboren in 1986, van Servische nationaliteit (Sandjak moslim), sinds 1999 wonend in Nederland, in het vervolg van deze dagvaarding en van dit proces aan te duiden als “M”; A2. E, geboren in 1990, van Servische nationaliteit (Sandjak molsim), sinds 1999 wonend in Nederland, in het vervolg van deze dagvaarding en van dit proces aan te duiden als “E”; A3. D, geboren in 1989, van Turks-Koerdische nationaliteit, sinds 1999 wonend in Nederland, in het vervolg van deze dagvaarding en van dit proces aan te duiden als “D”; A4. Ha, geboren in 1997 in Duitsland, sinds 1999 wonend in Nederland, in het vervolg van deze dagvaarding en van dit proces aan te duiden als “Ha”; A5. He, geboren in 2000 in Hoorn, sinds die datum wonend in Nederland, in het vervolg van deze dagvaarding en van dit proces aan te duiden als “He”; A6. A, geboren in 1994 in Alkmaar, sinds die datum wonend in Nederland, in het vervolg van deze dagvaarding en van dit proces aan te duiden als “A”; A7 N, geboren in 1989 in Angola, sinds 2000 wonend in Nederland, in het vervolg van deze dagvaarding en van dit proces aan te duiden als “N”; A8 de exact 2093 overige individuele eisers, genoemd in de als bijlage bij deze dagvaarding aan de gedaagde separaat te betekenen ledenlijst van eiseres sub B. genoemd (stand per 10 juli 2006) 1.

B. De Vereniging WIJ WILLEN BLIJVEN, gevestigd te Amsterdam, aan de Cruquiusweg 68-70, in het vervolg van deze dagvaarding en van dit proces aan te duiden als “WWB”; 2.

C. De Vereniging DEFENCE FOR CHILDREN INTERNATIONAL – NEDERLAND, daarbij ondersteund door de Stichting Defence for Children International Nederland conform artikel 2 van haar statuten, gevestigd te Amsterdam, aan de Cruquiusweg 68–70, in het vervolg van deze dagvaarding en van dit proces aan te duiden als “DCI-NL”;

Collet International Lawyers & Associates

2/57 3.

allen te dezer zake vertegenwoordigd door hun advocaten Mr. M. A. Collet, advocaat te Rotterdam en Mr. Arie van Driel, advocaat te Alkmaar, die door eisers tot advocaten worden gesteld en als zodanig namens eisers zullen optreden alsmede door hun procureur Mr. P.J. Ph. Dietz de Loos, advocaat en procureur te ’sGravenhage, die door eisers tot procureur worden gesteld en als zodanig (met het recht van substitutie) namens eisers in deze procedure zullen optreden, allen te dezer zake domicilie kiezend te (3014 HB) Rotterdam, ten kantore van hun zojuist genoemde advocaten op het adres van Collet International Lawyers & Associates aan de Mathenesserlaan 195, alsmede te Wassenaar ten kantore van hun zojuist genoemde procureur Mr. P.J. Dietz de Loos, aan het adres De Langestraat 58-B (postadres: postbus 453, 2240 AL te Wassenaar) Heb ik,

krachtens mij door de President van de Arrondissementsrechtbank te ’s-Gravenhage verstrekte last en het daartoe van hem verkregen verlof

OP VERKORTE TERMIJN GEDAGVAARD: 4.

DE STAAT DER NEDERLANDEN (Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie) zetelend te ’s-Gravenhage, aldaar ten parkette van de Procureur Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden mijn exploot doende, sprekende met en afschrift dezes latende aan:

OM: op ………dag de ……………juli 2006, vertegenwoordigd door een procureur te verschijnen ter openbare terechtzitting van de – op grond van het bepaalde in art. 6, aanhef en sub d Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering rechtsmacht bezittende Arrondissementsrechtbank te ’s-Gravenhage, recht doende op verkorte termijn, welke zitting dan zal worden gehouden in het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 aldaar


3/57 5.

TENEINDE: dan namens mijn rekwiranten als eisers te horen eisen en concluderen: 6.

De eisers sub A1 t/m A 8 genoemd zijn allen vreemdeling in de zin van art. 1 aanhef en onder m van de Vreemdelingenwet 2000, nu zij geen van allen de Nederlandse nationaliteit bezitten en geen van allen op grond van een wettelijke bepaling als Nederlander moeten worden behandeld. Geen van hen is gemeenschapsonderdaan in de zin van art. 1 aanhef en sub 2 van de Vreemdelingenwet 2000. 7.

Allen verblijven zij meer dan vijf jaren in Nederland (M en E ruim 7 jaar, D ruim 6 ½ jaar, He ruim 6 jaar, A bijna 12 jaar en N 6 jaar) en allen hebben zij gedurende die periode moeten leven in onzekerheid over de uiteindelijke uitkomst van de door hun ouders – en in het geval van N door diens voogd - gevoerde procedure en hebben zij in Nederland rechtmatig verblijf in de zin van art. 8 aanhef en sub f, g of h Vreemdelingenwet 2000. 8.

Allen hebben zij de Minister voor Vreemdelingenzaken verzocht het voor hen mogelijk te maken om zelf een verblijfsvergunning aan te vragen, zonder daarbij geheel afhankelijk te zijn van hun ouders-wettelijk vertegenwoordigers. Redengevend daarvoor noemen zij, dat zij hun aanspraken op een verblijfstitel, zoals die hen in hun visie toekomen op grond van na te noemen hier in Nederland rechtstreeks werkende Verdragsregels - zo nodig via de rechter - gehonoreerd wensen te zien in een daar op toegesneden procedure en daarbij niet afhankelijk wensen te zijn van hun ouders, die immers gedurende de genoemde periode van hun verblijf in Nederland niet hebben kunnen zorgen voor die door hun kinderen zo essentiële bestaansveiligheid en –zekerheid. In dit verband wordt hier verwezen naar de hiernavolgende beschouwingen over de voor hen negatieve en mogelijk zelfs al fatale gevolgen van het zo lang uitblijven van zekerheid over hun recht op een verblijfstitel in Nederland, die immers op grond van de bepalingen van de Koppelingenwet 1998 een vereiste is voor realisering van hun aanspraken op ondermeer volledige toegang tot de gezondheidszorg, zorgverzekering, onderwijsvoorzieningen, jeugdzorg en welzijninstanties. 9.

M en E hebben reeds in het land van herkomst ernstige discriminatie moeten meemaken, als zijnde moslims afkomstig uit de Sandzjak regio. Weliswaar is er geen sprake meer van een oorlogssituatie, maar spanning is er zeker nog wel. De te verwachten problemen worden echter als onvoldoende beschouwd om tot verblijfsaanvaarding over te gaan. De veiligheid en bestaanszekerheid waar naar gezocht werd, is ook niet in Nederland gevonden. In juni 2002 worden ze op straat gezet, althans worden ze uit de opvangvoorzieningen voor asielzoekers verwijderd, samen met het hele gezin. Als gevolg hiervan dienen zij onderdak te zoeken bij de Nederlandse medemens en verblijven zij uiteindelijk op diverse adressen. Als kinderen hebben zij de Nederlandse taal snel geleerd en dienden zij ook als intermediair op te treden voor hun ouders, hetgeen maakte dat ze doordrenkt raakten van de problematiek van de volwassenen. Inmiddels zijn beide in hun puberteit en hebben zij in Nederland een hecht vriendennetwerk opgebouwd.


4/57 Daarenboven hebben zij zich de Nederlandse cultuur eigen gemaakt en heeft dit ook geleid tot spanningen binnen het gezin, nu hun ouders hun oudste dochter M niet meer begrijpen. De toenemende repressie jegens vreemdelingen maakt dat de laatste tijd de zorgen en spanningen alleen maar zijn toegenomen. Dit leidt tot onmacht en onzekerheid die de ontwikkeling van alle kinderen in dit gezin ernstig bedreigt. M heeft recentelijk de ouderlijke woning moeten verlaten om te proberen zich los van dat gezin een bestaan op te bouwen, in welke pogingen zij tot dusver niet slaagt vanwege de emotionele en ernstige psychische problemen waar mee zij kampt. Zij heeft zich via haar huisarts tot een therapeut moeten wenden en heeft haar ouders en zuster verzocht zich ook tot die therapeut of collegae daar van te wenden om de waarschijnlijk noodzakelijke gezinstherapeutische benadering op zo kort mogelijke termijn mogelijk te maken en daar mee de thans levensbedreigende relatieproblematiek op te lossen. 10.

D is geboren in Turkije, als een Koerd en heeft reeds veel discriminatie en achterstelling in Turkije meegemaakt. Sinds 1995 is zijn familie op de vlucht nadat hij heeft moeten meemaken hoe naaste familieleden van zijn ouders werden omgebracht. Het gezin is getraumatiseerd, maar volgens gedaagde onvoldoende om te leiden tot verblijfsaanvaarding. In 2000 is He in Nederland geboren. Ha is in 1997 in Duitsland geboren waar het gezin heeft verbleven tot 1999. In 2002 is het gezin in de vroege ochtend door gewapende agenten opgepakt in het Opvangcentrum te Leiden en zijn ze uitgezet naar Duitsland. De vader wist echter te ontsnappen en middels de advocaat is de gang naar de rechter gemaakt. In 2002 bepaalt de voorzieningenrechter dat de uitzetting onrechtmatig was en beveelt de teruggeleiding naar Nederland. Sindsdien leven de kinderen in constante angst en onzekerheid. Deze onzekerheid uit zich mede in de briefjes die zijn aan hun advocaat sturen. De angst wordt verder gevoed door hetgeen zij horen en zien over de situatie van Koerden in Turkije en van vreemdelingen in Nederland. Deze angst leidt thans tot groei- en ontwikkelingsachterstand. De behandelend psychologen vrezen thans onaanvaardbare schade voor de negen kinderen in dit gezin, de ouders hebben geen veerkracht meer om de extra zware zorg van hun kinderen adequaat op zich te nemen, integendeel het zijn de kinderen die thans vaak zelfs hun ouders moeten opvangen en verzorgen. Bij D leidt het inmiddels tot incidenteel bedplassen, bij Ha is er daarenboven sprake van nachtmerries en gedragsstoornissen die volgens de medici direct verband houden met de aanhoudende onzekerheid in Nederland. Na de zomer wordt het AZC Medemblik gesloten en het is onbekend waar het gezin nu weer terecht zal komen. De andere kinderen in dit gezin betreffen G, 1990, S, 1993, M, 1995, C, 1998 (D), D, 2002 (NL), B, 2005 (NL). 11.

A is in 1994 in Alkmaar geboren. Hij heeft Chinese ouders en een jonger zusje. In 1993 vroegen de ouders asiel aan in verband met het rigoureuze geboortebeperkingsbeleid in China. In 1996 raakten zij uitgeprocedeerd. Tot heden bleek het gezin niet uitzetbaar. Zij wonen nog wel in een zogenaamd ROA-huis, maar zijn in afwachting van het te doorlopen stappenplan die tot beëindiging van de voorzieningen dient te leiden. Gedaagde heeft aangekondigd dit jaar de laatste die nog in de opvang zitten daaruit te verwijderen. Inmiddels in A geheel in de Nederlandse maatschappij geworteld. Hij gaat naar school, is lid van verenigingen, heeft zijn vrienden- en kennissenkring alhier. Daarnaast gaat hij hier regelmatig naar de Kerk. De schoolresultaten zijn naar omstandigheden goed te noemen. Hij heeft de Chinese taal niet leren schrijven, en hij spreekt deze taal onvoldoende om in China naar school te kunnen. Als hij uit Nederland wordt verwijderd zal dit onherstelbare schade, in ieder geval ernstige Collet International Lawyers & Associates

5/57 achterstand in zijn verdere opleiding en opvoeding betekenen. Nog los van alle problematiek in China, waardoor het maar de vraag is of hij in China nog wel enige opleiding zal kunnen genieten, wordt hij hier weggehaald uit een situatie die als redelijk stabiel gekenmerkt kan worden. Mede om die redenen was in 2003 een verblijfsvergunning op grond van “schrijnend geval” aangevraagd, welke op 7 oktober 2005 is afgewezen. Sindsdien gaat het minder goed met A. Hij heeft ernstige spanningsklachten, in- en doorslaapproblemen en staat als gevolg daarvan nu onder behandeling van de GGZ. De sfeer thuis is te omschrijven als gespannen. Op het inmiddels ingediende bezwaar is te kennen gegeven dat het wegens capaciteitsproblemen nog wel maanden gaat duren voor er een volgende beslissing zal komen. 12.

N is in 2000 naar NL gekomen met zijn moeder. Zijn moeder is met onbekende stemming vertrokken sinds 2003. Sindsdien verblijft N in een pleeggezin. Zijn advocaat bepleit dat er een ambtshalve toetsing AMV (‘Alleenstaande Minderjarige Vreemdeling’) moet komen. Daarbij wordt thans echter het nieuwe AMV-beleid uit 2001 tegengeworpen. In dat beleid wordt de bewijslast omgedraaid, in die zin dat een kind nu moet bewijzen dat bij terugkeer er geen adequate opvang beschikbaar zal zijn, tenzij uit de algemene ambtsberichten over het land van herkomst niet blijkt dat er sprake is van in het algemeen adequate opvang. Hierbij wordt adequate opvang gemeten aan de locale maatstaven, “what ever that may be”, en is er nagenoeg geen enkele mogelijkheid de gehanteerde informatie te controleren. Buitenlandse Zaken geeft (nagenoeg) geen inzage in de onderliggende stukken en wel gebleken onvolkomenheden worden telkenmale met de mantel der liefde bedekt, met als resultaat dat alleenstaande kinderen geen verblijfsvergunning krijgen. Tot aan hun 18e mogen ze dan alhier verblijven, tenzij uitzetting toch mogelijk blijkt. In casu is dat niet het geval: N is geboren op 29 juli 1989 en weet nu reeds dat hij in 2007 op straat zal worden gezet. N kan zo geen zekerheid opbouwen, laat staan dat hij een normale ontwikkeling krijgt terwijl hij enige vastheid en zekerheid juist in zijn puberteit zo hard nodig heeft. 13.

De voorgaande schetsen van de geschiedenis en positie van enkele van de eisers dient als illustratief te worden aangemerkt voor de problemen waarmee alle individuele eisers zich geconfronteerd zien in de Nederlandse verblijfsrechtelijke procedure, waarbij met name de lange duur zijn tol eist. Doordat het leven in die tussentijd niet stil staat, ontstaat er tevens een situatie waarin in het Nederlandse vreemdelingenrecht niet is voorzien. De hechting van kinderen aan de Nederlandse maatschappij wordt niet anders dan die van de ouders en los daarvan behandeld, terwijl die kinderen, in tegenstelling tot de meeste van hun ouders, een zeer cruciale fase van hun leven en ontwikkeling in Nederland doormaken. 14.

De Vereniging Wij Willen Blijven stelt zich ten doel het behartigen van de belangen van haar leden (allen kinderen en jongeren, die lang in Nederland zijn en problemen ondervinden bij de realisering van hun verblijfsrechten), en het bewerkstelligen van de verblijfsrechten van die jeugdige leden en alles wat daarmee samenhangt. Daarbij dient de hierboven geschetste problematiek in ogenschouw te worden genomen, want het is juist de doelstelling van de Vereniging WWB die onrechtvaardige en jegens haar leden onrechtmatige situatie te doen opheffen.


6/57 15.

Op 10 juli 2006 telt de vereniging Wij willen blijven exact 2100 leden, allen kinderen zonder verblijfsvergunning die meer dan vijf jaar in Nederland zijn. Van alle leden zijn er slechts 23 als alleenstaande asielzoeker gekomen, de rest is hier met één ouder of beide ouders. De ouders van bijna alle leden hebben asiel aangevraagd in Nederland, een enkeling heeft een verblijfsvergunning op reguliere gronden aangevraagd. Uit een analyse van het ledenbestand per 13 juni 2006 blijkt, dat ruim 17% (362) van de aangemelde kinderen in Nederland is geboren. De kinderen komen uit 62 verschillende landen, 68% (1419) komt uit (voormalig) Joegoslavië, Afghanistan, Azerbeidzjan, Syrië, Irak, Iran en Armenië. De meeste leden, bijna eenderde (664), zijn in 2000 naar Nederland gekomen; 90% is vijf tot negen jaar in Nederland, de rest is er langer. 16.

De leden van WWB hebben bij hun aanmelding een formulier ingevuld waarop ze naast hun feitelijke gegevens ook hebben beschreven welke problemen zij ervaren in hun huidige bestaan. Veel kinderen klagen over concentratieproblemen op school die ze wijten aan de angst opgepakt te worden voor de terugkeer naar het land waar hun ouders vandaan komen of meer in het algemeen aan de levensomstandigheden: “Ik kan me niet zo goed concentreren omdat ik toe moet kijken hoe mijn klasgenoten leven. Ze hebben een huis en ze zijn meestal gelukkig, ik niet zo”. Sommige kinderen zetten alles op alles om nog zoveel mogelijk kennis op te doen op de Nederlandse school, anderen hebben de neiging op te geven omdat het waarschijnlijk ‘toch allemaal voor niks is’ of omdat de spanning hen te veel is geworden. Een enkeling is vastberaden om in Nederland carrière te maken als arts of als advocaat. Opvallend veel kinderen melden dat ze hinder ondervinden van de vele verhuizingen in Nederland: “Ik ben gestopt met vrienden maken want het doet zo’n pijn om steeds afscheid te moeten nemen.” Er zijn kinderen die gemiddeld meer dan één keer per jaar hebben moeten verhuizen in Nederland. Aan de andere kant weten de meeste leden van Wij Willen Blijven wel iets te zeggen over hun vriendjes: “Ik heb een vriend die heel veel lacht”, schrijft er een. “De hele klas is eigenlijk mijn vriend, we voetballen samen”. 17.

De vereniging Defence for Children International- Nederland stelt zich ten doel: - A) te fungeren als middelpunt voor het signaleren en stimuleren van huidige en toekomstige pogingen op locaal, nationaal en internationaal niveau , gericht op het propageren en beschermen van de rechten van het kind, in het bijzonder die van in Nederland verblijvende kinderen, zoals omschreven in internationale verklaringen en verdragen of op andere wijze internationaal erkend; - B) het verzekeren dat in specifieke situaties waarin de rechten van het kind worden bedreigd of geschonden, het betrokken kind profiteert van het best beschikbare niveau van bescherming en verdediging van zijn rechten; - C) bekendheid te geven aan deze materie bij alle personen en instanties, die hierbij direct of indirect zijn betrokken, door passende preventieve en afdoende maatregelen voor te stellen en op de toepassing ervan toe te zien; - D) de verdediging op zich te nemen van de belangen van kinderen die het slachtoffer zijn of dreigen te worden van schendingen van bovenbedoelde rechten, echter dit slechts indien een dergelijke verdediging om welke reden dan ook niet op een andere wijze doeltreffend gevoerd kan worden.


7/57 18.

Defence for Children International (K. Braat, ‘Ik ben er wel, maar ze zien me niet’, 2004) heeft onderzoek gedaan naar de ervaring van kinderen zonder verblijfstitel. De kinderen kampen allemaal met een gebrek aan toekomstperspectief. En ze maken melding van een veelheid aan problemen die rechtstreeks hun kinderrechten raken: geen toereikende levenstandaard door de schrijnende armoede veel medische klachten en psychische problemen (eenderde van de kinderen), onder meer door de aanhoudende onzekerheid en angst maar ook door het leven in de marge van de samenleving, de zeer beperkte toegang tot gezondheidszorg en de beperkte studiemogelijkheden. Veel kinderen gaan ook gebukt onder de psychische problemen van hun ouders. De kinderen getuigden verder over de vaak zeer krappe huisvesting en vele verhuizingen. Ook het volgen van onderwijs wordt extra bemoeilijk door de vele verhuizingen, de financiële problemen en de hoge psychische druk waar deze kinderen onder gebukt gaan, zo concludeerde Defence for Childeren Internationaal (S. Bommeljé & K. Braat, ‘Tussen recht en realiteit’ 2002) na een studie naar de positie van kinderen zonder verblijfstitel in het onderwijs. 19.

Dr Kalverboer stelt in verschillende onderzoeken in 2005 en 2006 een breed scala aan problemen vast bij kinderen zonder verblijfstitel. Ze rapporteert over hechtingsstoornissen, ontwikkelingsproblemen, een problematisch verlopende identiteitsontwikkeling, gevoelens van afwijzing en schaamte en parentificatie; de omkering van ouder- en kindrollen. Kalverboer concludeert ook dat er aan al deze problemen weinig te niks gedaan kan worden, zolang de kinderen geen verblijfstitel hebben. 20.

De aanmelddossiers van de leden van Wij Willen Blijven, het eigen onderzoek van DCI en de onderzoeken van Dr Kalverboer maken duidelijk dat het gaat om een bijzonder kwetsbare groep kinderen. Zij zullen veel aandacht en zorg nodig hebben om de schade die zij hebben opgelopen – voorafgaand aan de vlucht, tijdens de asielprocedure en gedurende het verblijf in de illegaliteit – te boven te komen. Hoe langer deze kinderen nog zonder verblijfstitel moeten leven, hoe groter de schade die de kinderen oplopen in hun ontwikkeling. II) Ontvankelijkheid 21.

Eisers sub A1 t/m A 8 zijn ontvankelijk in die vorderingen als dragers van in het internationale recht verankerde en in art. 13 aanhef en sub a van de Nederlandse Vreemdelingenwet 2000 aan hen als vreemdelingen in de zin van die wet in het vooruitzicht gestelde rechten. 22.

Nu die in art. 13, aanhef en sub a Vw2000 aan de vreemdeling in het algemeen toegezegde mogelijkheid tot verlening van een verblijfsvergunning voor een doel (onder een beperking) als door het internationale recht aan kinderen ‘as such’ (anders dan aan hun ouders of wettelijke vertegenwoordigers) nog niet in een op hun speciale situatie toegesneden beperking in art. 3.4, eerste lid Vreemdelingenbesluit 2000 werd geconcretiseerd en de hoogste nationale Bestuursrechter, de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State bij uitspraak van 19 november 2004 (gepubliceerd in Jurisprudentie Vreemdelingenrecht jaargang 2005 onder nr. 45 met noot B.KJ. Olivier) heeft beslist, dat de in dit art. 13 Vw2000 vermelde algemene grondslagen geen verblijfsdoelen zijn, maar de gronden, tot één waarvan de ingevolge art. 14, tweede lid Vw2000 voor verblijfsvergunningen regulier voor Collet International Lawyers & Associates

8/57 bepaalde tijd te verbinden beperkingen /verblijfsdoelen voor de door de vreemdeling gevraagde toelating tot Nederland te herleiden zijn, hebben zij hebben rechtstreeks belang bij een toewijzing van (een of meer van die) vorderingen. 23.

De daartoe zowel in relatieve als absolute zin bevoegd te achten nationale rechter in Nederland, heeft op grond van art. 3, eerste lid van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (V.N.-Verdrag van 20 november 1989, in werking getreden op 2 september 1990, Trb. 1995,92, hierna te noemen IVRK) met evenzoveel woorden de taak opgedragen gekregen er op toe te zien dat: - de bestuurlijke autoriteiten of wetgevende lichamen van lidstaten hun uit dat verdrag voortspruitende rechten honoreren en de belangen van het kind steeds de eerste overweging laten zijn en - hun in het tweede lid van dat artikel 3 IVRK vastgelegde verplichting nakomen het kind te verzekeren van de bescherming en de zorg die nodig zijn voor zijn of haar welzijn (…) en hiertoe alle passende wettelijke bestuurlijke maatregelen nemen en - de lidstaten ter uitvoering van de op hen rustende verplichting, omschreven in het tweede lid van art. 6 IVRK, in de ruimst mogelijke mate de mogelijkheden tot overleven en de ontwikkeling van het kind waarborgen. 24.

De alhier genoemde verplichtingen van de Lidstaten op grond van het IVRK zijn uitwerkingen van de al sinds 23 maart 1976 op die Staten rustende verplichtingen, vastgelegd in art. 24 van het International Covenant on Civil and Political Rights (hierna ook te noemen het ‘IVBPR’). 25.

Ingevolge het eerste lid van art. 24 IVBPR heeft immers elk kind, zonder onderscheid naar de in dat artikel genoemde factoren recht op die beschermingsmaatregelen die vereist zijn door zijn status van minderjarige van de kant van zijn familie, de maatschappij waarvan hij deel uitmaakt en de Staat waar hij verblijft. Ondermeer dit art. 24 IVBPR is rechtstreeks in elke lidstaat - dus ook in Nederland werkend, aldus blijkt uit uitspraken van het Human Rights Comittee V.N. dd. 16 augustus 2001 (Winata-So Sab Li vs. Australië, No. 930/2000CCPR/C/72/D/930/2000 en 6 november 2003 (Bakhtiyari-Bakhtiyari vs. Australië), No. 1069/2002 CCPR/C/79/D/1069/2002). 26.

De wetgever in formele zin heeft in art. 13 a en 13 c Vw 2000 niet alleen de faciliteit geschapen voor het realiseren van de hier bedoelde aanspraken op toelating tot Nederland van minderjarige vreemdelingen maar heeft ook in die artikel-onderdelen van de Vreemdelingenwet 2000 de administratie (lees: de Regering en in het bijzonder de Minister van Vreemdelingenzaken en Integratie) opdracht gegeven daar waar internationale rechtsregels daartoe gebieden een rechtsingang en -resultaat te creëren, toegesneden op het specifieke geval van kinderen. 27.

Tot nu toe heeft de uitvoerende macht in Nederland met het daartoe aangewezen instrument, te weten de AMvB - het Vreemdelingenbesluit 2000 – met gebruikmaking van de daartoe aan de Minister door de wetgever in art. 14, tweede lid van de Vreemdelingenwet aangewezen plek - te weten art. 3.4, eerste lid Vreemdelingenbesluit 2000 - geen mogelijkheid tot het verlenen van een verblijfsvergunning onder de hier geboden beperking geïmplementeerd.


9/57 28.

Deze individuele eisers hebben geen mogelijkheid de gedaagde via de bestuursrechter te laten dwingen tot het in de Vreemdelingenwet en daar op berustende uitvoeringsregelgeving opnemen van een faciliteit tot het vastleggen van een hun rechten op een verblijfsvergunning voor het specifiek op hun situatie toegesneden verblijfsdoel als bedoeld in art. 14, tweede lid Vreemdelingenwet juncto art. 3.4, eerste lid Vreemdelingenbesluit 2000. De bestuursrechter kan immers onder de vigeur van de huidige Algemene Wet Bestuursrecht (nog) niet oordelen over (in dit het geval het ontbreken van) algemeen verbindende voorschriften. 29.

Door die leemte in de voor vreemdelingen in Nederland geldende nationale regelgeving, zoals geïnterpreteerd door de daartoe specifiek bevoegde bestuursrechtspraak worden zij gedwongen en hebben zij recht en belang hiertoe de tussenkomst van de burgerlijke rechter in te roepen en zijn zij in hun vorderingen ontvankelijk. (Verwezen wordt naar het arrest van de Hoge Raad van 3 september 2004 in de procedure tussen de Vereniging Asieljuristen Nederland e.a. versus de Staat over de A.C.-procedure, LJN: A07808, C03/018HR) 30.

Eisers sub A2 t/m A8 genoemd hebben bovendien – anders dan in de daartoe voor honorering van hun zojuist genoemde aanspraken niet bestemde en ook niet geschikte asielprocedure - geen toegang tot de bestuursrechter, nu de Vreemdelingenwet 2000 geen mogelijkheid tot het aanvragen van een verblijfsvergunning door de minderjarige vreemdeling zelf kent en deze eisers verplicht tot het zich laten vertegenwoordigen door hun ouder(s) of andere wettelijke vertegenwoordiger, zoals de artt. 23 en 24 Vreemdelingenwet 2000 juncto de artt. 3.26 t/m 3.33 Vreemdelingenvoorschrift bepalen. 31.

De voor deze civiele bodemprocedure relevante stukken uit de dossiers van de eisers A1 t/m A8 worden in het geding gebracht op de door art. 84, vierde lid juncto art. 85 lid 2 RV. aangegeven wijze. 32.

WWB Eiseres sub B genoemd, WWB, behartigt via het voeren van dit proces de (niet identieke, maar wel gelijksoortige!) belangen van haar leden, die zij op grond van haar statuten heeft te behartigen. Gebleken is, dat de weg van overleg met de gedaagde geen resultaat opleverde: steeds en consequent weigerde de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie de aanvragen van de leden van eiseres als eigen aanvragen te behandelen en beoordelen en systematisch bleef de Minister de door de vereniging en haar advocaat opgeworpen vragen – voor zover er al een reactie kwam - beoordelen vanuit het perspectief van de door de ouders van eiseres’ leden gepretendeerde aanspraken, die niet gebaseerd waren/zijn op rechten voortvloeiend uit het IVRK en IVBPR in vorenbedoelde zin. 33.

Op 18 april 2005 startte WWB haar concrete activiteiten ter uitvoering van haar doelstelling via een schriftelijk en ondermeer met een beroep op art. 12 IVRK gemotiveerd verzoek aan de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie haar – toen nog 21 – leden met haar advocaat op het departement in Den Haag te ontvangen om hun belangen en aanspraken op verblijfsvergunningen toe te lichten Collet International Lawyers & Associates

10/57 en daar over – in geval van een afwijzend standpunt – te discussiëren in aanwezigheid van de Nederlandse pers. Op 12 mei 2005 hebben 20 van de 21 leden van WWB met hun advocaat een tevoren aangekondigde en vanwege het Departement geaccordeerd bezoek aan het Departement in den Haag gebracht, alwaar de Minister wél aanwezig bleek, doch niet bereid bleek te zijn de kinderen persoonlijk aan te horen. Na een toelichting door de leden en hun advocaat ten overstaan van een daartoe verschenen woordvoerder van het Kabinet van de Minister werd WWB een ambtenaar of beslismedewerker van de Immigratie- en Naturalisatie Dienst aangewezen, die met WWB en haar advocaat de aanspraken van de 21 leden van WWB zou afhandelen. 34.

In daaropvolgende telefonische en schriftelijke contacten bleek de Minister slechts bereid de aanspraken van de leden van WWB te bezien vanuit het perspectief van de ouders. Op de voorliggende aanvragen van die ouders zou worden beslist en daarbij zou dan het belang van de kinderen worden ‘meegenomen’. Van de 21 leden, die WWB in de startfase van haar bestaan telde, verkregen tot nu 3 leden verblijfsvergunningen met als verblijfsdoel: verblijf bij hun ouders. De ouders van die drie kinderen hadden in een reeks van jaren resp. beroepsprocedures t.o.v. de Vreemdelingenkamer van de Rechtbank te Den Haag met positief resultaat resp. bezwaarprocedures bij de IND in Hoofddorp kanshebbend zien verlopen. Redengevend voor de beslissing tot afgifte van verblijfsvergunningen aan de kinderen was dan ook alleen de omstandigheid dat de Minister in het verblijf van hun ouders had besloten (lees: had moeten beslissen!) te berusten. 35.

Voor de overige 18 leden van WWB werd telefonisch en schriftelijk met de uiteindelijk (na twee eerdere niet adequaat reagerende ambtenaren) aangewezen IND-beslismedewerker in Zwolle geprobeerd over de aanspraken van die kinderen te communiceren. Op de aanspraken van de kinderen werd niet adequaat gereageerd en in de enige brief die tot voor kort door de advocaat van WWB werd ontvangen, gedateerd 12 juli 2005!- werd alleen op de aanspraken van de ouders ingegaan. 36.

In het geval van twee van de zes gezinnen werd een hoorzitting in Zwolle uitgeschreven, waar de door de ouders voor zich en hun kinderen ingediende aanvragen zouden worden herbeoordeeld. Bij gelegenheid van die inmiddels (t.a.v. de ouders van vier kinderen) gehouden twee hoorzittingen bleek andermaal, dat op de door de kinderen ‘as such’ gepretendeerde rechten niet werd ingegaan, ook niet toen die kinderen daar zelf een toelichting op probeerden te geven. In de in die gevallen volgende beschikkingen werd negatief op de aanvragen van de ouders beslist en werd op de aanspraken van de kinderen niet concreet ingegaan. 37.

In het geval van de ouders in een derde gezin, waarvan negen Turks-Koerdische leden van WWB - waaronder eisers A3. D, A4. Ha en A5. He - deel uit maken, werd geen hoorzitting gehouden en werd een beschikking geslagen n.a.v. een brief met argumentatie van de advocaat van dat gezin.


11/57

38.

Volstaan werd met de overwegingen: 1) “Gemachtigde heeft aangevoerd dat de afweging van de belangen in het kader van artikel 3 van het Verdrag voor de rechten van het Kind (IVRK) met zich brengt dat aan betrokkenen een verblijfsvergunning moet worden verleend. Overwogen wordt dat een beoordeling in het kader van het IVRK van toepassing is op aanvragen die betrekking hebben op het beleid ten aanzien van gezinshereniging en gezinsvorming, zoals uiteengezet in hoofdstuk B2 van de Vreemdelingencirculaire. Aangezien de onderhavige aanvraag niet ziet op een beperking als genoemd in hoofdstuk B2 van de Vreemdelingencirculaire, wordt een nadere beoordeling van het IVRK hier buiten beschouwing gelaten” en: 2) “Uit de tekst, noch uit de wordingsgeschiedenis van het IVRK is af te leiden dat aan het Verdrag een verdergaande strekking moet worden toegekend dan aan de Nederlandse regelgeving omtrent gezinshereniging, zoals deze thans is neergelegd in hoofdstuk B2 van de vreemdelingencirculaire. Ook reiken de grenzen van dit artikel niet verder dan die welke gelden voor de werking van artikel 8 EVRM.”, waarna afgesloten werd met de tegenwerping, dat de door de kinderen aangevoerde ernstige verwaarlozing van hun belangen via herhaalde overplaatsingen, een onrechtmatige – door de Voorzieningenrechter naderhand gecorrigeerde - uitzetting naar Duitsland, angsten en onzekerheden door het lange wachten : “het direct gevolg zijn van het onophoudelijk indienen van aanvragen om een verblijfsvergunning en het aanwenden van rechtsmiddelen”. 39.

Zeer onlangs – nl. op 2 juni 2006, nadat de eisers in dit geding de gedaagde over het onderwerp van de met deze dagvaarding aan te vangen civiele procedure hadden aangeschreven en later in gebreke hadden gesteld – besloot de gedaagde tot intrekking van eerdere beschikkingen op aanvragen van door de ouders ingediende aanvragen en het uitschrijven van een hoorzitting, die op 21 juli 2006 in Zevenaar gehouden zullen gaan worden. Uit de brief van 2 juni 2006 van de IND (Unit Asiel Zevenaar) blijkt andermaal, dat slechts op de aanvragen van de ouders zal worden ingegaan en de belangen van de kinderen niet n.a.v. eigen aanvragen zullen worden behandeld. Dat het risico op zelfdoding van een of meer leden van dit gezin met alle gevolgen voor de fysieke en psychische gezondheidstoestand van alle kinderen in dit gezin! – welk risico de gedaagde op basis van het terzake aan haar uitgebrachte advies van het Bureau Medische Advisering met even zoveel woorden erkend in haar brief van 9 november 2005! – in dit geval aanwezig is, heeft de gedaagde niet tot een ander inzicht kunnen brengen. 40.

Alweer werd dus– zoals in gevallen als deze steeds het geval bleek te zijn en blijven! – als oorzaak van de lange onzekerheidsperiode het procesgedrag van de ouders aangewezen, werd over het veel te trage afhandelingtempo van die procedures van de kant van het bestuursorgaan gezwegen en weigerde de Minister in te laten gaan op de concrete situatie van elk kind afzonderlijk en diens beroep op de te lange tijdsduur van de hem/haar tegen zijn/haar wil overkomen wachtperiode, gelijk aan de (te) lange duur van de door zijn/haar ouders gevoerde procedures, waarin de Minister de besluitvormingsprocessen steeds weer veel te lang en met voor de kinderen nadelig en mogelijk fataal gevolg liet duren.


12/57 41.

Ten onrechte houdt de Minister er geen – althans onvoldoende - rekening mee, dat de kinderen ‘gelet op hun leeftijd hun verblijfplaats niet zelf kunnen bepalen of in relevante mate kunnen beïnvloeden’ (zoals de Centrale Raad van Beroep in zijn arrest van 24 januari 2006, LJN: AV0197) het formuleerde. 42.

In het geval van het laatste gezin (waarvan vier leden van WWB deel uitmaken) werd al in de brief van 12 juli 2005 een hoorzitting beloofd, werd vervolgens na herhaald rappél van de kant van de advocaat van WWB n.a.v. het uitblijven van verdere berichten over zo’n zitting gedurende een tijdvak van ruim negen maanden (ondanks herhaald telefonisch en schriftelijk aandringen van de kant van WWB en haar advocaat ) niets meer vernomen. 43.

Pas nadat de advocaat had in een verontwaardigde brief had gedreigd met een klacht tegen de meerbedoelde met de genoemde speciale afhandelingopdracht voor deze dossiers door haar belaste ‘contact-beslismedewerker’ en de Minister de hier na te noemen brief dd. 25 april 2006 van eisers met aankondiging van de onderhavige procedure had ontvangen, heeft de Minister de beloofde hoorzitting alsnog op de locatie Zevenaar laten uitschrijven. Uit de brief van 26 april 2006 van de IND (Unit Asiel Zevenaar) blijkt andermaal, dat slechts op de aanvragen van de ouders zal worden ingegaan en de belangen van de kinderen niet n.a.v. eigen aanvragen zullen worden behandeld. 44.

Ook in dit dossier werden de kinderen niet als aanvragers bestempeld en werd eenzijdig besloten de (‘z.g. 14-1’-) aanvragen te bestempelen als asielaanvragen van de ouders, die mede t.b.v. hun vier kinderen zouden zijn ingediend, zulks uitdrukkelijk tegen de duidelijke bewoordingen in (de toelichtingen op) die pro se aanvragen van de vier kinderen in! 45.

WWB heeft eigen activiteiten ontplooid om te proberen de door haar nagestreefde doel te realiseren en heeft die activiteiten niet met (een kans op) succes bekroond zien worden. Alle pogingen van deze vereniging, haar leden en haar advocaat op een adequate be- en afhandeling van de aanspraken van de leden hebben dus niet mogen baten. 46.

WWB is inmiddels uitgegroeid van een bij de aanvang 21-tal leden tellende naar een (stand per 10 juli 2006) door exact 2100 leden gedragen vereniging/belangenorganisatie. 47.

Voor een zo goed mogelijke belangenbehartiging heeft de vereniging zich gewend tot DCI-NL) en Defence for Children International - Nederland verzocht ten dienste van de onderhavige pogingen tot realisering van haar doelstelling mede namens haar met de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie te corresponderen en spreken. Gelet op de hierboven onder 3 geciteerde doelstellingen van DCI-NL en de door die vereniging in de achterliggende jaren ontplooide activiteiten bestond daar ook alle aanleiding toe.


13/57 48.

DCI-NL Eiseres sub C, genoemd DCI-NL, behartigt eveneens via het voeren van deze procedure de gelijksoortige belangen van haar leden en de veel ruimer te nemen – dat ledenbestand ver overschrijdende - doelgroep, waartoe zij op grond van de hierboven onder 3 op dit onderdeel geciteerde statuten gehouden is. 49.

Algemeen bekend mag worden verondersteld (in de zin van art. 149, tweede lid Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering), dat deze eiseres in een reeks van jaren sinds haar oprichting in 1983 actief is geweest met concrete activiteiten, zowel in als buiten rechte, alle gericht op realisering van haar doelstelling. 50.

DCI-NL verwijst in dit verband voor wat haar buiten rechte verrichte activiteiten naar de haar website www.defenceforchildren.nl en de daar gepubliceerde opsomming van en toelichting op die activiteiten. 51.

Ook het door DCI-NL uitgegeven ‘Tijdschrift voor de rechten van het kind’ geeft een beeld van over haar feitelijke activiteiten. 52.

Voor wat haar verrichtingen binnen rechte betreft wordt verwezen naar (ondermeer) de kort geding procedure, die zij samen met de Stichtingen voor Rechtsbijstand Asiel te ’s-Hertogenbosch, Amsterdam en Arnhem en de Vereniging van Asieladvocaten en –juristen te Amsterdam/Alkmaar en het Nederlands Juristen Comité voor de Mensenrechten te Leiden voerde tegen de Staat der Nederlanden, gericht op het beëindigen, althans in positieve zin beïnvloeden van het systeem van bejegening van minderjarige asielzoekenden in de toen nog zogenoemde ‘AMA-campus’. 53.

DCI-NL heeft al op 7 juli 1999 een rapport over de positie van kinderen zonder status aangeboden aan de toenmalige Staatssecretaris van Justitie, die daar op reageerde bij brief van 20 januari 2000, waarbij hij de door DCI-NL geconstateerde en toegelichte strijd van de Nederlandse weten regelgeving met het IVRK bestreed en beweerde, dat de zowel de invoering van de Koppelingswet als de invoering van het wettelijk MVV-vereiste niet de door DCI-NL verwachte en gesignaleerde negatieve gevolgen voor kinderen zonder status had teweeggebracht. 54.

DCI-NL heeft daarna op 26 april 2004 een brief geschreven aan de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie, waarbij zij aan die Minister een ‘pleitnota gezinnen met kinderen in het vreemdelingenbeleid’ toezond, waar in een groot aantal argumenten werd opgesomd, die haars inziens behoorden te leiden tot een besluit verblijfsvergunningen te verlenen aan kinderen, die langer dan vijf jaar in Nederland zijn en hier zijn ingeburgerd. 55.

De Minister heeft in een brief in reactie op die ‘petitie’ bij brief van 15 juni 2004 aangegeven dit standpunt van DCI-NL niet te delen omdat naar haar mening de ouders van die kinderen verantwoordelijk zijn voor het onrechtmatig verblijf en de individuele belangen van kinderen voldoende zouden worden meegewogen in de verblijfsprocedure van hun ouders. Collet International Lawyers & Associates

14/57

56.

Kortom: eiseres DCI-NL heeft voldoende feitelijke activiteiten verricht om haar statutaire doelstelling in de praktijk te proberen te behartigen, om in haar vorderingen in deze procedure te worden ontvangen. 57.

Op 25 april 2006 heeft DCI-NL een brief aan de genoemde Minister gezonden, waar in zij de tot dusver gehandhaafde weigering van de Minister om een verblijfsvergunning te verlenen aan kinderen, die langer dan vijf jaar in Nederland verbleven en hier in onzekerheid over hun basisveiligheid tijdens de procedures van hun ouders werden gelaten, althans een passende voorziening te treffen, die het voor deze groep kinderen zeker zou stellen, dat zij gebruik kunnen maken van de hen op grond van de genoemde internationale rechtsregels toekomende rechten, onrechtmatig noemde en haar verzocht om binnen veertien dagen te reageren en aan te geven of zij bereid is een oplossing voor deze kinderen tot stand te brengen. 58.

DCI-NL gaf daar bij aan uiteraard bereid te zijn over deze kwestie met de Minister in overleg te treden. 59.

Toen de Minister niet binnen die termijn bleek te hebben gereageerd of anderszins afdoende maatregelen in de door DCI-NL bepleite zin te nemen, hebben eisers op 22 mei 2006 de Minister in gebreke gesteld en gesommeerd dergelijke voorzieningen alsnog binnen vijf werkdagen te treffen, althans binnen die termijn aan te kondigen, dat zij bereid is passende maatregelen ter verzekering van de rechtspositie van de bedoelde groep van kinderen te nemen. 60.

Op 12 juni 2006 reageerde de Minister met een brief, waar in zij excuses voor de ondervonden vertraging aanbood en eisers liet weten, dat zij: ‘het opstellen van beleidsregels ten behoeve van toestaan van verblijf aan langdurig in Nederland verblijvende kinderen niet aangewezen acht’ ‘De bijzonder omstandigheden waarin kinderen kunnen verkeren, ook die van langdurig in Nederland verblijvende kinderen, kunnen worden meegewogen in een procedure waartoe het kind zelf een aanvraag kan indienen, waarna een verblijfsvergunning kan worden verleend op grond van art. 3.4, derde lid Vreemdelingenwet 2000 (de Minister bedoelde hier waarschijnlijk te schrijven ‘Vreemdelingenbesluit 2000’, AvD). Als een kind nog niet zelfstandige tot het indienen van een aanvraag in staat is, kan een wettelijke vertegenwoordiger dit voor hem doen’, zo schreef de Minister eisers in diezelfde brief. Zij erkende vervolgens , dat: ‘het aan de staat kan zijn de eerste verantwoordelijkheid voor de (verblijfplaats van) hun kind over te nemen, echter alleen in die gevallen waar in de ouders niet langer in staat zijn hun verantwoordelijkheid ten opzichte van het kind te nemen. De Minister schreef vervolgens dat zij: ‘het enkele feit’van het langdurig verblijf en daarmee gepaard gaan mate van mate van inburgering niet zonder meer van doorslaggevend belang achtte en het niet juist vond indien alleen op deze grond verblijf zou moeten worden toegestaan’.


15/57 Zij sloot die brief af met de mededeling, dat het volgens haar: ‘zeer wel mogelijk is aan deze kinderen verblijf toe te staan, zoals zij daarvoor had overwogen en dat hierbij de diverse bijzondere omstandigheden kunnen worden meegewogen’. Bij deze weging, zo vervolgde zij: ‘wordt ook steeds bezien of ingevolge internationale verdragen verblijf aan het kind moet worden toegestaan. Deze mogelijkheden om een aanvraag van een kind te toetsen bestaan reeds ingevolge het huidige beleid en gelet hierop is er geen sprake van het schenden van internationale verdragen,’ zo besloot de Minister haar hier bedoelde gedeeltelijk geciteerde reactie van 12 juni 2006. 61.

Eisers hebben in die reactie openingen gelezen, die zouden kunnen leiden tot een mogelijk constructief overleg met de Minister en een realisering de aanspraken van de 2100 individueel eisers en de overige leden van de doelgroep van de andere eisers en verwerkelijking van hun doelstellingen. Zij hebben daar op bij brief dd. 19 juni 2006 van hun advocaten aan de Minister laten weten, dat zij graag bereid zouden zijn over die mogelijkheden overleg te voeren, mist aan een aantal in die brief expliciet opgesomde voorwaarden zou zijn voldaan. Op die brief werd – ondanks telefonische toezeggingen van medewerkers van de minister in die richting – tot op heden niet gereageerd, zulks terwijl die medewerkers wisten, dat de in die brief genoemde uiterste termijn voor een inhoudelijke reactie afliepen op 30 juni 2006, telefonisch met één dag door de advocaten verlengd tot 1 juli 2006. 62.

Nu de Minister op de eerder genoemde sommatie en in gebreke stelling en sommatie niet overeenkomstig de wensen van eisers heeft gereageerd of anderszins heeft laten blijken tot het treffen van de gevraagde voorzieningen geneigd te zijn, heeft zij eisers geen keus gelaten en zien die zich genoodzaakt ter veiligstelling van hun rechten c.q. die van de leden van hun doelgroep de tussenkomst van de burgerlijke rechter in te roepen. 63.

Bevel tot persoonlijke verschijning op schikkingscomparitie Eisers stellen het – in het belang van een zo spoedig mogelijke realisering van de door hen voor zich en/of hun doelgroep bepleite rechten – op prijs wanneer de Rechtbank met toepassing van art. 87, eerste lid Rv. er toe besluit een verschijning van partijen te gelasten voor het verstrekken van inlichtingen en/of beproeven van een schikking, liefst mét een bevel als mogelijk gemaakt in het tweede lid van dit art. 87 Rv. aan de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie om als partij in persoon ter comparitie op een daartoe door Uw rechtbank te bepalen datum en tijd in het Paleis van Justitie te ’s-Gravenhage te verschijnen. Zij vragen de rechtbank uitdrukkelijk dat bevel te geven direct na de eerste indiende dag, dus voorafgaand aan een eventuele conclusie van antwoord van de zijde van de gedaagde. 64.

Het recht van de onder A opgesomde eisers om persoonlijk door de beslissende instantie (en dat is de Minister in dit geval, nu het alleen in haar macht ligt gebruik te maken van de haar in de Vreemdelingenwet gegeven bevoegdheden tot het treffen van (een of meer van) de hier gevraagde voorzieningen) te worden gehoord, zoals verankerd in art. 12 IVRK, speelt hierbij een belangrijke rol. Collet International Lawyers & Associates

16/57

65.

Bevel tot persoonlijke verschijning ter comparitie of bij pleidooi? Mocht de rechtbank dat pas opportuun oordelen, nadat de gedaagde van antwoord zal hebben gediend, dan verzoeken eisers de rechtbank reeds nu voor alsdan te bepalen, dat de – thans weer missionaire – genoemde Minister c.q. haar ambtsopvolger in geval zij eerder zal hebben te defungeren uit dat ambt – op een comparitie van partijen als hierboven gevraagd, althans met toepassing van het voor dat geval geschreven art. 1345, vierde lid Rv. - bij de door eisers dan te vragen pleidooien in persoon aanwezig zal moeten zijn. 66.

Mediation Liever nog zouden eisers overigens zien, dat de rechtbank partijen uitnodigt zich beschikbaar te stellen voor een poging tot mediation tijdens aanhangig geding ter voorkoming van een contradictoire regeling van hun in deze dagvaarding omschreven geschil, dat zich naar het inzicht van eisers bij uitstek leent voor een regeling langs de weg van bemiddeling door een daartoe bekwaam te achten door de rechtbank aan te wijzen mediator. 67.

Biedt de discretionaire bevoegdheidvan de Minister ex art. 3.4 derde lid Vb dan misschien een oplossing? Het in art. 13 aanhef en sub a Vreemdelingenwet neergelegde beginsel, dat een verblijfsvergunning wordt gegeven aan elke vreemdeling, die daar op grond van het daartoe nopende internationale recht aanspraak op kan doen gelden, is niet in een wettelijke regeling, uitvoeringsvoorschrift - of beleidsregel uitgewerkt, als gevolg waarvan de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie alleen wanneer het haar goeddunkt met gebruikmaking van de haar daartoe in art. 3.4 lid 3 Vreemdelingenbesluit 2000 gegeven discretionaire bevoegdheid kan besluiten tot verlening van een verblijfsvergunning ‘conform beschikking van de Minister’ aan ouders én hun minderjarige kinderen. In het beleidsonderdeel neergelegd in Hoofdstuk B2 van de Vreemdelingencirculaire 2000, waar naar de Minister steeds verwijst, is geen regeling voor de behandeling en afhandeling van eigen aanvragen van kinderen als die van de leden van eiseres B terug te vinden. Steeds worden hun belangen geacht te zijn meegewogen in de beslissingen op de aanvragen van de ouders. 68.

Ook de in art. 13, aanhef en onder c Vreemdelingenwet 2000 gegeven aanspraken op een verblijfsvergunning in die gevallen, waarin klemmende redenen van humanitaire aard daartoe nopen’ is niet in een wettelijke regeling, uitvoorschrift of beleidsregel uitgewerkt op een dusdanige wijze, dat een minderjarige daar t.o.v. de bestuursrechter daar een beroep op kan doen. De Minister verwijst immers steeds – zoals hiervoor geadstrueerd – naar de regeling in Hoofdstuk B2 van de Vreemdelingencirculaire waar in de mogelijkheden tot het verkrijgen van een verblijfsvergunning in het geval van gezinshereniging en gezinsvorming zijn neergelegd, maar geen voorziening voor aanspraken van minderjarige kinderen pro se zijn terug te vinden. Ook hier heeft de Minister alleen de discretionaire bevoegdheid, haar gegeven in art. 3.4, 3e lid Vreemdelingenbesluit 2000 te harer beschikking, waarmee zij – zoals gezegd - naar eigen goeddunken en zonder voor de aanvrager kenbare criteria – zo af en toe een verblijfsvergunning ‘uitdeelt’.


17/57 69.

Duidelijk is inmiddels geworden, dat de gedaagde onvoldoende maatregelen heeft genomen en niet bereid is die alsnog te treffen om er in te voorzien, dat de aanvragen pro se met een beroep op de genoemde (en andere!) hen waarborgen biedende internationale regels van de minderjarige leden van WWB en andere minderjarige vreemdelingen in soortgelijke positie, behorend tot de doelgroep van WWB en DCI-NL als eigen – van de procedures van hun ouders/wettelijk vertegenwoordigers onafhankelijke -aanvragen in behandeling zullen/kunnen worden genomen. 70.

WWB en DCI-NL staat geen eigen rechtsgang t.o.v. de bestuursrechter ter beschikking waarin zij kan bepleiten dat deze de gedaagde gebiedt zo’n algemeen verbindende regeling tot stand te brengen mét de daarbij behorende criteria, die de door de hier boven geciteerde verdragsartikelen gegeven waarborgen voor de bescherming van hun belangen bieden. 71.

De door WWB en DCI-NL bij deze ingestelde vorderingen richten zich op een de het individu overstijgende regeling/gedraging en/of nalatigheid van de Staat der Nederlanden en tegen die onrechtmatige overheidsdaad (-nalatigheid) staat geen andere adequate op het individu gerichte rechtsgang open. Deze actie – waartoe deze eisers bevoegd zijn op grond van het bepaalde in art. 6:162 juncto art. 3:303 BW - is immers gericht op het opvullen/helen van een lacune in de rechtsbescherming van de bedoelde kinderen via een op last van de daartoe competente burgerlijke rechter tot stand te brengen nieuw c.q. te repareren ondeugdelijk - want onvoldoende bescherming biedend algemeen verbindend voorschrift. 72.

Aan de bestuursrechter is de beslechting van een geschil als het onderhavige - gelet op art. 8:2 Awb - (nog) niet opgedragen en WWB en DCI-NL zullen gelet op de jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State over de reikwijdte van het begrip ‘rechtstreeks belanghebbende’ in art. 1:2 lid 3 Awb - niet ontvankelijk worden verklaard wanneer zij in beroep komen tegen een ten aanzien van (de ouders van) een individuele minderjarige vreemdeling op basis van de Vreemdelingenwet genomen beslissing. 73.

Eisers zijn dan ook op grond van het bepaalde in art. 3:305a BW ontvankelijk in hun vorderingen. III) Feiten en rechtsgronden A) Partijen en hun verhouding 74.

Reeds hiervoor zijn partijen omschreven en is voldoende duidelijk geworden welke gevolgen het feitelijk handelen en nalaten (tijdig) te handelen van de Minister heeft. In de brief van 25 april 2006 is enerzijds verwezen naar de veel uitgebreidere rapportage van 2004, waarin de schrijnende situatie werd aangekaart. Bij brief d.d. 15 juni 2005 werd door gedaagde geantwoord dat de ouders hiervoor verantwoordelijk zijn en dat de belangen van de kinderen al in voldoende mate zouden zijn meegewogen in de verblijfsprocedure van die ouders, quod non. In de brief van 25 april 2006 is aangegeven dat gebleken is dat de individuele belangen Collet International Lawyers & Associates

18/57 van kinderen vrijwel nimmer worden meegewogen, hetgeen tevens blijkt uit het feit dat er geen enkele specifiek op de kinderen en hun lang verblijf alhier gericht argument wordt gehanteerd. In de brief van 25 april 2006 is aangegeven dat dit thans geleid heeft tot een vereniging waarin deze ruim 1700 kinderen (inmiddels 2100) voor hun belangen wensen op te komen waarbij specifieke aandacht voor hun positie wordt gevraagd. 75.

Er is door DCI-NL gevraagd een einde te maken aan deze schrijnende situatie door een verblijfsvergunning af te geven en er is gewezen op artikel 8 EVRM en het recht op privacy, en de inbreuk op dat recht indien deze kinderen uit hun in Nederland opgebouwd sociaal netwerk worden gehaald. Er is gewezen op oproepen van diverse internationale organisaties om kinderen “zonder papieren” beter te beschermen. Er is gevraagd passende wetgeving te maken en in de tussentijd reeds voor de bestaande gevallen gebruik te maken van haar discretionaire bevoegdheid. Gedaagde is gewezen op haar zorgplicht, die zij ingevolge het IVRK heeft. Gedaagde heeft die zorgplicht ook nimmer ontkend, integendeel, bij monde van de Minister, stond op 10 mei 2006 in de Volkskrant (voorpagina katern Voorkant) te lezen: “We moeten ingrijpen helemaal vóór in de opvoeding” en “We weten dat kinderen met taalachterstand op school komen. Red het dan nog maar eens” Uit deze uitlatingen valt af te leiden dat gedaagde zich er van bewust is dat het van wezenlijk belang is kinderen een goede opleiding en opvoeding te geven. Die opleiding en normale opvoeding worden voor eisers thans gefnuikt door allerlei formele regels, waarbij meer (of alleen maar) aandacht is voor het naleven van die regels dan voor de individuele belangen van de kinderen.. B) Het geschil 76.

De Minister stelt een streng, doch rechtvaardig vreemdelingenbeleid te voeren, zoals ook in het vorige regeerakkoord afgesproken. Dat het intussen als streng kan worden gekenmerkt wordt verder niet bestreden. Of het ook als rechtvaardig dient te worden aangemerkt wordt betwist zoals in deze dagvaarding ook uiteen wordt gezet. Rechtvaardig houdt niet alleen in dat de eigen wetten en regels worden nageleefd, maar dat ook internationale bepalingen worden gerespecteerd. Met de huidige combinatie van wetten, regels en uitvoeringsbeleid worden naar mening van eisers diverse internationale bepalingen geschonden en wordt in strijd gehandeld met de letter en de geest van het internationaal recht. 77.

Het huidige vreemdelingenbeleid is onder meer in strijd met de volgende internationale rechtsregels: - Het IVRK, de vier kernbepalingen: 2, 3, 6, en 12, en de artikelen: 4, 5, 8, 9, 16, 18, 20, 22, 23, 24, 27, 28, 31, 37 en 39 - Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke rechten (IVBPR, artikel 24 kind heeft recht op bescherming) - Kinderbeschermingsverdrag 1961 - EVRM (artikel 3, 8, 14 EVRM) en het Twaalfde Protocal bij het EVRM - UNHCR Handbook - Handvest van de grondrechten van Europese Unie (artikel 4 folterverbod, artikel 6 recht op veiligheid persoon, artikel 24 rechten van het kind lid 2: Bij alle handelingen betreffende kinderen, ongeacht of deze worden verricht door overheidsinstanties of particuliere instellingen, vormen de belangen van het kind de eerste overweging.) ), jo artikel 6 EU-verdrag - artikel 5, lid 5 van de EG Richtlijn inzake gezinshereniging Collet International Lawyers & Associates

19/57

B) a) Toerekenbaarheid. 78.

In een rechtvaardig vreemdelingenbeleid dienen alle belangen te worden afgewogen. Voor eisers, althans de vreemdelingen die door eisers worden vertegenwoordigd, geldt dat dit nimmer volledig getoetst is geweest. Normaliter wordt de asielprocedure geheel gebaseerd op het asielrelaas van de ouders, zij worden gehoord en op basis van hun asielrelaas wordt een oordeel geveld. De ouders wordt gevraagd diverse elementen in te brengen en die elementen worden beoordeeld. Daarbij wordt door gedaagde over het hoofd gezien dat door de ouders van eisers wel aangegeven wordt dat er sprake is van kinderen. Zo ook worden kinderen die alhier in Nederland geboren zijn, ook gemeld en meestal automatisch, soms na een daartoe geldend formulier te hebben ingevuld, alsnog meegenomen in de procedure van hun ouders. 79.

De kinderen krijgen meestal geen eigen beslissing, er wordt geen afzonderlijke beschikking geslagen. Hun belangen worden geacht te zijn afgewogen bij de beslissing van meestal de moeder, soms bij de vader. Dit terwijl er in de beschikking geen enkele, of nagenoeg geen, afzonderlijke overweging gewijd is aan de positie van de betrokken kinderen, terwijl die toch een duidelijk eigen belang hebben. 80.

Gelet op het voorgaande moet worden aangenomen dat het handelen, het weigeren van een verblijfsvergunning aan eisers, het niet serieus in behandeling willen nemen van een aanvraag, het weigeren de rechtsgevolgen buiten toepassing te laten volgens de wet of krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van gedaagde komt. Zelfs al is er sprake van een algemeen belang dat met dit handelen wordt gediend, het maakt zulks niet dat gedaagde dan rechtmatig handelt (zie ook HR 28 mei 2004, RvdW 2004/78), gedaagde heeft nog steeds een zorgplicht ten aanzien van deze kinderen. B) b) Inbreuk op het recht 81.

B) b) a) Gedwongen terugkeer Op de eerste plaats kan terugkeer voor de kinderen zeer schadelijke gevolgen hebben indien dit naar een onveilige situatie is. Tijdens de toelatingsprocedure is de situatie of een land veilig is, getoetst. Zoals reeds bepleit in eerdere overwegingen worden kinderen in de vreemdelingenrechtelijke procedures echter veelal als "aanhangsels" van hun ouders gezien en zijn hun individuele belangen bij het nemen van een beslissing onvoldoende zorgvuldig afgewogen. Wat veilig is voor volwassenen kan anders zijn dan wat veilig is voor kinderen. Er kunnen voor kinderen andere vluchtredenen een rol spelen dan voor volwassenen. Voorbeelden kunnen zijn dat een kind een lichamelijke of geestelijke aandoening heeft waarvoor in het land van herkomst mogelijkheden ontbreken om adequate hulp te bieden. In een dergelijk geval kan verblijf in Nederland voor het hele gezin aangewezen zijn (Zie brief 20 januari 2000 van voormalig staatssecretaris Justitie Cohen, p. 6. Zie ook Rechtbank ’s-Gravenhage zp ’s-Hertogenbosch, 27 november 1998, JV 1999/63 (Ruitenberg, 2003)). 82.

Voorts kunnen kinderen worden aangekeken op de politieke rol die hun ouders gespeeld hebben, of delen zij dezelfde etnische achtergrond, een roerige situatie in het land van herkomst. Voorts is het zo als voor ouders gevangenschap dreigt, dat Collet International Lawyers & Associates

20/57 kinderen hun verzorging missen. Evenmin kan een kind (en zijn/haar moeder/vader/ouders: zie artikel 9 IVRK) worden uitgezet indien dat zou leiden tot subminimale persoonswording van het kind (dat wil zeggen blootstelling aan onmenselijke, inzonderheid, de veiligheid, de gezondheid en de ontwikkeling van het kind ernstig bedreigende behandeling. Het is niets meer en niets minder dan het fundamentele recht van het kind op adequate zorg voor een optimale ontwikkeling van zijn of haar persoonlijkheid en uitgroei naar zelfstandig democratisch burgerschap. Kinderen in uitzonderlijk moeilijke omstandigheden, zoals kinderen, […] die gepest worden, kinderen van ouders die vervolging, armoede of andere chronisch traumatiserende ellende in het land van oorsprong zijn ontvlucht, hebben daarbij recht op extra bescherming, zorg en aandacht (elfde preambulaire overweging juncto artikelen 9, 20 en 24 IVRK.). Ook artikel 39 IVRK is van toepassing, aangezien Staten in dit artikel worden aangespoord tot het nemen van alle passende maatregelen ter bevordering van het lichamelijk en geestelijk herstel en de herintegratie in de maatschappij van een kind dat het slachtoffer is van welke vorm ook van verwaarlozing, exploitatie of misbruik; foltering of welke andere vorm ook van wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing of gewapende conflicten. 83.

Het is de vraag of een land van herkomst voor een kind veilig is, indien de volgende reisadviezen over betreffende landen worden gegeven door het Ministerie van Buitenlandse Zaken aan Nederlanders (Hierbij kan aangetekend worden dat de situatie voor mensen, die de taal van het betreffende land niet beheersen en er geen connecties hebben, anders is dan voor personen die de nationaliteit van het land bezitten en die de taal beheersen. Het zegt echter wel iets over de instabiele situatie in de landen.): Landen waar kinderen naar zullen worden teruggestuurd* 84. Afghanistan

86.

Angola


Reisadvies 85. Het reizen naar en verblijf in Afghanistan voor niet-essentiële doeleinden wordt ten sterkste ontraden. Noodzakelijke (zaken)reizen naar grote steden in het noorden en westen van Afghanistan, alsook in Kaboel, kunnen met de nodige voorzorgsmaatregelen wel plaatsvinden (zie onder ‘Actualiteiten’). De veiligheidsituatie is instabiel en verschilt per provincie. Door het gehele land blijft de dreiging bestaan van terroristische aanslagen gericht op westerlingen. Nederlanders in Afghanistan wordt dringend verzocht om de ambassade over hun aankomst en vertrek te informeren.. 87. De Angolese burgeroorlog is in 2002 beëindigd. De onzekere sfeer heeft plaats gemaakt voor meer stabiliteit, hoewel interne spanningen in het land nog niet geheel zijn verdwenen. De huidige veiligheid en infrastructuur in Angola bieden echter nog niet voldoende zekerheden om toeristische bezoeken mogelijk te maken. Niet-essentiële reizen naar Angola worden dan ook ontraden. Essentiële reizen van zakelijke of familiaire aard dienen zorgvuldig te worden voorbereid en uitgevoerd, met inachtneming van het onderstaande advies.

21/57 88.

Irak

89. Gezien de slechte veiligheidssituatie in Irak (m.u.v. de drie hieronder nader genoemde provincies) wordt reizen naar Irak sterk ontraden. Ontvoeringen en gijzelingen in grote delen van het land vinden de laatste maanden in toenemende mate plaats. In de meeste gevallen is het hier om losgeld te doen. Er wordt hierbij géén onderscheid gemaakt naar de nationaliteit van de in Irak wonende of op bezoek zijnde personen (buitenlanders en (bipatride) Irakezen).Gelet op de voortdurende aanslagen, ontvoeringen en gijzelingen, wordt (bipatride) Nederlanders die zich momenteel in Irak bevinden dan ook geadviseerd bij zichzelf te rade te gaan of een voortgezet verblijf verantwoord is. Voor de provincies Dohuk, Erbil en Sulamaniyah worden nietessentiële reizen ontraden. Indien, komende vanuit het buitenland, gebruik wordt gemaakt van een rechtstreekse luchtverbinding naar het vliegveld van Erbil of Sulamaniyah, zouden essentiële reizen in de drie noordelijke provincies Dohuk, Erbil en Sulamaniyah met inachtneming van de hieronder genoemde noodzakelijke voorzorgsmaatregelen kunnen worden gemaakt. Voor reizen in en tussen deze drie provincies dient bij voorkeur uitsluitend gebruik gemaakt te worden van de hoofdweg tussen de provinciale hoofdsteden. De (onveilige) steden Mosul en Kirkuk dienen hierbij te worden gemeden. Zakenlieden en reizigers die om andere noodzakelijke redenen moeten reizen, wordt voorts aangeraden zich door hun (zaken)partners of andere lokaal goed ingevoerde personen van het vliegveld te laten ophalen en zich tijdens het bezoek door hen te laten begeleiden. Voorts dienen reizigers in genoemd gebied zich ervan te vergewissen dat zij in goed beveiligde hotels worden ondergebracht.

90.

Iran


91. In Iran wordt reizen in het grensgebied met Pakistan en Afghanistan, met name de provincie Sistan-Baluchestan alsook de provincie Kerman, ontraden (zie onder ‘Onveilige gebieden’). In de overige gebieden van Iran kan met inachtneming van het onderstaande reisadvies worden gereisd. De politieke situatie in Iran is instabiel. U wordt aangeraden (religieuze) demonstraties en samenscholingen te mijden. U wordt geadviseerd zich strikt te houden aan de geldende islamitische voorschriften, met name voor wat betreft kleding. Vrouwen dienen het haar te bedekken door middel van een hoofddoek. De overige lichaamsdelen, behalve de handen, dienen eveneens bedekt te zijn. Voor mannen is het dragen van een korte broek in het openbaar verboden. Het dragen van overhemden met korte mouwen wordt inmiddels toegestaan.

22/57 92.

Siërra Leone

93. In Sierra Leone wordt reizen in de grensgebieden met Guinée en Liberia ontraden (zie onder ‘Onveilige gebieden’). In de overige gebieden van Sierra Leone kan met inachtneming van onderstaand reisadvies worden gereisd. Wel wordt wel geadviseerd in het gehele land grote voorzichtigheid te betrachten, in het bijzonder bij reizen buiten Freetown.

94.

Somalië

95. Indien niet strikt noodzakelijk wordt reizen naar en verblijf in Somalië afgeraden.

96.

Democratische Republiek Congo 97. Reizen naar de Democratische Republiek Congo (DRC) (DRC) voor toeristische doeleinden wordt ontraden. Het reizen voor zakelijke doeleinden naar de steden Kinshasa, Lubumbashi, Kisangani en Matadi is wel mogelijk. Reizen naar noord-oost Congo wordt geheel ontraden. In noord-oost Congo is de situatie nog altijd zeer gespannen.

Zie voor overige landen: www.minbuza.nl. 98.

Ook worden in de verschillende ambtsberichten van diverse landen van herkomst situaties aangehaald die voor een kind als onveilig kunnen worden bestempeld (bijvoorbeeld Somalië, Burundi, Liberia). 99.

B) b) b) Beoordeling asielrelaas Indien een kind toch een eigen beschikking krijgt, is dat in de zogenaamde AMVprocedure, waarbij een alleenstaande minderjarige asielzoeker wordt beoordeeld, meestal worden daarbij de belangen afgewogen als ware het een volwassene, er wordt (nagenoeg) geen rekening gehouden met de beperkingen die een kind heeft in het vertellen van een asielrelaas, er wordt van een kind verwacht net als van een volwassene de noodzakelijke details te vertellen die een relaas geloofwaardig maken. Er wordt in feite geen rekening gehouden met de beperkingen, er wordt nagenoeg geen beleid gevoerd dat rekening houdt met de beperkingen van een kind. (zie ook Vc C2/7.2, C2/7.3.2 en C5/24.1) 100.

In het UNHCR Handbook worden bepalingen van het Vluchtelingenverdrag nader uitgelegd. Het UNHCR Handbook bevat, met betrekking tot procedures en criteria voor de bepaling van de vluchtelingenstatus, in de paragrafen 213 tot en met 219 specifieke aandachtspunten over de bepaling van vluchtelingschap van alleenstaande minderjarigen. Hierin staat onder meer dat bij de beoordeling of er sprake is van vluchtelingschap rekening moet worden gehouden met de mate van geestelijke ontwikkeling en volwassenheid van de alleenstaande minderjarige (Vc 2000 C2/7.3.2). Artikel 35 van het Vluchtelingenverdrag bepaalt onder andere dat de lidstaten dienen samen te werken met de UNHCR en dat zij zullen bewerkstelligen dat de UNHCR toezicht kan houden. De Afdeling Bestuursrechtspraak heeft geoordeeld dat het UNHCR Handbook in een groot aantal


23/57 paragrafen de juiste uitleg van het Vluchtelingenverdrag geeft. Deze uitleg is niet juridisch bindend (ABRvS 4 september 2002, 200203579/1, JV 2002/358. R.o. 2.2.1: “Het Handbook bevat geen regels die de staatssecretaris binden bij zijn beoordeling of een vreemdeling gegronde reden heeft voor vervolging te vrezen.”1 EK nr. 5d, p. 2. TK nr. 3, p. 40, 41-150). Uit het UNHCR Handbook kan worden afgeleid dat de interpretatie van het begrip vluchteling als het een minderjarige betreft op extensieve wijze dient plaats te vinden, althans dat de minderjarige het voordeel van de twijfel dient te worden gegund (EK nr. 5d, p. 2. TK nr. 3, p. 40, 41150). 101.

Zodra een asielrelaas van een minderjarige alleenstaande vreemdeling wordt afgewezen, hetgeen nagenoeg steeds het geval is, wordt meestal ambtshalve getoetst of er sprake is van een situatie dar er geen sprake is van adequate opvang. Dit wordt echter getoetst aan twee belangrijke maatstaven die in strijd zijn met de rechten van kinderen. 1)

Enerzijds wordt geoordeeld op basis van lokale maatstaven, terwijl men bij kinderen uit dient te gaan van een minimaal absoluut vereiste. Het enkele feit dat dit niet nader uitgewerkt is in het IVRK, betekent niet dat geen betekenis meer moet worden toegekend aan die doelstelling. De belangrijkste reden om het niet tot in details uit te werken, was juist om die kinderrechten te beschermen, zodanig dat ook in de toekomst die bepalingen hun waarde behouden, met hun tijd zouden kunnen meegaan. Het is dan ook van belang naar die toelichting te kijken.

2)

Anderzijds worden zogenaamde ambtsberichten van een land uitgebracht en als daarin in algemene zin wordt geoordeeld dat er sprake is van adequate opvang, dan dient het kind ineens te bewijzen dat zulks niet het geval zou zijn. Dit is een onredelijke omkering van de bewijslast en gaat voorbij aan het feit dat ondanks dat er sprake zou zijn van adequate opvang het kind uiteindelijk wel alhier in Nederland is beland. Bij adequate opvang zou zulks toch niet voor de hand mogen liggen.

102.

B) b) c) Zorgvuldige voorbereiding Voor een toetsing aan artikel 3 IVRK dienen de belangen van kinderen eerst zorgvuldig te worden geïnventariseerd. Hiertoe dienen kinderen die in staat zijn om hun eigen mening te vormen en te uiten te worden gehoord (artikel 12 IVRK: in overeenstemming met zijn of haar leeftijd en rijpheid). Het Verdrag benoemt expliciet dit recht van kinderen op vrije meningsuiting “in iedere gerechtelijke en bestuurlijke procedure die het kind betreft” (artikel 12 lid 2 IVRK). Voor de verwezenlijking van dit kinderrecht is een hoorplicht noodzakelijk. In strijd met artikel 12 lid 1 IVRK is aan de mening van deze kinderen geen passend belang gehecht. Nog steeds worden kinderen in vreemdelingenrechtelijke procedures als “aanhangsels” van hun ouders gezien en worden zij niet als zelfstandige belanghebbenden beschouwd. Deze rechtspraktijk is in het licht van het Verdrag niet meer te handhaven. Kinderen hebben in alle procedures die hen aangaan zelfstandige belangen. Deze belangen behoren vervolgens een eerste overweging te zijn in de procedures.


24/57 103.

B) b) d) Afweging van belangen van het Kind Artikel 3 IVRK en 24 IVBPR zijn duidelijk, in alle beslissingen die een belang van een kind aangaan, dient het belang van dat kind een “primary consideration” te zijn. In nagenoeg alle besluiten die gedaagde neemt en waarbij kinderen betrokken zijn, hebben die belangen nagenoeg geen rol gespeeld, zoals eerder al aangegeven. In ieder geval heeft het belang van het kind geen positie gekregen die gelet op het IVRK jo artikel 3:2 Awb het wel had moeten krijgen. Gelet op artikel 3:4 Awb hadden die belangen van de kinderen moeten worden meegewogen. Hierdoor heeft gedaagde onrechtmatig gehandeld jegens die kinderen. De staat is verplicht die belangen een positie te geven die het verdient, ook al heeft het kind, als minderjarige zelf geen aanvraag ingediend, omdat de ouders dit gedaan hebben, en het kind daartoe zelfs niet in de gelegenheid is gesteld, ook al heeft het kind niet voldaan aan de verwachtingen van gedaagde waardoor de aanvraag is afgewezen. Nu ook in artikel 5, lid 5 van de EG Richtlijn inzake gezinshereniging het belang van het kind duidelijk naar voren wordt geplaatst, had het gelet op die materieelrechtelijke ontwikkeling niet meer dan normaal geweest dat Nederland daarmee gelijke tred zou hebben gehouden. Op het moment dat een dergelijke norm, het belang van het kind, vast wordt gelegd in een richtlijn, kan zonodig om een nadere uitleg van de betekenis van die norm worden gevraagd bij het Hof van Justitie in Luxemburg. 104.

Op 14 juni 2004 reageert de Minister aan de Tweede kamer, in een reactie op het rapport van DCI-NL, waarin zij op pagina 4/6 aangeeft dat het IVRK wel degelijk ook rechten geeft aan `niet rechtmatig` in Nederland verblijvende kinderen. Zoals reeds meermaals geconcludeerd is, is het IVRK ook van toepassing op "illegale" kinderen. Voor deze procedure zijn in het bijzonder de volgende artikelen van het IVRK van belang: het verbod op discriminatie (artikel 2 IVRK), de belangen van het kind vormen de eerste overweging bij maatregelen door o.a. rechterlijke instanties (artikel 3 IVRK), maatregelen ter verwezenlijking van rechten (artikel 4 IVRK), recht op leven en ontwikkeling (artikel 6 IVRK), recht op leven in de ruimst mogelijke mate van gezondheid (artikel 24 IVRK), recht op voordelen van voorzieningen voor sociale zekerheid (artikel 26 IVRK), recht op een levensstandaard die toereikend is voor de lichamelijke, geestelijke, intellectuele, zedelijke en maatschappelijke ontwikkeling van het kind. Deze artikelen (2, 4, 6, 24, 26, 27 IVRK) moeten samen gelezen en geinterpreteerd worden vanuit artikel 3 IVRK. 105.

B) b) e) Zorgvuldige motivering In geen enkele beslissing zijn de belangen van de kinderen echter afzonderlijk benoemd, hetgeen gelet op artikel 3:2 Awb jo 3 IVRK wel had gemoeten. 106.

Daarbij kan worden gedacht aan het belang dat een kind heeft bij een rustige leefomgeving. Het feit dat de ouders bang zijn voor een oorlogssituatie, waarbij door gedaagde is geoordeeld dat die situatie niet ernstig genoeg is voor statusverlening, laat onverlet dat het kind dan dubbel dient te leiden. Enerzijds heeft het kind ook last van die thuissituatie en anderzijds dient het kind te leven met de ouders die bang zijn voor hun leven en dus niet op een normale wijze voor hun kinderen kunnen zorgen. Deze kinderen worden gebrandmerkt voor hun leven doordat zij geen normale opvoeding kunnen krijgen.


25/57 107.

Verder dient te worden gedacht aan het feit dat een kind geen normale leefomgeving kan krijgen, wegens het ontbreken van de daartoe noodzakelijke voorzieningen. Het enkele feit dat die voorzieningen als economisch van aard kunnen worden aangemerkt, maakt nog niet dat hier geen legitiem belang mee gemoeid is. Als economische omstandigheden maken dat de rechten van het kind worden geschonden, dan werkt gedaagde mee aan schending van die mensenrechten als het kind van een situatie alhier, waar wel die rechten genoten worden, (terug)gestuurd wordt naar een situatie waar het kind van die rechten verstoken zal blijven. 108.

Ook al sluit de vervolgingsvrees niet aan bij de toelatingsgronden in Nederland, ook al zijn er weigeringsgronden aanwezig om de ouders toegang tot Nederland te weigeren, normaliter mag dat niet aan de kinderen worden toegerekend, hetgeen door het weigeren van een verblijfsvergunning wel de facto wordt gedaan. In die situaties vindt ook geen belangenafweging meer van de belangen van de betrokken kinderen. Een situatie waarbij het zogenaamde 1F van het Vluchtelingenverdrag wordt tegengeworpen, of er sprake is van een strafrechtelijke contra-indicatie, of anderszins een reden om de anders wel te verlenen verblijfsvergunning te weigeren, is er een situatie waar dit niet aan de kinderen mag worden toegerekend. 109.

B) b) f) Rechtsgevolgen, cq. relativiteitsvereiste Ingevolge de nieuwe vreemdelingenwet Vw2000, is aan de weigering om een verblijfsvergunning te verlenen tevens een aantal rechtsgevolgen (artikel 45 Vw) verbonden: - geen rechtmatig verblijf meer, met alle gevolgen die daaraan verbonden zijn in de diverse wetten en regels die het recht op voorzieningen bepalen, zoals daar zijn de medische verzorging bij huisarts, tandarts en apotheek, het recht op onderwijs voor 16-jarigen en ouder en andere voor de ontwikkeling van het kind noodzakelijk geachte voorzieningen; - de plicht om het land te verlaten, met als mogelijke sanctie dat men in vreemdelingenbewaring kan worden geplaatst, hetgeen dan als een zwaard van Damocles (mede) boven het kind hangt; - de opvang, het dak boven het hoofd en het eten, wordt beëindigd, hetgeen de facto er op neer komt dat kinderen op straat worden geplaatst, al is er bepaald dat pasgeborenen de eerste maanden na geboorte wel recht op opvang hebben, het grootste deel van de kinderen krijgt dat niet en na het verstrijken van die enkele maanden, raken die babies dat recht ook weer kwijt, weer of geen weer; - het verlies van privacy, want de vreemdelingenpolitie mag de woning betreden zonder toestemming om tot uitzetting te kunnen overgaan, terwijl de woningbetreden nu slechts wordt gebruikt om de woning te ontruimen en er vaak nog niet meteen daadwerkelijk uitgezet wordt, statistische zelfs meer mensen niet worden uitgezet, terwijl hun huis wel is betreden, dan dat ze wel worden uitgezet; - de woning/woonruimte met alle vertoon van geweld kan worden ontruimd en dit vertoon van geweld ook geschied ondanks de aanwezigheid van (jonge) kinderen. 110.

B) b) f) a) relativiteitsvereiste Ingevolge het vierde lid van artikel 45 heeft gedaagde, de Minister van Vreemdelingenzaken, de bevoegdheid om af te wijken van dat eerste lid en in ieder geval de voorzieningen van een categorie vreemdelingen in stand te laten. De Minister heeft tot heden nagelaten zulks te bepalen voor die zaken waarbij kinderen Collet International Lawyers & Associates

26/57 (ongeacht hun leeftijd) betrokken zijn, terwijl ze door het toelaten van zeer jonge babies tot die voorzieningen heeft aangetoond van haar bevoegdheden te kunnen en willen gebruik maken. Door dit nu slechts tot die uiterst minieme groep te beperken handelt gedaagde echter onrechtmatig jegens alle kinderen die nu uit die voorzieningen worden geweerd. Doordat de Minister duidelijk de bevoegdheden heeft om een verschil te maken, is tevens voldaan aan het relativiteitsvereiste ex art. 6:163 BW, de normen die geschonden worden strekken tot bescherming van de schade zoals die wordt geleden. 111.

B) b) f) b) oordeel IVRK-Comité Op 19 januari 2004 tijdens de officiële zitting van het IVRK-Comité, heeft de Nederlandse regering een rapportage (CRC/C/SR.929, d.d. 23 januari 2004) uitgebracht over de Nederlandse situatie in relatie tot kinderrechten. Hierbij was een afgevaardigde van de directie vreemdelingenbeleid aanwezig en deze heeft namens de Nederlandse Regering aangaande de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State gezegd dat de Regering in ieder geval een ander standpunt hanteert met betrekking tot voorzieningen dan het standpunt als uiteengezet in de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak RVS. In de uitspraak van de Afdeling (nr. 200106218/1) staat dat: het IVRK, voor zover al rechtstreeks toepasselijk, geen aanspraken in het leven roept voor kinderen wier ouders op grond van de Nederlandse wet-en regelgeving geen verblijf wordt toegestaan. Deze uitspraak kent een negatieve precedentwerking voor alle kinderen van "illegale" ouders. 112.

B) b) f) c) Factoren die afgewogen dienen te worden Als kinderen participeren in de Nederlandse samenleving vindt hun ontwikkeling ook plaats in Nederland en ontwikkelen zij zich tot Nederlanders. Langzamerhand raken zij gehecht aan hun leven in Nederland. Deze worteling wordt versterkt door: - geboorte in Nederland; - het verblijf van familieleden in Nederland; - de schoolcarrière en beroepsopleidingen; - een relatief lange verblijfsduur in Nederland; - het spreken van de Nederlandse taal; - het ontwikkelen van een op de Nederlandse taal en cultuur gebaseerde identiteit; - gebrek aan of ontbreken van kennis van de talen uit het land van herkomst; - het hebben van Nederlandse en andere vrienden in Nederland; - de participatie in sportvereniging en andere vrijetijdsclubs; - het deel uitmaken van de Nederlandse leefomgeving (school, buurt, sociaal netwerk); - het niet of nauwelijks hebben van (culturele) binding met het land van herkomst/herinneringen aan het land zijn er niet of vervaagd; - de rol van het kind als tolk en verzorger voor ouders (parentificatie); hierin speelt niet alleen het taalaspect maar ook het cultuuraspect. Kinderen vormen de brug tot Nederlandse omgangsvormen en denkwijzen. 113.

Een gedwongen uitzetting berokkent vrijwel altijd schade aan de ontwikkeling van het kind. De ernst van die schade hangt af van onder meer de volgende factoren: - duur van het verblijf in Nederland (hoe langer, hoe meer schade) - de leeftijd op het moment van terugkeer naar het land van herkomst (hoe ouder hoe meer schade); Collet International Lawyers & Associates

27/57 - de mate waarin het kind geworteld is in Nederland (meer worteling, meer schade); - de herinneringen aan het land van herkomst (geen of slechte herinneringen, meer schade); - het aantal cultuurwisselingen dat een kind heeft meegemaakt (meer wisselingen; meer schade); - de conditie waarin het kind verkeert (kwetsbaar kind, meer schade); - de conditie waarin de ouders verkeren (kwetsbare ouders, meer schade); - de condities waarin het kind in Nederland leeft en de problematiek die het in het primaire opvoedingssysteem heeft ervaren, (overgedragen problematiek door ouders, meer schade); - de verwachting met betrekking tot het waarborgen van ontwikkelingscondities in het land van herkomst (slechte bestaanscondities, meer schade). (zie rapportage Dr M.E. Kalverboer & Drs A.E. Zijlstra) 114.

In dergelijke omstandigheden is een kind zodanig in de Nederlandse samenleving geworteld dat het belang van de Nederlandse Staat bij het voeren van een restrictief toelatingsbeleid, moet wijken voor het belang van het kind bij verblijf in Nederland. Zo bepaalde de Rechtbank Den Haag (Rechtbank ’s-Gravenhage, zitplaats (zp.) Amsterdam 6 december 1999. RV 1999, 26) dat een Filippijnse moeder moest worden toegelaten omdat het belang van de dochter bij voorgezet verblijf in Nederland van zodanige betekenis was dat het belang van de Nederlandse staat daarvoor moest wijken (Vreemdelingenbeleid en kinderrechten, het hoofdstuk vreemdelingenbeleid uit het rapport Opgroeien in de Lage landen, kinderrechten in Nederland nader uitgewerkt, Kinderrechtencollectief, mei 2003, p. 48). 115.

Feit is dat de meeste vreemdelingenkinderen inmiddels lange tijd in Nederland verblijven, alhier zijn geboren of althans het grootste deel van hun leven hebben doorgebracht. Ook al hebben hun ouders voor zover van toepassing hun aandeel bijgedragen in het doen van de daartoe strekkende aanvragen, het is gedaagde die de lange duur van de procedures op haar geweten heeft. De kinderen zijn intussen wel in feite verknocht aan de Nederlandse maatschappij en zodanig geworteld in deze maatschappij dat ook om die reden niet meer kan worden verlangd dat aan die rechtsgevolgen ook uitvoering wordt gegeven (artikel 6 IVRK: recht op ontwikkeling). Feit is immers dat de periode die de kinderen in Nederland verblijven, relatief een groter aandeel in hun leven vormt dan zulks voor volwassenen geldt. Dit is in de totstandkoming van de vreemdelingenwet nimmer meegenomen, dit werd immers ook afgedekt door het aldaar destijds geformaliseerde driejarenbeleid. 116.

Nu dat driejarenbeleid is afgeschaft, met de stelling dat de procedures geen drie jaren meer zouden duren. Als het onmenselijk werd geacht dat een procedure drie jaren kon duren en daar de consequentie aan verbonden werd dat derhalve een verblijfsvergunning moest worden afgegeven, is het dan niet logisch aan te nemen dat indien een procedure meer dan drie jaar duurt, in ieder geval geen uitvoering aan de rechtsgevolgen van de afwijzende beschikking mag worden gegeven, althans zeker niet in zaken waar de belangen van kinderen mede afgewogen dienen te worden? 117.

De stelling dat de ouders hiervoor geheel verantwoordelijk zijn gaat uiteraard niet op, dat staat immers geheel los van de vraag of het kind geen eigen verblijfsrechten heeft opgebouwd gedurende dat verblijf, ook al was dat illegaal, ook al is er geen Collet International Lawyers & Associates

28/57 sprake van een situatie waarin naar mening van gedaagde mogelijk wel “relevant tijdsverloop” zou kunnen zijn ontstaan, ook al zouden de ouders en mogelijk zelfs het kind daarvoor als oorzaak kunnen worden aangeduid, dit kan en mag nimmer leiden tot aansprakelijkheid van het kind, het kind draagt hierin als minderjarige geen verantwoordelijkheid die zo zwaar kan en mag wegen. 118.

De afweging of de belangen van het kind dienen te prevaleren boven het algemeen belang, dient derhalve los te worden gezien van de vraag wie uiteindelijk schuld heeft aan de lengte van het verblijf alhier in Nederland. Ook al blijkt de door een kind opgegeven leeftijd niet overeen te komen met de biologische leeftijd, dat is niet zoals nu steeds het geval is zomaar toe te rekenen aan het kind. Ook al heeft een kind bepaalde feiten of gegevens onjuist verteld, opzettelijk of niet, men mag dit een kind niet al te zwaar aanrekenen, al is het maar omdat van een kind niet meteen verlangd mag worden dat het alle consequenties van het eigen handelen kan overzien. Als de onjuistheden door de ouders in het leven zijn geroepen, voor zover dat het geval zou zijn, dan nog mag men dit niet op de schouders van de kinderen afwentelen. 119.

B) b) f) d) Verantwoordelijkheid voor de toekomst van het kind Iedereen is het er over eens dat een kind een normale toekomst dient te krijgen. De vraag die partijen verdeeld houdt, is echter wie daarvoor de verantwoordelijkheid moet dragen. 120.

Eisers zijn van mening dat de vraag wie daarvoor de verantwoordelijkheid draagt wederom niet relevant is. Gedaagde vindt dat de ouders en mogelijk het kind daarvoor zelf verantwoordelijk zijn en wijst alle verantwoordelijkheid van de hand. Gelet op artikel 5 en 18 IVRK dient gedaagde de ouders te ondersteunen in hun zorgplicht voor de kinderen en dat ontslaat gedaagde derhalve niet van haar plichten, integendeel deze houding druist juist in tegen de verplichtingen waaraan ook gedaagde zich heeft verbonden met de ondertekening van het IVRK. Al eerder heeft de rechter bepaald dat de nationale regels (Koppelingswet, de rechtsgevolgen, CRvB, 25 januari 2006) in strijd zijn met dat IVRK, en ook het VN-IVRKcomité heeft gewezen op diverse gevaren van het huidige stringente beleid jegens kinderen van vreemdelingen. 121.

Problematisch is hierbij dat door gedaagde in een asielprocedure, die de meeste kinderen, dan wel hun ouders hebben doorlopen, geen ruimte aanwezig wordt geacht te toetsen aan andere bepalingen die in artikel 29 Vw worden genoemd. Derhalve wordt getoetst aan a) het Vluchtelingenverdrag, b) het refoulementverbod (onmenselijke behandeling bij terugkeer), c) klemmende redenen van humanitaire aard voor zover verband houdend met de reden van vertrek, d) bijzondere hardheid door de algehele situatie in land van herkomst, e) en f) als familielid of partner van op die gronden toegelaten persoon. Er wordt niet getoetst aan artikel 8 EVRM, recht op een normaal leven, er wordt niet getoetst aan artikel 17 IVBPR, 23 en 24 IVBPR die allen direct verbindend zijn, er wordt niet getoetst aan de nadere invulling van die bepalingen voor kindspecifieke situaties middels het IVRK, etc…


29/57 122.

In de reguliere procedure, die soms ambtshalve wordt gestart, maar vooral via een afzonderlijke aanvraag start, wordt slechts getoetst in het kader van het aangegeven verblijfsdoel (artikel 14 lid 2 Vw en bestuursrechtelijke jurisprudentie bij de Raad van State heeft uitgewezen dat slechts een aanvraag tot een bepaald doel, kan leiden tot de afgifte van gevraagde verblijfsvergunning met een toegelaten beperking). Dat verblijfsdoel wordt weergegeven in een aantal zogenaamde beperkingen, nader uitgewerkt in artikel 3.4 Vb. Dat is een limitatieve opsomming. Enige beperking die rekening houdt met de rechten van het kind, ontbreekt, op de zogenaamde AMV na, maar dat is niet specifiek geschreven voor de in deze dagvaarding aangehaalde situaties waarbij naar mening van eisers de rechten van kinderen juist worden geschonden. 123.

De Minister heeft echter gelet op het derde lid van artikel 3.4 Vb de bevoegdheid om een verblijfsvergunning te verlenen onder een andere beperking dan genoemd in het eerste lid, helaas heeft de Minister, thans als gedaagde, niet op de door eisers gevraagde wijze naar aanleiding van eisers commentaar op die - in de visie van eisers ontoereikende faciliteit - willen reageren, noch in individuele zaken, noch in het algemene verzoek zoals dat namens eisers per brief is gedaan op 25 april 2006 en herhaald op 22 mei 2006. 124.

De Minister is erop gewezen dat ze hiermee in strijd handelt met de rechten van het kind en dat ze daarenboven ook onrechtmatig handelt, omdat ze een onrechtvaardige en dus onrechtmatige situatie in stand laat, terwijl ze die met haar bevoegdheden wel had kunnen opheffen. Door ondanks expliciet verzoek niet in te grijpen, handelt de Minister onrechtmatig jegens eisers en liet zij eisers geen ander keus dan alsnog tot dagvaarding over te gaan, willen zij hun rechten alsnog nageleefd zien. 125.

Van belang hierbij is te weten dat ondanks hetgeen gedaagde wel eens stelt (en blijkens de laatste bovengeciteerde brief van de Minister blijft stellen) , dat in iedere beslissing de belangen van de kinderen worden meegewogen, dit nimmer uit enige individuele beslissing af te leiden is geweest en dat in ieder geval voor eisers nimmer een dergelijke afweging kenbaar is geweest. 126.

B) b) f) e) Internationaal recht Op 20 november 1989 hebben de Verenigde Naties het IVRK aanvaard. Dit verdrag is vervolgens door bijna alle landen ter wereld geratificeerd. Dit Verdrag is in 1995 voor Nederland in werking getreden. Het IVRK is een juridische weerslag van pedagogische noties hoe er met kinderen dient te worden omgegaan. In dit verdrag is onder andere het grondrecht terug te vinden dat het kind zich geborgen moet kunnen voelen binnen een stabiele omgeving. Daarmee wordt het feit benadrukt dat een veilige verzorgende en opvoedende omgeving van fundamenteel belang is voor de ontwikkeling van kinderen. De mogelijkheid zich te kunnen hechten in een vertrouwde omgeving is voorwaarde voor een gezonde sociaal-emotionele ontwikkeling. Als deze mogelijkheid ontbreekt heeft dit ernstige emotionele en sociale consequenties, in de eerste plaats voor het kind zelf, maar ook voor de samenleving waarin het opgroeit. In het IVRK wordt o.a. gesproken over de bescherming en zorg die nodig zijn voor het welzijn van het kind (artikel 3 IVRK) en over het recht op leven en ontwikkeling (artikel 6 IVRK). Dit welzijn is in geen enkele beslissing meegenomen. Collet International Lawyers & Associates

30/57

127.

Het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind, waarvan de tekst op 20 november 1989 is vastgesteld door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties, is inmiddels door bijna alle landen van de wereld geratificeerd. Daarmee heeft het IVRK als het snelst en het meest geratificeerde mensenrechtenverdrag een nagenoeg universele status. 128.

Het IVRK drukt uit hoe de internationale gemeenschap haar verantwoordelijkheid jegens kinderen ziet. Lag in de aan het IVRK voorafgaande internationale documenten (de Verklaring van Genève van 1924 van de Volkerenbond en de Verklaring inzake de Rechten van het Kind van De Verenigde Naties uit 1959) de nadruk op kinderen als objecten van zorg en bescherming, in het IVRK is daaraan de positie van drager van rechten toegevoegd. Het IVRK gaat niet uit van kinderen als ´personae miserabiles´, maar als ´children’ als fellow citizens´. Kinderen als drager van rechten, als rechtssubjecten in plaats van rechtsobjecten. 129.

Het IVRK legt daarbij een belangrijke taak bij de ouders. Op 37 plaatsen in de tekst van het IVRK worden ouders direct of indirect genoemd. Hun primaire verantwoordelijkheid voor de opvoeding wordt in het IVRK sterk bevestigd en gegarandeerd. Kern daarbij is wel dat de ouders hun opvoedingsverantwoordelijkheid waarmaken, rekening houdend met ´de zich ontwikkelende vermogens´ van hun kinderen (art 5 IVRK). 130.

Een nog belangrijker positie wordt toegekend aan de overheid. In 87 van 107 paragrafen van de 54 artikelen wordt de rol van de ´verdragsluitende staten´ genoemd. Staten die toegetreden zijn tot dit verdrag hebben daarmee een omvangrijk complex van verplichtingen geaccepteerd. Op een groot aantal plaatsen worden formuleringen gebruikt als het nemen van passende maatregelen, garanderen en respecteren. De realisatie van kinderrechten is door het IVRK in zeer belangrijke mate in handen van de overheid gelegd. 131.

Het IVRK bevat 40 inhoudelijke artikelen die materiele rechten beschrijven. Vier artikelen wordt algemeen – en in het bijzonder door het IVRK-Comité – beschouwd als de kernartikelen: artikel 2 over non-discriminatie, artikel 3 over het belang van het kind, artikel 6 over het recht op ontwikkeling en artikel 12 over het recht op inspraak. Het IVRK-Comité legt ook de nadruk op het holistisch karakter van het IVRK, de noodzaak om de artikelen in onderlinge samenhang te beschouwen. 132.

Het IVRK heeft in zijn 40 inhoudelijke artikelen betrekking op nagenoeg alle aspecten van het leven van kinderen: gezinsleven, onderwijs, spelen, gezondheidszorg en levensomstandigheden als bed, bad brood. Het IVRK biedt bescherming tegen uitbuiting, (seksueel) misbruik, mishandeling, verwaarlozing en geweld. Het IVRK garandeert burgerrechten als vrijheids van meningsuiting, vrijheid van vereniging en vergadering, recht op informatie. Daarnaast besteedt het IVRK aandacht aan kinderen in problemen: kinderen op de vlucht, kinderen in conflict met de wet, kinderen met een handicap, kinderen zonder familie. Steeds benadrukt het IVRK hierbij de zorgplicht van de overheid om de kinderrechten te realiseren.


31/57 133.

Het IVRK is op 8 maart 1995 voor het Koninkrijk der Nederlanden in werking getreden. Nederland trad als land nummer 167 toe. De Nederlandse regering meende dat de Nederlandse wetgeving van dat moment reeds in overeenstemming was met de inhoud van het IVRK en dat geen aanpassingen noodzakelijk waren. 134.

Het IVRK heeft enige tijd nodig gehad een plaats te veroveren binnen het Nederlandse wetgevingsproces en in de rechtsspraak. Iets dergelijks is ook aan de hand geweest met het EVRM. Inmiddels is het IVRK ruim 10 jaar van kracht. In de eerste vijf jaar is het IVRK slechts sporadisch genoemd bij nieuwe wetgeving en in de jurisprudentie. Zo is het IVRK ternauwernood aan de orde geweest bij de parlementaire behandeling van de Vreemdelingenwet 2000. Het IVRK-Comité heeft in 1999 aan de Nederlandse regering aanbevolen om met name rechters en advocaten beter te informeren over de inhoud van het IVRK. Inmiddels wordt het IVRK bij iedere nieuwe wet op het terrein van kinderen genoemd en wordt in zeer veel gerechtelijke procedures een beroep gedaan op het IVRK. 135.

Het IVRK staat naast en tussen andere internationale rechtsdocumenten waarin rechten van kinderen beschreven staan. Artikel 41 IVRK verplicht verdragspartijen de voor het Kind meest gunstige bepaling toe te passen. 136.

De Nederlandse Staat ontzegt of beperkt in ernstige mate de uitoefening van rechten in het IVRK door de leden van Wij Willen Blijven. De rechten van de kinderen op voorzieningen worden geschonden op grond van de artikelen 2, 3, 6, 23, 24, 27, 28, 31 en 39. Daarnaast lopen de kinderen het gevaar om in vreemdelingenbewaring gezet te worden; een detentie die een schending is van de artikelen 3, 5, 6, 9, 16, 18, 20, 28, 31 en 37. Ten slotte schendt het feit dat deze kinderen nog altijd geen verblijfsvergunning is toegekend de artikelen 2, 3, 4, 6, 8, 12 en 22. 137.

Alle rechten in het IVRK afzonderlijk, en alle rechten in het IVRK als geheel, zijn samen essentieel voor de ontwikkeling van het kind. Het IVRK gaat uit van een holistische benadering van de rechten van het kind (zie Comité voor de Rechten van het Kind, onder meer in General Comment no. 5 (UN Doc. CRC/GC/2003/5). Bij de implementatie van elk specifiek artikel van het IVRK moet het complete rechtenarsenaal van het kind in ogenschouw worden genomen. Nigel Cantwell, expert op het terrein van kinderrechten van het eerste uur, verdeelt de rechten uit het Verdrag over drie p’s: provision, protection en participation (voorzieningen, bescherming en participatie). Bovendien kent het Verdrag vier algemene beginselen: artikel 2: non-discriminatie; artikel 3, lid 1: de belangen van het kind vormen een eerste overweging; artikel 6: recht op leven, overleving en ontwikkeling; en artikel 12: participatie en hoorrecht. 138.

Schendingen rechten op voorzieningen Artikel 6, lid 1 IVRK erkent het inherente recht op leven. In lid 2 staat de belangrijke verplichting van de staat om, in de ruimst mogelijke mate, de mogelijkheden tot overleven en ontwikkelen te waarborgen. Alle voorzieningenrechten in het IVRK hangen nauw samen met deze bepaling. Minimale waarborgen voor elk kind om zich goed te kunnen ontwikkelen, zijn een toereikende levensstandaard, toegang tot onderwijs, gezondheidszorg en recreatie. Collet International Lawyers & Associates

32/57

139.

Artikel 27 IVRK geeft kinderen recht op een levensstandaard die ‘toereikend is voor de lichamelijke, geestelijke, intellectuele, zedelijke en maatschappelijke ontwikkeling van het kind’. Ouders hebben de primaire verantwoordelijkheid om voor die levenstandaard te zorgen (lid 2) en staten nemen passende maatregelen – bijvoorbeeld door het geven van materiële bijstand en ondersteuning - om ouders te helpen dit recht te verwezenlijken (lid 3). 140.

De ouders van de leden van Wij Willen Blijven zijn uitgesloten van de arbeidsmarkt en het stelsel voor sociale zekerheid waardoor zij niet in staat zijn om in de meest basale levensbehoeften van de kinderen te voorzien. Ook de kinderen kunnen binnen de Nederlandse wet geen zelfstandig recht op materiële bijstand van overheidswege te gelden maken als zij uitgeprocedeerd zijn. Artikel 27 omvat het recht op huisvesting. Het niet hebben van een verblijfsvergunning maakt het moeilijk zo niet onmogelijk voor de kinderen van Wij Willen Blijven en hun ouders om aan (betaalbare) woonruimte te komen. 141.

Artikel 24 IVRK geeft kinderen het recht op de grootst mogelijke mate van gezondheid en op voorzieningen voor de behandeling van ziekte en het herstel van de gezondheid. De staat moet de toegang tot voorzieningen voor gezondheidszorg waarborgen. Omdat de kinderen van Wij Willen Blijven zich niet kunnen verzekeren voor ziektekosten is hun toegang tot de gezondheidszorg in ernstige mate belemmerd en blijft deze beperkt tot de meest urgente zorg. Ook voor dit recht geldt de sterke band met artikel 6 IVRK: zonder goede gezondheidszorg wordt het kind ernstig geschaad in zijn recht op een zo goed mogelijk ontwikkeling. De leden van Wij Willen Blijven zijn vaker dan gemiddeld ziek door de moeilijke omstandigheden waarin ze leven. Ook hebben ze vaker dan hun legale leeftijdsgenoten psychische klachten. Hun kwetsbaarheid maakt de belemmerde toegang tot goede zorg extra ernstig. 142.

Artikel 28, lid 1 IVRK geeft kinderen het recht op onderwijs. En ook dit recht staat bij de kinderen van Wij Willen Blijven ernstig onder druk. Hoezeer de kinderen zonder verblijfsvergunning ook leerplichtig zijn als ieder ander kind, voor scholen is het niet altijd vanzelfsprekend om een kind zonder geldige verblijfstitel in te schrijven. En als het kind niet meer leerplichtig is – partieel na het zestiende levensjaar – is het nog moeilijker voor het kind om toegang tot onderwijs te krijgen, terwijl de overheid op grond van artikel 28, lid 1 sub b de verplichting heeft om het voortgezet onderwijs voor ieder kind toegankelijk te maken naar gelang zijn capaciteiten. 143.

Artikel 31 IVRK geeft het kind recht op rust en vrije tijd, op deelneming aan spel, recreatieve bezigheden en aan een artistiek en cultureel leven. Ook voor dit recht geldt dat het sterk samenhangt met het recht op ontwikkeling uit artikel 6, lid 2 IVRK. Doordat de ouders en kinderen van Wij Willen Blijven geen toegang tot de arbeidsmarkt of het sociale zekerheidsstelsel hebben, is het voor deze kinderen feitelijk onmogelijk om de contributie van een sportclub of culturele vereniging te betalen.


33/57 144.

Bovenstaande voorzieningenrechten gelden voor alle kinderen. Recht op bijzondere zorg hebben bovendien nog de groep van gehandicapte kinderen en de slachtoffers van geweld. 145.

Artikel 23 IVRK geeft gehandicapte kinderen recht op bijzondere zorg die gericht is op een zo zelfstandig mogelijk bestaan en volwaardige deelname aan de samenleving. Voor gehandicapte kinderen zonder verblijfsvergunning is de toegang tot specialistische zorg in zeer ernstige mate belemmerd. Voor de kinderen die wel hun plek in de speciale gehandicaptenzorg hebben weten te veroveren, zal uitzetting vrijwel altijd een dramatische terugval in zorg teweegbrengen. Het kan hierbij gaan om aangeboren handicaps of om blijvende of tijdelijke handicaps die zich bijvoorbeeld als gevolg van langdurige psychische druk hebben ontwikkeld. 146.

Artikel 39 IVRK geeft kinderen die slachtoffer zijn van mishandeling, van uitbuiting en van gewapende conflicten recht op bijzondere zorg. Veel leden van Wij Willen Blijven zijn afkomstig uit oorlogsgebieden, voor hun ouders geldt dat vrijwel zonder uitzondering. In plaats van wederom aan een gevoel van gevaar blootgesteld te moeten worden, zouden deze kinderen moeten kunnen werken aan het herstel van hun gezondheid, zelfrespect en waardigheid. 147.

Artikel 2 IVRK verbiedt discriminatie op grond van onder meer een omstandigheid van het kind, of zijn of haar ouder(s) of wettige voogd. Het niet hebben van een verblijfstitel kan als zo’n omstandigheid gezien worden. De kern van artikel 2 IVRK is dat alle rechten uit het IVRK zonder onderscheid van toepassing zijn op alle kinderen onder de rechtsmacht – waaronder de kinderen op het grondgebied - van de staat die het verdrag heeft geratificeerd. Bij de onderhandelingen over artikel 2 IVRK is uitdrukkelijk aan de orde geweest of de bepaling beperkt zou moeten worden tot kinderen die legaal op het grondgebied van de staat verblijven, maar deze beperking is niet aanvaard. Hieruit moet worden afgeleid dat artikel 2 IVRK ook geldt voor kinderen die geen geldige verblijfstitel (meer) hebben. 148.

Door de kinderen van Wij Willen Blijven hun recht op (toegang tot) op voorzieningen op systematische wijze te ontzeggen of ernstig te beperken op grond van het niet (meer) hebben van een geldige verblijfstitel, schendt de Nederlandse overheid artikel 2 IVRK. 149.

Artikel 3, lid 1 IVRK bepaalt dat de belangen van het kind een eerste overweging moeten vormen bij alle maatregelen die kinderen betreffen. Artikel 3, lid 2 IVRK geeft de staat de verplichting om het kind te verzekeren van bescherming en zorg die nodig zijn voor het welzijn van het kind. Het belang van het kind eist dat een kind toegang heeft tot onderwijs en de best mogelijke gezondheidszorg, en dat het kind een toereikende levensstandaard geniet. In de belangenafweging die de Nederlandse staat op grond van artikel 3, lid 1 IVRK moet maken bij het nemen van maatregelen die de leden van Wij Willen Blijven raken, is het duidelijk dat de belangen van de kinderen voorrang hebben boven de staatsbelangen omtrent migratiebeleid.


34/57 150.

Door de rechten op basisvoorzieningen van de leden van Wij Willen Blijven te ontzeggen of ernstig te beperken of belemmeren, pleegt de Nederlandse overheid een inbreuk op artikel 3 IVRK. 151.

Artikel 4 IVRK geeft de staat de opdracht om alle passende wettelijk, bestuurlijke en andere maatregelen te nemen om de rechten uit het IVRK te verwezenlijken. Voor de economische, sociale en culturele rechten wordt daarbij de aantekening gemaakt dat staten de gewenste maatregelen moeten nemen voor zover hun middelen dit toelaten. In een welvarend land als Nederland is een beroep op een beperkte financiële draagkracht om de realisering van de voorzieningenrechten voor de kinderen van Wij Willen Blijven mogelijk te maken, onaanvaardbaar. 152.

De rechten van de kinderen van Wij Willen Blijven op alle genoemde voorzieningen in de artikelen 23, 24, 27, 28, 31, 39 IVRK worden geschonden of ernstig beperkt, in samenhang met de artikelen 2, 3, 4 en 6 IVRK. 153.

Schending recht op vrijheid Artikel 37 IVRK verbiedt in beginsel de vrijheidsberoving van kinderen. Alleen als uiterste maatregel en dan voor de korst mogelijke passende duur, kan een kind van zijn of haar vrijheid beroofd worden, schrijft artikel 37 sub b IVRK uitdrukkelijk voor. Veel kinderen van Wij Willen Blijven dreigen met het oog op uitzetting in vreemdelingenbewaring te worden gezet. In praktijk kan deze vorm van detentie vele maanden duren terwijl het zicht op uitzetting uitermate troebel is. Deze vorm van vrijheidsberoving vormt een ernstige inbreuk op artikel 37 IVRK, sub b, te meer omdat er alternatieven voorhanden zijn die op een meer effectieve manier de terugkeer van mensen realiseren, zoals trajectbegeleiding in open centra, eventueel gecombineerd met een verhoogde meldingsplicht. 154.

Artikel 9, lid 1 IVRK beschermt het recht van het kind om bij zijn ouders te leven. Gezinnen met kinderen die in vreemdelingenbewaring gezet worden, mogen in principe hun kinderen onderbrengen bij een pleeggezin. Het scheiden van ouders en kinderen is een zeer ernstige maatregel met verregaande consequenties. Een scheiding van ouders en kinderen wordt door het IVRK alleen toegestaan wanneer het belang van het kind dit vereist en de scheiding is getoetst door een rechter. Dit is te lezen in artikel 9, lid 1 IVRK. Dit soort maatregelen wordt alleen gerechtvaardigd door langdurig misbruik of verwaarlozing van het kind door de ouders, niet door hun verzet tegen immigratiebeleid. Bijzonder aan artikel 9 IVRK is bovendien dat de belangen van het kind in de belangenweging ‘bepalend’ zijn – dit in tegenstelling tot bijvoorbeeld artikel 3 IVRK waarin staat de belangen van het kind ‘een eerste overweging vormen’. Binnen het immigratiebeleid heeft de overheid ruime beleidsvrijheid om detentie wel of niet toe te passen, aangezien detentie niet noodzakelijk is, is de inbreuk op het recht van het kind om bij zijn/haar ouders te zijn, extra ernstig. 155.

Artikel 18, lid 2 IVRK geeft overheden de taak om ouders te ondersteunen bij de opvoeding van hun kinderen. Ouders die met hun kinderen gedetineerd zijn, raken zo gespannen dat het erg moeilijk wordt om de kinderen nog een verantwoorde Collet International Lawyers & Associates

35/57 opvoeding te geven. De overheid schendt het recht van de kinderen op die opvoeding door het gezin te detineren, en uiteraard ook door de kinderen in pleeggezinnen gescheiden van de ouders op te vangen. 156.

Artikel 18 hangt nauw samen met artikel 5 IVRK. Artikel 5 IVRK verplicht de overheid om de rechten en verantwoordelijkheden van de ouders te respecteren. Een ouder moet kunnen bepalen waar het kind woont, waar het naar school gaat. Pas als ouders hun taken niet naar behoren vervullen, dient de overheid in te springen. De detentie van ouders met kinderen, of het opvangen van kinderen in pleeggezinnen terwijl hun ouders zijn gedetineerd, ontneemt de ouders dit recht op ouderlijk gezag op oneigenlijke gronden. 157.

Artikel 20, lid 1 IVRK geeft bijzondere bescherming aan een kind dat (tijdelijk) niet bij zijn ouders kan wonen omdat dat niet in zijn/haar belang is. Artikel 20, lid 3 IVRK bepaalt dat bij de gekozen oplossing voor het kind – zoals plaatsing in een pleeggezin – de continuïteit in de opvoeding centraal moet staan. Het plaatsen van een kind in een pleeggezin is een maatregel die veel zorgvuldigheid en extra zorg vraagt van de Nederlandse overheid en alleen mag worden toegepast als het belang van het kind dit vereist. Dit beginsel is gebaseerd op de nauwe verbondenheid van artikel 20 met artikel 9 IVRK. Het maandenlang onderbrengen van kinderen in afwachting van hun uitzetting schendt het continuïteitsbeginsel uit artikel 20, lid 3 IVRK. 158.

Artikel 16, lid 1 IVRK beschermt het kind tegen willekeurige of onrechtmatige inmenging in onder meer zijn of privé-leven en gezinsleven.Kinderen en ouders kennen in detentie geen enkele vorm van privacy. Ze worden samen op een cel gevangen gezet, mits het aantal kinderen niet te groot is. Het kind heeft tijdens de vreemdelingenbewaring geen privé-leven meer, wat een schending van artikel 16 IVRK inhoudt. 159.

Artikel 28, lid 1 IVRK geeft het kind recht op onderwijs. Kinderen in vreemdelingenbewaring volgen nauwelijks of geen onderwijs, dit schendt hun recht op onderwijs, zoals vastgelegd in artikel 28 van het IVRK. 160.

Artikel 31 IVRK geeft het kind recht op rust en vrije tijd, en op deelneming aan spel, recreatieve bezigheden en aan een artistiek en cultureel leven. Afgezien van luchturen tijdens welke kinderen kunnen tafeltennissen, televisiekijken, dammen etc, is er voor de kinderen geen vrijheid om te spelen. Dit vormt een schending van artikel 31 IVRK, te meer omdat de sfeer in de gevangenis er niet naar is om zich te ontspannen. 161.

Artikel 3, lid 1 IVRK bepaalt dat de belangen van het kind een eerste overweging moeten vormen bij alle maatregelen die kinderen betreffen. Gezien alle belemmeringen in het verwezenlijken van kinderrechten als kinderen in vreemdelingenbewaring worden gehouden en gezien de ernstige inbreuk op het recht op vrijheid, is de beslissing om een kind in vreemdelingenbewaring te zetten en te houden geen beslissing waarbij het belang van het kind een primaire overweging kan vormen en dus in strijd met artikel 3, lid 1 IVRK. Collet International Lawyers & Associates

36/57

162.

Het vastzetten van de leden van Wij Willen Blijven in vreemdelingenbewaring of – detentie is onrechtmatig en schendt de artikelen 3, 5, 6, 9, 16, 18, 20, 28, 31 en 37 IVRK. 163.

Schending van kinderrechten door het niet toekennen van verblijfsrechten Artikel 6, lid 2 IVRK bepaalt dat de staat in de ruimst mogelijke mate de mogelijkheden tot overleven en de ontwikkeling van het kind moet waarborgen. Deze bepaling geeft de staat een inspanningsverplichting om het kind in staat te stellen zijn persoonlijkheid te ontwikkelen. Door de kinderen van Wij Willen Blijven geen verblijf in Nederland toe te staan en te bedreigen met uitzetting, schaadt de Nederlandse overheid het recht van deze kinderen op een zo goed mogelijke voortzetting van hun ontwikkeling. De geworteldheid van een kind in de Nederlandse samenleving moet meewegen in de belangafweging die een rechter omtrent de toekenning van verblijfsrechten maakt. Omdat de leden van Wij Willen Blijven zich allen langer dan vijf jaar in minderjarigheid hebben ontwikkeld op Nederlandse bodem, in de Nederlandse taal en cultuur, naar Nederlandse normen, veroorzaakt de Nederlandse overheid een breuk in de ontwikkeling van deze kinderen door ze te willen uitzetten. Het dreigen met deze uitzetting, of het feitelijk uitvoeren ervan, evenals het onthouden van een verblijfstitel veroorzaken een schending van artikel 6, lid 2 IVRK. 164.

Artikel 6 IVRK is nauw verbonden met artikel 8 IVRK. Artikel 8 IVRK geeft de staat de verplichting om de het recht van het kind om een eigen identiteit te behouden, te eerbiedigen. De identiteit van het kind omvat ook zijn of haar naam en nationaliteit, maar ‘identiteit’ is een veel breder begrip. Hier is de culturele omgeving van belang, en de mate waarin het kind in die omgeving is geworteld. Door het langdurig verblijf in Nederland, hebben de kinderen van Wij Willen Blijven een identiteit op Nederlandse grondslag ontwikkeld. De verplichting uit artikel 6, lid 2 IVRK, om in de ruimst mogelijk mate bij te dragen aan de ontwikkeling van het kind, heeft ook implicaties voor de erkenning dat kinderen langzamerhand een Nederlandse identiteit kunnen hebben ontwikkeld. 165.

Artikel 22 IVRK geeft kinderen die vluchtelingen zijn of die een asielverzoek hebben ingediend recht op passende bescherming, humanitaire bijstand en toepassing van de rechten uit het IVRK en uit andere internationale akten inzake de rechten van de mens. 166.

De overgrote meerderheid van de leden van Wij Willen Blijven kreeg niet binnen een redelijke termijn na hun asielverzoek – of dat van ouders – uitsluitsel over de afwijzing daarvan. Tot de laatste in rechte onaantastbare uitspraak vielen de kinderen onder de scope van artikel 22 van het IVRK dat toeziet op vluchtelingenkinderen en op kinderen die asiel hebben aangevraagd. UNHCR en andere VN-organen hebben gemaand tot snelle procedures, in het bijzonder als het om kinderen gaat. Zie bijvoorbeeld: UNHCR, Reception Standards for Asylum Seekers in the European Union, Geneva: juli 2000, p. 6: “(…) Clearly, the need to establish expeditious asylum procedures is paramount because of the hardship protracted periods of uncertainty would cause to asylum seekers (…)” En: International Law Association, Committee on Refugee Procedures, Guidelines on Collet International Lawyers & Associates

37/57 Temporary Protection, (2002), p 24: “(…) in maintaining a fair and expeditious process is the setting of reasonable time limits, not only for the submission of applications and supporting information, but also for the actual determination of claims (…)”. Ook in procedurerichtlijn 2005/85 van de Europese Unie is deze redelijke termijn te vinden, zoals in art 10, lid 1, sub d: “Zij worden binnen een redelijke termijn op de hoogte gesteld van de beslissing van de beslissingautoriteit over hun asielverzoek (…).” Hoewel deze richtlijn pas op 1 december 2007 geïmplementeerd hoeft te zijn, heeft Nederland ingestemd met de tekst van de richtlijn - die immers met unanimiteit binnen de Raad moest worden vastgesteld - en kan daarom aan deze bepalingen een richtinggevend effect niet worden ontzegd. 167.

Doordat zij zo lang in grote onzekerheid bleven over de uitkomst van hun asielprocedure, is hun ontwikkeling geschaad. Het feit dat zij intussen geworteld zijn geraakt in de Nederlandse samenleving is niet aan deze kinderen te wijten. Een dergelijke worteling wordt in familierechterlijke zaken al snel aangenomen, vaak na een jaar, soms zelf al na een kortere tijd. Zo werd in de zaak over baby Donna (Rb. Utrecht, 26 oktober 2005, LJN: AU4934, ‘Baby Donna’) door de rechtbank bepaald dat er reeds na acht maanden sprake was van ‘family life’, in de zin van artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, en dat het bij de beoordeling daarvan niet gaat om de juridische status van de gezinsleden maar om de feitelijke situatie. In een andere zaak over pleeggezinnen en adoptie paste de rechter artikel 12 van het Haags Kinderontvoeringsverdrag analoog toe (Rb. Utrecht, 24 juli 2002, LJN: AN 9168). Daarin wordt aangenomen dat een kind na een jaar geworteld kan zijn in zijn nieuwe omgeving. 168.

Nu de leden van Wij Willen Blijven door de lange asielprocedure geworteld zijn geraakt in Nederland, en de staat daarmee ook de speciale bescherming heeft geschonden die artikel 22 van het IVRK biedt aan asielzoekerkinderen, is het niet langer redelijk of billijk te noemen dat de kinderen alsnog het land zouden moeten verlaten gezien de lange tijd dat hun verblijf in Nederland bewust aanvaard is geweest door de Nederlandse staat. 169.

Artikel 12, lid 1 IVRK draagt de staat op ervoor te zorgen dat het kind zijn eigen mening kan vormen, deze kan uiten en dat aan de mening van het kind een passend belang wordt gehecht, gezien zijn of haar leeftijd en rijpheid. Lid 2 van artikel 12 IVRK onderstreept dat het hoorrecht met name is bedoeld voor gerechtelijke procedures die het kind betreffen. In weerwil met het recht gehoord te worden hebben de kinderen van Wij Willen Blijven, zelden hun eigen motieven om in Nederland te willen blijven zelfstandig kunnen toelichten in de verblijfsprocedure. 170.

Artikel 2 lid 1 van het IVRK verbiedt onder meer discriminatie op grond van een omstandigheid van zijn kind, of zijn of haar ouder of wettige voogd. Het enkele feit dat de kinderen van Wij Willen Blijven en of hun ouders geen geldige verblijfstitel hebben, rechtvaardigt geenszins het feit dat zij een veel ongunstiger ontwikkeling doormaken dan kinderen met verblijfstitel. Het niet toekennen van verblijfsrechten aan deze kinderen schendt daarom ook het non-discriminatiebeginsel uit artikel 2 IVRK.


38/57 171.

Artikel 4 IVRK geeft de staat de opdracht om alle passende wettelijk, bestuurlijke en andere maatregelen te nemen om de rechten uit het IVRK te verwezenlijken. Het verlenen van een verblijfstitel aan kinderen die al langer dan vijf jaar in Nederland te zijn zou een in artikel 4 IVRK bedoelde maatregel zijn die het mogelijk maakt dat de kinderen van Wij Willen Blijven hun rechten verwezenlijken. 172.

Artikel 3, lid 1 IVRK bepaalt dat de belangen van het kind een eerste overweging moeten vormen bij alle maatregelen die kinderen betreffen. Artikel 3, lid 2 IVRK geeft de staat de verplichting om het kind te verzekeren van de bescherming en zorg die nodig zijn voor het welzijn van het kind. Voor de leden van Wij Willen Blijven geldt dat hun belang eist dat zij in Nederland kunnen blijven en dat de Nederlandse overheid legt te weinig belang in de weegschaal om dit kinderbelang te overstijgen. In de bij de dagvaarding gevoegde nota van Kalverboer & Zijlstra staan de factoren die meegewogen moeten worden om het belang van het kind – zoals bedoeld in artikel 3, lid 1 IVRK – in te vullen bij een besluit over het al dan niet uitzetten van een kind: de duur van het verblijf, de leeftijd op het moment van terugkeer, de mate van worteling, de herinneringen aan het land van herkomst, het aantal cultuurwisselingen dat het kind heeft ondergaan, de conditie van het kind en van de ouders, de omstandigheden waarin het kind nu leeft en de verwachtingen die er zijn over de waarborgen van ontwikkelingscondities in het land van herkomst van de ouders. 173.

Het niet toekennen van verblijfsrechten aan de leden van Wij Willen Blijven is onrechtmatig en schendt de artikelen 2, 3, 4, 6,8, 12 en 22 IVRK. 174.

Artikel 3 jo artikel 4 IVRK verplichten de Nederlandse staat om de belangen van het kind een eerste overweging te laten zijn bij beslissingen die het kind betreffen en aan de uitslag van de weging consequenties te verbinden, in casu de kinderen verblijf toe te staan. 175.

IVBPR Naast het IVRK zijn er ook de al veel oudere bepalingen van het IVBPR, die de belangen van kinderen vastleggen en waarmee Nederland dan ook rekening dient te houden. De artikelen 17 (bescherming tegen onwettelijke of arbitraire inmenging in familieleven), 23(1), 24(1) IVBPR zijn van belang in onderhavige gevallen. Voorts staat in de Committee's General Comment 16: to the effect that any interference must also be in accordance with the provisions, aims and objectives of the Covenant and be reasonable in the particular circumstances. Uitzetting zou unreasonable en arbitrary zijn. Committee's General Comment 15 states that while the Covenant does not recognize a right of aliens to enter or reside in a State's party's territory, an alien may enjoy the protection of the Covenant even in relation to entry or residence where, inter alia, issues of respect for family life rise. 176.

Artikel 24 IVBPR is van groot belang. Hierin is neergelegd: 1) Elk kind heeft, zonder onderscheid naar ras, huidskleur, geslacht, taal, godsdienst, nationale of maatschappelijke afkomst, eigendom of geboorte, recht op die beschermende maatregelen van de zijde van het gezin waartoe het


39/57 behoort, de gemeenschap en de Staat, waarop het in verband met zijn minderjarigheid recht heeft. 2) Elk kind wordt onmiddellijk na de geboorte ingeschreven en krijgt een naam. 3) Elk kind heeft recht een nationaliteit te verwerven 177.

Het VN-Mensenrechtencomité is van oordeel dat artikel 24 IVBPR (dat te vergelijken is met artikel 3 IVRK) directe werking heeft. Zoals bovenvermeld verplicht artikel 24 de lidstaten ertoe kinderen alle vormen van bescherming te bieden waar zij als minderjarige behoefte aan hebben. Volgens de interpretatie van het VNMensenrechtencomité verplicht dit artikel niet alleen tot het voeren van algemeen beleid in het belang van kinderen, maar verplicht het de lidstaten om bij alle besluiten die gevolgen kunnen hebben voor een kind, het belang van het kind een primaire overweging te laten zijn. Dit artikel schept ook verplichtingen ten aanzien van besluiten gericht op individuele gevallen. 178.

In een aantal uitspraken heeft het VN/Mensenrechtencomite duidelijk gemaakt dat wel degelijk (meer) rekening gehouden moet worden met de rechten van de kinderen In uitspraken van 16 augustus 2001: CCPR/C/72/D/930/2000 zie met name r.o. 7.3 en 6 november 2003: CCPR/C/79/D/1069/2002 zie met name r.o. 5.15 en 9.7, wordt zulks overduidelijk gemaakt. Al is niet iedere zaak precies hetzelfde, het gaat uiteindelijk om het feit dat uit deze uitspraken het belang van het kind nog eens duidelijk blijkt. Ook als een kind "illegaal" in een land verblijft, kan het toch verblijfsrechten opbouwen, waarbij ook nog eens de jaren tussen 12 en 18 zwaarder geteld moeten worden omdat dan de sociale netwerken het hardst worden opgebouwd. Dat belang van het kind moet derhalve worden meegewogen. 179.

In de JV (2004/399) is een uitspraak van het VN-Mensenrechtencomité gepubliceerd van 26 augustus 2004: CCPR/C/81/D/1011/2001 zie met name r.o. 9.8. Daarbij werd de uitzetting van een Italiaanse man en zijn kinderen in strijd geacht met artikel 17, 23 en 24 IVBPR. De kinderen verbleven al hun hele leven lang (11 en 13 jaar) in Australië en kenden de Italiaanse taal niet. In de noot (van Sandra van Walsum) wordt nog uitvoerig stilgestaan bij het verschil in benadering door het EHRM en het VN-mensenrechtencomité (mede vanwege artikel 24 IVBPR). 180.

In de hiervoor genoemde noot werd ook nog gewezen op een andere uitspraak van het VN-mensenrechtencomité, van 29 oktober 2003. In die uitspraak is bepaald dat uitzetting van (illegaal) in een staat verblijvende gezinsleden in strijd kan zijn met artikelen 17 en 23 IVBPR, het beste belang van het kind dient een primaire overweging te zijn. Deze uitspraak staat in de RV 2003/22 gepubliceerd met noot van wederom Sandra van Walsum. In r.o. 9.6 komt de afweging bij uitzetting aan bod (artikel 17 en 23) en in r.o. 9.7 artikel 24 (best interest) in het kader van de detentie. Dit Afghaans gezin was illegaal in Australië aangekomen, de man in 1999, de vrouw en kinderen in 2001. Terwijl de man wel een status kreeg, kregen vrouw en kinderen dat niet, de vrouw haalde nationaliteitstest en taaltest niet, zij werd Pakistaans geacht te zijn. In 2002 achterhaalt men de ware identiteit van de man, zijn status wordt alsnog ingetrokken. Omdat de daadwerkelijke uitzetting nog niet uitgedacht is, laat staan geregeld is, dreigt er schending van het recht op gezinsleven als moeder en de kinderen al wel uitgezet worden.


40/57 181.

Uit artikel 8 EVRM volgt het recht op gezinsleven en privacy. Ook artikel 14 (ongelijke behandeling ten opzichte van ingezetenen van het land door het nemen van een maatregel) is hier van belang. In het besluit tot uitzetting moet de betreffende staat rekening houden met het privé-leven en gezinsleven van de betrokken persoon (ECRM, Abdulaziz, Cabales en Balkandali v. UK, 28 mei 1985, serie A, no. 94, pp. 31-32, par. 59-60). Dit privé-leven omvat ook de banden met andere personen en of met de sociale omgeving. Dat er sprake is van een breuk in het privé-leven van een individu wordt door het Europees Hof inzake de Rechten van de Mens (EHRM) algemeen erkend. De vraag is echter of deze inbreuk proportioneel is en gerechtvaardigd. Of de Staat met zijn uitzetting niet in strijd handelt met haar positieve verplichting die wordt neergelegd in artikel 8 EVRM om het privé-leven en gezinsleven van de betrokken persoon te beschermen. Hiervoor dient een balans te worden gehanteerd tussen de belangen van de geïntegreerde betrokkene(n) enerzijds en het belang van de staat anderzijds. Dit vraagt een individuele/casuistische benadering. Er moet voorts "sprake zijn van een "pressing social need" en het doel moet het middel rechtvaardigen. De Staat moet aangeven waarom de uitzetting van de betrokken vreemdeling overeenkomt met "a pressing social need". In zijn afwijkende mening in de Nasri zaak heeft rechter Morenilla bepleit: Deportation from a country in which the person concerned has lived from birth or from childhood constitutes an interference with his private and personal sphere where it entails, as in this case, the separation of the person concerned from his essential social environment, his emotional and "social circle", including his family. 182.

Factoren die aangeven of een vreemdeling banden heeft met het land van afkomst waarmee het EHRM rekening houdt zijn (hier worden slechts die factoren genoemd die mede van toepassing zijn op het kind): - Geboren in het land van verblijf (Beljoudi) - De lengte van het verblijf in het land van verblijf (Moustaquim) - Heeft de aanvrager zijn basisschool afgerond in het land van verblijf (Moustaquim, Beljoudi) - Spreekt de aanvrager de taal van het land van verblijf en spreekt de aanvrager de taal van het land van zijn nationaliteit? (Nasri, Boughanemi, C. v. Belgium, El Boujaidi, Dalia) - Heeft de aanvrager familieleden in het land van verblijf en hebben zij de nationaliteit van het land (Moustaquim, Beljoudi, Nasri, Mehemi, Boujlifa, Dalia). - Heeft de aanvrager nog steeds naaste familie wonen in het land van herkomst (C. v. Belgium, Bouchelkia, Mehemi, El Boujaidi, Dalia). 183.

Als de balans uiteindelijk in het nadeel van de betrokken vreemdeling uitvalt moet nog getoetst worden aan artikel 14 EVRM in relatie tot het privé-leven zoals dit is neergelegd in artikel 8 EVRM. Dit houdt in dat er gekeken dient te worden of er sprake is van een ongelijke behandeling door het nemen van de uitzettingsmaatregel tegen de geïntegreerde vreemdeling ten opzichte van de persoon met de nationaliteit van het betreffende land. Deze geïntegreerde vreemdeling zou op dezelfde wijze dienen te worden beschermd als de ingezetene van het land.


41/57 184.

Ook in Keles/Duitsland oordeelde het EHRM recent nog (27 oktober 2005) dat de moeilijkheden die de kinderen zouden ondervinden bij terugkeer naar Turkije een inbreuk zouden opleveren op de rechten zoals vastgelegd in artikel 8 EVRM (JV 2005/450). De fair balance en de margin of appreciation maken dat er al snel geconcludeerd zal moeten worden dat uitzetting niet meer aan de orde kan zijn, ook al spreekt het kind de moedertaal nog, ook al zijn er voorzieningen in dat land beschikbaar. Het onderbreken van de studie, het daardoor doen ontstaan van studievertraging is al een inbreuk op artikel 8 EVRM en derhalve zal een zorgvuldige belangenafweging moeten plaats hebben, welke nimmer bij één van de eisers of leden/doelgroep van eisers sub B en C heeft plaatsgehad. 185.

B) b) f) f) Sociaal-emotionele ontwikkeling Er wordt door sommige wetenschappers wel eens aangegeven dat het ‘belang van het kind’ een te open criterium is, dat voor velerlei interpretatie vatbaar is. In een publicatie uit 1989 formuleren twee Nederlandse psychologen Bartels en Heiner (FJR, 1989) op grond van een uitvoerig literatuuronderzoek een aantal sleutelbegrippen die in onderlinge samenhang als meer concrete toetscriteria voor het begrip ‘belang van het kind’ kunnen gelden. Deze criteria zouden bruikbaar kunnen zijn voor iedereen (beleidsmaker, rechter, opvoeder) die maatregelen moet nemen gebaseerd op het ‘belang van het kind’. De criteria kunnen dienst doen bij het inventariseren van de zelfstandige belangen van kinderen in procedures die hen aangaan. De twaalf ijkpunten kunnen als volgt worden samengevat: -

adequate verzorging van het kind; een veilige fysieke omgeving; continuïteit en stabiliteit; respect voor het kind en interesse in zijn of haar leefwereld; het serieus nemen van de behoeften van een kind; geborgenheid (bij ten minste één volwassene); een ondersteunende en flexibele structuur met ruimte voor initiatie, uitdagingen en experimenteer gedrag adequaat voorbeeldgedrag brede educatiemogelijkheden; mogelijkheid van omgang met familie en leeftijdgenoten; kennis van eigen afkomst.

Dr M.E. Kalverboer en Drs A.E. Zijlstra hebben in een meerjarig onderzoek – mede mogelijk gemaakt door het Ministerie van Justitie en de Stichting Kinderpostzegels Nederland - de bovengenoemde criteria van Heiner en Bartels geactualiseerd (beschreven in: ‘Het belang van het kind in het Nederlands recht- Voorwaarden voor ontwikkeling vanuit een pedagogisch perspectief, Amsterdam: SWP 2006). 186.

Na actualisering komen de auteurs tot de volgende vragenlijst waarmee het belang van het kind ingevuld kan worden waarna het gewogen kan worden zoals artikel 3 IVRK vereist:


42/57 187.

Gezin: actuele situatie Fysiek welzijn 1. Adequate verzorging Adequate verzorging is de zorg voor gezondheid en fysiek welbevinden (bijvoorbeeld het bieden van ruimte, verwarming, kleding, persoonlijk eigendom, voeding, inkomen, etc.) passend bij het kind. Daarnaast ervaren de ouders geen zorgen met betrekking tot deze conditie. 2. Een veilige fysieke directe omgeving Een veilige fysieke directe omgeving biedt lichamelijke bescherming aan het kind. Dat betekent afwezigheid van gevaar in de woning en omgeving, afwezigheid van bedreigende toxische invloeden, afwezigheid van mishandeling en afwezigheid van geweld in de directe omgeving van het kind. 188.

Opvoeding 3. Affectief klimaat Geborgenheid, steun en begrip van de ouder, passend bij het kind en tot uiting komend in de relatie die het kind met zijn ouder heeft. 4. Een ondersteunende flexibele opvoedingsstructuur Voldoende regelmaat in het leven van alledag. Aanmoediging, stimulering, geven van instructie en het stellen van realistische eisen. Het stellen van grenzen, het geven van regels, het geven van inzicht in en argumenten voor de gestelde grenzen en regels. Het uitoefenen van controle op het gedrag van het kind. Het voldoende ruimte laten aan het kind voor eigen wensen en vrijheid voor eigen initiatief en experimenteren, evenals de vrijheid om over de structuur te (leren) onderhandelen. Het kind krijgt niet meer verantwoordelijkheid dan hij aankan en ervaart zo binnen die begrenzing de gevolgen van zijn gedrag, leert zo de gevolgen in te schatten en zijn gedrag af te wegen. 5. Adequaat voorbeeldgedrag ouder Het kind neemt gedrag, optreden, normen en waarden van zijn ouders over die nu en later van belang zijn 6. Interesse Het tonen van belangstelling voor het kind en zijn leefwereld door de ouder. 189.

Gezin: toekomst en verleden 7. Continuïteit in opvoeding en verzorging, toekomstperspectief Een ouder verzorgt het kind en voedt het op zodanig dat er hechting optreedt. Het basisvertrouwen dat ontstaat wordt in stand gehouden door de beschikbaarheid van de ouder. Het kind ervaart een toekomstperspectief. 190.

Samenleving: actuele situatie 8. Een veilige fysieke wijdere omgeving Een veilige fysieke wijdere omgeving biedt lichamelijke bescherming aan het kind. De buurt waarin het kind opgroeit is veilig evenals de samenleving. Criminaliteit, oorlogen, natuurrampen, besmettelijke ziekten etc zijn afwezig. 9. Respect De behoeften, wensen, gevoelens en verlangens van het kind worden serieus genomen door de omgeving van het kind. Collet International Lawyers & Associates

43/57 10. Sociaal netwerk Het kind (gezin) heeft diverse steunbronnen in zijn omgeving waarop hij een beroep kan doen. 11. Educatie Het kind krijgt scholing en opleiding en de gelegenheid tot het ontplooien van talenten (bijvoorbeeld sport of muziek). 12. Omgang met leeftijdgenoten Het kind heeft omgang met andere kinderen in gevarieerde situaties passend bij de belevingswereld en het ontwikkelingsniveau van het kind. 13. Adequaat voorbeeldgedrag samenleving Het kind komt in contact met andere kinderen en volwassenen van wie hij gedrag, optreden, normen en waarden kan overnemen die voor hem nu en later van belang zijn. 191.

Samenleving: toekomst en verleden 14. Stabiliteit in levensomstandigheden, toekomstperspectief De omgeving verandert niet onvoorzien en plotseling. Optredende veranderingen komen aangekondigd en zijn inzichtelijk voor het kind. Identificatiefiguren en steunbronnen blijven bestaan, evenals de mogelijkheid tot het aangaan van relaties door eenheid van taal. De samenleving biedt het kind een toekomstperspectief. 192.

Kinderen zijn gebaat bij continuering van en stabiliteit in hun huidige gezinssituatie in Nederland. Een gedwongen uitzetting kan bij kinderen leiden tot een regressie in de sociaal-emotionele ontwikkeling en er kunnen angsten en somatische klachten uit voortvloeien (Kouratovsky, 1996). Een gedwongen verwijdering van het kind uit de omgeving waar het is opgegroeid heeft ontegenzeggelijk gevolgen voor de verdere ontwikkeling van het kind. Het gaat hierbij om ernstige dreigende schade voor de integrale ontwikkeling van het kind (emotioneel-sociaal-moreel-intellectueel) bij uitzetting/remigratie (Lex Kalverboer 28 Oktober 2002: Scheiding ouders-kind en de eventuele schadelijke consequenties voor kinderen). Bij uitzetting van een gezin met kinderen, lopen de kinderen een ernstig emotioneel risico met tevens een sterk verhoogde kans op een negatieve rol (anti-sociaal gedrag vanuit frustratie dan wel een sterke neiging tot sociaal isolement) binnen de samenleving waarin ze gaan verkeren. Verlies voor het kind zelf in de emotionele en sociale ontwikkeling, echter ook voor de samenleving (sociale omgeving) waarin ze opgroeien. De mogelijkheid zich te kunnen hechten in een voor het kind betrouwbare omgeving is voorwaarde voor een gezonde sociaal-emotionele ontwikkeling en ‘psychological factors are responsible for children’s immediate and long-term suffering and maladaptation ’ (Stroebe, in druk). 193.

Vooral de angst te worden verlaten (‘fear of abandonment’), dat wil zeggen zijn veilige omgeving te verliezen, werkt bij kinderen zeer schadelijk. Ze draagt sterk bij tot het ontstaan van internaliserende problemen, zoals depressies en chronische onzekerheid, en externaliserende problemen, zoals ernstig anti-sociaal en agressief gedrag ( zie o.a. Wolchik et al., 2000, 2002). Basisbevindingen als deze gelden universeel, ongeacht etnische of culturele verschillen tussen groepen. Zo betekent het wegrukken van asielzoekerskinderen uit een vertrouwde samenleving, dikwijls na jaren, een breuk in de identiteitsontwikkeling (men wordt door de Nederlandse samenleving in de steek gelaten). Negatieve effecten gelden zeer sterk in de schoolleeftijd, in het bijzonder in de adolescentieperiode (ca. 12-18 jaar). Dan juist ontwikkelt zich vertrouwen dan wel wantrouwen ten opzichte van autoriteit en Collet International Lawyers & Associates

44/57 overheid. Er kan een ‘gefrustreerde’ categorie kinderen ontstaan; voedingsbodem voor een riskante ontwikkeling (cynisme, sterk verzet tegen, dan wel negeren van maatschappelijke normen). 194.

De Nederlandse Staat heeft het langdurig verblijf van gezinnen met kinderen als (uitgeprocedeerde) asielzoeker min of meer gedoogd. De overheid heeft door het niet effectief gebruik te maken van de bevoegdheid tot uitzetting een situatie van langdurig verblijf mede gecreëerd. Uit artikel 18 lid 2 IVRK volgt dat de Staten, om de toepassing van de in dit verdrag genoemde rechten te waarborgen en te bevorderen, passende bijstand aan ouders en wettige voogden bij de uitoefening van hun verantwoordelijkheden die de opvoeding van het kind betreffen verlenen. 195.

In de Lamguindaz uitspraak van het EHRM bepleit mr. Schermers deze stelling ook als volgt: "By admitting aliens to their territory States inevitably accept at least some measure of responsibility. This responsibility weighs even more heavily in the case of children educated in their territory. (…) Even independent of human rights considerations, I doubt whether modern international law permits State which has educated children of admitted aliens to expel these children when they become a burden. Shifting this burden to the State of origin of the parents is no longer so clearly acceptable under modern international law. It is at least subject to doubt whether a host country has the right to return those immigrants who prove to be unsatisfactory." 196.

Door kinderen die geheel in Nederland zijn geïntegreerd (zie overweging 5) uit te zetten, ontneem je ze het recht op een eigen identiteit (in dit geval hun Nederlandse identiteit). Dit recht is vastgelegd in artikel 8 IVRK. Van artikel 8 lid 1 IVRK kon, aldus de regering, niet uitgesloten worden geacht dat dit artikel rechtstreeks door de rechter kan worden toegepast (Kamerstukken II 1992/93, 22 855 (R1451), nr. 3, p. 9. Zie ook: G.D.A.M. Ruitenberg 2003, Het IVRK in de Nederlandse rechtspraak, p. 194). 197.

B) b) g) Verdragsconform interpreteren Artikel 8 EVRM en 17 IVBPR gaan verder dan het recht op gezinsleven. Ook het recht op een privé-leven wordt door deze rechtstreeks werkende bepalingen beschermd. Gelet op het voorgaande dient echter in tegenstelling tot hetgeen in Nederland gebruikelijk is bij gedaagde en in de bestuursrechtelijke jurisprudentie niet de vraag te worden gesteld of de internationale verdragsbepalingen rechtstreekse werking hebben of niet, maar hoe dat die bepalingen waaraan gedaagde zich wel heeft gebonden, van invloed zijn op de nationale regels en richtlijnen en wat er zou gebeuren bij verdragsconforme interpretatie daarvan (zie ook ABRS, 3 maart 2000, AB 2000, nr. 302 en Rb Den Haag, zp Haarlem 21 december 2005, AWB 05/299, JV 2006/65). 198.

Artikel 23 en 24 IVBPR, artikel 3, 9 en 10 IVRK geven in ieder geval een nadere uitleg aan de inmiddels onweersproken rechten volgend uit artikel 8 EVRM en 17 IVBPR. Dat betekent dat bij de vraag of artikel 8 EVRM, danwel 17 IVBPR wordt geschonden, gekeken moet worden wanneer zulks het geval is. Met behulp van artikel 3 IVRK wordt dan al snel duidelijk dat daarbij het belang van het kind voorop dient te staan.


45/57 199.

Een samenhang van verdragen waaronder (het IVRK) leidt tot status (verblijfstitel) voor het kind, met een eventuele (afhankelijke) titel voor zijn/haar opvoeder(s), omdat anders sprake is van onmenselijke behandeling wegens schending van minimale persoonswording(skansen) van het kind. Bij voornoemde vindt een schending plaats van de artikelen: 24 IVBPR jo. 3 EVRM jo. 8 EVRM, 14 EVRM, Artt. 2, 3, 6, lid 2, 8, 10, 18, 39 (waar het gaat om traumatiserend lange wachttijden/procedures) IVRK. 200.

Een voorbeeld hoe met internationale materiële rechten om te gaan, vindt men ook terug in het gemeenschapsrecht. In Von Colson en Kamann v. Land NordrheinWestfalen (zaak 14/83) stelde het EHvJ dat, aangezien lidstaten verplicht zijn alle geschikte maatregelen te treffen om te voldoen aan hun Verdragsverplichtingen, de nationale rechters verplicht zijn om, waar mogelijk, nationale wetten te interpreteren in overeenstemming met het Gemeenschapsrecht. Dit zal alleen mogelijk zijn daar waar de nationale wet zich over een bepaald punt niet uitspreekt, of er niet eenduidig over is. 201.

Het gemeenschapsrecht kende eerst ook het meer restrictieve uitgangspunt dat internationale regels eerst op nationaal gebied uitgewerkt moeten zijn om van invloed te zijn op de rechten van individuele burgers, maar daar is het inmiddels uitgemaakte zaak dat men eerst richtlijnconform moet interpreteren en dan pas aan rechtstreekse werking toekomt: - HvJEG 4 februari 1988, 157/86, Murphy-arrest - HvJEG 15 mei 1986, 222/84, Johnston-arrest - HvJEG 17 september 1997, C-54/96, Dorsch-arrest In het Murphy-arrest stelde het Hof nog dat de rechter eerst moet nagaan of de nationale bepalingen in overeenstemming te brengen waren met de relevante bepalingen van het Gemeenschapsrecht. In het Johnston-arest wordt eerst richtlijn conforme interpretatie genoemd. Dezelfde volgorde treft men aan in het Dorscharrest. 202.

Een concreet voorbeeld van het effect van de toepassing van het instrument van de verdragsconforme interpretatie voor Nederland is het arrest Dekker-VJV. Daarin werd duidelijk dat het Nederlandse recht met betrekking tot de onrechtmatige daad inhoudelijk mede wordt bepaald door het discriminatieverbod van de tweede EGrichtlijn. (HvJ van de EG, Dekker-VJV Centrum, 8 nov. 1990, RN 1991, nr. 132 en HR Dekker-VJV Centrum, 24 juni 1988, NJ 1988, 1002, alsmede HR 13 sept. 1991, RvdW 1991, 193). 203.

Al in 1986 heeft de Hoge Raad zich er over uitgelaten dat verdragen voor in Nederland verblijvende burgers direct in te roepen rechten in het leven kunnen roepen en dat deze niet eerst in nationale regels uitgewerkt hoeven te worden (HR 30 mei 1986, NJ 1986, 688, Spoorwegstakingsarrest). Het hoeft derhalve geen betoog dat gedaagde ook verplichtingen heeft na te komen, verplichtingen die volgen uit die internationale rechten. Vervolgens blijkt zelfs schending van nietrechtstreeks werkende bepalingen onder omstandigheden als onrechtmatige daad in de zin van art. 6:62 BW te worden beschouwd (HR 11 juni 1993, AB 1994, 10 inzake zgn Roosendaalmethode en artikel van Mr. dr. M.L. van Emmerik in NJCM-Bulletin 2005, p.700-716, ihb op p. 703). Collet International Lawyers & Associates

46/57

204.

B) b) h) Discriminatieverbod Thans heeft ook de Centrale Raad voor Beroep in Nederland uitgemaakt dat gelet op artikel 2 IVRK kinderen niet gediscrimineerd mogen worden ten opzichte van leeftijdsgenoten van een andere nationaliteit en dat om die reden de Koppelingswet (die op 1 juli 1998 in werking is getreden) buiten toepassing dient te blijven, ex artikel 94 Grondwet. Enkel op deze wijze kan immers het kind van de vreemdeling ook de in de wet opgenomen rechten van sociale bijstand genieten, die in dat specifieke geval noodzakelijk waren. Dat het ging om een kind dat volgens de Vreemdelingenwet rechtmatig in Nederland verbleef, doet daar verder niet af, er wordt in ieder geval mee aangetoond dat de rechtsgevolgen zware consequenties kunnen hebben en dat de stapeling van diverse stringente wetten en regels, voor kinderen nefaste gevolgen kunnen hebben. Van belang is verder te onderkennen dat het IVRK geen onderscheid maakt in de verblijfstatus van een kind. Op dat punt blijkt uit de uitspraak van de Centrale Raad voor Beroep dan ook meteen weer de te restrictieve uitleg van de rechten van het kind zoals die in het Nederlands bestuursrecht kennelijk heerst. 205.

Zolang het verblijf van de minderjarige met zijn/haar ouder(s) of voogd in Nederland duurt, dient gedaagde (opvang)voorzieningen aan hen te bieden. Deze opvang dient niet plaats te vinden in de uitzetcentra. Dit overeenkomstig de vier kernbepalingen: 2, 3, 6, en 12 en de artikelen 23, 24, 27, 28, 31, 39 IVRK jo artikel 1, 8 EVRM en 24 IVBPR. 206.

Door steevast vast te houden aan de gedachte dat de huidige wetgeving door het parlement is goedgekeurd en dus rechtmatig zou zijn, is juist door die aangehaalde uitspraak als een twijfelachtige methode te bestempelen. De Minister heeft juist als taak ervoor te zorgen dat als die nationale wetten en regels in strijd raken met die kinderrechten, die nationale regels dienen te wijken. De Minister heeft die bevoegdheid en had die onrechtmatige situatie kunnen opheffen. Door dit na te laten, probeert zij zichzelf van haar verantwoordelijkheden te ontslaan, door zich te verschuilen achter onze wetgever, terwijl diezelfde wetgever er nu juist voor gezorgd heeft dat conform artikel 3 IVRK ten voordele van het kind kan worden geoordeeld. 207.

De toepassing van de Vreemdelingenwet (in beleid en jurisprudentie) klopt niet volgens het IVRK-Comité. Deze moet worden herzien. Het IVRK-Comité heeft in haar aanbevelingen gezegd dat “illegale” kinderen recht hebben op de voorzieningen zoals neergelegd in het IVRK (Aanbeveling 53 en 54 CRC/C/15/Add.227, 30 januari 2004). Er is thans sprake van discriminatie van kinderen, enkel en feitelijk op basis van de verblijfsstatus van de ouders, hetgeen niet als voldoende rechtvaardiging kan worden gezien voor de grote ongelijkheid tussen beide categorieën kinderen. Tot heden heeft er geen herziening plaatsgevonden, het nogmaals bekijken is immers niet hetzelfde als herzien. 208.

Voorts kan bepleit worden dat het IVRK ratione personae toepasselijk is op "illegale" kinderen door het enkele feit van hun aanwezigheid op het Nederlandse grondgebied. Het niet handelen of gedogen van illegaliteit is overeenkomstig een Collet International Lawyers & Associates

47/57 rechtsfeit, waaraan alle wettelijke consequenties gehecht moeten worden. Artikel 2 IVRK en 1 EVRM zijn overeenkomstig van toepassing. Het volstaat dat de vreemdeling zich fysiek op het grondgebied van een verdragsluitende staat bevindt om aanspraak te kunnen maken op bescherming van het verdrag. (EHRM 2.05.1997, inzake D/UK, T.V.R 1997, 292, Bouckaert, Foblets en Ryngaert, en pagina 295-296 Eva Berghmans, de waarborgen van het IVRK voor niet-begeleide vreemdelingen in België). 209.

Artikel 2 IVRK wijkt af van soortgelijke bepalingen in andere mensenrechtenverdragen omdat in dit artikel het kind expliciet tegen discriminatie op grond van invaliditeit en op grond van de status van zijn ouders of wettige voogd of familieleden wordt beschermd (Detrick 1999, p. 68, 72, 78. Ling 1993, p.27. Ruitenberg, 2003, p. 57). Artikel 1 van het IVRK stelt immers dat het Verdrag van toepassing is op iedere persoon jonger dan achttien jaar, tenzij volgens de nationale regelgeving de meerderjarigheid eerder wordt bereikt. Artikel 2 IVRK verbiedt iedere discriminatie ten aanzien van kinderen op basis van onder andere nationale afkomst of andere omstandigheid van het kind. Ook "illegale" kinderen kunnen dus aanspraak maken op de rechten vervat in het IVRK (Bij de voorbereiding van het IVRK kwam de kwestie van de toepassing van het Verdrag op illegale minderjarigen niet expliciet ter sprake. Detrick 1992, The United Nations Convention on the Rights of the Child. A Guide to the Travaux preparatoires, p. 43-48. Het IVRK-Comite heeft echter impliciet bevestigd dat het Verdrag van toepassing is op minderjarige illegalen in zijn aanbevelingen betreffende het discriminatieverbod (artikel 2 IVRK) en het recht op toegang tot gezondheidszorg en onderwijs (artikel 24, 28 IVRK). Infra, p. 260-264. Zie ook CRC/C/58, par. 25). 210.

C) MOGELIJKE VERWEREN van GEDAAGDE C) a) ouders verantwoordelijk Gedaagde stelt, zoals reeds aangehaald, dat de ouders ten principale verantwoordelijk zijn voor hun kinderen. Op zich wordt dat ook niet bestreden door eisers, zij het dat eisers van mening zijn dat dit gedaagde niet ontslaat van haar verplichtingen. Zeker nu gedaagde de middelen bij uitstek in huis heeft om die onrechtmatige situatie eenvoudig op te heffen. Het reeds niet van toepassing verklaren van artikel 45 lid 1 onder c in situaties waar kinderen bij betrokken zijn, zou al een heel eind tegemoet komen aan de thans gerezen onrechtmatige situatie. 211.

Zoals al aangegeven ontwikkelen de kinderen mede door hun lang verblijf hier te lande echter rechten die onafhankelijk van hun ouders aanspraken in het leven roepen en die nimmer door de ouders kunnen worden verzilverd, maar slechts door de kinderen zelf, indien zij daartoe de mogelijkheid zouden hebben. Doordat gedaagde die mogelijkheden echter niet biedt, wordt het de kinderen onmogelijk gemaakt om voor hun eigen rechten op te komen. Hierdoor zien zij zich dan ook genoodzaakt zich tot U te wenden met de onderhavige procedure. 212.

C) b) alle belangen al afgewogen Gedaagde haalt ook vaak aan dat in de beschikkingen ten aanzien van de aanvragen alle van belang zijnde argumenten zijn afgewogen. Nog los van de vraag of dat zo is, het is in ieder geval niet gemotiveerd en derhalve ook niet kenbaar wat de overwegingen zijn van gedaagde om ondanks die belangen Collet International Lawyers & Associates

48/57 er nimmer gevolgen aan te verbinden. Wellicht hangt dit samen met de constructie dat een aanvraag alleen kan worden beoordeeld op de gronden (lees beperkingen) waarvoor zij is aangevraagd en dat nu de rechten van het kind geen toelatingsgrond vormen, zij nimmer als van belangzijnde kunnen worden meegewogen. 213.

C) c) geen rechtstreekse werking Ook stelt gedaagde, vaak in navolging van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State, dat het IVRK geen rechtstreekse werking zou hebben, dat deze geen voldoende concreet uitgewerkte bepaling zou hebben waarop een beroep gedaan kan worden. Hiervoor is reeds uitgebreid betoogd waarom dat primair wel het geval is, maar dat het subsidiair niet eens uitmaakt omdat via de verdragsconforme interpretatie toch wel rekening met die bepalingen dient te worden gehouden bij de belangenafweging en de processuele gang van zaken. 214.

Sinds 1902 (Haagse Verdrag tot regeling van de voogdij van minderjarigen, artikel 7) is het belang van het kind reeds neergelegd in verdragen. De belangrijkste formulering tot nu toe is die uit artikel 3 IVRK. Het primaat van het (veiligheids-en ontwikkelings) belang van het kind is een beginsel van algemeen internationaal recht. Gezien de universele ondertekening en bijna universele bekrachtiging van het IVRK dat geldt bij botsing met andere fundamentele belangen, en in die zin, hoewel prioritair, niet absoluut is. Dit laat onverlet de absolute plicht van de Staat, onder dwingend internationaal recht (artikel 3 EVRM, artikel 37 IVRK, artikel 7 IVBPR), alle kinderen binnen zijn rechtsmacht ten allen tijde en onder alle omstandigheden te beschermen tegen ernstige dan wel ernstig dreigende ontwikkelingsbeschadiging. En wel met de maximale inzet van de middelen die de Staat daartoe ter beschikking staan (artikel 4 IVRK, zie ook: A world fit for children: van liefdadigheid naar gedeelde verantwoordelijkheid, Jan C.M. Willems, p.27). 215.

C) d) implementatie van het IVRK in Nederland Artikel 3 lid 1 IVRK luidt: "Bij alle maatregelen betreffende kinderen, ongeacht of deze worden genomen door openbare of particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn of door rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende lichamen, vormen de belangen van het kind de eerste overweging". 216.

In de Nota van Toelichting bij de ratificatiewet van het IVRK, kamerstuk 22855 (R1451), no. 3, p. 15, wordt over de afweging van het belang van het kind tegen andere belangen gesteld: "Het is evenwel met de bedoeling van het Verdrag in overeenstemming te achten dat, in geval van conflict van belangen, het belang van het kind als regel de doorslag behoort te geven". Ook de UNCHR heeft dit inmiddels uitgewerkt in enkele guideline “Determination of the best interests”, 2006.


49/57 217.

Aangezien gedaagde telkenmale het belang van de staat de doorslag heeft laten krijgen, handhaving van de regels, kan niet worden gesproken dat gehandeld is conform de destijds gemaakte afspraken. 218.

D) BEWIJSAANBOD D) a) Deskundigenberichten: Dat die lang durende onzekerheid ziekmakend is voor deze categorie kinderen en jongeren is vastgesteld door gedragswetenschappers, deskundigen op het gebied van de kinderartsenij, therapie voor kinderen en jeugdigen, klinische en ontwikkelingspsychologie en kinderen jeugdpsychologie, interculturele psychologie, GZ-psychologie en orthopedagogiek, en psychiatrie en jeugdpsychiatrie. 219.

Getuigen/deskundigen die de stellingen onderschrijven en verder gehoord kunnen worden, ten einde deze facetten toe te lichten, zijn: - Prof. Dr. G. Breeuwsma, hoogleraar Ontwikkelingspsychologie. Rijksuniversiteit Groningen. - Prof. dr. H.E.M. Baartman, emeritus hoogleraar 'Preventie en Hulpverlening inzake Kindermishandeling' aan de Vrije Universiteit te Amsterdam - Drs. J.J. van Essen, Arts en psychotherapeut, hoofd van De Vonk Amsterdam, Stichting Centrum 45. - Prof. dr. P.P. Goudena, Honorair hoogleraar Pedagogiek, Universiteit Utrecht. - Drs. G. Hiemstra, Psychotherapeut voor kinderen en jeugdigen. - Prof. Dr. R.H. van den Hoofdakker, Emeritus Hoogleraar Psychiatrie, met name betrokken bij effecten van ernstige traumatiserende omstandigheden op de geestelijke gezondheid. Als dichter bekend onder de naam Rutger Kopland. - Prof. Dr. J. D. Ingleby, Hoogleraar Interculturele Psychologie. Universiteit van Utrecht. - Dr. H.J.M. Janssen, Universitair Docent Orthopedagogiek, GZ-psycholoog. Rijksuniversiteit Groningen. - Prof. dr. J.M.A.M. Janssens, Hoogleraar Opvoedings- en gezinsondersteuning, Radboud Universiteit Nijmegen. - Drs. W. Janssen- Breederveld, Kinder- en jeugdpsychiater, Polikliniek Accare, Divisie KJP Drenthe


50/57 - Prof. Dr. A.F. Kalverboer, Emeritus Hoogleraar Experimentele Klinische Psychologie. Expertise: vroege risicofactoren in relatie tot ontwikkelingsstoornissen. - Prof. Dr. E. Knorth, Hoogleraar Orthopedagogiek. Rijksuniversiteit Groningen. - Dr. V. Kouratovsky, Klinisch psycholoog, Kinder- en Jeugdpsycholoog, Specialist NIP. - Drs. R. Mombarg, GZ-psycholoog, gedragswetenschapper, specialist motorische ontwikkeling van het kind. Hanzehogeschool en Rijksuniversiteit Groningen - Prof. dr. C.H.C.J. van Nijnatten, Ontwikkelingspsycholoog, Universiteit van Utrecht en Radboud Universiteit Nijmegen - Dr. D. van Peer, Hoofddocent Leer- en Gedragsstoornissen, Rijksuniversiteit Groningen. - Prof. Dr. W. Ruijssenaars, Hoogleraar Orthopedagogiek, Rijksuniversiteit Groningen - Prof. Dr. L. Verhoeven, Hoogleraar orthopedagogiek Radboud Universiteit Nijmegen - Prof. Dr. Tj. Zandberg, Bijzonder Hoogleraar Orthopedagogiek, Rijksuniversiteit Groningen. 220.

D) a) a) Kalverboer en Zijlstra In een rapport “De schade die kinderen oplopen als zij na langdurig verblijf in Nederland gedwongen worden uitgezet”, Dr. M.E. Kalverboer , Drs. A.E. Zijlstra, Rijksuniversiteit Groningen, April 2006, wordt uitgebreid beschreven dat en in hoeverre kinderen schade oplopen als zij na gewenning, hechting, worteling in de Nederlandse samenleving na vijf jaar nog steeds geen zekerheid hebben over de vraag of zij hier in Nederland met een verblijfsvergunning zullen kunnen verblijven en dagelijks bloot gesteld blijven aan de onzekerheid over een wel of niet komende uitzetting. Geconstateerd wordt dat deze situatie veelal leidt tot een ernstige breuk in hun ontwikkeling en dat het belang van deze kinderen en hun recht op een continue ontwikkeling hierdoor ernstig worden geschaad. Beschreven wordt hoe langdurige bestaansonzekerheid tot ontwikkelingsschade leidt en kinderen van deze categorie vanuit medisch motief een verblijfsvergunning behoren te krijgen, willen zij uiteindelijke bevrijd kunnen worden van hun aandoeningen en de stoornissen in hun ontwikkeling verholpen kunnen worden. Op basis van wetenschappelijke literatuurstudie en bevindingen uit onderzoek naar de situatie van asielzoekerskinderen in Nederland en de rest van de Westerse wereld, gepubliceerd door De Haene en Grietens in het jaar 2006 is komen vast te staan, dat bij deze groep kinderen een divers spectrum van gedrags- en emotionele problemen wordt aangetroffen, zoals slaapproblemen, nachtmerries, psychosomatische klachten en hyperactief gedrag.


51/57 Wetenschappelijk onderzoek naar essentiële ontwikkelingsvoorwaarden , eerder door de zelfde auteurs Kalverboer en Zijlstra verricht heeft aangetoond, dat voortdurende bestaansonderzekerheid bij vrijwel elk kind tot ontwikkelingsschade leidt, dat zelfs psychiatrische stoornissen ontwikkeld worden, die direct gerelateerd zijn aan de bestaansonzekerheid, die deze kinderen langere tijd hebben ervaren en dat behandeling pas mogelijk is wanneer aan die bestaansonzekerheid een eind gekomen is. 221.

D) a) b) Kalverboer en Zijlstra 2 In een ander onderzoek van deze zelfde auteurs waarvan de resultaten werden gepubliceerd in een artikel ‘Asielzoekerskinderen en het recht op ontwikkeling: het belang van het kind in het vreemdelingenrecht’ (Amsterdam SWP, 20006) bleek dat deze kinderen zonder uitzondering ernstige schade lieten zien, die direct gerelateerd kon worden aan de langdurige asielprocedure, de vele verhuizingen en de ervaren bestaansonzekerheid. 222.

Is de kans op het oplopen van ontwikkelingsschade na uitzetting (of na een periode waarin uitzetting dreigt en een recht op verblijf in Nederland onzeker) verschillend per individueel kind en per variërend tijdvak van voortduren van die dreiging en onzekerheid, de auteurs schrijven in het algemeen te kunnen zeggen, dat na een periode van vijf jaar de kans op schade vrijwel zeker is. Bij alle kinderen, die vijf jaar in Nederland verblijven, zo constateren zij, is sprake van (een begin van ) worteling in de Nederlandse samenleving. Zelfs de jongste kinderen, de vijfjarigen, gaan contacten buiten het gezin aan. Zij gaan naar de basisschool en leren Nederlands. Ze ontwikkelen relaties met andere kinderen. De oudere kinderen hebben steeds meer bindingen met de Nederlandse samenleving en raken hier ingeburgerd en gehecht. 223.

De auteurs beschrijven in hun rapport de gevolgen van gedwongen terugkeer na meer dan vijf jaar verblijf in Nederland voor de categorieën jongeren 0 – 5 jaar, van 6-12 jaar en van 12 – 18 jaar en trekken in het slot van hun rapport conclusies, die de onrechtmatigheid onderschrijven van het onthouden van een verblijfsvergunning als door eisers geïndiceerd oor het internationale recht genoemd. 224.

Het rapport van Kalverboer en Zijlstra, daterend uit april 2006 wordt blijkens een daarbij gevoegde bijlage I onderschreven door twaalf deskundigen, behorend tot de hierboven opgesomde medische en psychotherapeutische en orthopedagogische disciplines. 225.

Bij het rapport is als bijlage III gevoegd een literatuurlijst , behorend bij het door de auteurs verrichte onderzoek ‘Belang van het kind en recht op ontwikkeling’, met een verwijzing naar meer dan 150 publicaties op dit gebied, waaronder het door de AdviesComissie voor Vreemdelingenzaken in 2003 aan de Minister uitgebracht advies “Kinderen en de asielpraktijk”, waar in het door eisers bepleite standpunt aan de Minister werd aangeraden in te nemen (verleen een verblijfsvergunning aan kinderen. die langer dan vijf jaar in Nederland in onzekerheid over hun verblijfsrecht hebben verkeerd!)


52/57 226.

Het hier besproken rapport van Kalverboer en Zijlstra, inclusief de daarbij behorende bijlagen I t/m III, zal op de dag van het uitbrengen van deze dagvaarding mét de overige in een bijlage bij deze dagvaarding opgesomde producties aan (de advocaat van) de gedaagde worden toegezonden en bij akte als productie op de eerst dienende dag in het geding worden gebracht, zulk ter uitvoering van de aan eisers daartoe in art. 84 lid 4 juncto 85 lid 2 Rv. opgedragen taak 227.

D) a) c) Vos Ook op die wijze zal ter kennis van de gedaagde en de rechtbank worden gebracht een rapport van de kinderen jeugdpsychiater H.P.J. Vos, geschreven in maart 2006, getiteld “Terugsturen van kinderen van asielzoekers, waarom niet”? In de samenvatting op de vierde en laatste pagina van dat rapport valt te lezen: “Een veelheid van factoren die de psychosociale ontwikkeling van kinderen bedreigen, vormen de kern van het leven van asielkinderen. Onveiligheid in vele vormen, niet te voorspellen gebeurtenissen, respectloosheid en machteloosheid zijn de ingrediënten die de bron zijn van traumatisering.” Uitzetting is de laatste stap in een proces van chronische traumatisering, waarmee de laatste sprankjes hoop de bodem in worden geslagen. Vertrouwen in de ander, met name volwassenen, zal dan moeilijk kunnen blijven bestaan. Als posttraumatische klachten en hechtingsproblemen niet reeds voordien bestaan, dan is de kans op het ontstaan daarvan zeer reëel. Adequate behandeling daarvan in de landen waar zij naar toe worden gestuurd is vrijwel nooit aanwezig. Daarentegen biedt een verblijf in Nederland alles wat zij nodig hebben voor een zo gezond mogelijke ontwikkeling. Het gevoel gehoord en gerespecteerd te zijn, dus Iemand te zijn. Herstel van geschonden vertrouwen. Mogelijkheden voor scholing; een toekomstperspectief. Mogelijkheden voor behandeling van somatische en psychische problematiek; problemen waar kinderen nooit om vragen, maar zeker deze kinderen niet”. 228.

D) b) Vijf jaar termijn: De door eisers steeds ingeroepen termijn van vijf jaar komt niet zo maar uit de lucht vallen. Niet alleen de zojuist genoemde en summier geciteerde deskundigen op medisch en pedagogisch gebied noemen die termijn als een maximale periode, waarbinnen aan kinderen zekerheid dient te worden geboden, wil hun gezondheid en ontwikkeling niet ernstig beschadigd worden. 229.

Ook de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie zelf heeft die vijfjaarstermijn – zij het in voor vreemdelingen in Nederland negatieve zin - genoemd als een criterium voor het vinden van een grens voor toelating van minderjarige kinderen in het kader van de gezinsherenigingbepalingen. Op pag. 3 van de brief van de toenmalige Staatssecretaris van Justitie Cohen over de algehele herziening van de Vreemdelingenwet, Kamerstuk nr. 98, wordt op pag. 3 de volgende beschouwing teruggevonden:


53/57 “Na vijf jaar zal er in principe van worden uitgegaan dat het kind geworteld is in het land van herkomst en dat hereniging in Nederland niet voor de hand ligt. Hereniging in Nederland lijkt alleen voor de hand te liggen indien zich in het land van herkomst zeer ingrijpende wijzigingen voordoen in de leefsituatie van het kind waardoor voor het kind geen aanvaardbare toekomst meer is weggelegd in het land van herkomst.” 230.

Deze beleidsvisie heeft uiteindelijk – na een reeks gerechtelijke uitspraken, geresulteerd in de invoering van de zgn. referteperiode van vijf jaar in Vreemdelingencirculaire 2000. 231.

Daarna werd bij de (gebrekkige) poging tot implementatie van de Europese (gezinsherenigings-)Richtlijn 2003/86/EG van 22 september 2003 via het besluit tot wijziging van het Vreemdelingenbesluit deze opvatting gecodificeerd in het nieuwe art. 3.24a Vreemdelingenbesluit 2000. 232.

Nu de gedaagde dit beleid inzake de weigering van toelating van kinderen hanteert op de door haar genoemde grond, dat een kind in beginsel geacht moet worden na die periode van vijf jaar in het land van zijn/haar verblijf geworteld te zijn behoort de gedaagde dat beginsel ook toe te passen op de verlening van een verblijfsvergunning aan die kinderen, die meer dan vijf jaar in Nederland verblijf hadden als gevolg van de langer dan die periode voortdurende procedures van hun ouder(s), zoals dat het geval is bij alle onder A genoemde eisers en alle leden van WWB. In elk geval behoort de gedaagde die categorie van kinderen toegang te verlenen tot alle voorzieningen, waarvan de Koppelingswet 1998 hen nu nog uitsluit en waartoe zij op grond van (ondermeer) de artikelen 3 en 6 van het IVRK, de artikelen 17, 23 en 24 van het IVBPR en de artikelen 2, 3, 6, 8, 13 en 14 van het EVRM een eigen toegang behoren te hebben. 233.

De termijn van vijf jaar is een in de Nederlandse regelgeving (en die van de meeste andere landen als ook sinds kort in drie Europese Richtlijnen) overal als uiterste termijn voor hechting en inburgering in een land gehanteerde termijn: 234.

Na rechtmatig verblijf gedurende die termijn met een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd regulier worden immers in Nederland verblijfsvergunningen voor onbepaalde tijd regulier en asiel verstrekt (artt. 20 en 34 Vreemdelingenwet 2000). 235.

Op grond van art. 8, lid 1sub c. Rijkswet op het Nederlanderschap wordt na meer dan vijf jaar legaal verblijf op daartoe strekkende aanvraag Nederlanderschap verleend. 236.

De Kieswet geeft in art. B3, lid 2 sub b aan vreemdelingen die vijf jaar legaal in Nederland verblijven actief en passief kiesrecht voor de gemeenteraadsverkiezingen. 237.

Ook in artikel 8, lid 2 van ILO-verdrag nr. 97, inzake migrerende werknemers, wordt de vijf jaar termijn genoemd en in artikel 7, lid 2 van Besluit 1/80 Associatieraad EEG-Turkije over de rechten van gezinsleden (kinderen) van Turkse werknemers, in Collet International Lawyers & Associates

54/57 artikel 12(1)(a) Europees Vestigingsverdrag, en in artikel 7(a)(1) Europees Verdrag inzake sociale en medische bijstand. Al dit maakt duidelijk dat vijf jaar een internationaal aanvaarde termijn is die reeds op zich tot verblijfsaanspraken kan leiden. 238.

Richtlijn 2003/86 EG (recht op gezinshereniging voor derdelanders) geeft in art. 15, lid 1 uiterlijk na vijf jaar een recht op een autonome verblijfstitel, onafhankelijk van de gezinshereniger, aan de echtgenoot of niet gehuwde partner en meerderjarige kinderen, indien zulks vereist is op aanvraag. 239.

Richtlijn 2004/38 EG (‘recht op vrij verkeer en verblijf aan EU-burgers en hun familieleden’) geeft de Unieburger en diens familieleden een duurzaam verblijfsrecht na vijf jaar legaal verblijf in het EU-gastland. 240.

Richtlijn 2003/109 EG (status van langdurig ingezetenen onderdanen van derde landen) geeft derdelanders (rechtstreeks) recht op een verblijfstitel na vijf jaar legaal verblijf in een EU-lidstaat. 241.

Het tot 2001 en 2003 in de Vreemdelingenwet en uitvoeringsregels gecodificeerde Nederlandse driejarenbeleid regulier en asiel werd inmiddels afgeschaft, omdat in het Regeerakkoord werd uitgegaan, dat die toelatingsgrond niet meer nodig zou zijn als gevolg van de sterk versnelde procedures onder de nieuwste Vreemdelingenwet 2000. 242.

Grond voor de die verblijfsvergunningen was toch, dat van vreemdelingen, die langer dan drie jaar in onzekerheid verkeerden als gevolg van een meer dan drie jaar voortduren van de procedures in hun geval door toedoen of nalaten van de Nederlandse overheid of rechter niet meer kon worden gevergd, dat zij het land zouden verlaten en hen daarom een verblijfstitel zonder beperkingen (zelfs zonder tegenwerpen van het MVV-vereiste en paspoort vereiste!) moest worden verleend. 243.

Ook de Raad van Europa heeft een resolutie aangenomen waarin wordt opgeroepen om te komen tot regularisering van vreemdelingen die langer dan vijf jaar in Nederland verblijven (2006/1483 par. 15). 244.

De Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken (ACVZ) heeft de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie bij brief van 5 februari 2004 (inzake Eenmalige bijzondere maatregel, ALG/04/008, pag. 4) geadviseerd tegemoet te komen: “aan de in het Kinderverdrag van de VN vastgelegde en ook in het recente rapport van het uitvoerend Comité tot uitdrukking komende verplichting om aan de belangen van kinderen een zeer bijzonder (zwaar) gewicht toe te kennen. Het belang van kinderen (en zeer jonge volwassenen) die uitsluitend of gedurende een reeks van jaren, niet anders dan de Nederlandse samenleving hebben ervaren, dient naar het oordeel van de ACVZ een aparte plaats in de gehele belangenafweging te krijgen”.


55/57 245.

De ACVZ schreef in het persbericht, waarbij dit advies bekend werd gemaakt: “Bij een verblijf van zeven jaar of langer in Nederland in afwachting van enigerlei beslissing omtrent verblijf dient de binding met de Nederlandse samenleving de doorslag te geven als er tevens sprake is van minderjarige kinderen of jong volwassenen die hun ontwikkeling en opvoeding gedurende die periode in Nederland hebben doorgemaakt.” 246.

De ACVZ oordeelde blijkens dat zelfde persbericht, dat: “Als het gaat om een gezin met kinderen met een verblijf van meer dan zeven jaar of langer, de belangen van die kinderen een zo dominante rol spelen dat de eis van enige kennis van het Nederlands niet aan de ouders zou dienen te worden tegengeworpen.” 247.

Met de voorgaande redenering van de ACVZ wil eisers onderbouwen dat ook het belangrijkste adviesorgaan van gedaagde de belangen van de kinderen dusdanig relevant acht dat dit verblijfsaanvaarding kan leiden en dat dit een aparte plaats in de algehele belangenafweging dient te krijgen. De termijn van zeven jaar is echter een onbegrijpelijk en verder nergens op gebaseerd criterium, en gelet op alle reeds aangedragen argumenten, zien eisers vooralsnog aanleiding om vast te houden aan de vijf jaar zoals genoemd, mede nu dit een termijn is die op veel verschillende plaatsen terug te vinden is. 248.

D) c) Overige deskundigen Eisers hebben hun verzoek aan gedaagde om overleg over een passende oplossing voor de onderhavige problematiek de gedaagde onderbouwd met een verwijzing naar dit advies en oordeelsvorming na grondig onderzoek vanwege de meest gezaghebbende adviseur van de Minister, hebben deze gewezen op alle hier opgesomde (en nog meer) gronden voor een recht op ‘verblijfsaanvaarding’, doch de Minister heeft daar op in de achterliggende jaren afwijzend gereageerd en in het recente verleden helemaal niet, althans (in het geval van de dossiers van vier gezinnen van de leden van WWB) op een ondeugdelijke en uiterst onbevredigende en op ondeugdelijk gemotiveerde wijze als hier boven beschreven en geciteerd, terwijl op de meest recente verzoeken van DCI-NL/WWB in het geheel niet werd gereageerd. 249.

Human Rights Watch Human Rights Watch (HRW) heeft in een uiterst scherpe rapportage over het Nederlandse asielbeleid (Fleeting refugee: the triumph of efficiency over protection in Dutch asylum policy, april 2003) haar bezorgdheid geuit over de interpretatie en reikwijdte die de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State momenteel aan het IVRK heeft gegeven. Ook HRW wijst op de verplichtingen die voor de Nederlandse overheid voortvloeien uit het IVRK ten aanzien van alle kinderen (dus ook 'illegale') die op haar grondgebied verblijven: "Human Rights Watch is deeply concerned with the Dutch courts' current interpretation of the applicability of the Convention on the Rights of the Child. Without derogating from its international obligations, the Netherlands cannot simply ignore its international and regional obligations to protect and care for migrant children in its territory." (...) "The Dutch government should make clear to all officials that the Convention on the Rights of the Child and other relevant Collet International Lawyers & Associates

56/57 international and regional instruments mandating minimum standards for the treatment of all children are applicable to migrant children regardless of their legal status." 250.

IV CONCLUSIE Eisers vragen Uw Rechtbank: 1) voor recht te verklaren, dat gedaagde onrechtmatig handelt tegenover eisers en de leden van hun doelgroep van eisers (minderjarige vreemdelingen, die langer dan vijf jaar in Nederland aanwezig zijn) nu: - hun aanspraken op toegang tot de door de Koppelingswet 1998 aan het bezit van een verblijfsvergunning gekoppelde voorzieningen, zoals het recht op toegang tot de gezondheidszorg, onderwijs, welzijnsinstanties e.d.) wordt onthouden, althans ernstig beperkt en - eisers en de leden van hun doelgroep willens, althans wetens, ook na een periode van vijf jaar nog steeds wordt blootgesteld aan psychische en fysieke ziektes genererende onzekerheid over hun basisveiligheid en rechtspositie in Nederland; 2) voor recht te verklaren, dat gedaagde onrechtmatig handelt tegenover eisers en de leden van hun doelgroep van eisers door kinderen in vreemdelingenbewaring te plaatsen, terwijl deze kinderen niets hebben misdaan en de opsluiting ook niet dient om hun belangen te beschermen terwijl gedaagde weet dat het beroven van de vrijheid van kinderen uitermate traumatiserend werkt, subsidiair dat gedaagde onrechtmatig handelt tegenover eisers en de leden van hun doelgroep van eisers door kinderen in vreemdelingenbewaring te plaatsen, terwijl deze kinderen niets hebben misdaan en de opsluiting ook niet dient om hun belangen te beschermen terwijl gedaagde weet dat het beroven van de vrijheid van kinderen uitermate traumatiserend werkt, zeker als die opsluiting langer duurt dan strikt noodzakelijk; 3) de gedaagde te gebieden binnen een door de rechtbank in goede justitie naar redelijkheid en billijkheid te bepalen termijn maatregelen te treffen, die zullen leiden tot opheffing van deze onrechtmatige situatie: - door in ieder geval de rechtsgevolgen van de afwijzende beslissingen voor de kinderen op te heffen, dan wel te doen opheffen ondermeer op basis van artikel 45 lid 1 sub c, of anderszins, subsidiair door alsnog voorzieningen te treffen, dan wel te doen treffen die de onrechtmatige en onrechtvaardige discriminatie tussen kinderen verblijvend in Nederland onderling opheft; - door de kinderen die nu van hun vrijheid zijn beroofd, binnen 24 uur na de hier gevraagde uitspraak weer in vrijheid te stellen en vanaf de datum van die uitspraak geen kinderen meer in vreemdelingenbewaring te plaatsen, subsidiair door deze vrijheidsberoving tot een periode van twee weken te maximeren, zijnde de periode die gemiddeld vereist is voor een geslaagde uitzetting; - door alsnog een mogelijkheid te creëren dat deze kinderen een daartoe dienende aanvraag kunnen indienen, waarbij alle voor kinderen van belang zijnde argumenten wel kunnen worden afgewogen, subsidiair


57/57 door te bevelen dat gedaagde binnen een door Uw rechtbank te bepalen termijn een dergelijke mogelijkheid dient te creëren ten behoeve van deze kinderen; 4) te bepalen dat in aanvulling op de Vw2000 en het Vb2000, een nadere uitwerking in het Vreemdelingenbesluit, althans de Vc2000 wordt opgenomen t.a.v. artikel 3.4, 1e en 3e lid van het Vreemdelingenbesluit 2000, met dien verstande dat ook een verblijfsvergunning conform beschikking Minister wordt afgegeven indien een kind reeds vijf jaar in Nederland woonachtig is, waarbij deze verblijfsvergunning tevens geldt voor de familie van dat kind, waarbij noch het paspoort vereiste, noch het mvv-vereiste wordt tegengeworpen en het Vreemdelingenvoorschrift aan te vullen in die zin, dat deze verblijfsvergunning ambtshalve en op aanvraag kan worden afgegeven zonder dat leges verschuldigd zijn, subsidiair te bepalen dat gedaagde alles in het werk stelt om op korte termijn deze toelatingsgrond zoals hiervoor genoemd tot regel te (doen) verheffen; 5) gedaagde te veroordelen in de kosten van deze procedure; 6) het hier gevraagde vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

Procureur

De kosten van het uitbrengen van dit exploit en het betekenen van de daarbij gevoegde ledenlijst zijn voor mij, deurwaarder: €


A4. Ha, geboren in 1997 in Duitsland, sinds 1999 wonend in Nederland, in het vervolg van deze dagvaarding en van dit proces aan te duiden als Ha ;

Recommend Documents