8 JULI 2015
EEN TELEFOONABONNEMENT MET ‘GRATIS’ TELEFOON DE WENSELIJKHEID VAN DE KWALIFICATIE ALS KOOP OP AFBETALING EN CONSUMENTENKREDIET
ANNIKA VAN BEEK UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM
[email protected] 6032435 Scriptiebegeleider: dhr. prof. dr. M.B.M. Loos
Voorwoord Voor u ligt mijn afstudeerscriptie voor mijn master Privaatrecht: Privaatrechtelijke rechtspraktijk aan de Universiteit van Amsterdam. Het onderwerp betreft de wenselijkheid van de kwalificatie van telefoonabonnementen inclusief telefoon als koop op afbetaling dan wel consumentenkrediet. Al vanaf het begin van mijn studietijd werd mij duidelijk dat ik een voorliefde heb voor het privaatrecht en dan voornamelijk het aansprakelijkheidsrecht. Zo heb ik mijn bacheloressay gewijd aan de collectieve actie en ook in mijn master veelvuldig voor aansprakelijkheidsrecht vakken gekozen. Voor mijn masterscriptie heb ik echter gekozen voor een consumentrechtelijk onderwerp. Tijdens mijn student-stage bij de Brauw Blackstone Westbroek kwam ik in aanraking met het onderwerp telefoonabonnementen met een ‘gratis’ toestel. De prejudiciële vraag was nog maar net aan de Hoge Raad gesteld en toch was ik direct gefascineerd door de praktische relevantie hiervan. Bijna iedereen heeft wel eens een telefoonabonnement afgesloten – of er in ieder geval over nagedacht om er een af te sluiten – waar men een ‘gratis’ toestel bij geleverd krijgt. De kwalificatie als koop op afbetaling en consumentenkrediet kan een enorme impact hebben op de telecomsector. Ik was verkocht: een onderwerp waar niet alleen rechtswetenschappers over kunnen discussiëren, maar waar ook de niet- rechtsgeleerden onder ons geïnteresseerd in kunnen zijn. De praktische inslag maakte dan ook dat ik met zeer veel plezier deze afstudeerscriptie heb geschreven. Graag maak ik van deze gelegenheid gebruik om mijn dank uit te spreken. Ik ben ontzettend dankbaar dat ik tijdens mijn studie zoveel vertrouwen heb mogen genieten van mijn omgeving, voor de nieuwe vriendschappen gesloten, het enthousiasme waarmee docenten hun kennis op mij overbrachten en – het moet gezegd worden – voor de prachtige locatie waar ik al deze tijd heb mogen studeren. Meer specifiek bedank ik graag nog prof. dr. M.B.M. Loos voor zijn kennis, deskundige begeleiding en ondersteuning bij mijn afstudeerscriptie. Hiernaast is mijn dank zeer groot voor mijn lieve ouders en broertje, vanwege hun onvoorwaardelijke liefde en altijd aanwezige vertrouwen in het positief afronden van mijn studie. Verder bedank ik al mijn fantastische vrienden die er altijd voor mij zijn geweest en die de ontelbare uren op de poort een stuk aangenamer maakten. Rest mij nog te zeggen dat ik deze scriptie opdraag aan mijn vader, Rob van Beek, die altijd zo onvoorstelbaar trots op me was, wat ik ook deed. De afronding van mijn scriptie en het bijbehorende behalen van mijn masterdiploma is iets wat ik graag met hem had gedeeld. Deze is voor jou, pap! Veel leesplezier toegewenst! Annika van Beek
Inhoudsopgave I.
Inleiding ...................................................................................................................................................................................................1 1.1.
Inleiding..............................................................................................................................................................................................1
1.2.
Enkele inleidende opmerkingen.............................................................................................................................................2
1.2.1.
Definitie ‘consument’ ........................................................................................................................................................2
1.2.2.
Uitsluiting van het begrip ‘krediettransactie’ .......................................................................................................2
1.2.3.
Nationaal versus Europees Recht ...............................................................................................................................3
1.2.4.
Privaat- en publieksrechtelijke sancties en handhaving .................................................................................3
II.
Het doel van het consumentenrecht ..........................................................................................................................................4 2.1.
Het algemene doel van het consumentenrecht ...............................................................................................................4
2.2.
Europeesrechtelijke benadering van het consumentenrecht ..................................................................................5
III.
Kwalificatie .............................................................................................................................................................................................7
3.1.
De feitelijke en juridische benadering van het afsluiten van een abonnement met ‘gratis’ toestel ......7
3.2.
Een ‘gratis’ toestel? .......................................................................................................................................................................8
3.3.
Koop op afbetaling ........................................................................................................................................................................9
3.4.
Consumentenkredietovereenkomst .................................................................................................................................. 10
3.5.
Uitzonderingen ............................................................................................................................................................................ 11
IV.
Rechtsgevolgen.................................................................................................................................................................................. 13
4.1.
Een uitzondering voor de telecomsector? ...................................................................................................................... 13
4.2.
De gevolgen van de kwalificatie als koop op afbetaling ........................................................................................... 14
4.2.1.
Vermelding van de prijs in de overeenkomst .................................................................................................... 14
4.2.2.
Toestemming van de echtgenoot ............................................................................................................................. 15
4.2.3.
Toepassing consumentenkoopregeling ................................................................................................................ 17
4.3.
V.
De gevolgen van de kwalificatie als consumentenkrediet ...................................................................................... 17
4.3.1.
Precontractuele informatieverplichtingen .......................................................................................................... 18
4.3.2.
Reclameverplichtingen ................................................................................................................................................. 20
4.3.3.
Het zijn van een kredietgever .................................................................................................................................... 21
4.3.4.
Vormvereiste van de overeenkomst....................................................................................................................... 24
4.3.5.
Inhoud van de kredietovereenkomst ..................................................................................................................... 25
4.3.6.
Wettelijke bedenktijd .................................................................................................................................................... 26
4.3.7.
Het recht op vervroegde aflossing ........................................................................................................................... 27
4.3.8.
Ontbinding door de telecomaanbieder ................................................................................................................. 28
Conclusie .............................................................................................................................................................................................. 29
Literatuurlijst ...................................................................................................................................................................................................... 32 Regelgeving en parlementaire stukken.................................................................................................................................................. 35 Jurisprudentie..................................................................................................................................................................................................... 36
I.
Inleiding
1.1.
Inleiding
Het afsluiten van een telefoonabonnement in een telecomwinkel en daar vervolgens een ‘gratis’ toestel bij krijgen. Het lijkt de normaalste zaak van de wereld. Miljoenen mensen maken gebruik van dergelijke aanbiedingen en zitten vervolgens lange tijd vast aan abonnementen, waarvan zij soms de kosten niet meer kunnen dragen. Vooral jongeren kampen met betalingsproblemen vanwege hoge telefoonabonnementskosten.
1
Dat de consument de telecomaanbieder betaalt voor de
telecomdiensten is evident. Maar hoe zit dit met het toestel? Is het toestel daadwerkelijk gratis of betaalt de consument in werkelijkheid een bedrag voor het toestel door middel van de maandelijkse kosten? De uitkomst hiervan is bepalend voor de kwalificatie van de overeenkomst ter zake van het toestel. Naar aanleiding van een prejudiciële vraag boog de Hoge Raad zich over deze kwestie. 2 De Hoge Raad oordeelde dat het toestel in beginsel niet gratis is, maar dat een consument daar via de maandelijkse kosten in feite voor betaalt. Een telefoonabonnement inclusief toestel dient ter zake van het toestel in beginsel dan ook te worden aangemerkt als een koop op afbetaling (art. 7A:1576 lid 1 BW) en als een kredietovereenkomst (art. 7:57 lid 1, aanhef en onder c, BW). 3 De bijbehorende regelgeving wordt hiermee van toepassing op telecomaanbieders. Telecomaanbieders zullen aan diverse – mogelijk vergaande – verplichtingen moeten voldoen om te voorkomen dat zij geconfronteerd worden met privaat- of publieksrechtelijke sancties. De kwalificatie is dan ook van wezenlijk belang voor de telecomindustrie. Deze scriptie onderzoekt het volgende: In hoeverre is de toepasselijkheid van de bepalingen van koop op afbetaling en consumentenkrediet bij het afsluiten van een telefoonabonnement waarbij een 'gratis' toestel wordt verstrekt aan de consument wenselijk? Het doel van het consumentenrecht wordt hierbij als maatstaf gebruikt. Bekeken wordt of de rechtsgevolgen en praktische implicaties die de kwalificatie heeft in overeenstemming zijn met het doel van het consumentenrecht. Na enkele inleidende opmerkingen over de reikwijdte van deze
1
'Jongeren duur telefoon-abonnement verbieden' AD 21 mei 2013, Ad.nl (zoek op jongeren telefoon-abonnement). Sinds 2012 hebben rechters de mogelijkheid om in civiele zaken ingevolge art. 392 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) een prejudiciële vraag te stellen aan de Hoge Raad (Besluit van 18 april 2012, Stb. 2012, 166). Deze mogelijkheid staat open indien i) een antwoord op de gestelde vraag nodig is om op de eis of het verzoek te beslissen en ii) het antwoord van rechtstreeks belang is om soortgelijke geschillen te beslechten (art. 392-394 Rv en art. 81a Wet op de rechterlijke organisatie (Wet RO)). Kamerstukken II 2010/11, 32612; De rechtbank Den Haag maakte gebruik van deze mogelijkheid (Rb. Den Haag 13 juni 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:CA3529, r.o. 4.11). 3 HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, r.o. 3.5.2 en 4. 2
1
scriptie (§ 1.2), gaat deze scriptie eerst nader in op het doel van het consumentenrecht (H. II). Vervolgens wordt besproken wat de vereisten zijn om een overeenkomst te kwalificeren als koop op afbetaling en consumentenkrediet (H. III), waarna een behandeling van de gevolgen en de praktische consequenties van de kwalificatie volgt (H. IV). Afgesloten wordt met een conclusie waarin een antwoord op de onderzoeksvraag wordt gegeven (H. V).
1.2.
Enkele inleidende opmerkingen
Ter inkadering van de reikwijdte van deze scriptie, worden hier enkele inleidende opmerkingen gemaakt. Tevens bieden zij achterliggende informatie welke van belang is voor een goed begrip van het onderwerp.
1.2.1. Definitie ‘consument’ Deze scriptie ziet enkel op de koop op afbetaling en kredietovereenkomst tussen een consument en een professionele wederpartij. In het huidige consumentenrecht ontbreekt een eenduidige definitie van het begrip ‘consument’.4 Met betrekking tot deze scriptie leidt deze pluriformiteit echter niet tot veel problemen. In deze scriptie wordt uitgegaan van het algemeen gehanteerde begrip van een ‘consument’, namelijk een natuurlijk persoon die handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteiten vallen.5
1.2.2. Uitsluiting van het begrip ‘krediettransactie’ De Hoge Raad heeft geoordeeld dat telefoonabonnementen inclusief toestel in beginsel zowel te kwalificeren zijn als ‘koop op afbetaling’, als een ‘krediettransactie’ dan wel ‘kredietovereenkomst’. Er is sprake van een ‘krediettransactie’ indien de overeenkomst gesloten is vóór 25 mei 2011. 6 Overeenkomsten die gesloten zijn op of na deze datum zijn een ‘kredietovereenkomst.7 Aangezien de meeste telefoonabonnementen een maximale duur van twee jaar hebben, zijn de gevolgen van de kwalificatie als ‘krediettransactie’ minder relevant. Deze scriptie beperkt zich dan ook tot de ‘kredietovereenkomst’ in de zin van artikel 7:57 lid 1 sub c BW en laat de ‘krediettransactie’ verder buiten beschouwing.
4
Zie hierover Loos, WPNR 2005/6638; Rinkes 2011, par. 2.8. en 2.9. Zie o.a. art. 7:6 lid 1 en 7:57 lid 1 sub a BW. 6 Indien er sprake is van een ‘krediettransactie’, is de oude Wet op het consumentenkrediet (Wck (oud)) van toepassing en de oude bepalingen van de Wet of het Financieel Toezicht (Wft); zie art. 1, aanhef en onder a, sub 2e, Wck (oud) voor de definitie van krediettransactie; art. VI Implementatiewet richtlijn consumentenkrediet, Stb. 2011, 246; art. 68a lid 2 en 211a Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek (OBW). 7 Indien er sprake is van een ‘kredietovereenkomst’, is titel 2A van boek 7 BW en de nieuwe bepalingen van de Wft van toepassing. Implementatiewet richtlijn consumentenkrediet, Stb. 2011, 246. 5
2
1.2.3. Nationaal versus Europees Recht Een groot deel van het Nederlandse consumentenrecht vindt haar oorsprong in het Europese recht. Enig begrip van het samenspel tussen Europees en Nederlands recht is dan ook nodig. Nederland is lid van de Europese Unie (EU) en dient zich als zodanig te houden aan het recht van de EU (Unierecht). Unierecht bestaat zowel uit primair als secundair recht en heeft rechtstreekse werking en voorrang in de Nederlandse rechtsorde.8 Wat betreft het consumentenrecht volgt uit het primaire Unierecht dat de EU de belangen van consumenten bevordert en een hoog niveau van consumentenbescherming waarborgt.
9
Hierbij hebben de EU en de lidstaten gedeelde
bevoegdheden. 10 Op het gebied van secundaire wetgeving heeft de EU een aantal richtlijnen vastgesteld
met
daarin
materiële
consumentrechtelijke regels, waaronder de
richtlijn
consumentenkrediet.11 Richtlijnen zijn verbindend ten aanzien van het resultaat voor de lidstaten waar het voor bestemd is. 12 Het is aan de Nederlandse wetgever om deze richtlijnen binnen een bepaalde tijd te implementeren in nationale wetgeving. Tevens zijn er een aantal consumentrechtelijke verordeningen vastgesteld die betrekking hebben op de handhaving van de materiële regels en rechtstreeks toepasselijk zijn.13
1.2.4. Privaat- en publieksrechtelijke sancties en handhaving Zoals later meer uitgebreid aan bod komt, wordt de consumentenkredietovereenkomst zowel beheerst door privaatrechtelijk als publieksrechtelijke wetten (§ 3.4). 14 Dit houdt in dat naast handhaving via het privaatrecht, ook handhaving van deze regelgeving via het publiekrecht, meer specifiek via het bestuursrecht en strafrecht, kan plaatsvinden. 15 Hoewel deze scriptie zich toespitst op het privaatrecht, kunnen ook de publieksrechtelijke gevolgen van wezenlijk belang zijn voor de beantwoording van de onderzoeksvraag. Waar nodig zullen ook deze gevolgen worden besproken.
8
HvJ EG 5 februari 1963, 26/62 (Van Gend & Loos); HvJ EG 15 juli 1964, 6/64 (Costa/ENEL). Art. 169 VWEU en herhaalt in de nieuwe richtlijn betreffende consumentenbescherming: Richtlijn 2011/83/EU (PbEU 2011, L 304/64), preambule 3. 10 Art. 4 lid 2 sub f VWEU. 11 Art. 288 VWEU; Richtlijn 2008/48/EG (PbEU 2008, L 133/66). 12 Art. 288 VWEU. 13 Art. 288 VWEU. 14 Kamerstukken II 2009/10, 32339, 3 (MvT), p. 3. 15 Aldus ook Kamerstukken II 2009/10, 32339, 3 (MvT), p. 4-5; Bijv. via een bestuursrechtelijke boete van de AFM (art. 4:34, 1:80 en de bijlage bij 1:80 Wft); Voor meer over de publiekrechtelijke gevolgen van handelen in strijd met de kredietregels Van Poelgeest 2015, hfdst. 4. 9
3
II.
Het doel van het consumentenrecht
De maatstaf die wordt gehanteerd om te concluderen of het wenselijk is om een telefoonabonnement inclusief toestel ter zake van het toestel te kwalificeren als koop op afbetaling dan wel consumentenkrediet is het doel van het consumentenrecht. Om deze maatstaf duidelijk te kunnen gebruiken, wordt in dit hoofdstuk de algemene doelstelling van het consumentenrecht besproken (§ 2.1). Vervolgens wordt ingegaan op de manier waarop het Europese recht het consumentenrecht benadert (§ 2.2).
2.1.
Het algemene doel van het consumentenrecht
Het consumentenrecht wordt vaak gezien als de harde kern van het privaatrecht. consumentrechtelijke regels staan afwijking ten nadele van de consument
toe.17
16
Weinig
Afwijken ten nadele
van de (professionele) verkoper wordt vaak wel toegestaan. Dit duidt erop dat de wetgever het belang van de consument voor het belang van de verkoper plaatst. Het beschermen van de consument wordt dan ook vaak aangehaald als het doel van het consumentenrecht. Waar komt deze beschermingsgedachte echter vandaan? De beschermingsgedachte komt in principe voort uit de ongelijkheid die er tussen partijen bestaat bij een consumentrechtelijke transactie. Consumenten staan zowel juridisch als economisch gezien in een zwakke positie tegenover hun professionele wederpartij. De contractvrijheid biedt hiertoe verheldering. Het houdt in dat partijen (i) vrij zijn om te bepalen óf ze een overeenkomst sluiten, (ii) met wie ze dit doen en (iii) vrij zijn om de inhoud van de overeenkomst te bepalen.18 Indien één van de partijen echter in een zwakkere positie ten opzichte van de ander staat, kan deze zwakke partij deze vrijheden niet ten volle benutten. In het consumentenrecht is de consument deze zwakke partij. 19 Zo heeft de consument (i) geen mogelijkheid af te zien van het aangaan van een overeenkomst: consumeren is veelal noodzakelijk, (ii) weinig keuze met wie hij overeenkomsten sluit als het aantal aanbieders beperkt is en (iii) zelden invloed op de inhoud van de overeenkomst.20 Tevens kan het gebruik van reclame en verkooptechnieken de consument beïnvloeden en zijn keuzevrijheid verder beperken.21 Het consumentenrecht compenseert en herstelt deze ongelijkheid tussen partijen door de consument een hoger niveau van consumentenbescherming te bieden.22 Hierbij houdt de consument wel zelf de
16
Rinkes 2011, p. 31 en 43; Loos 2014, p. 3-6. Zie bijv. art. 7:6 lid 1 BW (consumentenkoop) en art. 7:73 lid 1 BW (consumentenkredietovereenkomst). 18 Zie uitgebreid over contractvrijheid Hartlief 1999. 19 Andere voorbeelden zijn huurders (tegenover verhuurders) en werknemers (tegenover werkgevers). 20 Rinkes 2011, par. 2.2. 21 Rinkes 2011, par. 2.2. 22 Rinkes 2011, p. 33; Rinkes, Contracteren 2009/3, p. 56; voor meer over ongelijkheidscompensatie in het consumentenrecht zie Rinkes, SR 1996/11. 17
4
verantwoordelijkheid om goed geïnformeerd te zijn en om op te letten bij het aangaan van een overeenkomst.23 Ook de consumentrechtelijke regeling van de koop op afbetaling en consumentenkrediet hebben volgens de Hoge Raad als doelstelling om de consument te beschermen, met name tegen overkreditering. 24
2.2.
Europeesrechtelijke benadering van het consumentenrecht
Aangezien veel consumentrechtelijke wetgeving haar oorsprong vindt in het Europese recht is de Europeesrechtelijke benadering van het consumentenrecht ook van belang. Volgens het Europese recht is het bevorderen van de belangen van consumenten en het waarborgen van een hoog niveau van consumentenbescherming één van de doelstellingen van de EU.25 De verwezenlijking hiervan wordt echter gekoppeld aan het tot stand brengen van een interne markt: de Unie draagt bij aan de verwezenlijking van een hoog niveau van consumentenbescherming door middel van maatregelen die zij in het kader van het tot stand komen van een interne markt neemt.26 Verschillende richtlijnen volgen deze benadering bij het vermelden dan hun doelstellingen. 27 Het tot stand brengen van een interne markt is de kern van het Europese recht en als doelstelling verankerd in artikel 3 VEU.28 Als lid van de EU dient Nederland bij te dragen tot de verwezenlijking van deze doelstellingen.29 In 2004 nam de Europese Commissie een aanvang met de herziening van een groot deel van het consumentenrecht.30 Hierbij werd bovenstaande benadering wederom herhaald: het belangrijkste 23
HvJ EG 16 juli 1998, C-210/96 (Gut Springenheide). In casu ging het om de vraag of een bepaalde handelspraktijk de consument kan misleiden. Het Hof van Justitie (HvJ) oordeelde dat de nationale rechter bij de beoordeling hiervan mag ‘uitgaan van de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument’; Rinkes 2011, p. 42. 24 HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, r.o. 3.4.3; m.b.t. koop op afbetaling zie r.o. 3.4.2. (i); zie ook Richtlijn 2008/48/EG (PbEU 2008, L 133/66), preambule 7-9 en Van Poelgeest 2015, p. 2 m.b.t. consumentenkrediet. 25 Art. 169 lid 1 VWEU. 26 Art. 169 lid 1 en 2 sub a VWEU, 114 lid 1 en 3 VWEU, 26 VWEU en 3 lid 2 VEU. 27 Bijv. de Richtlijn consumentenkoop (Richtlijn 1999/44/EG (PbEG 1999, L 171/12), art. 1 lid 1); Richtlijn oneerlijke handelspraktijken (Richtlijn 2005/29/EG (PbEG 2005, L 149/22), art. 1) en de Richtlijn consumentenrechten (Richtlijn 2011/83/EU (PbEU 2011, L 304/64), art. 1). 28 Art. 3 lid 3 VEU en 26 VWEU. Ingevolge art. 26 lid 2 VWEU omvat de interne markt ‘een ruimte zonder binnengrenzen waarin het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal is gewaarborgd volgens de bepalingen van de Verdragen’; Eijsbouts e.a. 2012, p. 69-60. 29 Art. 4 lid 3 VEU. 30 De herziening vond o.a. plaats vanwege het feit dat de minimumharmonisatie waar veel richtlijnen tot dat moment vanuit gingen een negatief effect op de interne markt hadden. Het leidde tot sterk uiteenlopende bescherming van de consument in de lidstaten, waardoor consumenten niet zeker van hun rechten waren en minder snel overgingen tot een koop in het buitenland. Zie Groenboek 2006, par. 3.3; Zie ook Cauffman, Faure & Hartlief 2009, p. 39 e.v. voor wat betreft de herziening van het consumentenacquis; Inmiddels is het consumentenrecht herzien op het gebied van time-sharing (Richtlijn 2008/122/EG (PbEU 2008, L 33/10)), consumentenkrediet (Richtlijn 2008/48/EG (PbEU 2008, L 133/66)) en is de Richtlijn consumentenrecht tot stand gekomen (Richtlijn 2011/83/EU (PbEU 2011, L 304/64)). Wat betreft pakketreizen hebben de Europese Commissie, het Europees Parlement en de Europese Raad 5
doel van de herziening was om ‘tot een echte interne markt voor de consument te komen en daarbij […] het juiste evenwicht te vinden tussen een hoog beschermingsniveau voor de consument en het concurrentievermogen van het bedrijfsleven’.
31
Het bieden van een hoog niveau van
consumentenbescherming zou het vertrouwen van de consument in de interne markt versterken. 32 Wat betreft het concurrentievermogen van het bedrijfsleven zou dit onder andere bereikt worden door het terugdringen van nalevingskosten waardoor bedrijven makkelijker in staat zouden zijn om handel te drijven in de EU.33 Het doel van de herziening is dan ook eerder het tot stand brengen van een interne markt, waarbij consumentenbescherming juist als middel wordt gebruikt om dit te bereiken en waarbij ook de belangen van het bedrijfsleven een rol spelen. Aangezien het aannemen van dergelijke richtlijnen moet plaatsvinden binnen het constitutionele kader van de EU,34 had de Europese wetgever echter weinig keus in het bepalen van het doel van de verschillende richtlijnen. Bovendien komen grensoverschrijdende overeenkomsten op het terrein van telefoonabonnementen in de praktijk nauwelijks voor. Het zijn vooral de multinationals die telecomabonnementen aanbieden en zij zullen consumenten meestal doorsturen naar het filiaal in hun eigen land. Het doel van de interne markt is dan ook minder van belang. Geconcludeerd kan worden dat het consumentenrecht inderdaad als doel heeft om de consument te beschermen, waarbij op Europees niveau dit doel wordt ingezet als middel om een interne markt tot stand te brengen. Aangezien grensoverschrijdende overeenkomsten minder vaak voorkomen in de telecomsector, wordt voornamelijk het beschermen van de consument als maatstaf gebruikt om tot een antwoord te komen of de kwalificatie van de Hoge Raad wenselijk is.
onlangs een politiek akkoord gesloten om een nieuwe richtlijn tot stand te brengen. ‘EU Council backs new EU rules giving more protection to over 120 million holidaymakers’, European Commission Press Release 28 mei 2015, Europa.eu (zoek op holidaymakers). 31 Als ideaal wordt gehanteerd dat de rechten van de consument precies hetzelfde zijn, waar de consumenten zich ook binnen de EU bevinden. Groenboek 2006, p. 3. 32 Groenboek 2006, p. 4. 33 Het eenvoudiger en voorspelbaarder maken van de regelgeving zou – o.a. doordat de nalevingskosten omlaag gaan – bedrijven makkelijker in staat stellen om binnen de EU handel te drijven; Groenboek 2006, p. 4; SER-Advies 2007, p. 15. 34 Art. 3 lid 3 en 6 VEU, 13 VEU en 26 VWEU; Eijsbouts e.a. 2012, p. 54-55. 6
III.
Kwalificatie
De Hoge Raad heeft de afsluiting van een telefoonabonnement inclusief toestel, ter zake van het toestel gekwalificeerd als een koop op afbetaling en tevens als een kredietovereenkomst.35 Om te beoordelen of de kwalificatie wenselijk is, is het nodig om te weten wat de vereisten van deze kwalificatie zijn: wanneer is een telefoonabonnement ter zake van het toestel een koop op afbetaling of kredietovereenkomst? Dit hoofdstuk begint met een bespreking van de feitelijke en juridische handelingen die het afsluiten van een telefoonabonnement omvat (§ 3.1). Vervolgens wordt de kwalificatie van de Hoge Raad besproken. Aangezien het voor beide kwalificaties nodig is om te bepalen of het toestel in werkelijkheid ‘gratis’ is of niet, wordt een aanvang genomen met deze bespreking (§ 3.2). Vervolgens worden de koop op afbetaling (§ 3.3) en kredietovereenkomst (§ 3.4) met bijbehorend juridisch kader uiteengezet.36 Afsluitend worden de gevallen behandeld waarin de besproken kwalificaties juist niet opgaan (§ 3.5).
3.1. De feitelijke en juridische benadering van het afsluiten van een abonnement met ‘gratis’ toestel Een overeenkomst waarbij een telefoonabonnement met ‘gratis’ toestel wordt afgesloten, kan op diverse manieren worden aangegaan. In deze scriptie zal echter worden uitgegaan van de (veelvoorkomende) situatie waarin de consument het abonnement in de winkel afsluit. Feitelijk gezien stapt de consument de winkel in en wordt geadviseerd door de verkoper over de diverse abonnementen en toestellen. Nadat de consument een keus heeft gemaakt, tekent hij een contract bij de telecomaanbieder. Vervolgens sluit de telecomaanbieder – vaak direct – het abonnement af en krijgt de koper het toestel in zijn handen. Een kwartier nadat de koper de winkel binnenkwam, staat hij weer buiten met een nieuwe telefoon en de mogelijkheid om – afhankelijk van het door hem gesloten abonnement – te bellen, sms’en en internetten. Juridisch gezien houden deze handelingen in ieder geval in dat er een wederkerige overeenkomst in de zin van artikel 6:261 Burgerlijk Wetboek (BW) tot stand is gekomen tussen de koper en de telecomaanbieder. De koper heeft zich verplicht tot het betalen van een maandelijks bedrag en de telecomaanbieder tot het leveren van telecomdiensten en het toestel. 37 Door het tekenen van het contract hebben zij elkaars aanbod aanvaard. 38 Om te bepalen of er ook sprake is van de bijzondere overeenkomsten koop op afbetaling en consumentenkrediet, is meer informatie nodig.
35
HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, r.o. 3.5.2. HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, r.o. 3.5.2. 37 Art. 6:261 lid 1 BW; De levering vond in dit geval waarschijnlijk zelfs al plaats. Voor eigendomsoverdracht is levering krachtens geldige titel, door hem die bevoegd is over het goed te beschikken vereist (3:80 lid 1 en 3 BW, 3:83 lid 1 BW en 3:84 lid 1 BW). Levering vindt in dit geval plaats door de consument het ‘bezit’ over het toestel te verschaffen (3:90 lid 1 BW). De consument verkrijgt in dit geval het bezit doordat de aanbieder de consument de telefoon meegeeft. Hij heeft de ‘feitelijke macht’ over het toestel verschaft (3:112 BW en 3:113 lid 1 BW). 38 Art. 6:217 lid 1 BW, art. 6:213 lid 1 BW en art. 3:33 BW. 36
7
3.2.
Een ‘gratis’ toestel?
Bij het afsluiten van telefoonabonnementen worden consumenten, in de gevallen waar deze scriptie op ziet, een ‘gratis’ toestel aangeboden.39 Of dit toestel in werkelijkheid gratis is, is volgens de Hoge Raad bepalend voor de kwalificatie van de overeenkomst als koop op afbetaling dan wel consumentenkrediet. Zonder deze vaststelling, kan geen oordeel worden gegeven over de kwalificaties: bespreking hiervan vóórdat specifiek wordt ingegaan op de koop op afbetaling (§ 3.3) en consumentenkrediet (§ 3.4) is dan ook op zijn plaats. De letterlijke tekst van de overeenkomsten biedt geen aanleiding om te concluderen dat de consument voor het toestel betaalt: het toestel is immers ‘gratis’. Om te voorkomen dat voorbij wordt gegaan aan de dwingendrechtelijke regelgeving en beoogde bescherming van de consument bevat zowel de regelgeving van de koop op afbetaling als consumentenkrediet een strekkingsbepaling: zodra een overeenkomst onder de strekking van de overeenkomst valt, is de overeenkomst te kwalificeren als koop op afbetaling, ongeacht de vorm of benaming de overeenkomst.40 De Hoge Raad overweegt dan ook correct dat voor beiden kwalificaties vereist is dat de kosten die de consument maandelijks betaalt, naar de strekking van de overeenkomst, (deels) betalingen zijn van een koopsom voor de mobiele telefoon.41 Bij het bepalen van de strekking neemt de Hoge Raad (in overeenstemming met een oordeel van het Hof van Justitie)42 de doelstelling van de wettelijke regelingen – het beschermen van de consument, met name tegen overkreditering – in overweging. Hij kent dan ook ‘bijzonder gewicht toe aan het perspectief en de belangen van de consument’.43 Zo overweegt de Hoge Raad dat een nieuwe telefoon voor een consument in het algemeen een aanzienlijke waarde vertegenwoordigt. De meeste toestellen die bij een abonnement worden bijgeleverd hebben immers hoge losse verkoopwaarde. Daardoor moet worden aangenomen dat de consument een telefoonabonnement inclusief toestel afsluit ‘mede met het oog op het in eigendom verkrijgen van een dergelijke mobiele telefoon’. Tevens zal de consument door deze hoge waarde van het toestel niet (mogen) verwachten dat hij het toestel geheel gratis verkrijgt. Hij moet er rekening mee houden dat de telecomaanbieder een bedrag voor het toestel heeft verdisconteerd in de maandelijkse abonnementskosten. 44 Overigens zou het voor 39
Zo ook in de overeenkomst in het geding bij de rechtbank Den Haag die de prejudiciële vraag stelde. Rb. Den Haag 13 juni 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:CA3529 en HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, r.o. 3.4.2. 40 Art. 7A:1576 lid 3 BW (koop op afbetaling) en 7:73 lid 2 BW (consumentenkrediet); HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, r.o. 3.4.2. 41 HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, r.o. 3.4.2. 42 HvJ EG 5 oktober 2004, C-397/01-C-403/01 (Pfeiffer e.a.), nr. 120, waarin het HvJ bepaalt dat de nationale rechter ‘bij de toepassing van nationale voorschriften die ter uitvoering van de uit een richtlijn voortvloeiende verplichtingen zijn vastgesteld, het gehele nationale recht in beschouwing moet nemen, en dit zoveel mogelijk in het licht van de bewoordingen en de doelstelling van deze richtlijn moet uitleggen om tot een oplossing te komen die in overeenstemming is met het daarmee beoogde doel’. 43 HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, r.o. 3.4.3. 44 HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, r.o. 3.5.1. 8
de consument ook duidelijk moeten zijn dat hij voor het toestel betaalt aangezien soortgelijke abonnementen waar geen toestel bij zit in de regel een stuk goedkoper zijn. Als laatste neemt de Hoge Raad nog kort het perspectief van de telecomaanbieder in overweging. De aanbieder zal er in veel gevallen van uit gaan dat de door hem gemaakte inkoopkosten voor het toestel weer terugverdiend (moeten) worden door middel van de maandelijkse abonnementskosten.45 De Hoge Raad oordeelt uiteindelijk dat de maandelijkse abonnementskosten die de consument betaalt inderdaad niet alleen bedoeld zijn voor het gebruik van de telecommunicatiediensten, maar mede strekken tot afbetaling van het toestel. Dit is het ‘meest in overeenstemming met de financiële en bedrijfseconomische werkelijkheid, de verwachtingen die partijen mogen hebben en de consumentenbeschermende strekking van de […] wettelijke regelingen’.46 Het toestel wordt dan ook niet, zoals de letterlijke tekst van de overeenkomsten doet vermoeden, ‘gratis’ verstrekt.
3.3.
Koop op afbetaling
De Hoge Raad heeft telefoonabonnementen met ‘gratis’ toestel ter zake van het toestel gekwalificeerd als koop op afbetaling (art. 7A:1576 BW e.v.). Deze wettelijke regelgeving is van dwingend recht.47 Artikel 7A:1576 BW bepaalt dat koop op afbetaling de koop is ‘waarbij partijen overeenkomen dat de koopprijs wordt betaald in termijnen, waarvan twee of meer verschijnen, nadat de verkochte zaak aan de koper is afgeleverd’.48 De Hoge Raad merkt dan ook terecht op dat voor de kwalificatie vereist is dat de koopprijs van het toestel in termijnen wordt betaald, waarbij minimaal twee termijnen worden betaald nadat de telefoon aan de consument is afgeleverd.49 Dat de consument inderdaad een koopprijs voor het toestel betaalt, is hiervoor besproken (§ 3.2). Wat betreft de termijnen waarin moet worden betaald: veel abonnementen hebben een duur hebben van 12 of 24 maanden, waarbij maandelijks betaling door de consument plaatsvindt ná de levering van de telefoon. In beginsel lijkt een telefoonabonnement inclusief toestel ter zake van het toestel dan ook aan deze definitie te voldoen, waardoor de koop op afbetaling regelgeving van toepassing is.50
45
HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, r.o. 3.5.1. HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, r.o. 3.5.2; zie uitgebreid hierover PHR 14 februari 2014, ECLI:NL:PHR:2014:76, r.o. 4.16-4.40. 47 Art. 7A:1576a BW; zie Asser/Hijma 7-I* 2013/123-126 voor koop op afbetaling. 48 Aangezien het artikel over ‘partijen’ spreekt, kan er sprake zijn van koop op afbetaling bij zowel overeenkomsten tussen een consument en een professionele partij, als tussen twee professionele partijen. In deze scriptie ligt de focus echter op koop op afbetaling tussen een consument en een professionele partij. 49 HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, r.o. 3.4.1. 50 HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, r.o. 3.5.2. 46
9
Hoewel niet besproken door de Hoge Raad, leidt de kwalificatie als koop op afbetaling er tevens toe dat voldaan is aan de vereisten voor kwalificatie als consumentenkoop in de zin van artikel 7:5 BW waardoor de dwingendrechtelijke consumentenkoopregeling van toepassing is.51
3.4.
Consumentenkredietovereenkomst
De Hoge Raad heeft telefoonabonnementen inclusief toestel tevens gekwalificeerd als een ‘krediettransactie’ en ‘kredietovereenkomst’. Zoals eerder aangegeven (§ 1.2.2), beperkt deze scriptie zich tot de overeenkomsten die op of na 25 mei 2011 zijn gesloten, namelijk de ‘kredietovereenkomst’ van artikel 7:57 BW e.v. (art. 7:57 BW e.v.). Ook deze regelgeving is van dwingend recht: er mag niet ten nadele van de consument van af worden geweken.52 De consumentenkredietovereenkomst vindt haar oorsprong in het Europese recht: zij berust op de Richtlijn consumentenkrediet.53 De richtlijn is omgezet in de bepalingen van titel 2A Boek 7 BW en heeft geleid tot wijzigingen in de Wet op het financieel toezicht (Wft) en in de Wet op het consumentenkrediet (Wck).54 Hierbij moet in gedachten worden gehouden dat de Wft uitstrekt over de hele financiële markt en daardoor een bredere strekking heeft dan de bepalingen uit titel 2A Boek 7 BW, die enkel zien op de consumentenkredietovereenkomst.55 Ingevolge artikel 7:57 lid 1 sub c BW is een consumentenkredietovereenkomst een overeenkomst waarbij een kredietgever aan een consument krediet verleent of toezegt in de vorm van uitstel van betaling, waarbij de consument de kosten daarvan in termijnen betaalt. 56 Ingevolge artikel 1:1 Wft is er sprake van ‘krediet’ bij het aan een consument verschaffen van het genot van een roerende zaak, ter zake waarvan de consument gehouden is een of meer betalingen te verrichten.
57
In
overeenstemming met artikel 7:57 BW stelt de Hoge Raad dan ook terecht dat een telefoonabonnement inclusief toestel gekwalificeerd kan worden als een kredietovereenkomst ‘indien sprake is van krediet in de vorm van uitstel van betaling’. 58 Bij de afsluiting van een telefoonabonnement met een ‘gratis’ toestel krijgt de consument direct de beschikking over het toestel dat een geldsom vertegenwoordigt, waar hij later voor betaalt door middel van maandelijkse betalingen (§ 3.2). Een telefoonabonnement inclusief toestel moet dan ook ter zake van het toestel in
51
Art. 7:5 BW en 7:6 BW; Kamerstukken II 2012/13, 33520, 3 (MvT), p. 56; Aldus ook Loos, TvC 2014/5, p. 248; zie meer algemeen over de consumentenkoop Klik 2011 en Loos 2014. 52 Art. 7:73 lid 1 BW. 53 Richtlijn 2008/48/EG (PbEU 2008, L 133/66). 54 Implementatiewet richtlijn consumentenkrediet, Stb. 2011, 246. 55 Aldus ook Kamerstukken II 2009/10, 32339, 3 (MvT), p. 8. 56 Hierbij is de kredietgever een natuurlijk- of rechtspersoon die in het kader van de uitoefening van zijn bedrijfs- of beroepsactiviteiten krediet verleent of toezegt; art. 7:57 lid 1 sub b BW en het bijbehorende artikel 3 sub c van Richtlijn 2008/48/EG (PbEU 2008, L 133/66). 57 Zie Van Poelgeest 2015, par. 1.2. 58 HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, r.o. 3.4.1. 10
beginsel worden aangemerkt als consumentenkrediet en de betreffende regelgeving is van toepassing.59
3.5.
Uitzonderingen
De kwalificatie als een koop op afbetaling dan wel consumentenkredietovereenkomst is echter niet absoluut. De Hoge Raad benoemd twee uitzonderingen, in welk geval een dergelijke kwalificatie niet opgaat en de betreffende regelgeving niet van toepassing is. De eerste uitzondering is zowel van belang voor de koop op afbetaling als het consumentenkrediet. Zoals besproken is voor de kwalificatie noodzakelijk dat de maandelijkse abonnementskosten naar de strekking van de overeenkomst (deels) betalingen zijn van een koopsom voor de mobiele telefoon. 60 Indien de telecomaanbieder aannemelijk maakt dat de consument daadwerkelijk niet hoefde te betalen voor het toestel, heeft de telecomaanbieder voldoende aangetoond dat de kosten er niet toe strekken om het toestel in eigendom van de consument te brengen en zodoende zal er geen sprake zijn van koop op afbetaling dan wel consumentenkrediet. 61 De vraag doet zich op wanneer hier in de praktijk sprake van zal zijn. Indien de consument eigenaar van het toestel wordt of kan worden, zal een beroep op deze uitzondering waarschijnlijk niet gehonoreerd worden. 62 Indien de consument het toestel aan het einde van de abonnementsperiode echter terug dient te geven aan de aanbieder, zou een dergelijk beroep op kunnen gaan. Immers is er dan geen sprake van eigendomsoverdracht in de zin van artikel 3:80, 3:83 lid 1 en 3:84 BW en geen sprake van koop in de zin van artikel 7:1 BW.63 De kosten zullen er dan ook niet toe strekken om het toestel in eigendom van de consument te brengen. De tweede uitzondering heeft alleen betrekking op het consumentenkrediet. Artikel 7:58 lid 2 sub e BW bepaalt dat titel 2a boek 7 BW niet van toepassing is op ‘kredietovereenkomsten zonder rente en andere kosten en kredietovereenkomsten waar het krediet binnen een termijn van drie maanden moet worden terugbetaald en slechts onbetekenende kosten worden aangerekend’ (zacht krediet).64 Bij een kredietovereenkomst zonder rente moet voornamelijk worden gedacht aan koop op afbetaling. 65 Indien telecomaanbieders in de maandelijkse kosten die de consument betaalt geen bedrag verdisconteren voor rente of financieringskosten van het toestel, dan kan er sprake zijn van 59
HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, r.o. 3.5.2. HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, r.o. 3.4.1. en 3.4.2; zie par. 3.2. 61 HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, r.o. 3.5.3. 62 HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, r.o. 3.2.; PHR 14 februari 2014, ECLI:NL:PHR:2014:76, r.o. 4.9, 4.16-4.40. 63 Voor eigendomsoverdracht is levering krachtens geldige titel, door hem die bevoegd is over het goed te beschikken vereist (3:80 lid 1 en 3, 3:83 lid 1 en 3:84 lid 1 BW). Al kan er wel voldaan zijn aan de vereisten van levering (3:90 lid 1 BW) door een beschikkingsbevoegde, de geldige titel (zoals koop in de zin van art. 7:1 BW) ontbreekt. 64 Art. 7:58 lid 2 sub e BW; zie Van Poelgeest 2015, p. 168 over de uitzondering van het zachte krediet. 65 Kamerstukken II 2009/10, 32339, 3 (MvT), p. 15. 60
11
zacht krediet. 66 Nu dit inzage in de bedrijfsmodellen van de telecomaanbieders vereist, is het aan de telecomaanbieder om dit te stellen en aannemelijk te maken.67 Doet de aanbieder dit succesvol, dan is er sprake van ‘zacht krediet’ en zijn de consumentenkredietovereenkomst bepalingen van titel 2a boek 7 BW en de Wck niet van toepassing. Wel valt de overeenkomst nog steeds onder de bepalingen betreffende de koop op afbetaling (art. 7A:1576 e.v. BW) en de Wft.68
66
PHR 14 februari 2014, ECLI:NL:PHR:2014:76, nr. 4.43-4.45. PHR 14 februari 2014, ECLI:NL:PHR:2014:76, nr. 4.46-4.47. 68 HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, r.o. 3.5.4 en PHR 14 februari 2014, ECLI:NL:PHR:2014:76, nr. 4.41. 67
12
IV.
Rechtsgevolgen
Om te beoordelen of de toepasselijkheid van de koop of afbetaling en consumentenkrediet regelgeving wenselijk is, is het van belang om te weten waar deze toepasselijkheid precies toe leidt. Al met al bestaat er nog veel onduidelijkheid over de implicaties die de uitspraak van de Hoge Raad heeft. 69 Desondanks zal in dit hoofdstuk getracht worden om de belangrijkste rechtsgevolgen en implicaties op een rij te zetten, ervan uitgaande dat geen van de eerder genoemde uitzonderingen (§ 3.5) zich voordoen. Allereerst wordt kort ingegaan op de stelling van de telecomsector dat zij uitgezonderd zouden moeten worden van de toepasselijkheid van de regelgeving omdat zij anders ingrijpende gevolgen ondervinden (§ 4.1). Vervolgens wordt besproken wat het gevolg is van de toepasselijkheid van de bepalingen omtrent de koop op afbetaling (§ 4.2) en consumentenkrediet (§ 4.3). Hierbij wordt steeds eerst het betreffende rechtsgevolg besproken, waarna vervolgens de implicaties voor de praktijk voor bestaande en nieuwe telecomabonnementen aan bod komen.
4.1.
Een uitzondering voor de telecomsector?
Hoewel de exacte implicaties van de uitspraak nog onduidelijk zijn, heeft de telecomsector al in de prejudiciële procedure bij de Hoge Raad aangevoerd dat (met name) toepasselijkheid van de regelgeving van de kredietovereenkomst tot ingrijpende en kostbare gevolgen leidt voor telecomaanbieders.70 De Hoge Raad oordeelde echter dat het zijn rechtsvormende taak te buiten is om op deze basis een generieke uitzondering op de wettelijke regeling voor de telecomsector te maken.71 Hij wees wel op de mogelijkheid van de minister om – daar waar de Wft dit toestaat – af te wijken van bepaalde regels.72 Zeer recent heeft echter ook Minister van Financiën Dijsselbloem zich negatief uitgesproken over het aanpassen van de Wft.73 Aanpassing acht de minister niet wenselijk en niet te rechtvaardigen, gelet op het feit dat ‘veel mensen kampen met schulden als gevolg van overkreditering en de aanpak van schulden een belangrijke prioriteit is voor het kabinet’.74 Nu de minister niet afwijkt, zou het aan de wetgever zijn om te beoordelen of een generieke uitzondering gemaakt dient te worden op de Wft. 75 De Nederlandse wetgever heeft weinig ruimte om af te wijken.76 Dit, in combinatie met het feit dat
69
Alsdus ook Pavillon, annotatie TvC 2015/3, p. 156, verwijzend naar Spanjaard, Contracteren 2014/3 en Van Boom AA 2014/11. 70 HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, r.o. 3.7. 71 HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, r.o. 3.7. 72 HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, r.o. 3.7; zie bijv. art. 4:32-34 over afwijking per algemene maategel van bestuur (AMvB). 73 Kamerbrief Dijsselbloem, ‘Toepasselijkheid Wft in telecomsector’ 1 juli 2015. 74 Kamerbrief Dijsselbloem, ‘Toepasselijkheid Wft in telecomsector’ 1 juli 2015, p. 1. 75 Aldus ook HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, r.o. 3.7. 76 De consumentenkrediet regelgeving is gebaseerd op Richtlijn 2008/48/EG (PbEU 2008, L 133/66), welke in principe volledige harmonisatie beoogt. Toch hebben lidstaten beperkte ruimte om nationale regels hand te haven. De richtlijn is niet van toepassing op kredietovereenkomsten voor een totaal bedrag van minder dan € 200,- en meer 13
de wetgever al eerder oordeelde dat ook kredieten die bestaan uit lage bedragen kunnen bijdragen aan overkreditering, maakt dat ik de kans klein acht dat er een uitzondering voor de telecomsector zal worden gemaakt.77 Nog niet aangekaart, maar wel van belang hier, is een eventuele aanpassing van de koop op afbetaling regelgeving. In tegenstelling tot consumentenkrediet is de koop op afbetaling niet gebaseerd op Europees recht. De Nederlandse wetgever zou dan ook artikel 1:88 BW kunnen aanpassen, zodat het vereiste van toestemming van de echtgenoot of geregistreerd partner van de consument (zie § 4.2.2) niet opgaat bij het afsluiten van telefoonabonnementen waarbij krediet wordt verleend in de vorm van een toestel. De tijd zal leren of de wetgever van deze mogelijkheid gebruik zal maken.
4.2.
De gevolgen van de kwalificatie als koop op afbetaling
De kwalificatie als koop op afbetaling (§ 3.3) heeft een aantal gevolgen. Zo dient de verkoopprijs in de overeenkomst te worden opgenomen (§ 4.2.1) en is toestemming van de geregistreerd partner of echtgenoot vereist (§ 4.2.2). Behalve deze specifieke gevolgen van de koop op afbetaling zijn er tevens een aantal gevolgen die voortkomen uit het feit dat de overeenkomst tevens gekwalificeerd kan worden als consumentenkoop (§ 4.2.3).
4.2.1. Vermelding van de prijs in de overeenkomst Artikel 7A:1576 lid 2 BW bepaalt dat een overeenkomst niet van kracht is voordat partijen de door de koper te betalen prijs hebben bepaald. Overeenkomsten waarbij een telecomabonnement met ‘gratis’ toestel wordt aangegaan, bepalen per definitie niet de exacte prijs die voor het toestel moet worden betaald.78 Dit lijkt in eerste instantie tot de conclusie te leiden dat de overeenkomst ter zake van het toestel niet van kracht is geworden. Er ontstaat echter veel onzekerheid over wat dit niet van kracht worden in werkelijkheid inhoudt. De rechtspraak heeft verschillend geoordeeld over het gevolg van het ontbreken van een expliciete koopprijs in een overeenkomst betreffende een telefoonabonnement. Zo is geoordeeld dat het ontbreken van de prijs van het toestel ertoe leidt dat (i) er geen overeenkomst tot stand is gekomen ten aanzien van het toestel,79 (ii) er wel een overeenkomst tot stand is gekomen omdat de ten eerste de betalingsverplichting blijkt uit de maandelijkse abonnementskosten en ten tweede een ander
dan € 75.000,- (art. 2 sub c), maar lidstaten kunnen er voor kiezen om de richtlijn ook op dat soort overeenkomsten van toepassing te laten zijn (preambule 10); De Nederlandse wetgever heeft vanuit de optiek van consumentenbescherming hiervan gebruik gemaakt, waardoor de consumentechtelijke bescherming van de richtlijn ook van toepassing is op kredieten van minder van € 200,-. Kamerstukken II 2009/10, 32339, 3 (MvT), p. 2, 12 en 31. 77 Kamerstukken II 2009/10, 32339, 3 (MvT), p. 31. 78 Zie par. 3.2 over het oordeel van de Hoge Raad dat in werkelijkheid wel wordt betaald voor het toestel. 79 Zie PHR 14 februari 2014, ECLI:NL:PHR:2014:76, r.o. 3.8.3. 14
oordeel onaanvaardbaar zou zijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid80 en (iii) er wel een overeenkomst tot stand is gekomen maar deze vernietigbaar is op grond van artikel 3:40 lid 2.81 Dit laatste gevolg nam de rechtbank aan in de eerste gepubliceerde uitspraak waarin gevolg werd gegeven aan de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad. 82 Om onzekerheid hieromtrent te voorkomen, is het aan te raden dat de telecomaanbieder expliciet de koopprijs van het toestel in de overeenkomst opneemt.83 Tot op heden heeft de Hoge Raad zich onthouden van een oordeel hierover. Wel benadrukte hij dat een overeenkomst die ter zake van het toestel niet tot stand is gekomen, wel in stand kan blijven ten aanzien van het abonnement zelf. 84 Hiermee houdt de Hoge Raad impliciet rekening met de mogelijkheid dat een dergelijke overeenkomst niet bindend is. Gezien de onzekerheid over de gevolgen is Rechtbank Midden-Nederland voornemens om een nieuwe prejudiciële vraag te stellen aan de Hoge Raad. De vraag gaat over het al dan niet tot stand komen van een overeenkomst, de nietigheid dan wel vernietiging van de overeenkomst en ambtshalve toetsing hiervan. 85 Een uitspraak van de Hoge Raad hieromtrent zou zeer welkom zijn.
4.2.2. Toestemming van de echtgenoot Het tweede gevolg van de kwalificatie is dat consumenten die gehuwd zijn of een geregistreerd partnerschap zijn aangegaan voor het sluiten van een telecomabonnement inclusief toestel de toestemming van zijn of haar echtgenoot (of geregistreerd partner) nodig hebben (art. 1:88 lid 1 sub d BW). 86 Ontbreekt deze toestemming, dan kan de overeenkomst gedurende drie jaar vernietigd worden, maar enkel door de echtgenoot die de overeenkomst niet is aangegaan. 87 Vernietiging heeft terugwerkende kracht en leidt ertoe dat zowel de consument als de telecomaanbieder vorderingen op elkaar hebben op grond van onverschuldigde betaling.88 De consument dient het toestel terug te 80
Rb. Midden-Nederland 24 april 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ9460, r.o. 3.10: De betalingsverplichting blijkt uit de maandelijkse abonnementskosten. Dat hierin mede een bedrag is begrepen voor het gebruik van het telecommunicatienetwerk betekent niet dat (in het geheel) geen koopprijs is overeengekomen; en r.o. -3.11: Het houden van de telefoon en zich na geruime tijd het geheel ontbreken van een overeenkomst te beroepen is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. PHR 14 februari 2014, ECLI:NL:PHR:2014:76, r.o. 3.8.3. 81 Rb. Gelderland 10 december 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:7699, r.o. 4.5. en 4.8. 82 Rb. Gelderland 10 december 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:7699, r.o. 4.5. en 4.8. 83 Aldus ook Van Boom, AA 2014/11, p. 831. 84 Zie HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, r.o. 3.6. 85 Rb. Midden-Nederland 18 maart 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:1813, r.o. 3.8; zie uitgebreid hierover Pavillon, annotatie, TvC 2015/3; zie over de ambtshalve toetsing Rapport Ambtshalve toetsing II 2014 en Pavillon, ‘Het LOVCKrapport Ambtshalve toetsing II kritisch getoetst’, TvC 2015/3. 86 Art. 1:80b BW, 1:88 BW en 1:89 BW; uitgebreid over het toestemmingsvereiste Van Poelgeest 2015, par. 2.3.5.1; Wortmann & Van Duijvendijk-Brand 2015, nr. 50 en 54; Van Duijvendijk-Brand, in: T&C Burgerlijk Wetboek, art. 1:88 BW, aant. 6. 87 Art. 1:80b BW, 1:88 BW, 1:89 BW en 3:52 lid 1 sub d BW.. Wortmann & Van Duijvendijk-Brand 2015, nr. 56; zie ook Loos, TvC 2014/5, p. 248. 88 Art. 3:53 lid 1 BW, 6:203 en 5:2 BW. 15
leveren aan de aanbieder en de telecomaanbieder dient de door de consument betaalde koopsom terug te betalen. Nu de telecomaanbieder door vernietiging altijd eigenaar van het toestel is gebleven, staat hem tevens revindicatie ter beschikking.89 Indien in de loop van deze scriptie wordt gesproken over vernietiging, dan gelden dezelfde gevolgen. In principe geldt er geen vormvereiste voor de toestemming, waardoor de consument geen schriftelijk bewijs van toestemming hoeft te overleggen. Mondelinge toestemming is voldoende.90 Indien de overeenkomst echter ook te kwalificeren is als huurkoop, dient de toestemming wel schriftelijk te worden gegeven.91 Van huurkoop is immers sprake indien de overeenkomst waarbij het abonnement wordt aangegaan (i) bepaalt dat levering van het toestel plaatsvindt onder de opschortende voorwaarde van algehele betaling van de koopsom of (ii) uit de strekking van de overeenkomst blijkt dat hiervan sprake is.92 In theorie kunnen de implicaties voor reeds afgesloten telefoonabonnementen groot zijn: consumenten kunnen de overeenkomsten (via hun partners) vernietigen, waardoor de telecomaanbieder het bedrag dat de consument voor het toestel heeft betaald aan de consument terug dient te betalen. De consument dient in een dergelijk geval ook het toestel terug te geven aan de aanbieder. Hoe ingrijpend de implicaties in werkelijkheid zijn, hangt echter af van de hoeveelheid consumenten die zich op vernietiging zullen beroepen. Het feit dat een consument veelal de overeenkomst aangaat met het oog op het in eigendom verkrijgen van het toestel, lijkt tot de conclusie te leiden dat dit aantal beperkt zal zijn. Het is echter niet te voorspellen hoeveel consumenten gebruik willen maken van deze mogelijkheid en wat hun redenen zijn. Zo kunnen consumenten willen vernietigen omdat zij de maandelijkse lasten niet meer kunnen dragen, maar ook omdat zij inmiddels liever een ander toestel willen aanschaffen. Het is dan ook moeilijk te zeggen wat de exacte praktische implicaties zijn. Bij de hierop volgende paragrafen dient in gedachten te worden gehouden dat bovenstaande beredenering opgaat in alle gevallen waarbij de overeenkomst vernietigd kan worden. In dit specifieke geval dient er nog rekening mee te worden gehouden dat partners in geval van echtscheidingen de overeenkomst zouden kunnen vernietigen, simpelweg om hun partner dwars te zitten. De implicaties van het toestemmingsvereiste voor toekomstige abonnementen kunnen beperkt blijven. Mondelinge toestemming is voldoende en telecomaanbieders hoeven dan ook geen bewijs van toestemming van de consument te vragen. Mondelinge toestemming is echter niet eenvoudig te controleren voor de aanbieder. Wil de aanbieder voorkomen dat hij hierdoor het risico van vernietiging loopt, of wordt het toestel aangeboden als huurkoop, dan zal de telecomaanbieder een 89
Art. 5:2 BW. Zie art. 1:88 lid 2 BW in combinatie met het feit dat de koop op afbetaling geen vorm voorschrijft. 91 Art. 7:1576h lid 1 BW en 7:1576i BW. 92 Art. 7:1576h lid 1 en 2 BW; vgl. HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4989, r.o. 3.5.1. 90
16
schriftelijk bewijs van toestemming kunnen vragen aan de consument. Het praktische gevolg hiervan kan zijn dat consumenten het afsluiten van een telefoonabonnement inclusief toestel te veel gedoe vinden en er eerder voor een andere abonnementsvorm of los toestel kiezen. De huidige vorm van een telefoonabonnement inclusief toestel kan hierdoor worden teruggedrongen.
4.2.3. Toepassing consumentenkoopregeling De kwalificatie als koop op afbetaling heeft tevens tot gevolg dat er sprake is van consumentenkoop in de zin van artikel 7:5 lid 1 BW. Dit betekent dat buiten de koop op afbetaling bepalingen de dwingendrechtelijke consumentenkoopregeling eveneens van toepassing is. 93 Aangezien deze scriptie zich specifiek toespitst op de koop op afbetaling en consumentenkrediet volstaat een korte beschrijving van de mogelijke gevolgen van de kwalificatie als consumentenkoop hier. Allereerst is de kwalificatie van belang in geval van non-conformiteit. De consument geniet meer bescherming dan de niet-consument koper en indien het toestel niet aan de overeenkomst beantwoord kan hij (i) eerder herstel of vervanging van het toestel eisen,94 (ii) de overeenkomst ontbinden, (iii) de prijs verminderen95 of (iv) schadevergoeding vorderen.96 Ten tweede houdt de kwalificatie in dat in geval van wanbetaling door de consument de telecomaanbieder slechts twee jaar heeft om zijn vordering te innen. Dit in tegenstelling tot de gebruikelijke termijn van vijf jaar.97
4.3.
De gevolgen van de kwalificatie als consumentenkrediet
De kwalificatie als kredietovereenkomst (§ 3.4), heeft een aanzienlijk aantal rechtsgevolgen. Behalve privaatrechtelijke gevolgen, kunnen dit ook publiekrechtelijke gevolgen zijn. Bij de bespreking hiervan dient in het achterhoofd te worden gehouden dat de regelgeving voortkomt uit Europees recht. 98 Allereerst worden de rechtsgevolgen besproken die zien op de precontractuele fase: de precontractuele informatieverplichtingen (§ 4.3.1) en reclameverplichtingen (§ 4.3.2). Hierna wordt ingegaan op de specifieke eisen die het zijn van kredietgever met zich mee brengt, waaronder de vergunningseis en het controleren van de kredietwaardigheid van de consument (§ 4.3.3). Vervolgens worden de formele (§ 4.3.4) en materiële eisen (§ 4.3.5) van de kredietovereenkomst besproken, de wettelijke bedenktijd die van toepassing is (§ 4.3.6) en het recht van de consument op
93
Art. 7:5 BW en 7:6 BW; Kamerstukken II 2012/13, 33520, 3 (MvT), p. 56; aldus ook Loos, TvC 2014/5, p. 248; zie meer algemeen over de consumentenkoop Klik 2011 en Loos 2014. 94 Art. 7:17 BW en 7:21 lid 1, 4 en 5 BW en 7:22 lid 1 BW; Castermans & Krans, in: T&C Burgerlijk Wetboek, art. 7:21 BW, aant. 1; hierbij wordt wel rekening gehouden met de bedrijfseconomische belangen van ondernemingen (zie. art. 7:21 lid 5 BW en Loos 2014, p. 95 Art. 7:17 BW, 7:21 BW en 7:22 lid 1 en 2 BW; Ontbinding en prijsvermindering kan pas plaatsvinden wanneer herstel en vervanging onmogelijk zijn of niet gevergd kunnen worden; zie uitgebreid Loos 2014, nr. 30 en 36. 96 Art. 7:17 BW en 7:24 BW; zie uitgebreid Loos 2014 nr. 38. 97 Art. 7:28 BW; art. 3:307 BW; aldus ook Loos, TvC 2014/5, p. 248. 98 Richtlijn 2008/48/EG (PbEU 2008, L 133/66). 17
vervroegde aflossing (§ 4.3.7). Als laatste wordt het gevolg voor ontbinding door de telecomaanbieder behandeld (§ 4.3.8).
4.3.1. Precontractuele informatieverplichtingen Het eerste gevolg van de kwalificatie als consumentenkrediet ziet op de fase voordat de overeenkomst is gesloten. De telecomaanbieder moet de consument geruime tijd voordat deze door de overeenkomst wordt gebonden bepaalde precontractuele informatie op ‘papier of op een andere duurzame drager’ verschaffen.99 De formele eis is dat de informatie ‘geruime tijd’ van te voren aan de consument moet worden verstrekt. Het begrip ‘geruime tijd’ wordt niet gedefinieerd en de betekenis hiervan zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld. Het gaat erom dat de consument genoeg tijd heeft om de informatie tot zich te nemen en eventueel andere aanbiedingen te vergelijken om uiteindelijk een overwogen keuze te maken. 100 Van een gemiddelde consument kan niet in redelijkheid worden verwacht dat hij – zoals het geval bij het afsluiten van een telefoonabonnement – binnen enkele minuten in staat is om alle informatie tot zich te nemen en een weloverwogen besluit te nemen. 101 Hiervoor heeft de consument enkele dagen de tijd nodig.
102
Indien de kredietgever
standaardovereenkomsten gebruikt waarvan de inhoud al eerder openbaar is gemaakt, dan kan deze tijd worden verkort.103 De consument kan immers in een dergelijk geval de informatie al tot zich nemen voordat het hem persoonlijk is verstrekt en op basis daarvan een overwogen keuze maken. De materiële eis betreft de informatie die de telecomaanbieder aan de consument moet verstrekken om aan deze verplichting is te voldoen. Zo moet de telecomaanbieder informatie verstrekken met betrekking tot het soort krediet, de debetrentevoet en de voorwaarden hiervan, het jaarlijkse kostenpercentage, de contante prijs van het toestel en het totale door de consument te betalen bedrag 104 Het is verplicht dat de aanbieder het format van het standaardformulier ‘Europese standaardinformatie inzake consumentenkrediet’ gebruikt, zodat consumenten overeenkomsten
99
Art. 7:60 BW, 4:33 Wft, 112 Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (Bgfo) en art. 5 Richtlijn 2008/48/EG (PbEU 2008, L 133/66); zie ook Biemans 2013, hfdst. III en Van Poelgeest 2015, par. 2.3.3. over de precontractuele verplichtingen; alleen de in art. 5 Richtlijn 2008/48/EG (PbEU 2008, L 133/66) genoemde precontractuele informatieverplichtingen zijn van toepassing op de reguliere kredietovereenkomsten. Biemans 2013 p. 28. 100 Kamerstukken II 2009/10, 32339, 3 (MvT), p. 16. 101 Aldus ook Kamerstukken II 2009/10, 32339, 3 (MvT), p. 34. 102 Kamerstukken II 2009/10, 32339, 3 (MvT), p. 34. 103 Aldus ook Biemans 2013, p. 30. 104 Art. 7:60, 4:33 Wft, 113 Bgfo en art. 5 Richtlijn 2008/48/EG (PbEU 2008, L 133/66). 18
makkelijker met elkaar kunnen vergelijken.105 Indien de telecomaanbieder dit formulier gebruikt, voldoet hij ten aanzien van de inhoud aan de precontractuele informatieverplichting.106 Het gevolg van het niet voldoen aan alle precontractuele informatieverplichtingen, is dat de telecomaanbieder een oneerlijke handelspraktijk in de zin van artikel 6:193b BW verricht. 107 De handelspraktijk kan zelfs misleidend zijn.108 Op basis hiervan staan er twee mogelijkheden open voor de consument: (i) een schadevergoeding vragen via de weg van de onrechtmatige daad (art. 6:162 BW)109 of (ii) voor overeenkomsten die gesloten zijn op of na 13 juni 2013 het vernietigen van de overeenkomst op grond van artikel 7:60 lid 3 BW en 6:193j lid 3 BW. 110 Hoewel de implicaties voor de praktijk betreffende reeds afgesloten telefoonabonnementen theoretisch gezien groot kunnen zijn, is het lastig om de werkelijke implicaties in te schatten. In weinig tot geen gevallen zullen consumenten geruime tijd voor het afsluiten van het abonnement precontractuele informatie van de telecomaanbieder hebben ontvangen. 111 Hebben zij deze wel ontvangen, dan zal deze informatie qua inhoud vaak niet voldoen aan de materiële vereisten. De toestellen worden immers aangeprezen als ‘gratis’, terwijl vereist is dat de contante prijs wordt vermeld.112 De huidige praktijk op dit punt is dan ook een (bijzonder) oneerlijke handelspraktijk en de telecomaanbieder kan voor een zeer grote kostenpost komen te staan indien consumenten schadevergoeding vorderen of de overeenkomst vernietigen. Toch hoeft dit niet direct tot veel problemen te leiden voor telecomaanbieders. Ten eerste zouden aanbieders weliswaar geconfronteerd kunnen worden met schadeclaims van consumenten, de vraag rijst echter wat gekwalificeerd kan worden als de schade van consumenten. Ten tweede zou de consument – met betrekking tot overeenkomsten die op of na 13 juni 2014 zijn gesloten – de overeenkomst ter zake van het toestel kunnen vernietigen. Zoals eerder besproken,113 zullen echter niet alle consumenten de overeenkomst willen vernietigen. Consumenten die zich op vernietiging beroepen zullen vooral degenen zijn die de maandelijkse abonnementskosten niet meer kunnen dragen of een nieuw toestel 105
Kamerstukken I 2010/11, 32339, C (MvA), p. 9; Bijlage II, Richtlijn 2008/48/EG (PbEU 2008, L 133/66); art. 4:33 Wft, 112 Bgfo en Bijlage D Bgfo. 106 Art. 7:60 BW en art 5 lid 1 en bijlage II Richtlijn 2008/48/EG (PbEU 2008, L 133/66). 107 Art. 7:60 BW en 6:193b lid 3 BW; afdeling 6.3.3.a BW is het resultaat van implementatie van de richtlijn oneerlijke bedingen (Richtlijn 2005/29/EG (PbEG 2005, L 149/22)). Biemans 2013, p. 36. 108 Vanwege het misleiden omtrent de prijs en wijze van berekening. Art. 6:193b lid 2 sub a en 6:193c lid 1 sub d BW. 109 Art. 7:60 lid 3 BW, 6:193b lid 3 BW en 6:193j lid 2 BW. 110 Art. 7:60 lid 3 BW, 6:193j lid 3 BW en art. I sub C en art. X Implementatiewet richtlijn consumentenrechten, Stb. 2014, 140; Het feit dat de vernietigingsgrond niet kan worden ingeroepen voor overeenkomsten die vóór 13 juni 2014 zijn afgesloten, volgt uit art. 79 OBW in combinatie met art. X Implementatiewet richtlijn consumentenrechten, Stb. 2014, 140, welke in werking trad op 13 juni 2014. Art. 79 bepaalt dat – tenzij anders is bepaald – nieuwe vernietigingsgronden geen toepassing vinden ten aanzien van rechtshandelingen die verricht zijn voordat de nieuwe vernietigingsgrond in werking is getreden. Aldus ook Loos, TvC 2015/2, p. 92. 111 Art. 7:60 BW en art 5 lid 1 Richtlijn 2008/48/EG (PbEU 2008, L 133/66). 112 Art. 7:60 lid 1 en artikel 5 lid 1 sub e Richtlijn 2008/48/EG (PbEU 2008, L 133/66). 113 Zie par. 4.2.2. 19
willen aanschaffen. Indien weinig consumenten zich op vernietiging beroepen, blijven de implicaties beperkt. Wat betreft toekomstige overeenkomsten heeft het vereiste van het ‘geruime tijd’ van te voren verstrekken van precontractuele informatie tot gevolg dat het spontaan aanschaffen van een telefoonabonnement inclusief toestel in de winkel bemoeilijkt zal worden. De consument moet immers in ieder geval een paar dagen hebben om zijn opties af te wegen. Indien consumenten snel een telefoonabonnement willen afsluiten, zullen zij dan ook moeten kiezen voor een andere abonnementsvorm of los toestel. Dit kan ertoe leiden dat de abonnementsvorm waarbij een toestel bij het abonnement wordt geleverd wellicht wordt teruggedrongen. De tweede implicatie betreft de inhoud van de informatie die verstrekt moet worden. Telecomaanbieders dienen inzage te geven in de manier waarop de maandelijkse abonnementskosten zijn opgebouwd, waarbij onder andere de prijs van het toestel, de rente en het totaal te betalen bedrag vermeld moeten worden. Sommige providers hebben hier al een aanvang mee gemaakt, waarbij zij bij de abonnementen en toestellen aangegeven wat de maandelijkse abonnementskosten zijn en welk bedrag hiervan bestemd is voor het toestel.114 Indien blijkt dat het (geldelijk) voordeel van de consument tegenvalt, bijvoorbeeld ten opzichte van het los aanschaffen van een toestel, kan dit wederom als implicatie hebben dat de abonnementsvorm waarbij een toestel wordt verstrekt, wordt teruggedrongen.
4.3.2. Reclameverplichtingen Het tweede gevolg dat hier besproken wordt, ziet ook op de fase voordat de overeenkomst is gesloten. Indien de telecomaanbieder reclame maakt, dient hij standaardinformatie hierin op te nemen. Hieronder valt onder andere het totale kredietbedrag, het jaarlijks kostenpercentage, de duur van de kredietovereenkomst, de contante prijs, het totale door de consument te betalen bedrag en het bedrag van de afbetalingstermijnen.115 Het niet opnemen van deze informatie in de reclame heeft hetzelfde gevolg als het niet verstrekken van precontractuele informatie: het maakt dat de telecomaanbieder een (bijzonder) oneerlijke handelspraktijk verricht, wat jegens de consument onrechtmatig is.
116
De consument kan schadevergoeding eisen van de aanbieder en bij
overeenkomsten gesloten op of na 13 juni 2014 de overeenkomst vernietigen.117
114
Zie bijv. Vodafone’s aanbieding voor de Samsung Galaxy S6 32GB Blue, waarvan de maandelijkse kosten worden opgesplitst in de maandelijkse abonnementskosten en de maandelijkse toestelkosten. Tevens kan de consument ervoor kiezen om een eenmalige bedrag te betalen voor het toestel, waardoor – afhankelijk van de hoogte van de betaling – de maandelijkse kosten omhoog of omlaag gaan. Vodafone.nl (zoek op Samsung Galaxy S6 32GB Blue). 115 Art. 7:59 lid 1 BW, 4:22 Wft, 52 Bgfo en 4 lid 2 Richtlijn 2008/48/EG (PbEU 2008, L 133/66); Implementatiewet richtlijn consumentenkrediet, Stb. 2011, 246; zie uitgebreid Van Poelgeest, par. 2.2.7.4. en Biemans 2013, nr. 18. 116 Art. 7:59 lid 1 BW en 6:193b lid 1 BW; Art 6:193b lid 3 sub a BW en 6:193c lid 1 sub d BW en 6:193g sub t BW. 117 Art 7:59 lid 1 BW, 6:193b lid 1 BW, 6:162 BW, 6:193j lid 2 en 3 BW; zie ook Biemans 2013, p. 26-28 en Van Poelgeest 2015, p. 123. 20
De implicaties hiervan voor reeds gesloten abonnementen zijn hetzelfde als die van de hiervoor beschreven precontractuele informatieverplichtingen. 118 Telecomaanbieders voldeden tot op het moment van de uitspraak bijna nooit aan de reclameverplichtingen: het toestel werd immers aangeprezen als ‘gratis’. In al deze gevallen verrichtte de telecomaanbieder een (bijzonder) oneerlijke handelspraktijk. Consumenten kunnen de overeenkomst vernietigen dan wel schadevergoeding vorderen indien de overeenkomst op of na 13 juni 2014 is gesloten. Aangezien niet duidelijk is hoeveel consumenten zich op vernietiging zullen beroepen, blijft het gissen naar de praktische implicaties. De implicaties van de reclameverplichtingen voor toekomstige overeenkomsten zijn deels vergelijkbaar met die van de hiervoor beschreven precontractuele informatieverplichtingen.119 Het opnemen van alle vereiste informatie – vooral het totale bedrag dat de consument uiteindelijk betaalt – kan ertoe leiden dat er minder abonnementen inclusief toestel worden afgesloten indien blijkt dat het voordeel voor de consument tegenvalt.
4.3.3. Het zijn van een kredietgever De kwalificatie van de Hoge Raad brengt eveneens mee dat telecomaanbieders kredietgevers zijn.120 Dit brengt – buiten de al eerder besproken precontractuele- en reclameverplichtingen – diverse bestuursrechtelijke verplichtingen uit de Wft met zich mee. Hieronder worden de twee meest relevante nader toegelicht. 4.3.3.1. Vergunningsplicht Een publiekrechtelijk gevolg van de kwalificatie dat veel impact kan hebben, is de vergunningsplicht. Het is in Nederland verboden om zonder een daartoe door de Autoriteit Financiële Markten (AFM) verleende vergunning krediet aan te bieden.121 Handelen in strijd met deze verplichting heeft tot gevolg dat de AFM handhavend kan optreden: de AFM kan een last onder dwangsom of boete opleggen.122 Tevens levert het ontbreken van een vergunning – op grond van de Wet economische delicten (Wed) – een economisch delict op.123 De implicaties hiervan voor de praktijk kunnen groot zijn, zowel voor reeds gesloten als voor nieuwe overeenkomsten. Wat betreft de eerste groep hebben telecomaanbieders jarenlang in strijd met de vergunningsplicht gehandeld. In principe riskeren zij daarmee een boete van de AFM of zelfs 118
Zie par. 4.3.1 Zie par. 4.3.1 120 Art. 7:57 lid 1 sub b BW en art. 3 Richtlijn 2008/48/EG (PbEU 2008, L 133/66); de telecombedrijven zijn tevens aanbieders van krediet in de zin van de Wft. Art. 1:1 Wft. Zie ook Van Poelgeest 2015, par. 2.2.1. 121 Art 2:60 lid 1 Wft; Van Poelgeest 2015, par. 2.2.3.-2.2.6; aldus ook Poelgeest & Biemans, JOR 2014/206, nr. 5. 122 Art. 2:60 Wft; 1:75 Wft; 1:79 Wft (last onder dwangsom); 1:80 Wft (boete); Van Poelgeest 2015, par. 4.3. 123 Art. 1 sub 2 Wed;; zie uitgebreid Van Poelgeest, par. 2.2.3.-2.2.6., en 4.3.-4.5. Aldus ook PHR 14 februari 2014, ECLI:NL:PHR:2014:76, r.o. 3.24. 119
21
vervolging door het Openbaar Ministerie (OM). Het is echter de vraag hoe waarschijnlijk het is dat de AFM en het OM tot handhaving respectievelijk vervolging zullen overgaan. Immers is het de civiele rechter – en niet de AFM of het OM – die de discussie omtrent de kwalificatie van overeenkomsten in de telecombranche heeft aangezwengeld. Dit, in combinatie met het feit dat zelfs een jaar na de uitspraak van de Hoge Raad de AFM en het OM nog niet handhavend hebben opgetreden, maakt het niet waarschijnlijk dat telecomaanbieders in de nabije toekomst voor deze overtreding gesanctioneerd zullen worden. Wat betreft nieuwe overeenkomsten brengt dit vereiste mee dat telecomaanbieders een vergunning bij de AFM moeten aanvragen indien zij de telefoonabonnementen inclusief toestel willen blijven aanbieden in hun huidige vorm.124 Om hiervoor in aanmerking te komen dient de organisatie aan een aantal vereisten te voldoen. 125 De implicatie hiervan is dan ook dat indien telecombedrijven een vergunning aanvragen de kwaliteit van de organisatie van telecombedrijven gewaarborgd wordt. Niet iedere telecomaanbieder zal echter in aanmerking komen voor een vergunning.126 Wil of kan een aanbieder geen vergunning krijgen, dan moet hij uiteindelijk zijn bedrijfsmodellen aanpassen, waardoor de overeenkomsten niet langer te kwalificeren zijn als kredietovereenkomsten, maar bijvoorbeeld als huurovereenkomsten. 127 De implicatie hiervan is dat abonnementen waarbij een consument het toestel in eigendom krijgt, zullen worden teruggedrongen. Indien echter noch de AFM, noch het OM het handelen in strijd met de vergunningsplicht aanpakt, is er een grote kans dat de huidige telecommarkt op dit punt, in ieder geval voorlopig, in stand blijft. 4.3.3.2. Kredietwaardigheid van de consument Voorts gelden er verschillende gedragsregels. 128 Als kredietgever heeft een telecomaanbieder de verplichting om de kredietwaardigheid van de consument te controleren, voordat hij de overeenkomst met de consument aangaat.129 Om te beoordelen of het aangaan van de overeenkomst verantwoord is, heeft de aanbieder inzicht nodig in de financiële positie van de consument.130 Deze verplichting heeft als doel het voorkomen van overkreditering.131 Bij kredieten met een waarde van meer dan € 250,- dient de telecomaanbieder het BKR te raadplegen en tevens het krediet hierin te
124
Aldus ook Kamerbrief Dijsselbloem, ‘Toepasselijkheid Wft in telecomsector’ 1 juli 2015, p. 4. Deze vereisten zien o.a. op vakbekwaamheid (art. 4:19 lid 2 Wft), betrouwbaarheid (4:10 lid 1 Wft) en de inrichting van de bedrijfsvoering (art. 4:15 Wft). Zie hierover Van Poelgeest 2015, par. 2.2.4. 126 Aldus ook Van Poelgeest & Biemans, JOR 2014/206, nr. 7 127 Zie Van Poelgeest & Biemans, JOR 2014/206, nr. 7 die aangeven dat sommige aanbieders in aanloop naar de uitspraak hun bedrijfsmodellen al hebben aangepast. 128 Van Poelgeest 2015, par. 2.2.7. 129 Art. 4:34 lid 1 Wft en art. 8 Richtlijn 2008/48/EG (PbEU 2008, L 133/66); een dergelijke verplichting geldt in algemene zin ook voor partijen die buiten verkoopruimten overeenkomsten met consumenten sluiten, zie art. 6:230u BW en 6:230z BW; zie uitgebreid Van Poelgeest 2015, par. 2.2.7.2. over verantwoorde kredietverstrekking. 130 Zowel de inkomsten, de vaste lasten (hypotheek, alimentatie, verzekeringen) en het vermogen van de consument zijn van belang. Kamerstukken II 2009/10, 32339, 3 (MvT), p. 36; uitgebreid Van Poelgeest 2015, par. 2.2.7.2. 131 Art. 4:34 lid 1 Wft en art. 8 Richtlijn 2008/48/EG (PbEU 2008, L 133/66). 125
22
registreren. 132 In het geval van telefoontoestellen komt de waarde van het krediet waarschijnlijk regelmatig boven deze grens. Indien de waarde van het krediet meer dan € 1.000,- bedraagt, dient de telecomaanbieder ingevolge de Wft schriftelijk bewijsstukken over de financiële situatie van de consument in te zien.133 Doet de telecomaanbieder niet voldoende onderzoek naar de kredietwaardigheid van de consument dan schendt de aanbieder zijn verplichting uit artikel 4:34 lid 1 Wft. Heeft de schending tot overkreditering geleid, dan is de telecomaanbieder tekort geschoten in zijn precontractuele zorgverplichting, die op grond van artikel 6:162 BW op de kredietgever rust. De consument kan in een dergelijk geval schadevergoeding van de telecomaanbieder vorderen. Heeft de aanbieder een verkeerde voorstelling van zaken omtrent de (on)verantwoorde kredietverlening gedaan, dan kan de consument de overeenkomst vernietigen op grond van dwaling (art. 6:228 BW).134 Wederom rijst de vraag in hoeverre consumenten zich op vernietiging zullen beroepen, nu zij over het algemeen de telefoon in eigendom willen houden. Tevens is bestuursrechtelijke sanctionering door de AFM mogelijk.135 De implicaties die de verplichting heeft voor reeds gesloten overeenkomsten zullen praktisch gezien beperkt zijn. Civielrechtelijk kunnen in principe alle consumenten waaraan meer krediet is verleend dan hun financiële positie kon dragen een schadevergoeding vorderen op basis van schending van de zorgplicht. 136 Zoals echter al eerder is overwogen, is de vraag wat de exacte schade van de consument is. Bestuursrechtelijke sancties zoals boetes door de AFM kunnen wellicht wel grote gevolgen hebben voor de praktijk. Tot op heden heeft de AFM echter nog geen aanstalten gemaakt om gebruik te maken van deze bevoegdheid. Het lijkt dan ook sterk dat dit alsnog zal gebeuren. Hoewel de implicaties voor toekomstige overeenkomsten in theorie groot lijken, blijven zij in de praktijk waarschijnlijk beperkt. In eerste instantie lijkt het vereiste om de kredietwaardigheid van de consument te toetsen (i) een aanzienlijke verzwaring van de administratieve lasten voor de telecomaanbieder mee te brengen en (ii) consumenten af te schrikken van het aangaan van een abonnement inclusief toestel. De gegevens waar zij inzage in dienen te geven, zijn namelijk zeer persoonlijk in aard en zij zullen deze niet graag overleggen.137 Dit zou tot gevolg kunnen hebben dat de huidige abonnementsvorm inclusief toestel wordt teruggedrongen. In het geval van krediet in de vorm van een telefoontoestel zal de kredietwaarde echter meestal niet hoger dan € 1000,- zijn,
132
Art. 114 Bgfo; art. 4:32 Wft; Kamerstukken II 2005/06, 29708, 19, p. 523. Art. 113 Bgfo; Van Poelgeest 2015, p. 69-72. 134 Aldus ook Biemans 2013, p. 25-26. 135 Bijv. een bestuursrechtelijke boete van de AFM. Art. 4:34, 1:80 en de bijlage bij 1:80 Wf. 136 Art. 6:162 BW. 137 Zowel op nationaal als Europees niveau wordt veel waarde gehecht aan de bescherming van persoonsgegevens. Zie bijv. art. 16 lid 1 VWEU: het recht op bescherming van persoonsgegevens is een van de beginselen van de EU. 133
23
waardoor de aanbieder enkel het BKR dient raad te plegen en de consument geen schriftelijke bewijsstukken hoeft te overleggen. De aanbieder kan zelfs aan de verplichting om het BKR te raadplegen ontkomen indien hij zijn bedrijfsmodel aanpast door bijvoorbeeld een aanbetaling bij het toestel te vragen zodat het krediet niet boven de € 250,- komt.138 Waarom aanbieders dit zouden willen doen is echter de vraag: het voorkomen van overkreditering is zowel in het belang van de consument als de telecomaanbieder die wanbetaling wilt voorkomen. Bovendien registreren en controleren telecomaanbieders betalingsachterstallen momenteel al via de stichting Preventel. 139 Het overstappen naar het BKR systeem lijkt dan ook weinig van de aanbieder te vergen. 140 Geconcludeerd kan worden dat de implicaties voor de praktijk beperkt en positief zijn: de consument wordt meer dan voorheen tegen overkreditering beschermd en de telecomaanbieder voorkomt dat hij geconfronteerd wordt met wanbetaling doordat hij inzage heeft in alle BKR-geregistreerd schulden van de consument. De privacy die de consument verliest is beperkt.
4.3.4. Vormvereiste van de overeenkomst Wat betreft het sluiten van de overeenkomst zelf heeft de kwalificatie tot gevolg dat aan een formeel vormvereiste moet worden voldaan: de kredietovereenkomst moet worden aangegaan ‘op papier of op een andere duurzame drager’.141 Indien dit vormvereiste wordt geschonden, lijkt artikel 3:39 BW de conclusie te rechtvaardigen dat de overeenkomst nietig is. 142 De Hoge Raad gaat echter in plaats van nietigheid, van vernietigbaarheid van de overeenkomst uit.143 Dit oordeel is in overeenstemming met de parlementaire geschiedenis van boek 3 BW. Indien het geschonden vormvoorschrift slechts het belang van één van beide partijen beoogt te beschermen, dient de wederpartij zich niet op het vormvoorschrift te mogen beroepen om te betogen dat de overeenkomst nietig is. In een dergelijke situatie is de overeenkomst dan ook slechts vernietigbaar.144 Dit formele vereiste zal zowel voor bestaande als voor nieuwe overeenkomsten tot weinig problemen leiden. In de winkel tekent de consument immers meestal de overeenkomst op papier. Ook indien de consument de overeenkomst via internet aangaat, kan er nog steeds aan het vormvereiste zijn voldaan: het toesturen van de overeenkomst per e-mail voldoet aan dit vereiste, onder de voorwaarde dat de consument deze informatie kan opslaan en printen.145
138
Zoals gesuggereerd in Kamerbrief Dijsselbloem, ‘Toepasselijkheid Wft in telecomsector’ 1 juli 2015, p. 3. Kamerbrief Dijsselbloem, ‘Toepasselijkheid Wft in telecomsector’ 1 juli 2015 , p. 2-3. 140 Aldus ook Kamerbrief Dijsselbloem, ‘Toepasselijkheid Wft in telecomsector’ 1 juli 2015 , p. 3-4. 141 Art. 7:61 lid 1 BW, 7:57 lid 1 sub m BW en 10 Richtlijn 2008/48/EG (PbEU 2008, L 133/66); Van Poelgeest 2015, par. 2.3.5.2; Biemans 2013, nr. 31. 142 Art. 7:61 lid 1 BW en 3:39 BW; Aldus ook Biemans 2013, nr. 31 en A-G Wissink in PHR 14 februari 2014, ECLI:NL:PHR:2014:76, r.o. 3.19.2. Zie tevens Kamerstukken II 2009/10, 32339, 3 (MvT)), p. 18. 143 HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, r.o. 6; Loos, TvC 2014/5, p. 249. 144 Van Zeben & Du Pon 1981 (Parl. Gesch.), p. 189; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2014/276. 145 Kamerstukken II 2009/10, 32339, 3 (MvT)), p. 20-21; Van Poelgeest 2015, par. 2.3.5.1; Biemans 2013, nr. 31. 139
24
4.3.5. Inhoud van de kredietovereenkomst Materieel gezien brengt de kwalificatie met zich mee dat in de overeenkomst bepaalde noodzakelijke informatie vermeld dient te worden.146 Voor telecomabonnementen inclusief toestel is het meest relevant dat het totale kredietbedrag, de contante prijs van het telefoontoestel, de debetrentevoet, het totale door de consument te betalen bedrag en de gegevens van de bevoegde toezichthoudende autoriteit vermeld dienen te worden. 147 De toezichthoudende autoriteit met betrekking tot consumentenkrediet is in Nederland de AFM. 148 In principe dient deze informatie opgenomen te worden in de kredietovereenkomst zelf, maar de informatie mag ook worden opgenomen in de algemene voorwaarden. 149 Een voorwaarde hiervoor is dat deze algemene voorwaarden aan de kredietovereenkomst worden gehecht. Uit het vormvereiste van artikel 7:61 lid 1 in combinatie met de informatieplicht uit lid 2 blijkt dat het niet voldoende is om deze algemene voorwaarden achteraf per e-mail te verzenden of op een website te plaatsen.150 Laat de telecomaanbieder na om één van de gegevens uit artikel 7:61 lid 2 BW in de overeenkomst te vermelden, dan komt de telecomaanbieder zijn informatieverplichting niet na. Het gevolg hiervan is dat de consument drie mogelijkheden tot zijn beschikking heeft. Allereerst kan hij (i) de overeenkomst vernietigen op grond van artikel 3:40 lid 2 BW.151 De tweede optie (ii) is het vorderen van schadevergoeding vanwege een wanprestatie in de zin van artikel 7:74 BW. De overeenkomst zelf blijft in dit geval in stand. 152 Ten slotte (iii) kan de consument de overeenkomst geheel of gedeeltelijk ontbinden op grond van artikel 6:265 BW. 153 In tegenstelling tot vernietiging heeft ontbinding geen terugwerkende kracht en geen goederenrechtelijke werking. 154 De overeenkomst blijft tot stand tot aan het moment van ontbinding, en vervalt alleen voor de toekomst. 155 Zowel de consument als de aanbieder worden door ontbinding bevrijd van hun verplichtingen jegens elkaar.156 Voor het gedeelte van de overeenkomst waar al uitvoering aan is gegeven, ontstaat er een verbintenis tot ongedaanmaking. 157 Overigens maakt het praktisch gezien niet uit of de consument voor vernietiging of ontbinding kiest. In beide gevallen dient de consument de telefoon terug te geven aan 146
Art. 7:61 lid 2 t/m 5 BW; preambule 31 en art. 10 lid 2 Richtlijn 2008/48/EG (PbEU 2008, L 133/66); Kamerstukken II 2009/10, 32339, 3 (MvT), p. 18. 147 Art. 7:61 lid 2 sub d, e, f, h en w BW; art. 10 lid 2 Richtlijn 2008/48/EG (PbEU 2008, L 133/66); Kamerstukken II 2009/10, 32339, 3 (MvT), p. 18-19. 148 Art. 1:1 Wft onder ‘toezichthouder’ en 1:25 lid 2 Wft; zie ook Kamerstukken II 2009/10, 32339, 3 (MvT), p. 19. 149 Art. 6:231 BW e.v. 150 Kamerstukken II 2009/10, 32339, 3 (MvT), p. 20. 151 Art. 7:61 lid 2 BW, 7:73 lid 1 BW en 3:40 lid 2 BW; Kamerstukken II 2009/10, 32339, 3 (MvT)), p. 20; Immers is de titel inzake de kredietovereenkomst van dwingend recht is en strekken de bepalingen tot bescherming van de consument. 152 Art. 7:61 lid 2 t/m 5 BW en 6:74 BW; Kamerstukken II 2009/10, 32339, 3 (MvT)), p. 20. 153 Zie ook Biemans 2013, nr. 55. 154 6:269 BW; uitgebreid Bakels 2011, nr. 4 sub f en nr. 33 e.v. 155 Olthof, in: T&C Burgerlijk Wetboek, art. 6:269 BW, aant. 2. 156 Art. 6:271 BW. 157 Art. 6:271 BW; zie art. 6:270 voor gedeeltelijke ontbinding. 25
de aanbieder en de aanbieder dient het bedrag dat de consument al betaald heeft voor het toestel terug te betalen. 158 Het enige verschil is dat in geval van ontbinding de consument tevens schadevergoeding kan vorderen.159 De implicatie voor bestaande overeenkomsten komt er wederom op neer dat in theorie aanbieders geconfronteerd kunnen worden met een hoge kostenpost door vernietigingen, ontbindingen en schadevergoedingen. Overeenkomsten zullen immers niet het totale kredietbedrag vermelden aangezien het toestel wordt aangeprezen als ‘gratis’. Tevens kan met enige zekerheid worden gesteld dat de overeenkomsten geen melding maken van de AFM. Het vermelden hiervan, zonder de overtuiging dat er al die tijd sprake was van enige vorm van kredietverlening of financiële dienstverlening, zou opmerkelijk zijn. Zoals eerder overwogen zullen de implicaties in de praktijk echter wederom beperkt kunnen blijven indien weinig consumenten zich op vernietiging beroepen. In eerste instantie lijkt de implicatie voor toekomstige contracten vergelijkbaar met de implicatie die volgt uit de verplichting van het opnemen van precontractuele informatie: indien blijkt dat het (geldelijk) voordeel voor de consument in werkelijk beperkt is ten opzichte van bijvoorbeeld het los aanschaffen van een toestel zal de huidige abonnementsvorm worden teruggedrongen.160 Nu het in deze paragraaf echter informatie betreft die in de overeenkomst zelf moet worden vermeld, zal deze redenering minder snel opgaan. De consument is de precontractuele fase al voorbij, heeft geruime tijd gehad om de voorwaarden door te nemen en is zich blijkbaar bewust van de kosten die de overeenkomst met zich meebrengt. Het opnemen van de informatie in de overeenkomst is wel een welkome toevoeging met het oog op het na kunnen gaan van de aangegane verplichtingen.
4.3.6. Wettelijke bedenktijd Waar normaal gesproken consumenten geen wettelijke bedenktijd hebben, heeft de consument door de kwalificatie als consumentenkrediet dit wel: hij mag de overeenkomst zonder opgave van redenen ontbinden gedurende veertien kalenderdagen na (a) de dag van de sluiting van de overeenkomst of (b) de dag waarop de consument de contractuele voorwaarden en informatie ontvangt, als de consument die informatie later dan de dag van sluiting heeft ontvangen.161 De consument heeft veertien dagen bedenktijd en moet vervolgens onverwijld en uiterlijk binnen dertig dagen na deze ontbinding de telefoon aan de telecomaanbieder terug geven. 162 Heeft de
158
In het geval van vernietiging o.g.v. onverschuldigde betaling (art. 6:203 BW) of revindicatie (art. 5:2 BW), bij ontbinding o.g.v. de verbintenis tot ongedaanmaking (art. 6:271 BW). 159 Art. 7:61 lid 2 t/m 5 BW, 6:265 BW en 6:277 BW. 160 Zie par. 4.3.1. 161 Art. 7:66 lid 1 BW, art. 14 Richtlijn 2008/48/EG (PbEU 2008, L 133/66); zie ook Van Poelgeest 2015, par. 2.3.10.1. over de ontbinding van de kredietovereenkomst en de gevolgen. 162 Art. 7:66 lid 3 BW; Biemans 2013, p. 72. 26
consument al een bedrag voor het toestel betaald, dan betaalt de aanbieder dit bedrag terug. De Nederlandse wetgever heeft gesteld dat de gewone bepalingen van ontbinding ook van toepassing zijn op de ontbinding van kredietovereenkomsten.163 De vraag rijst echter of niet beter aansluiting kan worden gezocht bij de vergelijkbare bedenktijdregeling betreffende de koop op afstand of overeenkomst buiten de verkoopruimten.164 Deze consumentrechtelijke regelgeving is immers – in tegenstelling tot de algemene ontbindingsbepalingen – ook van Europese herkomst. 165 Indien inderdaad van analoge toepassing van deze bepalingen wordt uitgegaan, dient de aanbieder onverwijld en uiterlijk binnen veertiendagen na ontbinding de consument terug te betalen.166 In theorie kan dit voor telecomaanbieders problematische implicaties hebben met betrekking tot reeds afgesloten abonnementen. Zoals besproken in paragraaf 4.3.5 voldoen overeenkomsten momenteel niet aan het vereiste dat de overeenkomst de prijs van het toestel moet vermelden. In een dergelijk geval wordt de aanvang van de bedenktijd opgeschort totdat de aanbieder alsnog deze prijs hierin opneemt.167 Consumenten hebben dan ook nog steeds de mogelijkheid om de overeenkomst te ontbinden, ook al gingen zij de overeenkomst al maanden geleden aan. Wederom hangen de gevolgen af van het aantal consumenten dat de overeenkomst willen ontbinden. Voor toekomstige overeenkomsten hoeft dit geen vergaande implicaties te hebben. Zolang de telecomaanbieder zich houdt aan de contractuele informatieverplichtingen en prijs van het toestel in de overeenkomst vermeldt, heeft de consument maar veertien dagen om de overeenkomst te ontbinden.
4.3.7. Het recht op vervroegde aflossing De kwalificatie heeft tevens tot gevolg dat de consument de bevoegdheid heeft het toestel geheel of gedeeltelijk vervroegd af te lossen. In een dergelijk geval heeft hij recht op verlaging van de maandelijkse kosten. 168 De telecomaanbieder mag hiervoor een billijke en objectieve vergoeding vragen, maar enkel voor kosten die rechtstreeks verband houden met deze vervroegde aflossing en tot een bepaald maximum.169 Overigens moet de overeenkomst ook al dit recht vermelden.170 163
Art. 6:269 BW e.v.; Kamerstukken II 2009/10, 32339, 3 (MvT), p. 25; aldus ook Biemans 2013, nr. 68, die toevoegt dat art 7:66 lid 3 en 4 BW een lex specialis is van art. 6:271 BW. 164 Art. 6:230o BW en 6:230r BW; o.g.v. art. X Implementatiewet richtlijn consumentenrechten, Stb. 2014, 140 en art. 190a OBW is art. 6:230r BW van toepassing op overeenkomsten die zijn gesloten na 13 juni 2014; zie ook Rutgers, in: T&C Burgerlijk Wetboek, art. 6:230r BW, aant. 1-7; zie ook Loos 2014, p. 44 die – over de consumentenkoop – stelt dat er geen bezwaar tegen analoge toepassing van 6:230 BW e.v. bestaat. 165 Art. 13 Richtlijn 2011/83/EU (PbEU 2011, L 304/64). 166 Kamerstukken II 2012/13, 33520, 3 (MvT), p. 43. 167 Art. 7:66 lid 1 sub b BW; Kamerstukken II 2009/10, 32339, 3 (MvT), p. 23. 168 Art. 7:68 BW en art. 16 Richtlijn 2008/48/EG (PbEU 2008, L 133/66). 169 Art. 7:68 lid 2 BW; zie ook Biemans 2013, p. 62-63; zie verder Kamerstukken II 2009/10, 32339, 3 (MvT), p. 25-26 over het in Nederland geldende maximum en de redenering hiervan. 170 Art. 7:61 lid 2 sub r BW, 7:67 BW en art. 10 lid 2 sub r Richtlijn 2008/48/EG (PbEU 2008, L 133/66). 27
Om gebruik te kunnen maken van deze bevoegdheid dient het voor de consument duidelijk te zijn welk bedrag hij voor het toestel betaalt en welk bedrag voor de telecomdiensten. Momenteel worden consumenten in de uitoefening van dit recht belemmerd, aangezien veel telecomproviders deze bedragen nog niet specificeren.
4.3.8. Ontbinding door de telecomaanbieder Tot nu toe gaat dit hoofdstuk steeds uit van ontbinding door de consument. De kwalificatie van de Hoge Raad heeft echter ook gevolgen voor ontbinding door de telecomaanbieder, bijvoorbeeld in geval van wanbetaling van de consument. Het eerste gevolg is de vorm waarin ontbinding plaats kan vinden. De algemene artikelen 6:265 en 6:267 lid 1 BW bieden normaal gesproken de mogelijkheid om de overeenkomst buitenrechtelijk te ontbinden. Indien een consument tekort schiet in zijn betalingsverplichting en de maandelijkse abonnementsgelden niet langer betaalt, zou de telecomaanbieder de overeenkomst schriftelijk kunnen ontbinden.171 Nu er echter sprake is consumentenkrediet, bepaalt artikel 44 Wck dat deze overeenkomsten slechts door de rechter kunnen worden ontbonden.
172
Deze verzwaarde
ontbindingsvoorwaarde geldt alleen voor de kredietgever: consumenten behouden de mogelijkheid om de overeenkomst zonder tussenkomst van de rechter te ontbinden. De bepaling strekt ter bescherming van de consument en voorkomt dat de consument in onderhandeling moet treden met de telecomaanbieder.173 Het tweede gevolg ziet op de opeisbaarheid van de vordering die de telecomaanbieder in geval van achterstallige betaling van de consument op hem heeft. Ingevolge 33 sub c Wck mag de telecomaanbieder enkel deze schuld vervroegd opeisen indien de consument, na schriftelijk in gebreke te zijn gesteld, minimaal twee maanden te laat is met betalen.174
171
Art. 6:267 lid 1 BW; een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis geeft alleen de bevoegdheid tot ontbinding indien de consument in verzuim is (6:265 lid 1 en 2 BW). Hiervan is sprake indien de betaling uitblijft nadat de vordering hiertoe opeisbaar is geworden. Vervroegde opeisbaarheid (art. 6:80 BW) is in sommige gevallen mogelijk, echter niet voor de kredietovereenkomst. Zie het tweede gevolg genoemd in par. 4.3.8. 172 De achterliggende gedachte hierbij is dat buitenrechtelijke ontbinding door de kredietgever tot vervroegde opeisbaarheid kan leiden, wat in strijd zou zijn met art. 33 sub c Wck. Aldus ook Biemans 2013, p. 70 en Van Poelgeest 2015, p. 245. 173 Heutger, in: T&C Vermogensrecht, art. 44 Wck. 174 Hiermee wijkt art. 33 sub c Wck af van art. 6:80 BW, het algemene artikel omtrent vervroegde opeisbaarheid; zie ook Van Poelgeest 2015, p. 236-239. 28
V.
Conclusie
Zoals hiervoor besproken, heeft de kwalificatie van de Hoge Raad een aantal ingrijpende rechtsgevolgen. Wat betreft de exacte praktische implicaties bestaat echter nog veel onzekerheid, maar het is duidelijk dat de telecommarkt naar alle waarschijnlijk volledig overhoop zal worden gegooid. Maar kan – nu het doel van het consumentenrecht en de gevolgen van de uitspraak besproken zijn – worden geconcludeerd dat dit een positieve ontwikkeling is? Om de onderzoeksvraag er weer bij te halen: In hoeverre is de toepasselijkheid van de bepalingen inzake de koop op afbetaling en de consumentenkredietenkredietovereenkomst, bij het afsluiten van een telefoonabonnement waarbij een 'gratis' toestel wordt verstrekt, wenselijk? Het is evident dat het consumentenrecht tot doel heeft om de belangen van de consument te beschermen. Aan de belangen van de professionele verkopers mag hierbij echter niet volledig voorbij worden gegaan. Zo wordt het Europeesrechtelijke doel om tot een interne markt te komen bereikt door een evenwicht te vinden tussen een hoog beschermingsniveau voor de consument en het concurrentievermogen van het bedrijfsleven. Grensoverschrijdende overeenkomsten komen in de praktijk echter nauwelijks voor. De doelstelling van het beschermen van de consument wordt dan ook als maatstaf gehanteerd om tot een antwoord op de onderzoeksvraag te komen, waarbij wordt gekeken of de gevolgen en praktisch implicaties hiermee in overeenstemming zijn. De toepasselijkheid van de koop op afbetaling en consumentenkrediet regelgeving brengt een aantal privaat- en publiekrechtelijke rechtsgevolgen met zich mee. Veel hiervan kunnen zich voordoen vanwege het feit dat telecomaanbieders deze dwingendrechtelijke regelgeving tot op heden schenden. Allereerst blijkt dat door de kwalificatie (i) consumenten vrij eenvoudig de overeenkomst ten opzichte van het toestel kunnen vernietigen of ontbinden. In beide gevallen dient de consument het toestel terug te leveren aan de telecomaanbieder. De aanbieder betaalt het bedrag dat de consument voor het toestel heeft betaald middels de maandelijkse kosten terug. Dit kan ingrijpende gevolgen hebben voor telecomaanbieders: zij kunnen een hoge kostenpost krijgen door alle terugbetalingen die zij moeten verrichten. Het abonnementsgedeelte van de overeenkomst kan hierbij nog wel in stand blijven. Hoe ingrijpend de gevolgen in werkelijkheid zijn, blijft echter giswerk: het hangt af van het aantal consumenten die zich op vernietiging beroepen. In principe gaan consumenten de overeenkomst aan met het oog op het in eigendom verkrijgen van het toestel, waardoor zij het toestel niet snel terug zullen willen leveren. Toch kan niet worden voorspeld hoeveel consumenten toch van de overeenkomst af zullen willen, bijvoorbeeld omdat zij de maandelijkse kosten niet meer kunnen dragen of liever een ander toestel aanschaffen. Verder (ii) staat de consument in sommige gevallen de optie open om schadevergoeding van de aanbieder te vorderen. De vraag rijst echter wat precies geldt als zijn schade. Naast deze privaatrechtelijke sancties kan de telecomaanbieder in bepaalde gevallen (iii) geconfronteerd worden met 29
dwangsommen en bestuurlijke boetes van de AFM of – in geval van het ontbreken van een AFM vergunning – zelfs met (iv) vervolging door het OM. Op dit moment zijn er echter geen aanwijzingen dat deze instanties op korte termijn gebruik zullen maken van deze bevoegdheden. Of de kwalificatie verregaande en kostbare gevolgen met zich meebrengt voor telecombieders hangt dus vooral af van de hoeveelheid consumenten die gebruik wilt maken van de onder i. en ii. genoemde mogelijkheden en of de AFM en het OM tot handhaving respectievelijk vervolging overgaan. Bovenstaande gevolgen zijn in overeenstemming met het doel van het consumentenrecht. Indien aanbieders zich niet houden aan dwingendrechtelijke regelgeving handelen zij op een manier die eerder tot overkreditering kan leiden bij de consument. Dat de consument hierdoor van de overeenkomst af kan komen, is gerechtvaardigd in het kader van consumentenbescherming. Zeker nu het erop lijkt dat de gronden om van de overeenkomst af te komen vooral door de consument zullen worden ingeroepen in het geval van overkreditering, is de toepasselijkheid van deze bepalingen wenselijk. Om te voorkomen dat bovenstaande gevolgen zich voordoen, dienen telecomaanbieders hun bedrijfsmodellen aan te passen zodat zij handelen in overeenstemming met de regelgeving. Aanbieders hebben aangekaart dat dit ingrijpende gevolgen voor hen heeft. Denk hierbij vooral aan het aanvragen van een vergunning bij de AFM en het nagaan van de kredietwaardigheid van de consument, maar ook aan de (precontractuele) informatie- en reclameverplichtingen. Bij dit laatste dient de aanbieder concurrentiegevoelige informatie openbaar te maken, wat hij liever niet doet. Al deze vereisten zijn echter proportioneel en hier kan op een pragmatische manier invulling aan worden gegeven. Zij kunnen dan ook geen reden vormen om consumentenbescherming te onthouden. Hoe het telecomlandschap in de praktijk gaat veranderen, blijft voorlopig giswerk. Een mogelijkheid is, is dat de toepasselijkheid van de regelgeving van de koop op afbetaling en consumentenkrediet ertoe leiden dat de huidige abonnementsvorm, waarbij een abonnement wordt afgesloten en een toestel wordt verstrekt, verdwijnt of in ieder geval wordt teruggedrongen. Deze terugdringing kan onder andere plaatsvinden indien (i) consumenten besluiten om andere abonnementsvormen te kiezen omdat uit de kostenspecificatie blijkt dat zij in feite weinig (geldelijk) voordeel opdoen met de afsluiting van het abonnement inclusief toestel; (ii) consumenten niet een paar dagen willen wachten met het aangaan van de overeenkomst, hetgeen nu wel vereist is in verband
met
‘geruime
tijd’
vooraf
verstrekken
van
precontractuele
informatie;
(iii)
telecomaanbieders de bedrijfsmatige keuze maken om alleen de overeenkomsten te sluiten wanneer de consument een bewijs van toestemming van zijn of haar echtgenoot dan wel geregistreerd partner kan overleggen, om te voorkomen dat de echtgenoot de overeenkomst later vernietigt of indien consumenten deze toestemming niet krijgen en/of dit te omslachtig vinden; of (iv) blijkt dat veel
30
consumenten BKR noteringen hebben waardoor zij niet langer dergelijke abonnementen kunnen afsluiten. Vanuit het consumentenrecht gezien kan deze ontwikkeling echter niet snel bezwaarlijk worden gevonden. Veel mensen kampen met schulden door overkreditering, waarbij vooral veel jongeren in betalingsproblemen komen vanwege hoge telefoonabonnementskosten. Gezien alle problemen die zich voordoen met ‘gratis’ toestellen betoog ik dan ook dat deze terugdringing maatschappelijk gezien zelfs een wenselijke ontwikkeling is. Concluderend stel ik dat de toepasselijkheid van de bepalingen inzake de koop op afbetaling en de consumentenkredietenkredietovereenkomst bij het afsluiten van een telefoonabonnement waarbij een 'gratis' toestel wordt verstrekt wenselijk is. De regelgeving zorgt ervoor dat consumenten beter overwogen keuzes kunnen maken en dat de markt transparanter wordt. Tevens zal de telecomsector – in verband met de vergunningsplicht – naar een hoger niveau van dienstverlening worden getild. Het beschermen van de consument tegen overkreditering is van wezenlijk belang in onze maatschappij. Vanuit het idee van ongelijkheidscompensatie tussen de zwakke consument en de sterke professionele koper kunnen de administratieve lasten voor de telecomaanbieder niet tot een ander oordeel leiden.
31
Literatuurlijst Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2014 A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel III*. Algemeen overeenkomstenrecht. Deventer: Kluwer 2014. Asser/Hijma 7-I* 2013 Jac. Hijma, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 7. Bijzondere Overeenkomsten. Deel I*. Koop en Ruil, Deventer: Kluwer 2013. Bakels 2011 F.B. Bakels, Ontbinding van overeenkomsten (Monografieën BW, deel B58), Deventer: Kluwer 2011. Biemans 2013 J.W.A. Biemans, Consumentenkrediet (Monografieën BW, deel B18), Deventer: Kluwer 2013. Van Boom, AA 2014/11 W. van Boom, ‘Is een telefoonabonnement met "gratis" toestel een overeenkomst van consumentenkrediet?’ Ars Aequi 2014/11, p. 825-833. Cauffman, Faure, & Hartlief 2009 C. Cauffman, M.G. Faure & T. Hartlief, Harmonisatie van het consumentencontractenrecht in Europa: Consequenties voor Nederland, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009. Castermans & Krans, in: T&C Burgerlijk Wetboek A.G. Castermans & H.B. Krans, ‘Recht op correcte nakoming bij non-conformiteit’, in: J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stollker & W.L. Valk (red.), Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek. Boeken 6, 7, 8 en 10, Deventer: Kluwer 2013 (ook online). Claassen & J.L. Snijders, FR 2012/12 M.H.P. Claassen en J.L. Snijders, ‘Consumentenkrediet, anderhalf jaar later’, Tijdschrift voor Financieel Recht 2012/12, p. 458-465. Van Duijvendijk-Brand in: T&C Burgerlijk Wetboek A. van Duijvendijk-Brand, ‘Toestemming andere echtgenoot vereist’, in: Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek (online, laatst bijgewerkt op 15 februari 2015). Eijsbouts e.a. 2012 W.T. Eijsbouts e.a., Europees Recht: Algemeen Deel, Groningen: Europa Law Publishing 2012. Groenboek 2006 Groenboek Herziening van het consumentenacquis COM (2006) 744 def. 32
Hartlief 1999 T. Hartlief, De vrijheid beschermd: enkele opmerkingen over contractvrijheid en bescherming van de zwakkere partij in het contractenrecht, Deventer: Kluwer 1999. Heutger, in: T&C Vermogensrecht V. Heutger, ‘Ontbinding wegens wanprestatie’, in: Tekst & Commentaar Vermogensrecht (online, laatst bijgewerkt op 15 februari 2015). Hondius & Rijken 2011 E.H. Hondius & G.J. Rijken (red), Handboek Consumentenrecht, Zutphen: Paris 2011. Klik 2011 P. Klik, ‘Consumentenkoop van roerende zaken’, in: E.H. Hondius & G.J. Rijken (red.), Consumentenrecht, Zutphen: Paris 2011, p. 115-145. Loos, WPNR 2005/6638 M.B.M. Loos, ‘Het begrip “consument” in het Europese en Nederlandse privaatrecht’, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 2005/6638, p. 771-772. Loos 2014 M.B.M. Loos, Consumentenkoop (Monografieën BW, deel B65b), Deventer: Kluwer 2014. Loos, TvC 2014/5 M.B.M. Loos, annotatie bij: HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2014, p. 243-249. Loos, TvC 2015/2 M.B.M. Loos, annotatie bij Rb. Noord-Holland 13 november 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:12536, Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2015, p. 89-92. Olthof, in: T&C Burgerlijk Wetboek M.M. Olthof, ‘Geen terugwerkende kracht’, in: J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stollker & W.L. Valk (red.), Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek. Boeken 6, 7, 8 en 10, Deventer: Kluwer 2013 (ook online). Pavillon, annotatie TvC 2015/3 C.M.D.S. Pavillon, annotatie bij: Rb. Gelderland 10 december 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:7699, Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2015, p. 152-157. Pavillon, ‘Het LOVCK-rapport Ambtshalve toetsing II kritisch getoetst’, TvC 2015/3. C.M.D.S. Pavillon, ‘Het LOVCK-rapport Ambtshalve toetsing II kritisch getoetst’, Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2015, p. 128-136.
33
Van Poelgeest 2015 J.M. Van Poelgeest, Kredietverstrekking aan consumenten, Deventer: Kluwer 2015. Van Poelgeest & Biemans, JOR 2014/206 J.M. van Poelgeest & J.W.A. Biemans, annotatie bij: HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, Jurisprudentie Onderneming & Recht 2014/206. Rapport Ambtshalve toetsing II 2014 Ambtshalve toetsing II. Herzien rapport van de LOVCK werkgroep, november 2014, Rechtspraak.nl (zoek op Rapport Ambtshalve toetsing) Rinkes, Contracteren 2009/3 J.G.J. Rinkes, ‘Ontwikkelingen in het consumentenrecht’, Contracteren 2009/3, p. 56-60. Rinkes, SR 1996/11 J.G.J. Rinkes, ‘Tien jaar ongelijkheidscompensatie in het consumentenrecht: verdelende rechtvaardigheid, marktwerking en (zelf)regulering’, Sociaal Recht 1996/11, p. 306-311. Rinkes 2011 J.G.J. Rinkes, ‘Europees consumentenrecht’, in: E.H. Hondius & G.J. Rijken (red.), Consumentenrecht, Zutphen: Paris 2011, p. 31-65. Rutgers, in: T&C Burgerlijk Wetboek G.R. Rutgers, ‘Verplichtingen van de handelaar na de ontbinding ingevolge art. 6:230o’, in: Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek (online, laatst bijgewerkt op 15 februari 2015). SER-Advies 2007 SER-Commissie voor Consumentenaangelegenheden, consumentenacquis’, 31 mei 2007, SER publicatie 07/05.
‘Groenboek
Herziening
van
het
Spanjaard, Contracteren 2014/3 J.H.M. Spanjaard, ‘Voor niets gaat de zon op!’, Contracteren 2014/3, p. 82-86. Wortmann & Van Duijvendijk-Brand 2015 S.F.M. Wortmann & J. van Duijvendijk-Brand, Compendium van het personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2015. Van Zeben & Du Pon 1981 (Parl. Gesch) C.J. van Zeben & J.W. Du Pon, Parlementaire geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek. Boek 3, Vermogensrecht in het algemeen, Deventer: Kluwer 1981.
34
Regelgeving en parlementaire stukken Europese regelgeving Richtlijn 1999/44/EG (PbEG 1999, L 171/12) Richtlijn 2005/29/EG (PbEG 2005, L 149/22) Richtlijn 2008/48/EG (PbEU 2008, L 133/66) Richtlijn 2008/122/EG (PbEU 2009, L 33/10) Richtlijn 2011/83/EU (PbEU 2011, L 304/64) Nederlandse regelgeving Besluit van 18 april 2012, Stb. 2012, 166 Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft Burgerlijk Wetboek Implementatiewet richtlijn consumentenkrediet, Stb. 2011, 246 Implementatiewet richtlijn consumentenrechten, Stb. 2014, 140 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek Wetboek Burgerlijke Rechtsvordering Wet op het consumentenkrediet Wet op de economische delicten Wet op het finaniceel toezicht Wet op de rechterlijke organisatie Kamerstukken Kamerstukken I 2010/11, 32339, C (MvA) Kamerstukken II 2005/06, 29708, 19 Kamerstukken II 1981/82, 16979, 3 (MvT) Kamerstukken II 1986/87, 19785, 3 (MvT) Kamerstukken II 1999/2000, 26861, 3 (MvT) Kamerstukken II 2000/01, 27809, 3 (MvT) Kamerstukken II 2006/07, 30928, 3 (MvT) Kamerstukken II 2009/10, 32339, 3 (MvT) Kamerstukken II 2010/11, 32612 Kamerstukken II 2012/13, 33520, 3 (MvT) Kamerbrief Dijsselbloem, ‘Toepasselijkheid Wft in telecomsector’ 1 juli 2015, Rijksoverheid.nl (zoek op toepasselijkheid Wft telecomsector)
35
Jurisprudentie Hof van Justitite HvJ EG 5 feburari 1963, 26/62 (Van Gend & Loos) HvJ EG 15 juli 1964, 6/64 (Costa/ENEL) HvJ EG 16 juli 1998, C-210/96 (Gut Springenheide) HvJ EG 5 oktober 2004, C-397/01, C-403/01 (Pfeiffer e.a.) Hoge Raad HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4989 HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385 PHR 14 februari 2014, ECLI:NL:PHR:2014:76 Rechtbank Rb. Den Haag 13 juni 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:CA3529. Rb. Gelderland 10 december 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:7699 Rb. Midden-Nederland 18 maart 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:1813
36
