31

AB RECHTSPRAAK BESTUURSRECHT

AB 2014/31

huishoudkundige en meer algemene belangen ontbreekt volledig. 3. Verder komt in deze uitspraak de vraag aan de orde of de onzekerheid over het realiseren van de kassen, waarvoor de vvatergang gedempt moet worden, een rol kan spelen bij de afweging over verlening van de watervergunning. Ook hierover is de Afdeling kort: uit de Waterwet noch het beleid van het waterschap vloeit voort dat moet vaststaan dat de kassen gerealiseerd worden alvorens de vergunning voor het dempen van de sloot kan worden verleend. Hieruit moet wat mij betreft echter niet worden afgeleid dat het realiseren van de kassen op geen enkele wijze in de watervergunning kan worden betrokken. Art. 6.21 Waterwet heeft, met zijn stritóe interpretatie, uitsluitend betrekking op de vraag o f d e vergunning kan worden verleend of moet worden geweigerd. Dit artikel zegt echter niets over de aan de vergunning te verbinden voorschriften. Art. 6.20 Waterwet bepaalt dat aan een watervergunning voorschriften en beperkingen kunnen worden verbonden, zonder verdere clausulering. Het belangenkader dat bij het verbinden van voorschriften aan de vergunning kan worden betrokken, is daarom breder dan het belangenkader bij de afweging over verlening of weigering. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Waterwet [kamerstukken II 2006/07, 30818, nr. 3, p. 123) wordt hiervoor verwezen naar art. 3:4 Awb: een bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij een besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit. Deze beperking is er, op grond van art. 6.21 Wtw, ten aanzien van het verlenen of weigeren van de watervergunning maar niet ten aanzien van de aan de vergunning te verbinden voorschriften. IVlocht het waterschap het wel van belang vinden dat pas tot demping van de watergang wordt overgegaan als zeker is dat de kassen zullen worden gerealiseerd, dan kan het dit als voorschrift aan de watervergunning verbinden, bijvoorbeeld door te bepalen dat van de vergunning pas gebruik mag worden gemaaict als voor de kassen een omgevingsvergunning bouwen is verleend.'Op deze manier kan voorkomen worden dat de watergang voor niets wordt gedempt. Via de voorschriften van de watervergunning kan dus nog iets van de brede kijk in het waterbeheer behouden blijven. S. Handgraaf

AB 2014/31 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK VAN DE RAAD VAN STATE 2 olctober 2013, nr. 201300164/1 /A2 (IVIrs. D.A.C. Slump, E. Steendijk, N. Verheij) m.nt. M.A.M. Dieperink* Art. 4:48 lid 1 onder a, art. 4:57 lid 1 en art. 8:69, lid 1 Awb; Art. 2 en 3 Kaderwet subsidies Ministerie van Buitënlandse Zaken; Art. 2,3 en 29 Subsidiebesluit Ministerie van Buitenlandse Zaken ECLI:NL:RVS:2013:1365 Verzoek tot wijziging van het gesubsidieerde project wordt geweigerd, vanwege het ontbreken van medeweridng van de projectpartner van de subsidieontvanger. Intrelddng van de subsidieverlening en terugvordering van reeds betaalde subsidiegelden, omdat het gesubsidieerde project niet zal worden uitgevoerd. Solarix is als subsidieontvanger voor de naleving van de aan de subsidie verbonden verplichtingen mede afhankelijk van haar partner in het samenwerkingsverband. Solarix heeft de nal
Marjolein Dieperink is advocaat bij Houtiioff Buruma te Amsterdam en als onderzoei<er verbonden aan de afdeling staats- en bestuursrecht van de Vrije Universiteit Amsterdam

AB

Afl. 4-2014

211

AB 2014/31


for Manyara region Tanzania' ingetroldcen en € 288.310 teruggevorderd. Bij besluitvan 7 oktober 2010 heeft de minister het door Solarix daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en een verzoek om goedkeuring voor wijziging van het project afgewezen. Bij uitspraak van 26 november 2012 heeft de rechtbank het door Solarix daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht (niet opgenomen; red.). Tegen deze uitspraak heeft Solarix hoger beroep ingesteld. De minister heeft een verweerschrift ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 september 2013, waar Solarix, vertegenwoordigd door RA. van Zwol en J.H. Hoitsma, en de minister, vertegenwoordigd door mr. G. Burki, ambtenaar in dienst van het ministerie, zijn verschenen. Overwegingen 1. Ingevolge artikel 2, aanhef en onder d, van de Kaderwet subsidies ministerie van Buitenlandse Zaken kan de minister subsidies verstrekken voor activiteiten welke passen in het beleid ten aanzien van het bevorderen van ontwikkelings- en transitieprocessen in andere landen. Ingevolge artikel 3, eerste lid, worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur of bij ministeriële regeling de activiteiten waarvoor subsidie kan worden versterlct nader bepaald en worden nadere regels voor die verstrekking vastgesteld. Het Subsidiebesluit Ministerie van Buitenlandse Zaken (hierna: het Subsidiebesluit) is een algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel 3, eerst lid, van de Kaderwet. Ingevolge artikel 2 van het Subsidiebesluit kan subsidie worden verstrekt voor bij ministeriële regeling aangeduide activiteiten. Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels worden gesteld ten aanzien van de in dit besluit geregelde onderwerpen en kunnen de bedragen, genoemd in dit besluit wörden gewijzigd. Ingevolge artikel 3 zijn de bepalingen van dit besluit van toepassing op de verstrekking van subsidies door de minister, voor zover bij ministeriële regeling niet anders is bepaald. Ingevolge artikel 29, derde lid, worden wijzigingen van activiteitenplan en begroting vooraf schriftelijk aan de minister ter goedkeuring voorgelegd. Indien binnen acht weken van het verzoek om goedkeuring de minister niet van bedenkingen heeft blijk gegeven, is het verzoek goedgekeurd.

212

Bij besluit van 21 december 2005 heeft de m i nister, gelet op artikelen 2 en 3 van het Subsidiebesluit, de Subsidieregeling Ministerie van Buitenlandse Zaken 2006 (Stcrt. 2005, 251; hierna: de Subsidieregeling) vastgesteld. Ingevolge artikel 72 van de Subsidieregeling kan de minister subsidie verlenen teh behoeve van activiteiten die strekken tot of dienstig zijn aan bevordering van duurzame vergroting van werkgelegenheid en economische groei van ontwikkelingslanden door versterking van het bedrijfsleven in die landen o f v a n transacties in het economisch verkeer met een vernieuwend of stimulerend effect op de verbetering van het milieu in ontwikkelingslanden. Bij besluit van 14 oktober 2008 heeft de m i nister, onder meer gelet op artikel 7.2 van de Subsidieregeling, beleidsregels en een subsidieplafond vastgesteld voor subsidiëring op grond van de Subsidieregeling (Deay Ouwens Fonds voor kleinschalige hernieuwbare-energieprojecten). Ingevolge artikel 1 van dit besluit, zoals dit gold ten tijde van belang, gelden voor subsidieverlening op grond van artikel 72 van de Subsidieregeling met het oog op de realisering van het eerste en zevende internationale Millennium Ontwikkelingsdoel 2015, de als bijlage bij dit besluit gevoegde beleidsregels. Ingevolge artikel 2, eerste lid, worden aanvragen voor subsidie i n het kader van het Daey Ouwens Fonds ingediend bij SenterNovem vanaf het moment van inwerkingtreding van dit besluit tot en met 15 januari 2009. Volgens paragraaf 1.2 van de bijlage past de ontwikkeling van kleinschalige hernieuwbareenergieprojecten i n ontwikkelingslanden binnen het millenniumdoel 1: het terugdringen van extreme armoede. De opzet van kleinschalige hernieuwbare-energieprojecten zal op de lokale of landelijke economie van ontwikkelingslanden een stimulerend effect hebben, niet alleen door de spin off van de toegenomen beschikbaarheid van energie, maar ook door de toename van de werkgelegenheid die de uitvoering en de exploitatie van de projecten met zich mee zal brengen. Voorts draagt de toepassing van kleinschalige hernieuwbare energieprojecten bij aan millenniumdoel 7: zorgen voor een duurzaam leefmilieu. Volgens paragraaf 2 is het doel van de subsidieverstrekking uit het Daey Ouwens Fonds onder meer om mensen i n de Minst Ontwikkelde Landen (MOLs) toegang tot energie te geven door de bevordering van kleinschalige energieprojecten op het gebied van hernieuwbare- en arbeidsgenererende vormen van energievoorziening. Onder hernieuwbare energie wordt in het kader van deze beleidsregels verstaan: zonne-energie, windenergie, energie uit duurzame biomassa

Afl. 4-2014

AB


AB 2014/31

voor lokaal gebruik en energie uit mini-waterkrachtopwekldng. Volgens paragraaf 5 geldt i n geval van een project dat door een samenwerkingsverband zal worden uitgevoerd bij subsidieaanvragen en subsidieverstrekking het volgende. De subsidie wordt door één deelnemer van het samenwerkingsverband aangevraagd. Per samenwerkingsverband kan er slechts één aanvrager/subsidieontvanger zijn. Deze subsidieontvanger, tevens penvoerder, is jegens de minister ten volle aansprakelijk voor de naleving van alle aan de subsidie verbonden verplichtingen, ook indien de subsidie mede strekt tot bekostiging van andere deelnemers i n het samenwerldngsverband dan deze aanvrager zelf of de activiteiten (deels) worden uitgevoerd door een andere deelnemer dan de aanvrager. Omdat de subsidieontvanger voor de naleving van die verplichtingen mede afhankelijk is van zijn partners i n het samenwerkingsverband, moet die medeweridng expliciet i n een samenweridngsovereenkomst gewaarborgd zijn. Op die wijze wordt de nakoming van de verplichtingen van de aanvrager/subsidieontvanger jegens de minister gewaarborgd. Voor zover de subsidie mede strekt tot bekostiging van andere partijen i n het samenwerkingsverband dan de aanvrager en subsidieontvanger, moet dit blijken uit de subsidieaanvraag. In de beschilddng tot subsidieverlening zal worden bepaald dat de subsidieontvanger een deel van de middelen ter beschikking moet stellen aan diens partners. Dat maakt die partners i n economische zin tot subsidieontvangers — ook al zijn ze dat i n relatie tot de minister niet — en niet tot 'onderaannemers'. Ingevolge artikel 4:48, eerste lid, onder a, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan het bestuursorgaan de subsidie intrekken of ten nadele van de subsidieontvanger wijzigen zolang de subsidie niet is vastgesteld, indien de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden of zullen plaatsvinden. Ingevolge artikel 4:57, eerste lid, kan het bestuursorgaan onverschuldigd betaalde subsidiebedragen terugvorderen. 2. Solarix heeft op 24 april 2009 met Kilimambogo Enterprises Limited een samenwerkingsovereenkomst gesloten voor de uitvoering van het project 'Sustainable energy from indigenous oilseeds for Manyara region Tanzania'. Het project houdt i n het opwekken van duurzame energie in Tanzania door het plaatsen van een installatie (Sustainer) die bio-brandstof kan maken uit zaden van bepaalde inheemse gewassen.

AB

Op 12 mei 2009 heeft Solarix als penhouder een aanvraag om subsidie voor het project ingediend. Bij besluit van 11 augustus 2009 heeft de minister aan Solarix een bedrag van maximaal € 963.731 voor het project verleend. 3. Op 21 september 2009 heeft Kilimambogo aan Solarix per mailbericht te kennen gegeven dat zij niet meer als partner aan het project w i l deelnemen en dat zij de met Solarix gesloten samenwerkingsovereenkomst beëindigt. Solarix heeft hierop aan Kilimambogo bericht dat zij de beëindiging van de overeenkomst aanvaardt. Nadat partijen daarover gespreldcen hebben gevoerd, heeft Solarix de minister i n december 2009 ervan i n kennis gesteld dat er problemen zijn met Kilimambogo en dat zij een samenwerkingovereenkomst heeft gesloten met een nieuwe partner, Quality Foods Products. Op 4 maart 2010 heeft Solarix bij de minister een verzoek om goedkeuring voor wijziging van het project ingediend. Bij besluit van 24 maart 2010 heeft de minister dat verzoek afgewezen. Bij besluit van 20 april 2010 heeft de minister het besluit van 24 maart 2010 ingetrokken. De minister heeft Solarix verzocht om aanvullende informatie te verstrekken over het gewijzigde project en om een schriftelijke verldaring van Kilimambogo dat zij de met Solarix gesloten samenweridngsovereenkomst beëindigt. Bij mailbericht van 29 april 2010 heeft Solarix de minister te kennen gegeven dat Kilimambogo weigert een schriftelijke verklaring te geven. 4. Bij besluit van 3 j u n i 2010 heeft de m i - ' nister de aan Solarix verieende subsidie ingetrokken en het betaalde bedrag teruggevorderd. De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat het project niet kan worden uitgevoerd, nu Solarix een nieuwe partner heeft gevonden, maar Kilimambogo niet w i l verklaren dat zij de met Solarbc gesloten samenwerkingsovereenkomst beëindigt. Voorts stelt de minister dat Solarix niet heeft voldaan aan haar informatieplicht. Bij brief van 21 j u l i 2010 heeft de minister Solarix bericht voornemens te zijn het door haar gemaakte bezwaar tegen dit besluit ongegrond te verklaren, zij het op andere gronden dan die aan dat besluit ten grondslag liggen. Tijdens een hoorzitting van 12 augustus 2010 heeft de minister aan Solarix medegedeeld dat het ontbreken van een schriftelijke verklaring van Kilimambogo niet langer aan haar zal worden tegengeworpen. Bij mailbericht van 25 augustus 2010 heeft Kilimambogo aan de minister te kennen gegeven dat zij de samenwerking met Solarix aan het project niet als beëindigd beschouwt en dat zij

Afl. 4-2014

213

AB 2014/31


bezwaar maakt tegen toewijzing van liet verzoek van Solarix om goedkeuring van de minister voor uitvoering van het project met een nieuwe partner. Tijdens een nadere hoorzitting van 29 september_2010 heeft de minister aan Solarix medegedeeld dat, gelet op dit mailbericht, er niet zomaar aan voorbij kan worden gegaan dat Kilimambogo de met Solarix gesloten samenwerkingsovereenkomst niet w i l beëindigen. Bij besluit van 7 otóober 2010 heeft de m i nister, onder ongegrondverklaring van het door Solarix gemaakte bezwaar, de intrekking van de subsidieveriening en de terugvordering van het betaalde bedrag gehandhaafd. De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat, wegens de bestaande onenigheid tussen Solarix en Kilimambogo, de uitvoering van het project waarvoor de subsidie is verleend niet langer is gewaarborgd. Hoewel Solarix inmiddels een samenweridngsovereenkomst met een andere partner heeft gesloten, beschouwt Kilimambogo zich, gelet op het mailbericht van 25 augustus 2010, nog steeds als deelnemer aan het project. De minister heeft het verzoek van Solarix om goedkeuring voor wijziging van het project afgewezen. 5. Solarix betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister het verzoek om goedkeuring voor wijziging van het project heeft mogen afwijzen op de grond dat een schriftelijke verklaring van Kilimambogo ontbreekt. Solarix stelt dat de minister niet in redelijkheid van haar kon verwachten dat zij Kilimambogo beweegt om mee te werken aan het^ opstellen van een zodanige verklaring, nu de onderiinge verhoudingen zijn verstoord en het bedrijf in Kenia is gevestigd. 5.1. Solarix is als subsidieontvanger voor de naleving van de aan de subsidie verbonden verplichtingen mede afhankelijk van haar partner in het samenwerkingsverband. Solarix heeft de nakoming van haar verplichtingen jegens de minister destijds gewaarborgd door het sluiten van een samenwerkingsovereenkomst met Kilimambogo. Niet in geschil is dat Solarix het project waarvoor de subsidie is verieend vanwege de verstoorde onderiinge verhoudingen niet langer met Kilimambogo w i l uitvoeren, maar met een andere partner. De rechtbank heeft in de door Solarix gestelde omstandigheid dat zij Kilimambogo niet kan bewegen om mee te werken aan het opstellen van een schriftelijke verldaring, terecht geen grond gezien voor het oordeel dat de minister het ontbreken van die verklaring niet in redelijkheid aan het besluit van 7 oktober 2010 ten grondslag heeft mogen leggen. Solarbc is als subsidieontvanger, tevens penvoerder, verantwoordelijk voor het handelen van haar partner.

214

Het betoog faalt. 6. Solarix voert voorts aan dat de rechtbank heeft miskend dat het besluit van 7 oktober 2010 in strijd met de vereiste zorgvuldigheid tot stand is gekomen, nu de minister daarin is teruggekomen van een eerder gedane toezegging dat het ontbreken van een schriftelijke verklaring van Kilimambogo niet aan haar zal worden tegengeworpen. Solarix stelt dat zij door het gewijzigde standpunt van de minister onnodig lang in onzekerheid heeft gezeten, hetgeen funest is gebleken voor het project en haar onderneming schade heeft toegebracht. 6.1. De rechtbank heeft in de omstandigheid dat de minister op 12 augustus 2010 tijdens een hoorzitting aan Solarix heeft medegedeeld dat het ontbreken van een schriftelijke verklaring van Kilimambogo niet langer aan haar zal worden tegengeworpen, terecht geen aanleiding gezien voor het oordeel dat de minister aldus in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel heeft gehandeld door daar i n het besluit van 7 oktober 2010 van terug te komen. Solarbc is als subsidieontvanger, tevens penvoerder, jegens de minister ten volle aansprakelijk voor de naleving van alle aan de subsidie verbonden verplichtingen. Uit het na de hoorzitting ingekomen mailbericht van 25 augustus 2010 kan ondubbelzinnig worden afgeleid dat Kilimambogo zich nog steeds als partner in het samenwericingsverband beschouwt en dat de uitvoering van het project waarvoor de: subsidie is verleend door de verstoorde onderiinge verhoudingen niet is gewaarborgd. Tijdens een nadere hoorzitting van 29 september.2010 heeft ^ e l n i n i s t e r aan Solarix medegedeeld dat, gelet op dit mailbericht, er niet zomaar aan voorbij kan worden gegaan dat Kilimambogo de samenwerkingsovereenkomst niet w i l beëindigen. De stelling van Solarix dat zij door het gewijzigde standpunt van de minister onnodig lang in onzekerheid heeft gezeten kan, gelet op het tijdsverloop tussen de hoorzittingen, niet worden gevolgd. De rechtbank heeft i n het betoog van Solarix derhalve terecht geen grond gezien voor het oordeel dat de minister niet in redelijkheid van zijn bevoegdheid tot intreldcing van de subsidieverlening en terugvordering van het uitgekeerde bedrag gebruik heeft kunnen maken. De rechtbank heeft in het betoog evenzeer terecht geen grond gezien voor het oordeel dat de minister het verzoek om toestemming voor wijziging van het project niet i n redelijkheid mocht afwijzen, nu Kilimambogo zich nog steeds als partner i n het samenwerkingsverband beschouwt, waardoor uitvoering van het project met een nieuwe partner ook niet is gewaarborgd. Het betoog faalt.

Afl. 4-2014

AB


AB 2014/31

7. Solarix betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister het verzoek om goedkeuring voor wijziging van het project ook heeft mogen afwijzen op de grond dat geen sprake meer is van hetzelfde project. Zij voert aan dat de rechtbank aldus heeft miskend dat de minister reeds voorafgaand aan het indienen van het verzoek ervan op de hoogte was dat het plan zou worden uitgevoerd met een andere projectpartner en op een andere locatie en stelt zij voorts dat het project slechts op ondergeschikte punten is gewijzigd. Verder voert zij aan dat zij naar aanleiding van inhoudelijke opmerkingen van de minister nadien nog gewijzigde verzoeken heeft ingediend. 7.1. De rechtbank heeft de door Solarix bestreden overwegingen, dat het nieuwe project wat betreft het gebied, het personeel, de planning en het budget dermate is gewijzigd dat geen sprake meer is van hetzelfde project, niet gebaseerd op een door de minister aan het besluit van 7 olctober 2010 ten grondslag gelegde grond. Datzelfde geldt met betrekking tot de overwegingen van de rechtbank dat inwilliging van het verzoek ook nietverenigbaar is met het tendersysteem. Het verdraagt zich niet met de in artikel 8:69, eerste lid, van de Awb neergelegde afbakening van de omvang van het geding dat de bestuursrechter in het kader van de toetsing van het in beroep bestreden besluit de grondslag van dat besluit uitbreidt. De rechtbank heeft dat niet onderkend. Vernietiging van de aangevallen uitspraak kan achterwege blijven, aangezien de rechtbank het beroep, gelet op hetgeen hiervoor onder 5.1. en 6.1. is overwogen, reeds terecht ongegrond heeft verklaard. 8. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd, zij het met verbetering van de gronden waarop deze rust. 9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State; rechtdoende: bevestigt de aangevallen uitspraak. Noot 1. Deze uitspraak behandelt de intrekking en terugvordering van een subsidie(verlening), omdat de activiteiten waarvoor de subsidie is verleend niet zullen worden uitgevoerd. Art. 4:48, lid 1, onder a, van de Awb regelt deze intrekkingsgrond. Het kan lastig zijn om vast te stellen

AB

of deze intrekkingsgrond zich voordoet, bijvoorbeeld indien de subsidieverlening een moment in de toekomst regelt, waarop de ontvanger met de gesubsidieerde activiteiten moet zijn begonnen. In dat geval moeten er voldoende, objectieve redenen zijn om de subsidieverlening voordien in te trekken. Inhet voorliggende geval was daarvan sprake. Dat komt doordat het bevoegd gezag—de Minister van Buitenlandse Zaken ('minister') een verzoek van de subsidieontvanger ('Solarix') tot wijziging van het gesubsidieerde project heeft geweigerd, terwijl vaststaat dat Solarix het aangevraagde project niet ongewijzigd kan uitvoeren. De uitspraak gaat alleen over de weigering van het projectwijzigingsverzoek. De hoger-beroepsgronden richten zich niet tegen de bij het betrokken besluit tevens doorgevoerde intrekking van de subsidieverlening en de terugvordering van de reeds betaalde subsidiegelden. 2. De betrokken subsidie ziet op de ontwikkeling van een kleinschalig hernieuwbaar-energieproject i n Tanzania. De wettelijke grondslag van deze subsidie volgt onder meer uit de Kaderwet subsidies Ministerie van Buitenlandse Zaken en het Subsidiebesluit Ministerie van Buitenlandse Zaken ('Subsidiebesluit'). Afgaande op artikel 25, lid 1, onder a, van het Subsidiebesluit heeft Solarix bij de subsidieaanvraag een activiteitenplan ingediend. Artikel 26 van het Subsidiebesluit regelt vrij globaal wat in het activiteitenplan moet staan, te weten een overzicht van activiteiten, naar aard, omvang, fasering en onderling verband, in relatie tot de daarmee beoogde doelstellingen en resultaten en verwachte effecten voor de eerstvolgende twaalf maanden van het subsidieverieningstijdvak. Artikel 26 van het Subsidiebesluit regelt niet met zoveel woorden dat in het activiteitenplan een eventuele projectpartner moet worden vermeld. Uit de uitspraak lijkt te mogen worden opgemaakt dat de betrokken projectpartner wel met naam en toenaam in de aanvraag is genoemd en dat daarbij is vermeld dat met die projectpartner een samenwerkingsovereenkomst is gesloten. Krachtens de subsidieverlening is uitsluitend Solarix subsidieontvanger. De projectpartner is geen subsidieontvanger. Na verlening komt vast te staan dat deze partner het project niet zal realiseren. Solarix meldt dit bij de minister. Tegelijkertijd probeert Solarix een andere partij als nieuwe projectpartner naar voren te schuiven, om zo haar subsidieaanspraak te behouden. Met deze nieuwe partner heeft Solarix wederom een samenwerkingsovereenkomst gesloten. Volgens zowel de minister als Solarix behelst de vervanging van de aanvankelijke projectpartner door een nieuwe partner een wijziging van het gesubsidieerde project. Uit de uitspraak kan

Afl. 4-2014

215

AB 2014/31


worden afgeleid dat daarmee tevens het gebied, het personeel, de planning en het budget van het project veranderen (r.o. 7.1). Solarix heeft daarom aan de minister verzocht om het gesubsidieerde project - concreet: de vervanging van de projectpartner - te wijzigen, althans die wijziging goed te keuren. Aangaande zo'n wijzigingsverzoek regelde artikel 29, lid 3, van het Subsidiebesluit (oud) dat wijzigingen van het activiteitenplan vooraf schriftelijk ter goedkeuring moesten worden voorgelegd. De minister weigert het projectwijzigingsverzoek van Solarix. De reden daarvoor is dat de aanvankelijke partner het project niet zal realiseren en niet w i l verklaren van het project af te zien. Daarmee staat voor de minister vast dat het project niet overeenkomstig de subsidieverlening zal worden gerealiseerd. Hij trekt om die reden de subsidieverlening i n en vordert de teveel betaalde subsidiegelden terug. De Afdeling volgt de minister in deze handelwijze en verklaart het hoger beroep van Solarix ongegrond. 3. Ik vraag mij af of de weigering van de aanvankelijke projectpartner om een verklaring af te geven, de weigering van het wijzigingsverzoek kan dragen. Weliswaar zou Solarix op grond van de subsidieveriening verplicht kunnen zijn om het project met haar aanvankelijke projectpartner te realiseren, doch het lijkt erop dat Solarix juist een dergelijke verplichting met het wijzigingsverzoek w i l laten aanpassen. Buiten discussie staat immers dat Solarix het project niet met haar aanvankelijke partner w i l voortzetten. Of de aanvankelijke projectpartner aan de projectwijziging w i l meewerken lijkt mij niet van doorslaggevend belang. Hij is namelijk geen subsidieontvanger en onderhoudt met Solarix slechts een contractuele relatie. In lijn hiermee kan ik niet goed de overweging van de Afdeling plaatsen dat de uitvoering van het project met de nieuwe part:ner niet is gewaarborgd, omdat de oude projectpartner zich nog steeds beschouwt als partner bij het samenwerkingsverband (r.o. 6.1; slot). Ook indien de oude projectpartner daaraan niet w i l meewerken, zouden Solarix en de nieuwe pari:ner sluitende en afdwingbare afspraken moeten kunnen maken, opdat wordt verzekerd dat het project - na wijziging - wordt gerealiseerd. 4. Naar mijn mening is voor het projectwijzigingsverzoek niet de opstelling van de aanvankelijke projectpartner doorslaggevend, maar of de door Solarix verzochte projectwijziging van ondergeschikte aard is. De reden daarvoor is dat in het vooriiggende geval een subsidieplafond was vastgesteld, zodat sprake is van een potentieel schaarse subsidie. Dat impliceert dat gegadigden concurreren om de subsidieveriening.

216

Om te waarborgen dat deze concurrentie eeriijk verioopt, dient bij de subsidieveriening een aantal spelregels te worden nageleefd. Eén van die spelregels is dat na veriening i n beginsel slechts ondergeschikte wijzigingen worden toegelaten; projectwijzigingen na subsidieveriening mogen niet ertoe leiden dat een ander project wordt gesubsidieerd dan door de subsidieontvanger is aangevraagd. Op zich is het denkbaar dat het wijzigen van de projectpartner van dermate ingrijpende aard wordt geacht, dat die wijziging niet meer na subsidieveriening kan worden doorgevoerd. De minister heeft dit evenwel niet als grond voor de weigering aangevoerd. Omdat de rechtbank niettemin heeft beoordeeld of de wijzigingen ondergeschikt zijn, heeft zij de grondslag van het besluit uitgebreid en is zij buiten de omvang van het geding getreden, aldus de Afdeling. 5. De regel dat na subsidieveriening slechts wijzigingen van ondergeschikte aard kunnen worden toegestaan, kan worden afgeleid uit de vaste rechtspraak van de bestuursrechter dat, bij een competitief verdelingssysteem, na de uiterste indieningdatum geen nieuwe, wezenlijke informatie meer kan worden meegenomen. Zo heeft de Afdeling i n haar uitspraak van 20 december 2006 (zaaknr. 200604066/1) overwogen dat onderzoeksrapporten die pas i n de bezwaarfase zijn overgelegd, buiten beschouwing moeten worden gelaten. De Afdeling stelt daarbij dat het meenemen van informatie die dateert van na de sluiting van de aanvraagtermijn zich niet verdraagt met de gelijktijdige onderiinge beoordeling en rangschikking van de ingediende aanvragen volgens het aan de orde zijnde tendersysteem. In haar uitspraak van 15 juli 2009 (zaaknr. 200807322/1/H2) voegt de Afdeling daaraan toe dat uit de aard van het tendersysteem voortvloeit dat vóór de sluiting van de aanvraagtermijn alle voor de beoordeling en rangschikking relevante gegevens moeten zijn overgelegd en dat daarna geen rekening kan worden gehouden met informatie die neerkomt op een wijziging of aanvulling van de aanvraag. Volgens de Afdeling is niet relevant of de subsidie daadwerkelijk schaars is. In haar uitspraak van 26 september 2012 (zaaknr. 201112858/1/A2) overweegt de Afdeling namelijk dat de omstandigheid dat het subsidieplafond niet is bereikt, niet afdoet aan de hiervoor geformuleerde spelregel, 'reeds omdat het meenemen van informatie van na de sluiting van de aanvraagtermijn niet past in het tendersysteem en ten tijde van de aanvraag niet bekend was of het subsidieplafond zou worden bereikt.' 6. De hiervoor aangehaalde rechtspraak ziet vooral op de vraag of nieuwe informatie na de uiterste indieningstermijn kan worden mee-

Afl. 4-2014

AB


AB 2014/31

genomen bij iiet besluit tot subsidieverlening. De daarin geformuleerde rechtsregel impliceert evenwel ook dat na subsidieverlening uitsluitend wijzigingen van ondergeschikte aard mogen worden toegestaan. In haar uitspraak van 17 september 2008 heeft de Afdeling het weliswaar iets vager geduid, maar het daarin gehanteerde criterium komt mijns inziens op hetzelfde neer {AB 2009/77 m.nt. J.E. van den Brink). Volgens die uitspraak is bepalend of een projectwijzigingsverzoek binnen het kader van de subsidieverlening blijft. Als dat niet zo is, dan kan het wijzigingsverzoek op één lijn worden gesteld met een nieuwe aanvraag (r.o. 2.6.3). Dat impliceert dat het wijzigingsverzoek ten volle inhoudelijk moet worden getoetst aan de toepasselijke regelgeving, waaronder een vastgesteld subsidieplafond (r.o. 2.6). Blijkens de uitleg die de Afdeling i n de uitspraak van 17 september 2008 geeft aan wijzigingsverzoeken die binnen het kader van subsidieveriening vallen, beoogt zij dat uitsluitend voor ondergeschikte projectwijzigingen een relatief licht toetsingskader geldt. Zo hoeven naamswijzigingen of andere administratieve wijzigingen zonder inhoudelijke betekenis niet overeenkomstig een nieuwe aanvraag te worden beoordeeld (r.o. 2.6). Bij de beoordeling of wijzigingen al dan niet ondergeschikt zijn, kijkt de Afdeling naar de i n dieningseisen voor subsidieaanvragen. In de genoemde uitspraak overweegt de Afdeling dat niet snel sprake zal zijn van een wijzigingsverzoek dat binnen het kader van subsidieveriening blijft, vanwege de strenge indieningseisen, die uitgaan van een nauwkeurige projectbeschrijving. Als deze toetsingsmaatstaf naast de hier besproken uitspraak wordt gelegd, moet worden geconcludeerd dat het projectwijzigingsverzoek van Solar k van ingrijpende aard is en dus moet worden gezien als een nieuwe aanvraag. Een dergelijke interpretatie zou evenwel eveneens hebben geleid tot afwijzing van het projectwijzigingsverzoek, omdat dat verzoek is ingediend na de uiterste indieningsdatum; zie hierna ad 8. 7 Indien na subsidieveriening ingrijpende wijzigingen worden toegestaan, althans niet worden aangemerkt als een nieuwe aanvraag, dan zou dat opportunistisch gedrag kunnen uitlokken. Met het toestaan van ingrijpende wijzigingen na veriening zou het immers aantrekkelijk worden ora voor een project een strategische en kansrijke aanvraag in te dienen, om zo te kans op subsidieveriening te vergroten. Indien eenmaal subsidie is verieend, zou het project nader kunnen worden geconcretiseerd en worden aangepast. Daarmee zou een subsidieontvanger kunnen bewerkstelligen dat hij een subsidieaanspraak krijgt, die hij

AB

nooit zou hebben verkregen indien hij zijn aanvraag uitgaande van het uiteindelijke project zou hebben ingediend. Zie ter illustratie ook CBB 12 oktober 2012, AB 2012/393, m.nt. M.A.M. Dieperink, waarin het CBB meegaat in het beleid van de (voormalige) minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie om na subsidieveriening slechts ondergeschikte projectwijzigingen toe te staan. 8. In het veriengde van de vaststelling dat de aan de orde zijnde subsidie in potentie schaars is, zij nog gewezen op het volgende. De uitspraak vermeldt dat tot en met 15 januari 2009 een subsidieaanvraag kon worden ingediend. Solarix heeft haar aanvraag pas daarna, op 12 mei 2009, ingediend. De uitspraak behandelt dit verder niet. Zij gaat immers niet over de veriening, maar over de intrekking daarvan. Niettemin zij benadruld: dat juist ingeval subsidies potentieel schaars zijn, strilct dient te worden vastgehouden aan een uiterste indieningsdatum voor een aanvraag. Aanvragen die nadien zijn ingediend, kunnen niet worden gehonoreerd. Dat vloeit eveneens voort uit de hiervoor aangehaalde rechtspraak. Alleen indien strikt wordt vastgehouden aan de uiterste indieningsdatum, hebben alle potentiële gegadigden daadwerkelijk eeriijke kansen om voor subsidie in aanmerking te komen. Daarbij is niet relevant of het subsidieplafond volledig wordt aangesproken. Potentiële gegadigden zouden immers hebben kunnen afzien van een subsidieaanvraag, omdat de gestelde indieningsdatum voor hen niet haalbaar was. 9. Met het oordeel van de Afdeling dat de minister het projectwijzigingsverzoek kon weigeren, staat vast dat Solarix het gesubsidieerde project niet overeenkomstig de veriening kan realiseren. Daarmee is de intrekking en terugvordering van de subsidie in feite slechts een formaliteit; als gezegd heeft Solarix in hoger beroep zich ook onthouden van gronden gericht tegen de intrekking en terugvordering. Dat zou naar verwachting ook geen soelaas hebben geboden. Het niet realiseren van een project levert krachtens art. 4:48, eerste lid, onder a Awb een grond voor intrekking van de subsidieverlening op. Hoewel artikel 4:48 Awb uitgaat van een discretionaire bevoegdheid, zal het gegeven dat het betrokken project niet wordt gerealiseerd vrijwel altijd i m pliceren dat de veriening kan worden ingetrokken. Een vergelijkbaar automatisme geldt voor de bevoegdheid ex art. 4:57 Awb om de onverschuldigd betaalde subsidiegelden terug te vorderen. M.A.M. Dieperink

Afl.4-2014

217

31

Recommend Documents