EJEA 16-069 ECLI:NL:RBDHA:2016:5608 Rechtbank Den Haag Datum uitspraak02-05-2016 Datum publicatie26-05-2016 ZaaknummerC/09/507028 / KG ZA 16/310 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenKort geding Inhoudsindicatie Kort geding. Aanbesteding. De voorzieningenrechter volgt eiseres niet in haar uitleg/interpretatie van bepaalde criteria en van een uitvraag. De stellingen van eiseres, die er op neerkomen dat er ten aanzien van een criterium een onjuiste beoordeling is toegepast (en niet dat de criteria achteraf zijn gewijzigd, zoals eiseres stelt), kunnen niet leiden tot het overdoen van (een deel van) de procedure, maar hoogstens tot toekenning van een hogere score. Daarbij heeft eiseres echter geen belang, nu al vaststaat dat het toekennen van een hogere score er niet toe zal leiden dat eiseres dan voldoende punten heeft om voor gunning in aanmerking te komen. Ten slotte maakt de omstandigheid dat de aanbestedende dienst geen gebruik maakt van een recht dat zij zich heeft voorbehouden (het nabellen van kandidaten) niet dat zij onzorgvuldig handelt. Het gevorderde wordt afgewezen.
Uitspraak
Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/507028 / KG ZA 16/310
Vonnis in kort geding van 2 mei 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres] , gevestigd te Breda,
eiseres, advocaat mr. P.P. Bergers te Barendrecht,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon Universiteit Leiden, zetelende te Leiden, gedaagde, advocaat mr. A. Stellingwerff Beintema te Rijswijk.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘ [eiseres] ’ en ‘de Universiteit’.
1 De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met producties; - de door de Universiteit overgelegde producties; - de op 11 april 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
1.2. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2 De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. De Universiteit is een niet-openbare Europese aanbesteding gestart voor de inhuur van tijdelijke inzet van ICT-professionals voor de uitvoering van werkzaamheden in opdracht van de Universiteit. De aanbesteding is onderverdeeld in twee percelen, waarbij in perceel 2 – waar deze zaak betrekking op heeft – de ICT professionals worden geleverd door een intermediair die een netwerk heeft van dergelijke professionals (al dan niet ZZP-ers), die door de intermediair aan de Universiteit verhuurd kunnen worden. 2.2. De Universiteit heeft vijf ondernemingen geselecteerd voor het doen van een inschrijving, waaronder [eiseres] . Daarna is de gunningsfase aangevangen. Hierop is van toepassing de “Gunningsleidraad Inhuur derden ICT perceel 2: Intermediairs I-0034” van 16 november 2015 (hierna: de leidraad). Hierin staat vermeld dat de opdracht zal worden gegund aan de inschrijver die de Economisch Meest Voordelige Inschrijving (EMVI) indient. Voorts is hierin, voor zover thans relevant, opgenomen:
“Begrippenlijst (…) Opdracht Het onderwerp van deze aanbestedingsprocedure, ook wel inhuur derden ICT. Hier wordt onder verstaan de inhuur van tijdelijk inzet van ICT-professionals voor de uitvoering van werkzaamheden in opdracht van de Universiteit Leiden. Deze ICT-professionals voeren werkzaamheden uit onder aansturing van de Universiteit Leiden (…). (…) 2 Achtergrond en doelstellingen van de Europese aanbesteding (…) 2.4 Raamovereenkomst (…) De Universiteit Leiden wil voor perceel twee (2) Raamovereenkomsten sluiten met maximaal drie (3) Opdrachtnemers (…). De Raamovereenkomsten worden gesloten door ondertekening van de definitieve Raamovereenkomsten door beide partijen. (…) De concept Raamovereenkomsten (…) worden als Bijlagen aan de Gunningsleidraad toegevoegd.
2.4.1. Nadere overeenkomsten
Onder de afgesloten Raamovereenkomsten zullen (deel)opdrachten worden uitgevraagd. (…) 5 Programma van Eisen en Wensen
Om de doelstellingen van deze Europese aanbesteding te bewerkstelligen heeft de Aanbestedende Dienst een Programma van Eisen en een Programma van Wensen opgesteld. (…) (…) 6 Beoordeling Gunningscriteria (…) 6.1 Wijze van beoordelen
De inschrijving zal beoordeeld worden op twee (2) subgunningscriteria: -nummers) (…) -nummers) (…) Een gegeven antwoord/toelichting kan door de beoordelingscommissie op drie (3) manieren worden beoordeeld: 1. Op basis van de algemene beoordelingsrichtlijnen:
% Toelichting
100% Uitstekend: (…)
75%
Goed: (…)
50% Matig: (…)
25% Slecht: (…)
0% Zeer slecht: (…)
(…) 2) Op basis van specifieke beoordelingsrichtlijnen: (…) 3) Op basis van een combinatie van algemene en specifieke beoordelingsrichtlijnen: (…)”
In het bijgevoegde Programma van Wensen staat vermeld over het zogenoemde Bewijs van Kunde: “(…) Universiteit Leiden zal de praktijk van een mini-competitie testen zodat potentiële leveranciers kunnen aantonen hoe goed zij in staat zijn hieraan te voldoen. We noemen dit het “Bewijs van Kunde”.
Op 18 januari 2016 om 15.00 er bij de inschrijvers een drietal cv’s uitgevraagd voor bepaalde fictieve opdrachten. De Inschrijvers dienen binnen drie werkdagen, uiterlijk voor 21 januari 15.00 geschikte cv’s voor deze opdrachten aan te leveren. (…)
De cv’s zullen na ontvangst inhoudelijk beoordeeld worden op geschiktheid voor de opdracht. De aangeboden cv’s dienen voorzien te zijn van een handtekening en telefoonnummer van de aangeboden kandidaat waarmee hij aangeeft dat hij bereid is mee te doen aan het bewijs van kunde en, indien het geen test betreft, bereid zou zijn de opdracht aan te nemen. Dit kan getoetst worden. Een tarief wordt niet opgevraagd.
1.4.1 Elementen De elementen waarop de cv’s beoordeeld worden, zijn:
1.Relevante Opleiding / certificaten (weging: 15)
2.Relevante werkervaring op soortgelijke opdrachten (weging: 25)
3.Relevante werkervaring in soortgelijke organisaties (weging: 15)
4.Geschiktheid m.b.t. de opdracht en Opdrachtgever (weging: 25)
5.Kennis van de nieuwste technologie en aanpak (weging: 10)
6.Kennis van de processen (weging: 10)”
In de bijgevoegde Raamovereenkomsten staat onder meer vermeld: “(…) 3.1 Opdrachtnemer is verplicht om binnen drie (3) Werkdagen na ontvangst van een reguliere Offerteaanvraag, met inachtneming van het bepaalde in deze raamovereenkomst, een Offerte uit te brengen. (…) 3.2 In de Offerteaanvraag geeft Opdrachtgever aan aan welk functieprofiel, kwalificaties en/of specifieke kennis en ervaring het desbetreffende Personeel van Opdrachtnemer dient te voldoen bij de opdracht tot het verrichten van Diensten op grond van de Nadere Overeenkomst. In de op basis van de Offerteaanvraag uitgebrachte Offerte geeft opdrachtnemer aan welk Personeel van Opdrachtnemer kan worden ingezet bij het uitvoeren van de opdracht tot het verrichten van de Diensten op grond van de Nadere Overeenkomst. Opdrachtnemer stuurt als Bijlage bij de Offerte de c.v.’s van het betreffende Personeel mee.
(…)”
2.3. Vier partijen hebben tijdig een inschrijving ingediend, waaronder [eiseres] . 2.4. Zoals aangekondigd in het Programma van Wensen zijn er daarna in het kader van het Bewijs van Kunde drie cv’s uitgevraagd, waaronder voor een vacature voor een Senior ICT Projectmanager. In deze vacature staan de werkzaamheden en verantwoordelijkheden vermeld en het profiel van degene die voor de functie wordt gezocht. Hierin is onder meer opgenomen:
“Voor deze functie zoeken wij:
complexe omgevingen en ervaring met complexe technische IT-projecten (met name netwerken/infrastructuur);
2.5. [eiseres] heeft ten behoeve van het Bewijs van Kunde drie cv’s aangeleverd. 2.6. Bij brief van 19 februari 2016 heeft de Universiteit aan [eiseres] bericht dat drie andere bedrijven de economisch meest voordelige inschrijving hebben ingediend en dat zij voornemens is de opdracht aan die inschrijvers te gunnen. In de brief is een ranking met de scores per deelproces opgenomen, waaruit blijkt dat [eiseres] met 76,46 punten op de vierde plaats is geëindigd na drie bedrijven die respectievelijk 87,21, 86,37 en 78,96 punten hebben behaald. In deze brief zijn ook de punten opgenomen die zijn behaald voor de drie aangeleverde cv’s. Daaruit blijkt dat [eiseres] voor de cv van Projectmanager op het onderdeel “Relevante werkervaring op soortgelijke opdrachten” 12,50 punten heeft behaald en de andere inschrijvers 18,75, 18,75 en 22,92 punten. 2.7. Op 7 maart 2016 heeft er op verzoek van [eiseres] een gesprek plaatsgevonden tussen haar en de heer [A] (hierna: [A] ) van de Universiteit naar aanleiding van haar op- en aanmerkingen op de voorlopige gunningsbeslissing. [A] heeft op 8 maart 2016 een e-mailbericht aan [eiseres] gezonden, waarin onder meer staat vermeld:
“(…) In het kader van deze aanbesteding is over het specifieke beoordelen van het onderdeel aantoonbaar ruime ervaring (minimaal 5 jaar) geen extra mededelingen gedaan. De Universiteit Leiden heeft het criterium aantoonbaar ruime ervaring (minimaal 5 jaar) zoo toegepast dat meer ervaring meer punten oplevert. Achteraf bezien had dit beoordelingskader in de aanbestedingsdocumenten moeten worden opgenomen. Dit had de gedachte van een subjectieve beoordeling, die bij u leefde zeker hebben weggenomen en misschien zelfs hebben geleid tot het aandragen van andere kandidaten. De Universiteit Leiden heeft daarom besloten om u voor dit
onderdeel de maximale punten te geven bij het onderdeel Relevante werkervaring op soortgelijke opdrachten bij de beoordeling van de kandidaat (projectmanager). U krijgt ten aanzien van het Proces W&S (CV Projectmanager) bij relevante werkervaring onderdeel 2 van W&S derhalve de maximale 25 punten. (…) Uw totaalscore komt daarmee uit op 78,13 punten. Uw inschrijving eindigt daarmee op de vierde plaats. De onderhavige aanpassing in punten heeft derhalve geen invloed op de gunningsbeslissing. (…)”
3 Het geschil
3.1. [eiseres] vordert, zakelijk weergegeven: primair: te gebieden dat de Universiteit de voorgenomen gunning intrekt, de fase Bewijs van Kunde opnieuw uitvraagt bij alle partijen op basis van de nu bekende criteria en vervolgens een nieuwe beoordeling en rangschikking maakt op basis waarvan een nieuw voornemen tot gunning wordt uitgesproken; subsidiair: de Universiteit te gebieden de aanbesteding te staken en gestaakt te houden en de opdracht opnieuw aan te besteden, indien zij deze nog wenst te gunnen, dan wel een andere voorziening te treffen; een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Universiteit in de proceskosten en de nakosten.
3.2. Daartoe voert [eiseres] – samengevat – het volgende aan. De Universiteit heeft gehandeld in strijd met het transparantiebeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel en wel om, naar de voorzieningenrechter begrijpt, drie redenen. I.Uit het Programma van Wensen volgt dat de Universiteit drie cv’s zal opvragen voor fictieve opdrachten. In plaats daarvan heeft zij echter functieprofielen aangereikt.
II.De Universiteit heeft het criterium aantoonbare ervaring (minimaal 5 jaar) anders toegepast qua beoordeling en toekenning van punten dan vooraf aan de inschrijvende partijen is gecommuniceerd. Zij heeft namelijk hogere punten toegekend aan partijen die cv’s hebben aangeboden met meer werkervaring dan de minimaal gevraagde vijf jaar, terwijl [eiseres] er op mocht vertrouwen dat zij voor de door haar aangeleverde cv, die voldoet aan voormelde minimumeis, de volledige score zou behalen. Daardoor zijn de criteria en de toepassingswijze daarvan gedurende de aanbestedingsprocedure gewijzigd, hetgeen niet is toegestaan. Indien [eiseres] dat vooraf had geweten, had zij een andere cv aangeboden, hetgeen tot een andere uitslag zou (kunnen) hebben geleid. De Universiteit heeft dat ook erkend in het e-mailbericht van 8 maart 2016. Het toekennen van een compensatie op slechts één onderdeel is dan ook onvoldoende tegemoetkoming.
III.Het is onzorgvuldig van de Universiteit om te vragen om telefoonnummers van kandidaten, maar hen vervolgens niet te bellen om de twijfels die zij heeft bij de cv’s van deze kandidaten te verifiëren.
3.3. De Universiteit voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4 De beoordeling van het geschil
4.1. [eiseres] heeft zich op de eerste plaats op het standpunt gesteld dat de verstrekking van functieprofielen niet kan worden aangemerkt als een fictieve opdracht zoals bedoeld bij het Bewijs van Kunde. Volgens haar zou bijvoorbeeld wel als zodanig kunnen worden aangemerkt een opdracht om binnen een bepaalde tijd een datacentrum in te richten dat aan bepaalde eisen voldoet. In de leidraad is echter beschreven dat een opdracht in het kader van deze aanbesteding inhoudt dat er ICT-professionals moeten worden geleverd. Voorts blijkt uit de concept Raamovereenkomsten – die bij de leidraad zijn gevoegd en onderdeel uitmaken van de aanbestedingsstukken – hoe een opdracht in de praktijk wordt vormgegeven. Dit houdt, kort gezegd, in dat bij een offerteaanvraag door de Universiteit wordt aangegeven aan welk functieprofiel, kwalificaties en/of specifieke kennis en ervaring dient te worden voldaan bij de opdracht, waarna de opdrachtnemer binnen drie dagen dient aan te geven wie hij daarvoor kan inzetten, waarbij hij een cv van deze persoon meestuurt (zie de laatste alinea onder 2.2). De uitvraag in het kader van het Bewijs van Kunde is precies op diezelfde wijze vormgegeven, hetgeen ook past bij de omschrijving daarvan, namelijk (kort gezegd) het testen van de praktijk van een mini-competitie zodat leveranciers kunnen aantonen hoe goed zij in staat zijn hieraan te voldoen. Dit standpunt van [eiseres] wordt dan ook verworpen. 4.2. De voorzieningenrechter begrijpt de stellingen van [eiseres] als vermeld onder 3.2. sub II aldus dat [eiseres] meent dat het criterium “Relevante Werkervaring op soortgelijke opdrachten” niet anders kan worden begrepen dan dat daarvoor het maximale aantal punten zou worden toegekend als de persoon van de ingediende cv zou voldoen aan het vereiste van minimaal vijf jaar ervaring, maar dat zij, ondanks dat zij daaraan heeft voldaan, niet het maximale aantal punten toegekend heeft gekregen. Indien dat betoog van [eiseres] zou worden gevolgd, betekent dat echter niet dat de criteria achteraf zijn gewijzigd, zoals [eiseres] stelt en op grond waarvan zij meent dat (een deel van) de procedure moet worden overgedaan in plaats van dat enkel meer punten aan haar worden toegekend. Het volgen van het betoog van [eiseres] zou met zich brengen dat er sprake is geweest van een onjuiste beoordeling op dit punt en dat aan [eiseres] een hogere score voor dit onderdeel zou moeten worden toegekend. Het staat echter al vast dat het toekennen van de hoogste score op dit onderdeel er niet toe leidt dat [eiseres] dan voldoende punten heeft om alsnog voor gunning in aanmerking te komen, zo heeft de Universiteit onweersproken gesteld. Gelet daarop heeft [eiseres] geen belang bij haar bezwaar op dit punt. 4.3. Overigens is de voorzieningenrechter van oordeel dat, als in een functieprofiel als voorwaarde wordt gesteld dat iemand beschikt over aantoonbaar ruime ervaring op een bepaald gebied, een inschrijver er niet redelijkerwijs van uit kan gaan dat, als hij voldoet aan een bij die voorwaarde genoemd minimum aantal ervaringsjaren, dat automatisch zal leiden tot een 100% of ‘uitstekend’ score op het criterium “Relevante werkervaring op soortgelijke opdrachten”, zoals [eiseres] kennelijk meent. De voorzieningenrechter volgt de Universiteit in haar betoog dat uit het gestelde criterium kan worden afgeleid dat iemand die beschikt over meer dat enkel het minimaal vereiste aantal jaren werkervaring beter zal scoren dan een kandidaat die net aan het gestelde minimum voldoet. Dit volgt in wezen reeds uit het woord minimum, waarmee een ondergrens wordt aangegeven. De
voorzieningenrechter ziet dan ook niet in dat in de aanbestedingsstukken hierom een nadere toelichting had moeten worden opgenomen, zoals [A] stelt in zijn e-mailbericht van 8 maart 2016, maar waarvan de Universiteit ter zitting afstand heeft genomen, dan wel wat volgens de Universiteit door [A] anders is bedoeld. Wat daar echter ook van zij, [A] heeft dit bericht vervolgd met de mededeling dat [eiseres] bij het toekennen van het volledige aantal punten op dit onderdeel ook niet voor gunning in aanmerking komt, zoals reeds vermeld onder 4.2. 4.4. Ten slotte treft ook het laatste bezwaar als vermeld onder 3.2 sub III, over het door de Universiteit niet nabellen van kandidaten, geen doel. De omstandigheid dat de Universiteit geen gebruik maakt van een recht dat zij zich heeft voorbehouden (dit kan getoetst worden), maakt nog niet dat zij onzorgvuldig handelt. Overigens veronderstelt [eiseres] dat de Universiteit twijfels heeft bij de door haar overgelegde cv’s, maar dat is door de Universiteit gemotiveerd weersproken. De enkele omstandigheid dat de Universiteit aan bepaalde cv’s een lagere beoordeling heeft toegekend dan aan andere cv’s, betekent ook nog niet dat zij twijfels heeft bij de bereidheid van de kandidaten van die cv’s (hetgeen is genoemd als betekenis van het plaatsen van een handtekening en telefoonnummer) of bij de echtheid van de cv’s. 4.5. Het vorenstaande in aanmerking nemende, zijn de vorderingen van [eiseres] niet voor toewijzing vatbaar. [eiseres] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
5 De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1. wijst het gevorderde af; 5.2. veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Universiteit begroot op € 1.435,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 619,-- aan griffierecht.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 2 mei 2016. ts
