Een kritische noot van Emanuel van Praag over de uitspraak inzake Curatoren c.s. tegen DNB, gepubliceerd in JOR2015/206. mr. E.J. van Praag, Senior Regulatory Affairs Counsel bij NN Investment Partners en promovendus aan de UvA. Deze noot is geschreven op persoonlijke titel.
1. Het faillissement van DSB is inmiddels bijna vijf jaar geleden, maar blijft de gemoederen bezighouden. Inmiddels kijken de curatoren (samen met een aantal gedupeerden die zich hebben verenigd in claimstichtingen) naar andere partijen dan DSB zelf die bij het drama van DSB een rol hebben gespeeld. Zowel DNB als AFM zijn door gedupeerden aangesproken. AFM is inmiddels in hoogste instantie met de schrik vrijgekomen (HR 21 november 2014, «JOR» 2015/11, m.nt. Van Tilborg). Rb. Amsterdam oordeelt nu dat ook DNB niet aansprakelijk is voor de schade die gedupeerden door het faillissement hebben geleden. Ik licht deze uitspraak hierna toe en plaats enkele kritische kanttekeningen. 2. In essentie maken de curatoren DNB drie verwijten: (i) DNB had in december 2005 nooit een bankvergunning aan DSB mogen verlenen, (ii) DNB had in de periode tussen verlening van de bankvergunning en het faillissement in oktober 2009 harder moeten ingrijpen bij DSB en (iii) DNB heeft door toepassing van een haircut op de kredietfaciliteit van DNB aan DSB op 6 oktober 2009 het faillissement van DSB bespoedigd, althans een zachte landing onmogelijk gemaakt. 3. Eerst zet de rechtbank het beoordelingskader uiteen (r.o. 5.1 t/m 5.4). Omdat de verwijten de periode voor 7 juni 2012 betreffen, speelt de aansprakelijkheidsbeperking van art. 1:25d Wft die per die datum is ingegaan geen rol. De rechtbank start op bekend terrein door te verwijzen naar de “leading cases” van HR 12 oktober 2006, «JOR» 2006/295, m.nt. Busch (Vie d’Or) en HR 21 november 2014, «JOR» 2015/11, m.nt. Van Tilborg (de zaak tegen de AFM). De rechtbank voegt hieraan toe dat een toezichthouder onder omstandigheden in redelijkheid tot het oordeel kan komen dat een keuze voor informele instrumenten, in plaats van een beroep op wettelijke bevoegdheden, de voorkeur verdient. De rechtbank geeft aan dat de destijds gangbare wijze van toezicht houden door DNB een informele was, omdat financiële instellingen toch wel naar DNB luisterden. Dat achteraf misschien is gebleken, dat DSB hardleers was, betekent naar het oordeel van de rechtbank niet automatisch dat DNB destijds gehouden was eerder formele toezichtsinstrumenten te hanteren. 4. Dan behandelt de rechtbank het verwijt dat DNB aansprakelijk zou zijn, omdat DNB in 2005 geen bankvergunning aan DSB zou hebben mogen verlenen (r.o. 5.5 t/m 5.9). 5. Ten eerste stellen de curatoren dat DNB de bankvergunning had moeten weigeren, omdat de beoogde bestuurders van DSB onvoldoende ervaring en opleiding zouden hebben gehad in het bankiersvak, en vanwege het feit dat zij bestuurders waren van financiële ondernemingen toen deze boetes opgelegd kregen van de AFM en de Belastingdienst. De rechtbank verwerpt deze stellingen. De rechtbank oordeelt dat DNB in redelijkheid tot het oordeel kon komen, dat de bestuurders tezamen met de commissarissen over voldoende kennis beschikten om een betrekkelijk eenvoudige bank als DSB te leiden. Ook kon DNB naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid vaststellen dat er geen reden was om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de bestuurders. Volgens de rechtbank hoeft in het kader van de betrouwbaarheidstoets een boete aan een onderneming niet automatisch te worden
toegerekend aan een bestuurder van deze onderneming. Relevant om op te merken is dat het hier een beoordeling naar de destijds gangbare inzichten betrof. Het is mijn overtuiging dat een bestuur met dergelijke kwaliteiten thans niet meer door de bestuurderstoets van DNB zou komen. 6. Ten tweede zou volgens de curatoren reeds bij vergunningverlening de administratieve organisatie en interne controle (AO/IC) van DSB niet hebben voldaan. De curatoren stellen dat DSB niet volledig voldeed aan de regeling organisatie en beheersing (ROB). De ROB was een in de Staatscourant (jaargang 2001, nr. 65) gepubliceerde beleidsregel van DNB, waarmee DNB de verplichting om een adequate AO/IC te hebben nader invulde. Naar het oordeel van de rechtbank stonden de gebreken bij DSB in de AO/IC niet eraan in de weg dat DNB een vergunning verleende. De door DNB aan te leggen maatstaf luidde, zo oordeelde de rechtbank, dat DNB de vergunning verleent tenzij DNB “van oordeel is dat de onderneming of instelling niet in staat zal zijn om haar voornemens ten uitvoer te leggen dan wel om aan de aan haar uit hoofde van het toezicht te stellen eisen te voldoen”, waarbij de ROB één van de relevante gezichtspunten vormt. De afwijkingen van de ROB waren niet zo ernstig, dat DNB niet in redelijkheid tot het oordeel kon komen dat DSB in staat zou zijn om haar voornemens ten uitvoer te leggen en te voldoen aan de eisen van het toezicht. 7. Ik plaats enkele kanttekeningen bij dit oordeel van de rechtbank. De Wtk (art. 9) bepaalt dat de bankvergunning verleend moet worden, tenzij er een reden is om hiervan af te zien. Bij bepaalde vergunningvoorwaarden heeft DNB geen beoordelingsvrijheid. Het betreft hier onder meer het vereiste om voldoende regulatoir kapitaal te hebben, het vereiste om twee bestuurders en drie commissarissen te hebben en de verplichting van de bank haar zetel in Nederland te hebben. Dat DNB hier geen beoordelingsvrijheid heeft, ligt voor de hand, nu het eenvoudig is om vast te stellen of aan deze eisen is voldaan. Er komt weinig oordeelsvorming bij kijken om vast te stellen of een bank haar zetel heeft in Nederland of dat het regulatoir kapitaal aanwezig is. Bij andere bepalingen heeft DNB wel beoordelingsvrijheid, onder meer ten aanzien van de deskundigheid en betrouwbaarheid van bestuurders en commissarissen. Dit ligt voor de hand, aangezien deskundigheid en betrouwbaarheid naar hun aard een beoordeling vragen. Zoals de rechtbank terecht vaststelde, had DNB evenzeer beoordelingsvrijheid ten aanzien van de vraag of de bank in staat zal zijn om haar voornemens ten uitvoer te leggen dan wel om aan de aan haar uit hoofde van het toezicht te stellen eisen te voldoen. Naar mijn oordeel betekent deze beoordelingsvrijheid echter niet automatisch dat DNB ook een bankvergunning mag verlenen als niet volledig aan het ROB wordt voldaan. Dit vereist nog een tussenstap. DNB kan namelijk alleen in redelijkheid tot het oordeel komen dat een bank, zoals DSB die niet volledig aan het ROB voldeed, wel aan de uit hoofde van het toezicht te stellen eisen voldoet als de ROB niet volledig verbindend is maar slechts gezichtspunten bevat. Waaruit zou moeten blijken dat de ROB slechts gezichtspunten bevat en niet volledig verbindend is, motiveert de rechtbank niet. Een andere mogelijkheid is dat DNB een beleidsmatige keuze heeft gemaakt en besliste dat, hoewel DSB niet volledig aan de ROB – en daarmee aan alle uit het hoofde van het toezicht te stellen eisen – voldoet, het toch wenselijk was DSB een bankvergunning te verlenen. De vraag is dan echter waaraan DNB deze beleidsvrijheid ontleent. Dit is immers iets anders dan beoordelingsvrijheid. Bij mij blijft dus de vraag hangen waarom DNB aan DSB, hoewel DSB reeds op dat moment op enkele punten niet voldeed aan de ROB, toch een bankvergunning mocht verlenen. Naar mijn oordeel is deze vraag niet adequaat door de rechtbank beantwoord. 8. Vervolgens gaat de rechtbank in op de vermeende fouten bij het toezicht na vergunningverlening (r.o. 5.10 t/m 5.19).
9. Ten eerste stellen de curatoren dat DNB onvoldoende hard heeft opgetreden tegen geconstateerde problemen inzake de governance, solvabiliteit en “related party transactions”. De rechtbank verwerpt deze verwijten bij gebrek aan feitelijke onderbouwing. Naar het oordeel van de rechtbank hebben de curatoren onvoldoende toegelicht waarom andere keuzes tot betere resultaten zouden hebben geleid en waarom de door DNB gemaakte keuzes niet in redelijkheid konden worden gemaakt. 10. Ten tweede stellen de curatoren dat het verdienmodel van DSB tot een prudentieel risico leidde waartegen DNB had moeten optreden. Ook deze stelling wordt door de rechtbank verworpen. De rechtbank oordeelt dat DNB als prudentieel toezichthouder zich slechts met een verdienmodel mag bemoeien – wat men ook op morele gronden van een verdienmodel kan vinden – indien dit verdienmodel tot prudentiële risico’s leidt. De rechtbank oordeelt dat de prudentiële risico’s van het verdienmodel zich pas kort voor het faillissement van DSB in alle ernst openbaarden. Voordien was er geen reden tot grote zorgen en dus ook geen reden waarom DNB in alle redelijkheid niet kon volstaan met informele maatregelen om dit verdienmodel bij te sturen. 11. Ten derde stellen de curatoren dat DNB eerder had moeten optreden tegen de overheersende invloed van de heer Scheringa. Ook hier krijgen de curatoren de feiten niet rond. De rechtbank oordeelt dat het DGA-model voor een bank niet verboden is. De curatoren hebben niet duidelijk gemaakt dat de situatie in de onderneming beter zou zijn geweest indien Scheringa veel eerder zou zijn heengezonden en zij zijn niet ingegaan op de vraag waarom DNB niet in redelijkheid kon kiezen voor het intensieve voortdurende overleg, zoals zij heeft gedaan. 12. Ook de andere stellingen van de curatoren (onder meer dat DNB niet had mogen afzien van haar voornemen een stille curator te benoemen vanwege de komst van Gerrit Zalm, en harder had moeten optreden tegen ongeoorloofde acquisities en overtreding van de grote posten regeling) worden door de rechtbank verworpen bij gebrek aan feitelijke onderbouwing. De rechtbank vat zelf haar oordelen samen: “De slotsom is dat ter zake van het door DNB uitgeoefende toezicht evenmin is komen vast te staan dat DNB in redelijkheid niet tot de gemaakte keuzes heeft kunnen komen en dat ook overigens is gesteld noch gebleken dat andere in het kader van het toezicht te maken keuzes de door Curatoren c.s. en de gezamenlijke schuldeisers van DSB Bank als gevolg van het faillissement van DSB Bank geleden schade hadden kunnen voorkomen.” 13. Ik ben niet heel erg gecharmeerd van het oordeel van de rechtbank ten aanzien van deze eerste twee verwijten. Teleurstellend en naar mijn oordeel niet helemaal juist is, dat de rechtbank alle stellingen van de curatoren los behandelt. Met andere woorden: steeds per stelling over wat er zou zijn misgegaan, beoordeelt de rechtbank of een redelijk handelend toezichthouder anders had moeten handelen en wat dan het effect zou zijn geweest. Hiermee doet de rechtbank mijns inziens onvoldoende recht aan het feit dat de toezichthistorie bij het bepalen van eventuele vervolgstappen moet worden meegewogen. Ik citeer uit Vie d’Or (r.o. 4.3.3): “Treft de Verzekeringskamer enigerlei maatregel, dan dient zij nauwlettend erop toe te zien dat deze maatregel het beoogde effect heeft en, zo dit niet het geval blijkt te zijn, behoort zij een meer effectieve maatregel te nemen. De beoordeling van de keuze van de Verzekeringskamer tot het treffen of achterwege laten van een bepaalde maatregel dient dan ook mede te geschieden met inachtneming van het geheel van het voordien uitgeoefende toezicht en de in dat kader reeds getroffen maatregelen en gebleken effecten.” Ik mis de afweging van de rechtbank waarom op basis van deze opeenhoping – van misschien op
zichzelf kleine – onvolkomenheden, zowel bij de vergunningverlening als bij het lopend toezicht, niet eerder geëscaleerd moest worden. 14. Opvallend is verder dat de rechtbank de bal wel erg bij de curatoren neerlegt. Keer op keer wordt geoordeeld dat de curatoren niet voldoende hebben gemotiveerd of bewezen dat DNB niet in redelijkheid tot haar keuzes kon komen. Dit is echter inherent aan de aard van de aansprakelijkheid. Er zijn immers maar twee wijzen om aan te tonen dat een professional niet redelijk heeft gehandeld. De eerste wijze is door aan te tonen dat collega-professionals anders handelen. DNB was destijds echter de enige prudentiële toezichthouder in Nederland (inmiddels hebben wij ook de ECB). DNB is daardoor haar eigen referentiekader. Omdat DNB naar het oordeel van de rechtbank niet van haar eigen destijds gangbare wijze van toezichthouden afweek, kon dus niet worden aangetoond dat andere professionals gewoonlijk anders handelen. De tweede wijze is door aan te tonen dat een redelijk handelende professional niet tot de gemaakte keuzes had kunnen komen. Dan zal echter moeten worden aangetoond dat DNB destijds overduidelijk had moeten inzien dat een andere keuze beter zou zijn geweest. Bij een activiteit zoals toezicht is dit in de praktijk moeilijk aan te tonen. Vandaar dat de stellingen van de curatoren steeds op feitelijke gronden worden verworpen. Waarom de rechtbank elke keer meende dat de curatoren onvoldoende hebben aangetoond dat het handelen van DNB de redelijkheidstoets kon doorstaan, is voor de lezer niet altijd even inzichtelijk. Is dit, omdat de curatoren inderdaad weinig hebben gesteld, of is dit omdat de rechtbank het moeilijk vond te beredeneren waarom bepaald handelen redelijk was? 15. Ten derde verwijten de curatoren DNB dat deze in oktober 2009 een haircut heeft toegepast op de waarde van het door DSB aan DNB aangeboden onderpand. Ik licht dit verwijt toe. 16. Gedurende de kredietcrisis konden banken moeizaam van elkaar lenen. Om toch voldoende liquiditeit in het financiële systeem te krijgen verruimde de ECB als onderdeel van haar monetaire beleid de mogelijkheid om bij haar te lenen. Echter ook de ECB wil natuurlijk haar geld terug. Vandaar dat de ECB alleen leent aan banken als hiervoor voldoende onderpand wordt geleverd. Dit onderpand wordt regelmatig gewaardeerd. Als het onderpand minder waard is, kan de bank op basis van dit onderpand minder lenen. Daarnaast houdt de ECB een buffer aan in de beleningswaarde van het onderpand, zodat ook als het onderpand enigszins in waarde daalt, de schuld van de bank aan de ECB nog steeds voldoende gedekt is. Het verschil tussen de nominale waarde van het onderpand en de waarde waarvoor de ECB dit accepteert, is de haircut. In essentie is dit allemaal niet anders dan bij een particuliere klant die effectenkrediet krijgt bij zijn retailbank. 17. DSB maakte ook van deze ECB-faciliteit gebruik. Deze faciliteit kreeg DSB, bij het Nederlandse filiaal van de ECB, te weten DNB. Als onderpand leverde DSB gesecuritiseerde leningen aan haar eigen klanten in. Op 4 oktober 2009 paste DNB een haircut toe. DNB stelde de beleenbaarheidswaarde van het onderpand naar beneden bij. Het gevolg was dat de DSB op basis van hetzelfde onderpand opeens significant minder kon lenen. De bodem van de schatkist van DSB kwam hierdoor sneller in zicht. Als DSB wel over deze ECB-liquiditeiten had beschikt, had DSB langer klanten kunnen blijven uitbetalen. Uiteraard had DSB dan wel in plaats van aan haar klanten een schuld aan DNB gehad. 18. De rechtbank komt tot het oordeel dat de haircut niet leidt tot aansprakelijkheid van DNB. De essentie van het oordeel van de rechtbank is, dat DSB ook failliet was gegaan zonder de haircut. De gedachte is blijkbaar dat ook zonder de haircut DSB onvoldoende
liquiditeiten had om de bankrun te overleven en dat de haircut ook geen andere oplossing die beter was voor de klanten van DSB. Pas daarna beantwoordt de rechtbank de vraag of de haircut rechtmatig was. De rechtbank komt tot het oordeel dat een goede risicobeheersing van DNB de haircut rechtvaardigde, omdat er in de markt destijds nauwelijks belangstelling was voor de gesecuritiseerde leningen die DSB als onderpand aanbood. 19. Ook hierbij plaats ik enige kritische kanttekeningen. Het is mij namelijk niet duidelijk aan welke norm de rechtbank het handelen van DNB heeft getoetst. Mocht de rechtbank hier de Vie d’Or-norm hebben gehanteerd, dan is dit mijns inziens onjuist. De haircut heeft DNB namelijk niet toegepast als toezichthouder, maar als centrale bank die monetair beleid uitvoert. Naar mijn oordeel zou de rechtmatigheid van de haircut moeten worden getoetst aan de General Documentation on Eurosystem Monetary Policy Instruments and Procedures van de ECB en eventuele verdere privaatrechtelijke documentatie die is afgesloten tussen DNB en DSB. Overigens heeft DNB ook zelf verwezen naar dit document toen zij de haircut toepaste (zie r.o. 2.6.10).
20. Tot slot nog een opmerking over de hoedanigheid van de eisende partijen. De rechtbank komt mijns inziens terecht tot het oordeel dat de curatoren eigenlijk weinig in de procedure te zoeken hebben (r.o. 5.21). De rechtbank oordeelt dat de curatoren alleen een Peeters/Gatzenvordering kunnen instellen, als zij optreden namens alle gezamenlijke schuldeisers. Dit is alleen het geval als er vermogen aan de boedel is onttrokken en dit vermogen hierin moet terugkeren. De curatoren kunnen namelijk geen vordering instellen namens slechts een deel van de boedelcrediteuren (HR 16 september 2005, «JOR» 2006/52, m.nt. SCJJK). Het zal echter duidelijk zijn dat niet alle crediteuren van de boedel van DSB ook een vordering jegens DNB hebben. Zo zullen normale schuldeisers zoals de cateraar, de energieleverancier en de Belastingdienst in ieder geval geen vordering hebben op DNB uit hoofde van tekortschietend toezicht. Bij deze normale schuldeisers ontbreekt de relativiteit van de gestelde normschending. Het is immers niet voorstelbaar, dat het toezicht van DNB mede strekt ter bescherming van de cateraar die toevallig levert aan een bank in plaats van aan een andere onderneming. Uitsluitend de vordering inzake de haircut leent zich mijns inziens voor een Peeters/Gatzen-vordering, nu het hier niet gaat om een onrechtmatige daad jegens schuldeisers van DSB, maar om een handeling jegens DSB zelf die het voortbestaan van DSB als geheel betreft. Mocht een rechter in hoger beroep tot het oordeel komen dat DNB wel onrechtmatig heeft gehandeld, dan is dit naar mijn oordeel behalve met betrekking tot de haircut dus niet tegen de curatoren. 21. De rechtbank gaat niet in op de hoedanigheid van de andere partijen. Dat is jammer, omdat ook hier nog wel wat zinnigs over valt te zeggen. Ik meen dat er een onderscheid zou moeten worden gemaakt tussen de gedupeerde depositohouders enerzijds en de klanten die claimen dat DSB onjuist financieel advies heeft gegeven (of op andere wijze de zorgplicht heeft geschonden) anderzijds. Het toezicht van DNB heeft als doel het beschermen van de depositohouders. Het is immers juist het feit dat er depositohouders zijn, dat DSB doet kwalificeren als bank en maakt dat DSB onder prudentieel toezicht komt van DNB. Het geven van financieel advies is echter niet voorbehouden aan banken. Ook nauwelijks gekapitaliseerde financiële dienstverleners die niet onder (prudentieel) toezicht van DNB staan mogen financieel advies geven. Ik betwijfel daarom of het prudentieel toezicht van DNB mede strekt ter bescherming van klanten die DSB slechts verwijten dat het advies onjuist was.
22. Gegeven de grote financiële belangen zullen partijen ongetwijfeld in hoger beroep en daarna in cassatie gaan. Bij Vie d’Or heeft tussen het faillissement op 11 december 1995 en de uitspraak van de Hoge Raad op 13 oktober 2006 10 jaar, 10 maanden en 2 dagen gezeten. Als dit richtinggevend is, zullen wij op 23 augustus 2020 uitsluitsel krijgen over de aansprakelijkheid van DNB inzake het faillissement van DSB. Deze noot is geschreven op persoonlijke titel.
