2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon)

III.

Ministerstvo pro místní rozvoj ČR

Metodika k zákonu č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon)

Duben 2008

PPP Centrum

1

Metodický výklad k zákonu č.139/2006

Cílem předkládané metodiky je dodat jednoduchý návod – kuchařku – pro zadavatele tzv.„projektů partnerství veřejného a soukromého sektoru“ dále jen PPP) tak, aby mohli dle návodu snadno postupovat při přípravě PPP projektu spadajícího pod definici koncesního zákona. Vytvořený materiál by měl z hlediska metodiky představovat nástroj standardizace právního výkladu, zpřesnění interpretace zákona, minimalizace právní nejistoty při aplikaci zákona a ve výsledku snížit některé transakční náklady veřejných zadavatelů při postupu dle koncesního zákona.

Zpracováno PPP Centrem a.s. podle zadání odboru veřejného investování MMR ČR na základě usnesení vlády ze dne 23. května 2007 č. 536 k Analýze pilotních projektů Partnerství veřejného a soukromého sektoru, bod II.2. V tomto usnesení vláda ukládá 1. místopředsedovi vlády a ministru pro místní rozvoj zajistit zpracování a publikaci metodiky pro postup v zadávacím řízení na výběr soukromého partnera v PPP do 30. září 2007.

Obsah Přehled základních pojmů ................................................................................................... 6

Část A: Uplatnění PPP a KZ v kontextu české legislativy .............................. 12 Preambule……………. ............................................................................................................13 Projekty partnerství veřejného a soukromého sektoru ............................................................13 Důvody k vytvoření KZ a úprava koncesí v českém právním řádu ............................................20 Provázanost zákona s ostatní legislativou..............................................................................21

Část B: Postup zadavatele v koncesním řízení a při uzavírání koncesní smlouvy....................................................................................................... 24 Preambule………….. .............................................................................................................25 Krok 1: Iniciace projektu................................................................................................... 27 Otázka 1: Jedná se o PPP projekt? .......................................................................................27 Otázka 2: Na jaké projekty se vztahuje koncesní zákon? ........................................................27 Otázka 3: Co je to soukromá iniciativa?................................................................................28 Otázka 4: Jsem zadavatelem dle koncesního zákona? ............................................................28 Otázka 5: Vztahuje se na mě výjimka z působnosti koncesního zákona? ...................................30 Otázka 6: Proč se vymezují významné koncesní smlouvy? ......................................................30 Otázka 7: Jak určím, zda se jedná o významnou koncesní smlouvu? ........................................31 Otázka 8: Co je to koncesní projekt a kdy mám povinnost ho vypracovat?................................31 Otázka 9: Jaká je schvalovací procedura koncesního projektu?................................................33 Otázka 10: Jak je definována koncese a kvazikoncese? ..........................................................34 Otázka 11: Jaká ustanovení koncesního zákona se vztahují na kvazikoncese? ...........................37 Krok 2: Příprava koncesního řízení.................................................................................... 40 Otázka 12: Jaké jsou možnosti výběru koncesionáře? ............................................................40 Otázka 13: Jak probíhá koncesní řízení? ...............................................................................44 Otázka 14: Co musím udělat před zahájením koncesního řízení?..............................................45 Otázka 15: Jak postupuji při koncesním řízení bez jednání a s jednáním o nabídkách?................47 Otázka 16: Jak postupuji při koncesním dialogu s jednáním a bez jednání? ...............................48 Krok 3: Zahájení koncesního řízení ................................................................................... 49 Otázka 17: Kdy začíná a končí koncesní řízení? .....................................................................49 Otázka 18: Jaký formulář oznámení o zahájení koncesního řízení použít,kde a kdy se toto oznámení uveřejní?............................................................................................................49 1

Metodika k zákonu č. 139/2006 Sb.

Otázka 19: Lze použít elektronickou komunikaci v koncesním řízení? .......................................50 Otázka 20: Kdy lze koncesní řízení zrušit? ............................................................................50 Otázka 21: Komu oznámení o zahájení koncesního řízení adresovat? .......................................50 Otázka 22: Co je obsahem oznámení o zahájení koncesního řízení? .........................................51 Otázka 23: Co musí být splněno pro kvalifikaci dodavatelů? ....................................................52 Otázka 24: Co je to zadávací lhůta? .....................................................................................52 Otázka 25: Jaká platí pravidla pro klasifikaci předmětu koncesní smlouvy? ...............................53 Otázka 26 : Jak dlouhá je lhůta pro doručení žádosti o účast v koncesním řízení? ......................53 Krok 4: Posouzení kvalifikace............................................................................................ 54 Otázka 27: Kdo posoudí splnění kvalifikace? .........................................................................54 Otázka 28: Jak se prokáže splnění kvalifikace? ......................................................................54 Otázka 29: Je možné omezit počet dodavatelů?.....................................................................55 Otázka 30: Co dělat, když obdržím méně než tři žádosti o účast v koncesním řízení nebo nebudu moci vyzvat k podání nabídek tři dodavatele? ............................................................56 Krok 5: Koncesní dialog..................................................................................................... 57 Otázka 31: Kdy použít koncesní dialog? ................................................................................57 Otázka 32: Co obsahuje výzva ke koncesnímu dialogu? ..........................................................58 Otázka 33: Jak probíhá koncesní dialog?...............................................................................58 Otázka 34: Jak ukončím jednání v koncesním dialogu? ...........................................................59 Krok 6: Podání a posouzení nabídek.................................................................................. 60 Otázka 35: Co by měla obsahovat výzva k podání nabídek? ....................................................60 Otázka 36: Co je to koncesní dokumentace a jaké náležitosti musí obsahovat?..........................61 Otázka 37: Co obsahují obchodní a technické podmínky v koncesní dokumentaci? .....................61 Otázka 38: Jakým způsobem může být poskytována koncesní dokumentace dodavatelům? ........62 Otázka 39: Jaká je lhůta pro podání nabídek? .......................................................................62 Otázka 40: V jakém jazyce musí být nabídka podána? ...........................................................62 Otázka 41: Může dodavatel v koncesním řízení požádat o dodatečné informace k zadávacím podmínkám?... ..................................................................................................................63 Otázka 42: Jaká pravidla platí pro prohlídku místa plnění? ......................................................63 Otázka 43: Jaké jsou povinné náležitosti obsahu nabídek? ......................................................63 Otázka 44: Jak budou nabídky podávány? ............................................................................63 Otázka 45: Jakou formou mohu podat nabídku? ....................................................................64 Otázka 46: Co předchází jednání o nabídkách? ......................................................................64 Otázka 47: Jak probíhá otevírání obálek s nabídkami? ............................................................64 2


Otázka 48: Jaký dokument vyhotoví komise pro otevírání obálek s nabídkami? .........................65 Otázka 49: Kdo posoudí a v dalších krocích hodnotí nabídky? ..................................................65 Otázka 50: Jak se nabídky posuzují? ....................................................................................65 Otázka 51: Je potřeba při posuzování jednotlivých nabídek přezkoumat navrhovaný příjem koncesionáře? ...................................................................................................................66 Krok 7: Jednání o nabídkách ............................................................................................. 68 Otázka 52: Jak probíhá jednání o nabídkách? ........................................................................68 Krok 8: Hodnocení nabídek ............................................................................................... 70 Otázka 53: Jaký je účel hodnocení nabídek? .........................................................................70 Otázka 54: Jak hodnotit nabídky a jaká hodnotící kritéria použít? ............................................70 Otázka 55: Jak probíhá hodnocení nabídek? ..........................................................................71 Otázka 56: Co udělá zadavatel, zjistí-li, že hodnotící komise pochybila? ...................................71 Otázka 57: Jakou zprávu vypracuje hodnotící komise? ...........................................................71 Krok 9: Výběr koncesionáře .............................................................................................. 72 Otázka 58: Kdo rozhoduje o výběru vítězného dodavatele?.....................................................72 Otázka 59: Jakou formou bude zadavatel informovat dodavatele o výběru vítězného dodavatele?... ..................................................................................................................73 Otázka 60: Co musí obsahovat oznámení o výběru koncesionáře? ...........................................73 Otázka 61: Jak probíhá podání námitek? .............................................................................73 Otázka 62: V jaké lhůtě může dodavatel (stěžovatel) podat námitky? ......................................74 Otázka 63: Jaké náležitosti musí obsahovat námitka? ............................................................74 Otázka 64: Může se dodavatel vzdát svého práva na podání námitek?......................................74 Otázka 65: Jaký je postup zadavatele při přezkoumání námitek? .............................................75 Otázka 66: Může zadavatel sám opravit své jednání v průběhu koncesního řízení aniž obdrží námitky?....... ...................................................................................................................75 Otázka 67: Jaká je povinnost územního samosprávného celku (ÚSC) před podpisem smlouvy? ...76 Otázka 68: Musí být koncesní smlouva schválena?.................................................................76 Otázka 69: Jaké koncesní smlouvy musí být schvalovány a kým? ............................................76 Krok 10: Uzavření koncesní smlouvy................................................................................. 79 Otázka 70: Jaký je právní režim koncesní smlouvy? ...............................................................79 Otázka 71: Co je to koncesní smlouva? ................................................................................79 Otázka 72: Co znamená závazek koncesionáře poskytovat služby nebo provést dílo? ................80 Otázka 73: Kdo stanovuje parametry pro danou službu nebo dílo?...........................................81

3


Otázka 74: Kdo odpovídá (směrem k uživatelům) za poskytování služby a škodu způsobenou koncesionářem při poskytování této služby?..........................................................................81 Otázka 75: Jak je řešeno vybírání úhrad od uživatelů? ...........................................................82 Otázka 76: Jak jsou přenášena rizika ze zadavatele na koncesionáře? ......................................82 Otázka 77: Jaké jsou podstatné náležitosti koncesní smlouvy? ................................................83 Otázka 78: Může být uzavřena smlouva na dobu neurčitou?....................................................84 Otázka 79: Může být smlouva uzavřena jinou, než písemnou formou?......................................84 Otázka 80: Může zadavatel uzavřít koncesní smlouvu, jejíž budoucí plnění přesahuje rozpočet zadavatele platný v okamžiku uzavření smlouvy ?.................................................................84 Otázka 81: Musí vést koncesionář k předmětu koncesní smlouvy oddělené účetnictví? ...............85 Otázka 82: Jaká je geneze koncesní smlouvy?.......................................................................85 Otázka 83: Jaká je struktura koncesní smlouvy?....................................................................87 Otázka 84: Jaký je průběh uzavření koncesní smlouvy? ..........................................................87 Otázka 85: Jakou roli hraje při uzavírání koncesní smlouvy společnost„Special Purpose Vehicle (SPV)?

88

Otázka 86: Kde jsou koncesní smlouvy evidovány? ................................................................89 Otázka 87: Co je předmětem zápisu do rejstříku koncesních smluv? ........................................90 Otázka 88: Jak se uchovává koncesní dokumentace? .............................................................90 Otázka 89: Jaká je úloha Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS)? .............................90

Část C: Vyhlášky ke koncesnímu zákonu............................................................ 91 Vyhláška č. 217/2006 Sb. ................................................................................................. 92 Strategický rámec .................................................................................................................93 Analýza možností řešení.........................................................................................................95 Preferovaná varianta projektu – analýza technická, právní a finanční ...........................................97 Analýza způsobu realizace „Projektu“. Referenční PPP projekt ve srovnání s Public Sector Comparator (PSC) ................................................................................................................99 Strategie výběru soukromého partnera .................................................................................. 101 Doporučená forma............................................................................................................... 102 Vyhláška č. 238/2006 Sb. ............................................................................................... 103 Příloha I: Úplné znění koncesního zákona ...................................................................... 106 Příloha II: Popis průběhu koncesního řízení………………..…. ………………………………………119 Použitá literatura................................................................................................................. 123 Seznam schémat, tabulek a obrázků...................................................................................... 124 Kontakty ............................................................................................................................125 4


Úvod Cíl metodiky

Cílem zpracování „Metodiky k zákonu č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení“ (koncesní zákon dále jen KZ) je poskytnout zadavatelům praktický návod k aplikaci tohoto zákona. Materiál obsahuje komentář k tomuto zákonu s důrazem na vybrané problematické oblasti. Součástí výkladu je také soubor praktických příkladů a konkrétních doporučení. Smyslem vydání metodiky je dodat jednoduchý návod – kuchařku – pro zadavatele projektů partnerství veřejného a soukromého sektoru, které jsou také označovány jako projekty PPP tak, aby zadavatelé mohli dle návodu snadno postupovat při přípravě PPP projektu spadajícího pod definici KZ. Z hlediska metodiky by měl vytvořený materiál představovat nástroj standardizace právního výkladu, zpřesnění interpretace zákona, minimalizace právní nejistoty při aplikaci zákona a ve výsledku snížit některé transakční náklady veřejných zadavatelů při postupu dle zákona o koncesních smlouvách a koncesním řízení.

Použití metodiky

Zjednodušeně lze říci, že KZ určitým způsobem upravuje přípravu a zadávání všech regulovaných PPP projektů.

Za PPP jsou označovány především dlouhodobé projekty v řádu desítek let, kde

soukromý partner zajišťuje veřejnou službu nebo infrastrukturu a zároveň na sebe přebírá některá rizika, která v tradiční zakázce nese veřejný sektor. Soukromý partner je za plnění smlouvy odměňován možností vybírat úhradu přímo od uživatelů a/nebo přímo od zadavatele v pravidelných platbách po dobu trvání smlouvy. PPP je vlastně kombinací stavebních prací, dodávek a služeb, případně i jejich financování v rámci jedné smlouvy a to formou veřejné zakázky či koncese. Zadavatel o projektu PPP uvažuje zejména v případě, že projekt bude přesahovat délku několika let a když lze předpokládat, že soukromý partner může zajistit službu efektivněji a levněji. Osvědčenými sektory, kde se PPP projekty realizují, jsou

zejména

doprava

(silniční,

železniční),

zdravotnictví,

sociální

služby,

školství

a

vodohospodářství. Více informací, které by zadavateli měly přiblížit tuto problematiku, je uvedeno v části A této metodiky. Struktura

Struktura metodického výkladu vychází z obsahu KZ a z chronologie přípravy a soutěžení PPP projektu. Dokument se dělí na tři části. V části A je zadavatel v úvodu podrobně seznámen s tím, co je to PPP, v jakých oblastech se používá a kdy lze PPP zvažovat. Dále je stručně popsána historická geneze přípravy zákona a důvody, které vedly k jeho vzniku. Část A je uzavřena textem týkajícím se provázanosti KZ s ostatní legislativou. V části B, která tvoří jádro metodického výkladu, jsou dle chronologie postupu zadavatele při přípravě PPP projektu řešeny otázky vztahující se k aplikaci KZ. Celá část B je strukturována do 10 samostatných kroků, v nichž jsou zadavateli zodpovídány jednotlivé otázky společně s názornými příklady. Kroky jdou postupně od úvodní iniciace projektu až po uzavření smlouvy. Důležitými milníky v průběhu této přípravy a jistým specifikem pro přípravu PPP projektů jsou zejména vypracování a schválení koncesního projektu – dokumentu, který ověří výhodnost realizace projektu formou PPP proti realizaci veřejnou zakázkou a tvorba koncesní smlouvy včetně jejího schválení. Závěrečná část C komentuje dvě vyhlášky vydané ke KZ - vyhlášku č. 217/2006 Sb. a č. 238/2006 Sb. Tato část zadavatelům poskytne doporučený obsah a rozsah zpracování koncesního projektu. Schéma č. 1: Struktura tohoto dokumentu

Část A

Obecný kontext k PPP

Část B

Aplikace KZ krok za krokem

Část C

Komentář vyhlášek ke KZ

5


Přehled základních pojmů Pojem

Definice Zkratka

BOT

pochází

z anglického

výrazu

„Build,

Operate,

Transfer“, tedy „Postav, provozuj, převeď.“ Jedná se o jednu z forem PPP, kdy soukromý sektor zařízení postaví, provozuje a po dobu trvání smlouvy může nebo nemusí vlastnit. Zároveň ji obvykle

i

financuje.

Po

ukončení

smlouvy

je

infrastruktura

převedena zpět na veřejný sektor. Soukromý partner je za plnění BOT

smlouvy placen možností vybírat úhradu přímo od uživatelů (např. mýto). BOT

se

hodí

zejména

pro

výstavbu

a

provoz

velkých

infrastrukturních systémů jako jsou čistírny odpadních vod nebo masové tranzitní systémy (např. dálnice). Občas je tento typ projektu označován i jako BOOT („Build, Operate, Own, Transfer“). Platby, které koncesionář vybírá od koncových uživatelů. Pod Braní užitků

pojmem braní užitků lze však chápat i situaci, kdy platby od uživatelů, či díla bude přímo vybírat zadavatel, ale tyto platby budou sloužit k vyplácení úhrad koncesionáři. Zkratka DBFO pochází z anglického výrazu „Design, Build, Finance and Operate“, tedy „Navrhni, postav, financuj, provozuj“. Jedná se o jednu z nejčastějších forem PPP, kdy vlastnictví zařízení

DBFO

po dobu trvání smlouvy může být jak v rukou veřejných, tak soukromých a návrh, údržba, výstavba, financování a provoz veřejné infrastruktury jsou v kompetenci soukromého sektoru. DBFO se hodí zejména pro projekty z oblasti silniční dopravy, vodohospodářství a nakládání s odpady. Dostupnost představuje obecné kritérium hodnocení plnění služby v požadované kvalitě a kvantitě. Jestliže veřejné služby nejsou

Dostupnost

dostupné

dle

specifikace

ve

smlouvě,

soukromý

sektor

je

penalizován snížením pravidelných plateb za dostupnost opět dle stanovených podmínek ve smlouvě. Hodnota za peníze (z anglického termínu „Value For Money“) znamená, že veřejný sektor získává nejvyšší možnou a současně využitelnou

hodnotu

za

vydané

veřejné

prostředky.

Pokud

realizace projektu formou PPP dosahuje hodnoty za peníze pro veřejný sektor, znamená to, že bude dosaženo vyššího užitku Hodnota za peníze (Value for money)

v poměru k vynaloženým prostředkům (poměr výkon/cena), než kdyby stejný projekt realizoval prostředků a ve vlastní režii. Hodnotou za

peníze

se

tedy

veřejný

obvykle

sektor

z vlastních

rozumí

optimální

kombinace celoživotních nákladů projektu a kvality v rámci nabídky (popř. vhodnosti pro daný účel) uspokojující potřeby uživatelů, přičemž nejlevnější. 6

taková

nabídka

nemusí

být

vždy

ta


Pojem

Definice Jedná se o jednu z forem PPP, kdy koncesionář (soukromý subjekt) získává právo těžit z (na popud veřejného sektoru) vybudované infrastruktury nebo vykonávaných služeb, a toto právo zpravidla uplatňuje tak, že těží zpoplatněním uživatelů.

Koncese 1 (koncesní smlouva)

Návrh, údržba, výstavba, financování a provoz jsou v kompetenci soukromého partnera. Soukromý partner získává náklady zpět přímo z uživatelských poplatků. Forma koncese se hodí pro projekty, které poskytují příležitost pro zavedení uživatelských poplatků, tj. zejména pro projekty z oblasti silniční dopravy, zásobování vodou a nakládání s odpady. Tato forma PPP spadá pod aplikaci koncesního zákona (§ 1 odst. 1 a splňuje podmínky §16 odst. 1 a 2). Soukromý subjekt, který získal právo těžit z předmětu koncesní

Koncesionář

smlouvy

a

jehož

nabídka

tedy

byla

v koncesním

řízení

vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější. Koncesionář byl vybrán veřejným zadavatelem pro uzavření koncesní smlouvy a byla s ním tato smlouva uzavřena.

Koncesní dokumentace

Dokumentace sloužící pro výběr koncesionáře. Pro obsah koncesní dokumentace platí ustanovení o zadávací dokumentaci ze zákona o veřejných zakázkách Koncesním projektem se rozumí syntetický dokument shrnující výstupy

Koncesní projekt

předcházející

studie

proveditelnosti

a

který

prověří

ekonomickou, technickou a právní proveditelnost projektu formou PPP, důsledky pro zadavatele a dostupnost v kontextu veřejných zdrojů. Slouží jako podklad schvalovacího procesu upraveného koncesním zákonem. Koncesní projekt je upraven v § 21, odst. 2 KZ a ve vyhlášce ke koncesnímu zákonu č. 217/2006 Sb.

Koncesní řízení

Koncesní smlouva

Postup, v němž veřejný zadavatel vybere koncesionáře pro uzavření koncesní smlouvy. Koncesní Náležitosti zákona.

Koncesní zákon

1

smlouvou

se

rozumí

smlouva

uzavřená

mezi

zadavatelem a koncesionářem dle § 16 koncesního zákona. koncesní

smlouvy

upravuje

část

třetí

koncesního

Zákon č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení.

Pod termínem koncese lze rozumět více pojmů. Z historického hlediska znamenala koncese udělení práva brát

užitky z určité státu vyhrazené činnosti. V českém právním řádu je však koncese spojena s podnikatelským (živnostenským) oprávněním, a proto se v koncesním zákoně operuje s termínem koncesní smlouva. Koncese je však běžně užívaným pojem označující formu PPP. Pokud projekt splňuje znaky uvedené v § 16 odst. 1 a 2 koncesního zákona, lze říci, že se jedná o koncesi ve smyslu PPP. V české legislativě je rovněž možné se setkat s termínem koncesionářská smlouva upraveným v zákoně č.13/1997 o pozemních komunikacích, ve znění pozdějších předpisů. Vzhledem k tomu, že úhrada by pod touto úpravou byla koncesionáři poskytována z příjmů SFDI a nikoli formou braní užitků od uživatelů, nelze koncesionářskou smlouvu považovat za koncesi. 7


Pojem

Definice Pro účely této metodiky jsou pojmem „kvazikoncese“ nazývány nadlimitní veřejné zakázky dle § 156 zákona o veřejných zakázkách, které se realizují primárně podle tohoto zákona, ale vztahují se na ně některá ustanovení koncesního zákona (§ 1

Kvazikoncese (kvazikoncesní smlouva)

odst. 2). Jedná se o nadlimitní veřejné zakázky, u kterých je smlouva uzavřena na dobu určitou a to nejméně 5 let a dodavatel nese některá ekonomická rizika spojená pod realizací této veřejné zakázky, která obvykle nese zadavatel. Tento termín představuje neoficiální název, který není v zákoně takto definován, nicméně představuje ustálený termín, který je běžně v praxi používán, a proto jej i pro účely přehlednosti výkladu využíván v této metodice. Komparátorem veřejného sektoru se rozumí komplexní finanční model, který analyzuje peněžní toky projektu za předpokladu jeho

Komparátor veřejného sektoru (Public Sector Comparator)

Ministerstvo pro místní rozvoj (MMR ČR)

realizace formou tradiční veřejné zakázky na stavbu s následným provozem ve vlastní režii veřejného sektoru. Tento model zohlední ocenění podstupovaných rizik veřejným sektorem. Je zpracován ve stejném členění a ve stejném rozsahu jako „Referenční PPP projekt“ tak, aby byla zajištěna plná vzájemná srovnatelnost. Ministerstvo

pro

místní

rozvoj

ČR

(MMR

ČR)

je

gestorem

legislativního prostředí, tj. je zodpovědné za přípravu KZ a ZVZ. Webové stránky: www.mmr.cz, http://www.portal-vz.cz/ OBC neboli „Outline Business Case“ je zejména ve Velké Británii ustálený termín pro dokument, který je zpracováván během přípravy

projektu.

OBC

obvykle

obsahuje

analýzu

potřeb

zadavatele, analýzu možných variant projektu, výběr preferované OBC (Outline Business Case)

varianty a analýzu způsobu zadání projektu včetně finančního modelu PSC a výpočtu „hodnoty za peníze“. V případě PPP projektů ve Velké Británii podléhá OBC schválení různým institucím

dle

sektoru

realizace

projektu.

Např.

ve

zdravotnictví OBC schvaluje Private Finance Unit na Ministerstvu zdravotnictví, ve školství je to Partnerships for Schools a/nebo Ministerstvo školství. Platba za dostupnost

Platby

(Availability based payments)

koncesionáři za to, že infrastruktura nebo služba je dostupná v požadované kvalitě a kvantitě.

zadavatele

soukromému

partnerovi

dodavateli/

Znamená pravidelné platby (např. měsíční, či roční) zadavatele soukromému partnerovi za dodané služby vypočítané v souladu s platebním mechanismem stanoveným v koncesní smlouvě. Platba za služby/ služebné (Unitary Charge)

Služebné se obvykle skládá z platby za dostupnost infrastruktury a řádně poskytované služby nicméně může se skládat i z platby za užívání. Služebné pokrývá splátky úvěru banky, z něhož byla zaplacena stavba infrastruktury, provozní náklady včetně nákladů životního cyklu projektu a dohodnutou marži. V případě neplnění služeb na základě předem definovaných požadavků zadavatel snižuje výši služebného o penále.

8


Pojem

Definice

Platba za užívání

Platby zadavatele soukromému partnerovi, které se liší podle toho,

(Usage based payments)

do jaké míry je infrastruktura nebo služba využívána (např. stínové mýtné). PPP je obecný pojem pro spolupráci veřejného a soukromého sektoru vzniklý za účelem využití zdrojů a schopností soukromého sektoru při zajištění veřejné infrastruktury nebo veřejných služeb. Jednotlivé varianty PPP, jsou-li odborně a úspěšně aplikovány, zvyšují kvalitu i efektivnost veřejných služeb včetně výkonu státní správy a urychlují realizaci významných infrastrukturních projektů s pozitivním dopadem na rozvoj ekonomiky.

PPP

Základem PPP projektu je dlouhodobý smluvní vztah (5 a více let,

(Public Private Partnership)

sektor vzájemně sdílejí užitky a rizika vyplývající ze zajištění

typicky však v rozmezí 15-30 let), ve kterém veřejný a soukromý veřejné infrastruktury nebo veřejných služeb. Výhodou PPP je sloučení

zkušeností,

znalostí

a

dovedností

obou

sektorů

a

přenesení odpovědnosti za rizika na sektor, který je dokáže lépe řídit. Ve většině případů veřejný sektor svěřuje výkon určité služby soukromému

sektoru,

a

tím

využívá

jeho

organizačních

a

odborných znalostí a dovedností, které jsou stimulovány nejen výnosem vloženého kapitálu, ale také rizikem jeho ztráty. Akciová společnost 100% vlastněná Českou republikou, jejíž působnost PPP Centrum

zajišťuje

Ministerstvo

financí

ČR.

PPP

Centrum

vykonává veřejnou misi s hlavním cílem podporovat veřejný sektor při implementace PPP www.pppcentrum.cz

v České

republice.

Webové

stránky:

Jedná se o jednu z forem, které může mít PPP, při které zařízení financuje a vlastní veřejný sektor, zatímco komerční případně provozní riziko se přenáší na partnera ze soukromého sektoru, protože schopnost pronajímatele mít zisk je spojena Pronájem

s jeho

schopností snížit provozní náklady a zároveň zachovat určenou úroveň služeb. zlepšeních.

Soukromý

sektor

se

podílí

na

investičních

Pronájem se hodí pouze na takové infrastrukturní systémy, které vytvářejí nezávislé příjmové toky a často se používá v sektorech veřejné dopravy a vodního hospodářství. Předpokládaný příjem koncesionáře

Regulátor

Součet předpokládaných příjmů koncesionáře z realizace předmětu koncesní smlouvy v jednotlivých letech po dobu předpokládané platnosti koncesní smlouvy. Přesný způsob výpočtu upravuje vyhláška č. 217/2006 Sb. Ministerstvo financí ČR - Referát regulace a metodiky projektů PPP. Webové stránky: www.mfcr.cz Referenčním PPP projektem se rozumí komplexní finanční model,

Referenční PPP projekt

který analyzuje peněžní toky projektu za předpokladu jeho realizace

formou

„Koncesního

PPP

projektu“. 9

dle

závěrů

Tento

a

model

doporučené započítává

struktury ocenění


Pojem

Definice podstupovaných zpracován

ve

rizik

rozdělených

stejném členění

a

mezi ve

smluvní

stejném

strany.

rozsahu

Je

jako

„Komparátor veřejného sektoru“ tak, aby byla zajištěna plná vzájemná srovnatelnost.

Riziko dostupnosti

Riziko dostupnosti je riziko, že výstupy nebudou v množství nebo kvalitě, která byla dohodnuta.

dodány

Riziko poptávky je riziko, že aktivum nebude využíváno tak, jak Riziko poptávky

předpokládal projekt (například po silnici neprojede předpokládaný počet aut) a koncesionář tedy nevytěží předpokládaný příjem z předmětu koncesní smlouvy. Jedná se o jednu z forem, kterou může mít PPP, kdy veřejný sektor zařízení financuje, vlastní i řídí.

Smlouva o poskytování služeb

Smlouva o poskytování služeb bývá zpravidla uzavírána na výběr mýta,

instalace,

údržbu,

odpočet

měřících

zařízení

ve

vodohospodářství, sběr odpadu, zajištění a údržba vozidel nebo jiných technických systémů. Jedná se o jednu z forem, kterou může mít PPP. Na základě této smlouvy zařízení financuje a vlastní veřejný sektor, kdy zároveň Smlouva o provozu

dochází k přenesení odpovědnosti za konkrétní závod, zařízení nebo službu na soukromý sektor.

a řízení

Uzavírání podstupují

tohoto

typu

přechod

ze

smluv

je

státního

vhodné vlastnictví,

v sektorech,

které

v němž existující

regulační a právní rámce nemusí umožňovat větší soukromou účast.

Soukromý partner

Smluvní strana zadavatele v PPP projektu nezávisle na tom, zda je vybrán v koncesním či zadávacím řízení. Za stranu soukromého partnera je smlouva často uzavírána se zvláštní účelovou společností tzv. Special Purpose Vehicle (SPV),

SPV

kterou zakládá koncesionář. SPV je samostatný právní subjekt,

(Special Purpose Vehicle)

který vzniká speciálně pro daný projekt za účelem právního a finančního oddělení projektu privátního partnera a realizující postavení/ rekonstrukce a správy aktiv. Uzavření smlouvy s SPV je upraveno v § 13 koncesního zákona. Stavební riziko vznikající při stavbě a to zejména pozdní dodávky,

Stavební riziko:

Strategický záměr koncesního projektu

nerespektování definovaných parametrů, dodatečných nákladů, technických závad a negativních dopadů na okolí.

Obdoba zahraničního “Strategic Business Case – SBC“, jehož cílem je ověřit vhodnost předpokladů a možností daného projektu k dalšímu rozpracování. Studie proveditelnosti projektu je interní analytický dokument

Studie proveditelnosti

zadavatele, který slouží k posouzení celkové realizovatelnosti projektu včetně finančního aspektu a je zároveň i nástrojem 10


Pojem

Definice samotného

projektového

řízení.

obsahuje i údaje, které nejsou schvalování koncesního projektu.

Oproti

koncesnímu

určeny

ke

projektu

zveřejnění

při

Subdodavatel, který na základě subkontraktu uzavřeného s SPV, Subdodavatel provozu

je povinen, mimo jiné, např. poskytovat služby provozu daného zařízení Subdodavatel, který je, mimo jiné na základě subkontraktu

Subdodavatel výstavby

Uživatel (User)

Výběr koncesionáře

uzavřeného s SPV, povinen zpracovat potřebnou projektovou dokumentaci stavby a realizovat její výstavbu. Uživatelem se rozumí jakákoliv osoba oprávněná užívat veřejnou infrastrukturu k jeho stanovenému účelu nebo jakákoliv osoba, která využívá infrastrukturu na základě pozvání zadavatele (žák školu, pacient nemocnici atp.). Výběrem koncesionáře se rozumí proces výběru koncesionáře končící výběrem vítězné nabídky. Česká

Veřejný zadavatel (zadavatel)

republika,

státní

příspěvková

organizace,

územní

samosprávný celek, jím zřízená příspěvková organizace a jiná právnická

osoba

splňující

koncesním

zákonem

stanovené

podmínky. Pojem veřejný zadavatel je upraven v § 2 koncesního zákona. Zakázka realizovaná na základě smlouvy mezi zadavatelem a

Veřejná zakázka

jedním, či více dodavateli, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací. Veřejná

zakázka

musí

být

realizována

na

základě

písemné

smlouvy. Definice veřejné zakázky je upravena v (§ 7 odst. 1, ZVZ) Zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách K tomuto zákona Zákon o veřejných zakázkách (ZVZ)

byla již publikována „Metodika zadávání veřejných zakázek podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách a metodice zadávání zakázek financovaných ze zdrojů Evropské unie“.

11


Část A: Uplatnění PPP a KZ v kontextu české legislativy

12


Preambule Tato úvodní část se soustředí na:

§ vysvětlení pojmu projekty partnerství veřejného a soukromého sektoru (dále též PPP), jejich účel, znaky a oblasti jejich použití,

§ historickou genezi a důvody vedoucí k přijetí zákona samostatně upravujícího koncesní smlouvy a koncesní řízení,

§ provázanost KZ s další legislativou.

Projekty partnerství veřejného a soukromého sektoru Vládním usnesením ze dne 7. ledna 2004 č. 7, o Partnerství veřejného a soukromého sektoru v ČR2 vláda schválila politiku ČR v oblasti „Partnerství veřejného a soukromého sektoru“ (PPP). Jejím cílem bylo prosazení systémového a programového použití metody PPP k zajištění veřejných služeb. Charakteristika PPP

Ačkoliv má koncept PPP ve světě mnoho definic a významů, v evropském ani českém právu není tento pojem přesně vymezen. PPP projekty se obvykle vyznačují následujícími charakteristikami:

§ Zadavatelem je vždy veřejný subjekt, který definuje požadavky na veřejnou službu a také zůstává odpovědný za její zajištění.

§ Rolí soukromého partnera je co nejefektivněji zajistit veřejnou infrastrukturu a/nebo službu dle zadání zadavatele.

§ Zadavatel přenáší na soukromého partnera některá rizika, která obvykle při realizaci veřejné zakázky nese sám (tzn. např. riziko poptávky, dostupnosti a stavební riziko).

§ V řadě projektů soukromý partner infrastrukturu vybuduje, provozuje, udržuje a sám financuje. Toto umožňuje kontrolu a jednodušší plánování celoživotních nákladů projektu.

§ Zadavatel soukromému partnerovi v průběhu projektu platí pravidelné částky, či umožňuje koncesionáři využívat infrastrukturu nebo službu (výběr úhrad od uživatelů) nebo obojí. Existuje řada platebních mechanismů.

§ Projekt se obvykle realizuje pomocí účelově založené společnosti - tzv. SPV.

Definice PPP

Pro účely této metodiky budeme pod pojmem PPP rozumět:

„PPP je obecný pojem pro spolupráci veřejného a soukromého sektoru, který vzniká za účelem využití zdrojů a schopností soukromého sektoru při zajištění veřejné infrastruktury nebo veřejných služeb. Jednotlivé varianty PPP, jsou-li odborně a úspěšně aplikovány, zvyšují kvalitu i efektivnost veřejných služeb včetně výkonu státní správy a urychlují realizaci významných infrastrukturních projektů s pozitivním dopadem na rozvoj ekonomiky.

2

http://racek.vlada.cz/usneseni/usneseni_test.nsf/6802db4c27cf71ffc1256f220067f94a/f78c142861a3 04a1c1256e1b0045a2a5?OpenDocument

13


Základem PPP projektu je dlouhodobý smluvní vztah (např. 15, 20, 30 i více let), ve kterém veřejný a soukromý sektor vzájemně sdílejí užitky a rizika vyplývající ze zajištění veřejné infrastruktury nebo veřejných služeb. Výhodou PPP je sloučení zkušeností, znalostí a dovedností obou sektorů a přenesení odpovědnosti za rizika na tu stranu, která je dokáže lépe řídit. Ve většině případů veřejný sektor svěřuje výkon určité služby soukromému sektoru, a tím využívá jeho organizačních a odborných znalostí, které jsou stimulovány nejen výnosem vloženého kapitálu, ale také rizikem jeho ztráty.“

Institucionální struktura

Institucionální zabezpečení PPP v ČR nastavila již na začátku zmíněná schválená politika ČR v oblasti PPP.

Mezi hlavní subjekty, které v této oblasti vystupují na straně veřejného sektoru, jsou kromě

zadavatelů: Ministerstvo pro místní rozvoj ČR (dále též MMR ČR), Ministerstvo financí ČR (dále též MF ČR) a PPP Centrum a.s. (dále též PPP Centrum). Role Ministerstva pro místní rozvoj ČR plyne ze zákona č. 2/1969 Sb., o zřízení ministerstev a jiných ústředních orgánů státní správy ČR 3, dle kterého MMR ČR:

§ je ústředním orgánem státní správy pro „investiční politiku“ (§ 14), § informačně a metodicky pomáhá vyšším územně samosprávným celkům, městům a obcím (§ 14),

§ plní úkoly uložené právními předpisy (§ 20), § připravuje návrhy právních předpisů (§ 24). Ve vztahu k PPP projektům MMR ČR plní roli gestora legislativního prostředí (zákon č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon) a zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách - ZVZ) a roli metodické podpory. Z titulu gesce koncesního zákona pak MMR ČR zajišťuje vedení „Rejstříku koncesních smluv.“ Ministerstvo financí ČR (konkrétně - Referát regulace a metodiky projektů PPP) je pověřeno plnit funkci „Regulátora PPP“. Posláním Regulátora je dohlížet na dodržování obecně platných standardů v oblasti PPP a kontrola průběhu celého procesu přípravy, realizace a monitorování PPP projektů. Klíčová role Regulátora spočívá také v monitorování dlouhodobých závazků plynoucích z PPP, jejich řízení a zajišťování fiskální bezpečnosti státu. Role MF ČR v oblasti PPP plynou z dokumentu „Proces přípravy a realizace projektu partnerství veřejného a soukromého sektoru“, který je přílohou Usnesení vlády ze dne 7. ledna 2004 č. 7, o Partnerství veřejného a soukromého sektoru v ČR4 . Více informací na webových stránkách MF ČR : www.mfcr.cz. PPP Centrum a.s. vzniklo na základě výše zmíněného Usnesení k 1. červenci 2004 jako centrum pro systémovou implementaci PPP projektů a jeho stoprocentním vlastníkem je Česká republika zastoupená Ministerstvem financí. Hlavním cílem PPP Centra je koordinovaná příprava vhodného prostředí, tvorba metodických postupů, asistence zadavatelům z veřejného sektoru a šíření osvědčených znalostí v řízení a realizaci PPP projektů na straně veřejného sektoru. Webové stránky PPP Centra : www.pppcentrum.cz. Při popisu institucionální struktury je vhodné též zmínit Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS), ÚOHS plní dohledovou funkci nad

3

http://portal.gov.cz/wps/portal/_s.155/701/.cmd/ad/.c/313/.ce/10821/.p/8411/_s.155/701?PC_8411_number1=2/ 1969&PC_8411_l=2/1969&PC_8411_ps=10#10821 4

http://www.mfcr.cz/cps/rde/xchg/mfcr/hs.xsl/pub_priv_part_10275.html

14


dodržováním obou klíčových zákonů pro PPP projekty – zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách a zákona č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení.

Silné a slabé stránky PPP projektů

PPP projekty mají řadu silných stránek a také vytváří příležitosti pro zajištění kvalitních veřejných služeb. Na druhou stranu existují i slabé stránky a možná rizika, která by vždy měl vzít veřejný zadavatel v úvahu. Stručný přehled poskytuje následující jednoduchá SWOT analýza, což je analýza hodnotící silné a slabé stránky (SW) – strengths, weaknesses, zejména se zaměřením na

interní prostředí projektu, a příležitosti a ohrožení (OT) - opportunities, threats, zejména se zaměřením na externí prostředí projektu .

Silné stránky § Efektivní a levnější realizace – mezinárodní praxe ukazuje, že PPP projekty v řadě sektorů (viz oblasti využití) dosahují oproti klasické realizaci relativně značných úspor5 a rovněž jsou v převážné většině dodávány včas a v rámci rozpočtu.

§ Zachování kontroly – PPP umožňuje veřejnému sektoru, aby se plně věnoval tomu, co umí nejlépe, a realizaci infrastrukturních projektů přenechává soukromému sektoru, aniž by nad nimi ztratil kontrolu.

§ Kvalita – veřejný sektor získává vyšší kvalitu veřejných služeb při vynaložení stejných nebo nižších nákladů.

§ Přenos rizik – PPP přenáší podstatná rizika na soukromý sektor, smluvní dokumentace jasně rozděluje zodpovědnosti za náklady a rizika mezi oba sektory tak, že každý sektor nese takovou zodpovědnost, kterou dokáže nejlépe řídit. Optimální přenos rizik je jedním z hlavních faktorů, který přispívá k efektivní a levnější realizaci projektu.

§ Motivace – soukromý sektor je motivován možností dlouhodobých příjmů a rizikem ztráty investovaného soukromého kapitálu (investorů i bank). Příjmy začne realizovat až při zahájení dodávání služby. Vzhledem k tomu, že je v zájmu privátního partnera získat od zadavatele případně uživatelů platby co nejdříve, je tak motivován, aby stavěl rychle a co nejdříve začal službu kvalitně zajišťovat. Pokud soukromý partner nebude poskytovat službu v dohodnuté kvalitě, bude mu u plateb za dostupnost z poplatků strháváno penále dle podmínek smlouvy. Soukromý partner tak bude odměňován až po dodání výstupů v kvalitě a kvantitě zajištěné smlouvou.

§ Možnost realizovat projekt i v situaci, kdy v rozpočtu chybí zdroje partner obvykle

výstavbu

infrastruktury

sám financuje

a

náklady

soukromý

na vybudování

infrastruktury jsou nepřímo „spláceny“ během trvání smlouvy v platbách placených zadavatelem a/nebo konečným uživatelem. Platby začínají až po dokončení infrastruktury a zahájení dodávek služby v dohodnuté kvalitě. V prvních letech výstavby zadavatel nic neplatí (kromě případných poradců) a není tudíž zatížen žádnou jednorázovou vysokou částkou. Tento mechanismus umožňuje zadavateli realizovat nezbytný projekt i v případě, že v současnosti má omezené finanční zdroje z rozpočtu. PPP projekt však vždy musí prokázat, že jeho realizace je levnější než veřejná zakázka.

5

Value for money drivers in PFI, Treasury Taskforce, 2000: např. tato studie britského Ministerstva financí uvádí,

že průměrné úspory oproti klasickému zajištění služby dosahovaly 17%. Ze 61 zkoumaných projektů 89% vyhotoveno včas anebo před termínem a všechny tyto projekty dodržely očekávaný rozpočet.

15


Slabé stránky § Časově náročná a nákladná příprava – vzhledem k tomu, že PPP projekty jsou dlouhodobé a smluvně zavazují zadavatele po desítky let, je nutné věnovat výběru soukromého partnera a vyváženému nastavení podmínek smlouvy zvýšenou pozornost. Vzhledem k tomu, že v ČR mají zadavatelé s PPP projekty minimální zkušenost, bude pravděpodobně nutné, aby si zadavatelé pro pomoc s přípravou najali externí poradenské společnosti, které takovouto expertízou disponují.

§ Konečná zodpovědnost - v případě krachu projektu, je zadavatel garantem veřejné služby a musí vynaložit značné finanční prostředky na zachování kontinuity dodávek služby (zejména u nepostradatelných služeb typu dodávky vody apod.).

§ Dlouhodobý závazek veřejného zadavatele – zadavatel je vázán po dobu trvání smlouvy k pravidelným platbám. Již k okamžiku uzavření smlouvy má přehled o budoucích platbách (tzn. celoživotních nákladech projektu).

Příležitosti § Lidské zdroje – zadavatel by si měl zajistit expertízu týkající se projektu ve svých vlastních řadách. Řízení a monitorování projektu po celou jeho délku by měli mít na starosti stálí zkušení zaměstnanci, kteří stáli při zrodu projektu.

§ Rozvoj trhu - PPP představuje skutečnou obchodní příležitost, která může přilákat dostatečné množství soukromých společností a vytvoří efektivní a soutěžní prostředí.

Hrozby § Nevyvážený přenos rizik – díky nedostatečné identifikaci všech rizik, jejich špatnému ohodnocení, alokaci nebo ošetření se může projekt dostat do značných potíží. Zadavatelé se při formulaci smluv často dopouštějí dvou extrémů – v některých případech se snaží přesouvat veškerá rizika na soukromého partnera nebo naopak všechna rizika nechají na veřejném sektoru.

§ Nedostatečná flexibilita smlouvy k adaptaci změn během trvání projektu – smlouva může trvat několik desítek let a je pravděpodobné, že v průběhu těchto let nastane potřeba změny. Smlouva by tedy měla zahrnovat určitou flexibilitu na provedení změn.

§ Problémy v partnerství a vzájemné spolupráci – v průběhu dlouhodobého vztahu mohou nastat konflikty mezi smluvními stranami.

Kdy zvažovat PPP projekt?

Zadavatel by měl zvážit realizaci projektu formou PPP zejména pokud:

§ Existuje předpoklad, že soukromý partner je schopen zajistit veřejnou službu levněji a efektivněji. Předběžný odhad, zda je projekt vhodný pro realizaci PPP lze učinit dle mezinárodních zkušeností z již realizovaných obdobných projektů. Je také možné vypracovat úvodní specifikaci projektu v podobě dokumentu zvaného „Strategický projektu“ (analogie se zahraničním „Strategic Business Case“ - SBC).

záměr

koncesního

§ Jedná se o dlouhodobý projekt v řádu několika (i desítek) let. Dlouhodobost projektů dává prostor pro investice do alternativních řešení v poskytování služeb (inovace soukromého sektoru) a motivuje soukromého partnera, aby se zaměřil na

16


kalkulaci celkových nákladů během životního cyklu projektu (tedy k efektivnímu rozložení nákladů v čase).

§ Zpravidla se jedná o investičně náročný projekt (i když existují i „čisté koncese pouze na služby“). V projektech malého rozsahu je menší prostor pro realizaci úspor. PPP projekty dosahují hodnoty až stovek miliónů korun a na úrovni státu i miliard.

§ Existuje předpoklad, že soukromý partner realizuje na souvisejících činnostech zisk a tento může být rozdělen mezi zadavatele a jeho osobu, případně zlevní zajištění samotné veřejné služby (např. komerční pronájem části administrativní budovy, kterou zadavatel nebude potřebovat).

§ Existuje předpoklad, že pro daný typ a zadání projektu bude možné vyhotovit jasné zadání potřeb a specifikace požadovaného výstupu projektu. Na rozdíl od klasického zadání, kdy veřejný sektor vyčísluje potřebnou hodnotu vstupů, zadává v případě PPP výstupy/cíle požadované služby, které soukromý partner zajišťuje. Pro PPP projekty je tedy klíčové, zda lze nastavit „výkonová kritéria“, podle kterých se bude poměřovat množství a kvalita dodávané služby. Pokud projekt bude splňovat alespoň některé z uvedených podmínek, zadavatel by měl zvážit, zda realizovat projekt formou PPP.

Oblasti využití PPP

Koncept PPP se ve světě používá především pro zajištění velkých infrastrukturních projektů, tj. k dodání veřejné dopravní infrastruktury, ubytovacích kapacit, administrativních prostor, ale i dalších veřejných služeb. Obrázek č. 1: Využití konceptu PPP v různých sektorech V SEKTORECH DOPRAVA

ZDRAVOTNICTVÍ

ŠKOLSTVÍ

PŘÍKLADY OBSAHU veřejná dopravní infrastruktura, dálnice, silnice, tunely, okruhy, letiště, infrastruktura a podpůrné služby, ubytovací kapacity školní areály, ubytovací kapacity

JUSTICE

věznice, soudní budovy administrativní prostory

OBRANA

trenažéry, technika, zázemí

VODOHOSPODÁŘSTVÍ

NEMOVITOSTNÍ A BYTOVÁ OBLAST

úprava a distribuce pitné vody, čističky odpadních vod správa nemovitostí, správa městských bytových domů

BROWNFIELD DEVELOPMENT

využití znečištěných nebo opuštěných prostor a objektů

URBAN DEVELOPMENT

městská výstavba, rekonstrukce

KULTURA

sportovní a kulturní zařízení, stadiony, plavecké bazény, kulturní domy

17


REGIONÁLNÍ PROJEKTY

technické služby, komunální odpad, parkoviště, veřejné osvětlení, facility management (FM), opravy a čištění ulic, údržba zeleně

Ve výše uvedeném schématu jsou uvedeny sektory a příklady typů projektů, které jsou již ve světě úspěšně realizovány. Nicméně existují i sektory, které nejsou pro PPP příliš vhodné jako například informační technologie (IT). V tomto sektoru smlouva na 20 let bude jen těžko demonstrovat optimální řešení a úspory, neboť rychlost změn si vyžaduje časté investice do obnovy a modernizace systémů. Pro PPP rovněž nejsou vhodné služby monopolního typu se špatnou měřitelností výstupů – jedná se např. o policejní dozor, hasiče, hygienickou kontrolu, veřejný systém školství apod. (tzv. „core služby“), které navíc mohou být ze zákona zajišťovány pouze veřejným sektorem. Koncept PPP lze používat:

§ na zajištění a provozování zcela nové infrastruktury na „zelené louce“ tzv. greenfield projekty,

§ k rekonstrukcím, údržbě a provozu stávající infrastruktury a § k obnově opuštěných či znečištěných budov a území (tzv. brownfields) – tj. regenerační projekty. Řízení PPP projektu

Kompetence a schopnost veřejného zadavatele řídit tento druh projektů je pro jejich úspěšnost zcela zásadní. Proto by měl zadavatel zajistit ve svých vlastních řadách kvalifikované zaměstnance, kteří budou za úspěšnou realizaci projektu zodpovídat. Je vhodné, aby zaměstnanci, kteří stáli u úvodní specifikace projektu a vyjednávání se soukromým partnerem, byli spjati s tímto projektem i nadále a získávali expertízu pro další obdobné projekty. Pro PPP projekty se osvědčuje dodržovat určitý systém řízení, který zachycuje následující obrázek. Obrázek č. 2: Řízení PPP projektu Zřizovatel

Zadavatel

správce rozpočtové kapitoly

zadávající instituce dle ZVZ, KZ

ŘÍDÍCÍ VÝBOR

Zástupci ostatních zainteresovaných PROJEKTOVÝ MANAŽER

stran

Projektový tým

Realizační tým zřizovatele

Realizační tým

Finanční

Právní

Technický

Ostatní

zadavatele

poradce

poradce

poradce

poradci

Řídící výbor plní funkci oficiální rozhodovací platformy na nejvyšší úrovni řízení, jak z pozice zadavatele, tak i z pozice zřizovatele. Rozhodnutí na úrovni jeho členů by v mezích kompetencí 18


zadavatele i zřizovatele měla být závazná, přesto z titulu ZVZ i KZ mají ve vztahu k zadavateli pouze doporučující charakter. V řídících výborech pilotních projektů se doporučuje, aby zde působili i zástupci MF ČR a PPP Centra. Projektový manažer je zodpovědný za každodenní řízení projektu, je zodpovědný pouze řídícímu výboru, koordinuje a řídí členy projektového týmu. Z důvodu vybudování kompetencí a zkušeností s přípravou a realizací PPP projektů v rámci veřejného sektoru lze doporučit, aby tato osoba byla zaměstnancem zodpovědná.

zadavatele

nebo

zřizovatele

a

byla

za

úspěšnou

realizaci

projektu

osobně

Členy projektových (realizačních) týmů jsou zpravidla:

§ odborníci z řad zaměstnanců zadavatele (zřizovatele), § odborníci z institucí zřizovaných či řízených zadavatelem, nebo § externí poradci (nejčastěji finanční, právní a techničtí).

Formy PPP

Existuje mnoho smluvních forem PPP a další se nadále vyvíjejí tak, aby vyhovovaly projektovým charakteristikám. Zde je uvedeno pouze několik nejčastěji užívaných forem PPP, které rozhodně neobsahují vyčerpávající seznam ve světě užívaných forem PPP projektů.

Rozdělení vycházející z rozsahu převáděného rizika Rozdělení forem PPP se odvíjí od míry zapojení soukromého sektoru a s tím spojeného přenosu rizik a odpovědnosti. Je logické, že s větší participací soukromého sektoru roste míra rizik přenesených na soukromý sektor a naopak. Alokace rizik podle typu projektů, respektive podle angažovanosti obou sektorů, je znázorněna na níže uvedeném schématu.

Obrázek č. 3: Alokace rizik v PPP projektech v závislosti na typu projektu Veřejný sektor:

Soukromý sektor:

Podstoupená rizika

Smlouvy o poskytování služeb

Koncese

Smlouvy o provozu a řízení

Sdílená rizika

Pronájem

Rizika dodavatele

DBFO

BOT

Navrhni, postav, financuj, provozuj

Postav, provozuj, převeď

Koncese

Koncese tedy představuje pouze jednu z řady forem PPP a je její podmnožinou. V případě koncese koncesionář nese oproti jiným formám PPP nejvyšší míru rizika. Je zodpovědný nejenom za návrh, výstavbu, údržbu, financování a provoz dané infrastruktury, ale navíc i za výběr uživatelských poplatků.

19


Důvody k vytvoření KZ a úprava koncesí v českém právním řádu Evropská úprava

V evropském právu je v současnosti závazným způsobem upravena pouze koncese na stavební práce, jež představují pouze jednu z možných variant PPP. Směrnice Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 definuje koncesi na stavební práce jako „smlouvu stejného druhu jako veřejná zakázka na stavební práce s tou výjimkou, že protiplnění za provedení stavebních prací spočívá buď výhradně v právu využívat stavbu, nebo v tomto právu společně s platbou“.

Česká úprava

Vzhledem k

přípravě prvních pilotních projektů PPP a potřebě ucelené legislativní úpravy PPP

projektů v českém právním řádu, byl připraven zákon o koncesních smlouvách a koncesním řízení (dále také jen „koncesní zákon“), který nabyl účinnosti k 1. 7. 2006, v roce 2008 byl zákonem č. 30/2008 Sb. novelizován.

Důvodem vzniku byla zejména potřeba zavést jiný režim pro některé

formy PPP, neboť se svou povahou liší od klasických veřejných zakázek.

Jedná se zejména o

skutečnost, že soukromý partner většinou zajišťuje zároveň výstavbu, provoz i údržbu infrastruktury – tzn. zajišťuje komplexní řešení a nese řadu rizik (pozdní dodání stavby, překročení stavebních nákladů atd.), která obvykle u veřejných zakázek nese zadavatel. PPP projekty typu BOT, DBFO a koncese zároveň generují významné dlouhodobé závazky státu (např. 20 až 40 let) a z tohoto důvodu bylo nutné vytvořit nástroj, který by umožňoval jejich regulaci. Před nabytím účinnosti koncesního zákona byla obecná právní úprava koncesí v českém právním řádu ošetřena provizorním řešením, tzv. „diamantovou novelou“ zákona č. 40/2004 Sb., která v nezbytném rozsahu přejímala směrnici Rady 93/37/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce. V souvislosti se vstupem do EU totiž vznikla České republice povinnost transponovat ustanovení zadávací směrnice 93/37/EHS, resp. 2004/18/ES upravující koncese na stavební práce. Jedinou dílčí výjimkou byla speciální úprava tzv. koncesionářské smlouvy obsažená v zákoně č. 13/1997 Sb., o pozemních komunikacích, která upravovala pouze smlouvy uzavírané za účelem financování a zajištění výstavby, provozování a údržby dálnic. Česká právní úprava přesahuje povinný rámec směrnice 2004/18/ES, neboť vedle koncesních smluv na stavby upravuje i koncese 6 na služby, které na evropské úrovni regulovány nejsou. Koncesní zákon také představuje nástroj regulace nejenom pro koncese, ale i pro jiné formy PPP, které se v koncesním zákoně objevují jako „kvazikoncesní veřejné zakázky (dále též kvazikoncese)“7. Schéma č. 2: Předmět úpravy v evropském právu a v českém koncesním zákonu

Zákon č. 139/2006 Sb. koncesní zákon

Směrnice 2004/18/ES

§

6

§ § §

Koncese na stavební práce

Koncese na stavební práce Koncese na služby Nadlimitní veřejné zakázky podle § 156 ZVZ – pouze určitá ustanovení KZ

Český koncesní zákon na rozdíl od termínu „koncese“ používaného ve směrnici 2004/18/ES zavedl pojem

„koncesní smlouva“. Obsah těchto pojmů je však totožný a v textu jsou proto oba výrazy používány jako synonyma. 7

Termín „kvazikoncesní veřejné zakázky“ ani „kvazikoncese“ není oficiální a je užíván pro účely této metodiky pro

označení nadlimitních veřejných zakázek dle § 1 odst. 2 KZ, které spadají pod režim některých zákonem definovaných ustanovení koncesního zákona.

20


Důvodem navržení nové úpravy bylo posílit právní jistotu, vytvořit jasný právní rámec pro koncesní smlouvy, který bude pro veřejné i soukromé subjekty představovat jasná pravidla aplikovaná na tyto smlouvy, a současně nastavit funkční proceduru pro výběr koncesionáře a regulační mechanismy pro PPP projekty. Spolu s nabytím účinnosti koncesního zákona k 1. 7. 2006 nabyl účinnosti také nový zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, následně novelizován zákonem č. 110/2007 Sb., č. 296/2007 Sb. a č. 76/2008 Sb. Od tohoto data jsou tedy koncese obsaženy v samostatné právní úpravě, která stojí mimo rámec úpravy veřejných zakázek.

Porovnání KZ a ZVZ

PPP mohou být zadávány jako koncese nebo veřejná zakázka. KZ a ZVZ tak představují základní právní předpisy upravující výběr soukromého partnera pro realizaci projektu formou PPP. ZVZ upravuje zadání veřejné zakázky obecně a z hlediska PPP upravuje specifické veřejné zakázky s prvky koncese (tzv. „kvazikoncesní veřejné zakázky“). Koncesní zákon komplexně upravuje způsob uzavření koncesních smluv a některá jeho ustanovení se vztahují i na kvazikoncese. Rozlišení mezi koncesí, kvazikoncesní veřejnou zakázkou a veřejnou zakázkou je tak klíčové pro zvolení správného zadávacího postupu. Vymezení rozdílu mezi veřejnými zakázkami (kvazikoncesemi) a koncesemi je v současnosti jak na národní úrovni, tak i na úrovni Evropské komise v některých případech komplikované a způsobuje právní nejistotu. Z tohoto důvodu se na evropské úrovni zvažuje příprava určitého právního nástroje – např. nezávislého pokynu ve formě interpretačního sdělení nebo právního předpisu8 – jež by odstranil pochybnosti a nejasnosti pro zadavatele při přípravě strategie zadání zakázky a zajistil stabilní a konzistentní právní prostředí pro udělování koncesí.

Provázanost zákona s ostatní legislativou Při přípravě a realizaci PPP projektů bude nutné respektovat řadu právních předpisů, mezi nimi nejčastěji:

§ Zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách; § Zákon č. 140/2006 Sb., kterým se mění některé zákony v souvislosti s přijetím koncesního zákona;

§ Zákon č. 219/2000 Sb., o majetku ČR a jejím vystupování v právních vztazích; § Zákon č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech; § Zákon č. 250/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech územních rozpočtů; § Zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník; § Zákon č. 128/2000 Sb., o obcích; § Zákon č. 129/2000 Sb., o krajích.

8

SDĚLENÍ KOMISE EVROPSKÉMU PARLAMENTU, RADĚ, EVROPSKÉMU HOSPODÁŘSKÉMU A SOCIÁLNÍMU VÝBORU A

VÝBORU REGIONŮ, ze dne 15. listopadu 2005 o partnerství veřejného a soukromého sektoru a právu Společenství o zadávání veřejných zakázek a koncesích

21


Zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách Ačkoliv jsou koncesní smlouvy upraveny v samostatném zákoně, spojuje je s veřejnými zakázkami celá řada společných aspektů, zejména pak zásady, jimiž se řídí zadávací proces vedoucí k výběru dodavatele. Koncesní zákon je se zákonem o veřejných zakázkách (ZVZ) velmi úzce provázán a také v mnoha případech na obdobné použití jeho ustanovení odkazuje. Nicméně ZVZ není ve vztahu ke KZ právním předpisem obecné povahy (lex generalis), jeho ustanovení se použijí pouze tehdy, když je v KZ na ně výslovně odkázáno.

Zákon č. 140/2006 Sb., kterým se mění některé zákony v souvislosti s přijetím koncesního zákona Tímto změnovým zákonem ke KZ se mění zákon č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech, zákon č. 219/2000 Sb., o majetku ČR a jejím vystupování v právních vztazích a zákon č. 250/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech územních rozpočtů. Upravuje se zde především povinnost rozpočtového výhledu po celou dobu trvání závazku.

Zákon č. 219/2000 Sb., o majetku ČR a jejím vystupování v právních vztazích Povinnou náležitostí koncesní i kvazikoncesní smlouvy dle § 16 odst. 3 je vymezení právních vztahů smluvních stran k majetku, který je určen k realizaci smlouvy, včetně pravidel jejich vypořádání pokud dojde k předčasnému ukončení smlouvy. Smlouva tak bude muset řešit jednak právní vztahy k vybudované infrastruktuře a rovněž právní vztahy k již existujícímu majetku, který bude využit k realizaci projektu. Vyjasnění majetkoprávních vztahů projektu musí brát v potaz ustanovení zákona o majetku ČR a jejím vystupování v právních vztazích, kde jsou upraveny způsoby a podmínky hospodaření s majetkem České republiky. Zákon upravuje podmínky nakládání s majetkem státu jeho převody vlastnictví ze státu na zadavatele atd. Zákon o majetku státu např. stanovuje v § 27 omezení nájmu majetku státu, pokud jde o důvody, délku nájmu a výši nájemného. Nájemní smlouvu podle tohoto paragrafu lze sjednat pouze na dobu určitou v trvání nejdéle 8 let pro jednoho nájemce, přičemž lze užívání témuž nájemci prodloužit anebo sjednat znovu (trvají-li nadále důvody nájmu), avšak opět pouze na dobu v trvání nejdéle 8 let.

Zákon č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech Hodnocení projektu PPP z rozpočtového pohledu v České republice ještě nebylo zcela vyjasněno. KZ v § 19 odst. 1 umožňuje zadavatelům, aby se zavázali k budoucímu plnění, které není v době uzavření koncesní smlouvy kryto z jejich rozpočtu, ale nestanoví žádné další podrobnosti. V souvislosti s přijetím KZ došlo k novele zákona o rozpočtových pravidlech (§ 4 odst. 1 písm. k, § 4 odst. 3), podle níž je přehled závazků státu vyplývajících ze schválených koncesních smluv zahrnut do střednědobého výhledu, který obsahuje předpokládané příjmy a výdaje státního rozpočtu a státních fondů.

Zákon č. 250/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech územních rozpočtů Koncesní zákon dle § 19 výslovně připouští, že se zadavatelé při uzavírání koncesních smluv mohou zavázat k budoucímu plnění, které není kryto z rozpočtu zadavatele platného v okamžiku uzavření koncesní smlouvy. To samé platí také pro kvazikoncese. V souvislosti s uvedenou možností došlo k úpravě zákona o rozpočtových pravidlech územních rozpočtů. V rozpočtovém výhledu podle § 3 tohoto zákona je u dlouhodobých závazků třeba uvést jejich dopady na hospodaření územního samosprávného celku po celou dobu trvání závazku. Možnost vytvářet mandatorní výdaje zatěžující budoucí rozpočty má být do jisté míry regulována dozorovou funkcí Ministerstva financí dle § 30.Zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník 22


Ustanovení § 16 odst. 6 KZ výslovně stanovuje, že koncesní smlouva se dále řídí příslušnými ustanoveními obchodního zákoníku. Z tohoto vyplývá, že právní režim koncesní smlouvy je soukromoprávního charakteru. V závislosti na povaze smluvních ujednání pak bude smlouva spadat buď pod některý ze smluvních typů druhé hlavy třetí části obchodního zákoníku, anebo půjde o smlouvu nepojmenovanou řídící se v otázkách výslovně neupravených obchodním zákoníkem.

Zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník Nastala-li by situace, že součástí koncesní smlouvy by bylo ujednání mající povahu absolutního neobchodu ve smyslu ustanovení § 261 odst. 6 obchodního zákoníku, byl by tento smluvní vztah upraven zákoníkem občanským. K takové situaci by mohlo dojít např. tehdy, kdyby součástí koncesní smlouvy bylo ujednání o nájmu. V tomto případě by se příslušná část koncesní smlouvy musela řídit ustanoveními o daném smluvním typu obsaženými v občanském zákoníku.

Zákon č. 128/200 Sb., o obcích § 39 zákona o obcích ukládá při nakládání s majetkem obcí povinnost zveřejnit záměr obce nemovitý majetek prodat, směnit, darovat, pronajmout nebo poskytnout jako výpůjčku po dobu nejméně 15 dnů před rozhodnutím v příslušném orgánu obce vyvěšením na úřední desce obecního úřadu, aby se k němu mohli zájemci vyjádřit a předložit své nabídky. § 85 tohoto zákona dále upravuje majetkoprávní úkony obce a § 102 pravomoc rady uzavírat nájemní smlouvy a smlouvy o výpůjčce (§ 102 odst. 2 písm. m).

Zákon č. 129/2000 Sb., o krajích Tento zákon dle § 18 upravuje povinnosti kraje při hospodaření se svým majetkem (povinnost zveřejnění záměru kraje mimo jiné prodat a pronajmout nemovitý majetek kraje). § 36 tohoto zákona upravuje rozhodování zastupitelstva o majetkoprávních úkonech kraje. A § 59 upravuje pravomoc rady mimo jiné o uzavírání nájemních smluv a smluv o výpůjčce (viz. § 59 odst. 1 písm. l).

23


Část B: Postup zadavatele v koncesním řízení a při uzavírání koncesní smlouvy

24


Preambule V této části bude krok za krokem popsán postup zadavatele při realizaci PPP projektu, na který se vztahuje úprava koncesního zákona, včetně příkladů a doporučení z praxe. Schéma č. 3 na následující stránce znázorňuje proces přípravy PPP projektu na straně zadavatele dle ustanovení KZ. Zadavateli by tento proces měl napomoci k úspěšné realizaci PPP projektu od jeho úvodní iniciace až po uzavření smlouvy. Jednotlivé kroky zadavatele znázorněné ve schématu odpovídají 10 kapitolám, do kterých je rozdělen text v této části materiálu. Postup zadavatele je tedy popsán chronologicky. Kapitoly se detailně zabývají činnostmi zadavatele, které jsou ve schématu č. 2 uvedeny u jednotlivých kroků. Text kombinuje právní náležitosti plynoucí z ustanovení koncesního zákona a zákona o veřejných zakázkách i doporučenou praxi při realizaci projektů založenou na osvědčených mezinárodních zkušenostech. PPP projekty jsou vzhledem ke své dlouhodobosti a kapitálové objemnosti náročné na přípravu. Při řadě činností tak budou s největší pravděpodobností zadavateli asistovat externí finanční, právní a techničtí poradci, kteří jsou obvykle najímáni pro fázi přípravy i realizace výběrového řízení.

25


Schéma č. 3: Postup zadavatele při realizaci PPP projektu krok za krokem dle koncesního zákona

§ Rozhodnutí o právní úpravě (KZ a ZVZ) § Posouzení významnosti (§ 20) § Koncesní projekt a jeho schválení (§ 21,

KROK 1: INICIACE PPP PROJEKTU

§ 22)

§ Rozlišení

koncese a kvazikoncese (§ 1, § 16) § Volba zadávacího postupu (§ 5)

KROK 2: PŘÍPRAVA KONCESNÍHO ŘÍZENÍ

§ Příprava podkladů pro koncesní řízení § Oznámení o zahájení koncesního řízení (§6) § Doručení žádosti o účast v koncesním řízení

KROK 3: ZAHÁJENÍ KONCESNÍHO ŘÍZENÍ

(§ 7)

§ Posouzení splnění kvalifikace (§ 7) § Možnost omezení kvalifikovaných

KROK 4: POSOUZENÍ KVALIFIKACE

dodavatelů (§ 7)

NE KROK 5 ? ANO

§ Výzva k účasti v koncesním dialogu (§ 10) § Realizace koncesního dialogu (§ 10)

KROK 5: KONCESNÍ DIALOG

§ Koncesní dokumentace a návrh KS (§ 8) § Výzva k podání nabídek (§ 8) § Podání nabídek (§ 8) § Posouzení nabídek (§ 11)

KROK 6: PODÁNÍ A POSOUZENÍ NABÍDEK

NE KROK 7 ? ANO

§ §

KROK 7: JEDNÁNÍ O NABÍDKÁCH

Výzva k jednání o nabídkách (§ 9) Jednání o nabídkách (1 či více kol) (§ 9)

KROK 8: HODNOCENÍ NABÍDEK

§ Hodnocení nabídek (§11) § Zpráva hodnotící komise (§ 11)

KROK 9: VÝBĚR KONCESIONÁŘE

§ Oznámení o výběru koncesionáře (§12) § Případné námitky (§12) § Stanovisko MFČR pro ÚSC (§ 30) § Schválení koncesní smlouvy (§ 23) § Náležitosti koncesní smlouvy § Vznik účelové společnosti SPV (§ 13) § Podpis koncesní smlouvy (§ 12) § Rejstřík koncesních smluv MMR (§ 32)

KROK 10: UZAVŘENÍ KONCESNÍ SMLOUVY

26


Krok 1: Iniciace projektu

Krok 1: Iniciace projektu Činnosti

§ Právní úprava (PPP projekt nebo veřejná zakázka ?) § Určení významnosti smlouvy (pro koncese) (§ 20) § Vypracování koncesního projektu (pro významnou koncesní smlouvu a kvazikoncesi) (§ 21, § 22)

§ Koncese resp. kvazikoncese (§ 1, § 16)

Iniciace PPP projektu Příprava koncesního řízení Zahájení koncesního řízení Postup dle § 7 odst 5. b)

Posouzení kvalifikace Postup dle

Koncesní dialog

§ 7 odst 5. a)

Podání a posouzení nabídek

Jednání o nabídkách

Hodnocení nabídek Výběr koncesionáře Uzavření koncesní smlouvy

Otázka 1: Jedná se o PPP projekt?

V úvodu zadavatel identifikuje, zda forma, kterou chce realizovat projekt je projektem PPP. Důležité pro posouzení jsou charakteristiky detailněji uvedené v části A. Jedná se tedy především o zajištění veřejné služby nebo infrastruktury, založené na dlouhodobém smluvním vztahu za předpokladu, že soukromý sektor přebírá některá rizika, která v tradiční veřejné zakázce nese veřejný sektor. Legislativní úprava takového smluvního vztahu bude spadat pod koncesní zákon a zákon o veřejných zakázkách. Otázka 2: Na jaké projekty se vztahuje koncesní zákon? Na tuto otázku odpovídá § 1 koncesního zákona, který vymezuje věcnou působnost zákona. Zákon se použije pro postup veřejného zadavatele při uzavírání: 1) koncesní smlouvy, tj. koncese a některá jeho ustanovení platí i pro:

27



2)

smlouvy,

na

jejichž

základě

se

realizují

nadlimitní

veřejné

zakázky,

tzv.

„kvazikoncesní smlouvy (kvazikoncese) 9 u kterých je smlouva uzavřena nejméně na dobu 5 let a na dodavatele jsou přenesena některá ekonomická rizika, která obvykle nese zadavatel (§ 1 odst. 2).

Každý zadavatel si tedy nejprve musí předběžně zodpovědět otázku, zda připravovaný projekt bude spadat pod režim koncesní smlouvy nebo nadlimitních veřejných zakázek splňující výše uvedené podmínky. Tuto úvahu provede z důvodu, aby mohl rozhodnout, zda se na něj vztahuje povinnost vypracovat koncesní projekt (tato povinnost se nevztahuje pouze na „nevýznamné koncese“). Rozlišení, zda bude PPP projekt koncesí či kvazikoncesí bude zadavatel moci finálně posoudit až na základě výsledků koncesního projektu, kdy už bude znát navržený platební mechanismus a alokaci rizik. Více o rozlišení mezi koncesí a kvazikoncesí viz. Otázka 9. Otázka 3: Co je to soukromá iniciativa?

Soukromý sektor má v řadě případů zájem realizovat daný projekt, a proto iniciuje u veřejného zadavatele jeho přípravu. Nicméně i přesto, že soukromá firma projekt tímto způsobem iniciuje, musí být projekt transparentně soutěžen a pro dotyčnou soukromou firmu neexistuje garance, že realizaci projektu získá. Otázka 4: Jsem zadavatelem dle koncesního zákona? Dle § 2 koncesního zákona se musí zákonem řídit veřejní zadavatelé. Obsah pojmu je stejný jako v zákoně o veřejných zakázkách (§ 2 odst. 2 pod písm. a) až d) ZVZ) a jeho výklad je obsažen v Metodice zadávání veřejných zakázek podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách a zadávání zakázek financovaných ze zdrojů Evropské unie10 (dále jen Metodika ZVZ). Podstatnou odlišností od ZVZ, který upravuje i zadavatele dotované a sektorové, je skutečnost, že koncesní zákon se vztahuje pouze na jednu kategorii zadavatele. V § 2 odst. 1 je pro veřejného zadavatele zavedena legislativní zkratka „zadavatel“. Při aplikaci koncesního zákona, zejména vzhledem k provázanosti ZVZ a KZ, je tak třeba rozlišovat význam této zkratky podle každého z těchto zákonů. Pro ilustraci je níže uveden stručný seznam osob, které spadají pod pojem veřejný zadavatel a musí se koncesním zákonem řídit. Zadavatelem podle koncesního zákona je

§ Česká republika (stát) – jednotlivé organizační složky státu vymezené v § 3 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích ve znění pozdějších předpisů.

9

Termín „kvazikoncese“ je užíván pro účely této metodiky pro označení nadlimitních veřejných zakázek, které

spadají pod režim některých zákonem definovaných ustanovení koncesního zákona. Protože zákon nedefinuje pojem koncese, ale používá pouze pojem koncesní smlouva, je pro účely tohoto metodického výkladu používán pojem koncese jako synonymum ke koncesní smlouvě. U ustanovení, která se vztahují i na kvazikoncese je toto v textu výkladu výslovně uvedeno. Nicméně je užitečné upozornit na to, že dle §1 odst. 3 se koncesní smlouvou v KZ v ustanoveních, která se vztahují na obě kategorie, rozumí jak koncese tak kvazikoncese. Proto je při práci s KZ potřeba dávat pozor, zda se pod pojmem koncesní smlouva míní pouze o koncese nebo zda se zároveň vztahuje i na kvazikoncese.

10

http://www.portal-vz.cz/metodicke-pokyny 28



Jedná se o ministerstva a jiné správní úřady státu, Ústavní soud, soudy, státní zastupitelství, Nejvyšší kontrolní úřad, Kancelář prezidenta republiky, Úřad vlády České republiky, Kancelář Veřejného ochránce práv, Akademie věd České republiky, Grantová agentura České republiky a jiná zařízení, o kterých to stanoví zvláštní právní předpis anebo § 51 uváděného zákona.

§ Státní příspěvková organizace - státní příspěvkové organizace upravuje § 54 odst. 1. zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích ve znění pozdějších předpisů. Příkladem je např. Centrum pro regionální rozvoj České republiky, Národní knihovna České republiky, Národní zemědělské muzeum Praha apod.

§ Územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek (dále též ÚSC) – dle článku 99 Ústavy České republiky jsou základními územními samosprávnými celky obce a vyššími územními samosprávnými celky kraje. Za obec se rovněž považuje město a statutární město. V případě územně členěných statutárních měst a hlavního města Prahy se za veřejného zadavatele považují i jednotlivé městské části nebo městské obvody. Kraj i obce vystupují v právních vztazích svým jménem, nikoli jako orgány (tzn. veřejným zadavatelem není zastupitelstvo nebo krajský úřad). Příspěvkové organizace ÚSC jsou upraveny v zákoně č. 250/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech územních rozpočtů, ve znění pozdějších předpisů. Rozhodující faktor pro určení, zda příspěvková organizace bude spadat pod pojem veřejný zadavatel, představuje její postavení v době zadávání. Příkladem je např. hlavní město Praha, Moravskoslezský kraj, Statutární město Brno, Pardubický kraj apod.

§ Jiná právnická osoba, pokud §

byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

§

je financována převážně státem nebo jiným zadavatelem nebo je státem nebo jiným zadavatelem ovládána nebo stát nebo jiný zadavatel jmenuje nebo volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím nebo kontrolním orgánu.

- jedná se o veřejnoprávní subjekty (v zahraničí analogie s britským „body governed by public law“ a německým Einrichtung des öffentlichen Rechts“). Příkladem

veřejnoprávního

subjektu

může

být

např.

společnost

založená

územně

samosprávným celkem, která pro něj vykonává např. odvoz komunálního odpadu, čistění komunikací (tj. vykonává činnosti svěřené ÚSC zákonem do jeho samostatné působnosti). Definici splňuje i takový subjekt, který nebyl založen či zřízen za účelem vykonávání těchto činností (vedoucích k uspokojování potřeb veřejného zájmu), ale který tyto činnosti začal vykonávat až následně během své existence. Zároveň není rozhodující podíl těchto činností a pro kvalifikaci jako veřejný zadavatel postačuje, aby daný subjekt vykonával tyto činnosti jen okrajově.

§ Dle § 2 odst. 2 pod pojem veřejný zadavatel spadají i případy, kdy na straně zadavatele vystupuje více osob (zadavatelů nebo osob, z nichž alespoň jedna je zadavatelem). Účastníci sdružení však mezi sebou musí mít uzavřenou písemnou smlouvu, která bude upravovat jejich vzájemná práva. Nejčastěji se pravděpodobně bude jednat o smlouvu

§ § 29



§

o sdružení dle zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů nebo smlouvu dle zákona č. 128/2000 Sb., o obcích, ve znění pozdějších předpisů. Pro účely koncesního zákona je takovéto sdružení považováno za jednoho zadavatele.

Z § 17 dále vyplývá, že výše uvedení zadavatelé mohou uzavírat koncesní smlouvy, pokud to nevylučuje zvláštní právní předpis. Koncesionář také nesmí na předmět koncesní smlouvy ani jeho část uzavírat další koncesní smlouvy.

Otázka 5: Vztahuje se na mě výjimka z působnosti koncesního zákona?

Na tuto otázku odpovídá § 3 koncesního zákona. Při výkladu výjimek upravených v zákoně je třeba vždy používat restriktivní (zužující) výklad. Zákon stanoví taxativní (vyčerpávající) výčet výjimek a jiné výjimky nelze použít. Výjimky stanovené v § 3 koncesního zákona jsou až na mírné nuance shodné s výjimkami dle zákona o veřejných zakázkách, jejich počet je však nižší. Podrobný výklad výjimek ze zákona o veřejných zakázkách je obsažen v Metodice ZVZ.

Otázka 6: Proč se vymezují významné koncesní smlouvy? Významné smlouvy, definované § 20 KZ, jsou upraveny koncesním zákonem zejména z důvodu jejich předpokládané vyšší kapitálové náročnosti a vyšších dopadů na státní rozpočet, popř. na rozpočty měst, krajů a obcí. Hlavním kritériem je příjem koncesionáře ve vztahu k subjektu zadavatele. Obsahově se jedná o standardní typ koncesní smlouvy a koncesního řízení, nicméně určité odlišnosti nalezneme při samotné přípravě daného projektu. Pro koncesní smlouvu (tzn. splňuje podmínky stanovené v § 16 odst. 1 a 2) musí zadavatel stanovit, zda se bude jednat o smlouvu významnou (§ 20), či nikoli. V závislosti na tomto rozhodnutí se bude odvíjet další postup zadavatele – například povinnost vypracovat a schválit koncesní projekt a schválit koncesní smlouvu. Pokud je smlouva klasifikována jako kvazikoncese (tzn. splňuje podmínky stanovené v § 1 odst. 2) vztahují se na zadavatele pouze některá ustanovení koncesního zákona a projekt se bude řídit primárně zákonem o veřejných zakázkách. V tomto případě zadavatel nemusí určovat, zda se jedná o významnou smlouvu, protože § 20 se na kvazikoncese nevztahuje. Z tohoto důvodu se povinnost vypracování koncesního projektu předpokládaném příjmu koncesionáře.

vztahuje

na

všechny

kvazikoncese

nezávisle

na

Schéma č. 4: Postup pro koncesi a kvazikoncesi

Předběžné rozhodnutí o kategorii

Koncese

Kvazikoncese

Posouzení významnosti

Postup dle ustanovení KZ,

smlouvy dle předpokládaného

která se vztahují na

příjmu koncesionáře

kvazikoncesi

30



Otázka 7: Jak určím, zda se jedná o významnou koncesní smlouvu?

Významné koncesní smlouvy upravuje § 20, kde jsou stanoveny finanční limity v závislosti na osobě zadavatele. Pokud je smlouva významná, zadavatel je povinen vypracovat koncesní projekt, který bude následně podléhat schválení příslušných institucí a stejně tak i samotná koncesní smlouva (§ 21, § 22, § 23). Aby zadavatel mohl posoudit, zda se jedná o významnou smlouvu, je nutné spočítat předpokládaný příjem koncesionáře, který upravuje § 2 vyhlášky č. 217/2006 Sb. Celková částka se vypočte jako suma diskontovaných příjmů koncesionáře v jednotlivých letech po dobu trvání smlouvy. Reálná diskontní sazba je stanovena ve výši 3% a diskontní faktory v jednotlivých letech jsou vypočítány v příloze č. 1 k vyhlášce č. 217/2006 Sb. Vzorec pro výpočet lze zjednodušeně zapsat jako:

předpokládaný příjem koncesionáře =

R N n ∑ n n = 1 (1 + r )

kde R je příjem koncesionáře v roce n, N je počet let trvání smlouvy a r je reálná diskontní sazba ve výši 3%. Zadavatel by již při zahájení přípravy projektu měl mít představu o přibližném platebním mechanismu a finančních tocích projektu. Tyto údaje je možné zpracovat v tzv. Strategickém záměru koncesního projektu (analogie se zahraničním „Strategic Business Case“- SBC), který představuje úvodní stručný materiál obsahující strategii zadavatele a zjednodušenou analýzu možností řešení a způsobů realizace projektu. SBC by mělo obsahovat předběžnou strukturu projektu včetně:

§ vhodné formy PPP, § optimální délky projektu, § odhadu investičních nákladů, § návrhu rozdělení rizik, § platebního mechanismu § a časového harmonogramu.

Otázka 8: Co je to koncesní projekt a kdy mám povinnost ho vypracovat? Koncesní projekt upravuje § 21 koncesního zákona a dále § 3 a § 4 vyhlášky č. 217/2006 Sb., kterou se provádí koncesní zákon. Vypracování koncesního projektu je jedním z milníků při přípravě PPP projektu. Na základě výsledků prezentovaných v tomto materiálu se zadavatel rozhodně, zda pokračovat při realizaci projektu formou PPP, nebo je pro něj levnější a ekonomicky výhodnější realizovat projekt klasickou veřejnou zakázkou. Účelem koncesního projektu je poskytnout kompletní informace o možných variantách realizace projektu a o jeho ekonomické, technické a právní proveditelnosti. Na základě porovnání nákladů realizace projektu veřejnou zakázkou a nákladů na projekt formou PPP (hypotetická nabídka) se spočtou předpokládané úspory pro zadavatele a tento výsledek poslouží k jeho rozhodnutí, zda pokračovat formou PPP. Lze shrnout, že koncesní projekt by tedy měl popsat úplný obchodní případ projektu včetně jeho technického, ekonomického a právního řešení a demonstrovat ekonomickou výhodnost a předpoklady pro úspěšnou realizaci projektu. 31



Dokument musí splňovat náležitosti dle vyhlášky č. 217/2006 Sb., která upravuje obsah koncesního projektu § 3 a § 4. Koncesní projekt tak musí obsahovat alespoň:

§ identifikaci objektivních potřeb a cílů zadavatele; § návrhy možných způsobů zajištění potřeb zadavatele a jejich ekonomickou analýzu; § doporučení nejvhodnější varianty, která bude nejlépe odpovídat cílům zadavatele; § analýzu způsobu realizace doporučené varianty, která vždy srovnává výhodnost zajištění dané služby nebo provedení díla podle koncesního zákona (formou PPP) se způsobem zajištění služby nebo provedení díla jinou formou (veřejnou zakázkou). Analýza tedy bude obsahovat vypracování dvou finančních modelů - komparátoru veřejného sektoru (Public Sector Comparator, dále též „PSC“) a referenčního PPP projektu. První model reprezentuje náklady zadavatele spojené s projektem, pokud by byl zadán tradiční veřejnou zakázkou, druhý model představuje „stínovou“ nabídku od potenciálních soukromých partnerů, pokud by byl projekt realizován formou PPP. Na základě porovnání obou modelů je možné získat představu o dosahovaných úsporách projektu („test hodnoty za peníze“). Zadavatel tak bude moci zhodnotit, zda je pro něj ekonomicky výhodné realizovat projekt formou PPP. Pokud analýza prokáže, že PPP je výhodnějším způsobem realizace, koncesní projekt musí dále obsahovat:

§ podrobný popis a způsob poskytování/provádění služby/díla; § předpokládané finanční prostředky nezbytné pro realizaci předmětu koncesní/kvazikoncesní smlouvy, včetně popisu finančních toků v průběhu smlouvy;

§ součet předpokládaných výdajů vynaložených na realizaci předmětu koncesní/kvazikoncesní smlouvy v jednotlivých letech po dobu předpokládané platnosti koncesní/kvazikoncesní smlouvy;

§ vymezení způsobu nakládání s majetkem zadavatele určeným k realizaci předmětu koncesní/kvazikoncesní smlouvy;

§ předpokládaný časový harmonogram realizace předmětu koncesní/kvazikoncesní smlouvy; § předpokládané platební podmínky, zejména s ohledem na plnění závazků soukromého partnera;

§ zhodnocení případných ekonomických a právních dopadů na smluvní strany při ukončení platnosti koncesní/kvazikoncesní smlouvy

§ předpokládaný časový harmonogram koncesního/zadávacího řízení. Je vhodné, aby koncesní projekt obsahoval kromě zákonných náležitostí i:

§

„test finanční dostupnosti“ projektu pro zadavatele – zdroje financování, dopady do rozpočtu atd.;

§ návrh účtování o projektu dle Eurostatu a daňových dopadů; § návrh strategie výběru soukromého partnera; § a závěrem praktická doporučení pro veřejné zadavatele.

Podrobné náležitosti a doporučená struktura koncesního projektu jsou obsaženy v části C tohoto dokumentu, která obsahuje komentář k vyhlášce č. 217/2006 Sb. Koncesní projekt je povinen vypracovat pouze zadavatel PPP projektu, který spadá pod režim významné koncesní smlouvy nebo kvazikoncese. Pro ostatní koncesní smlouvy tato povinnost není. Zadavatel významné koncesní smlouvy musí zajistit vypracování tohoto dokumentu nejpozději před zahájením koncesního řízení nebo v případě postupu formou koncesního dialogu nejpozději před podáním výzvy k podání nabídek (§ 21 odst. 1).

32



Analogicky zadavatel kvazikoncese je povinen zajistit vypracování koncesního projektu před zahájením zadávacího řízení a v případě postupu formou soutěžního dialogu, před výzvou k podání nabídek. Je zatím běžnou praxí, že na vypracování koncesního projektu si zadavatel najme externí poradce, kteří disponují odpovídajícími zkušenostmi v oblasti PPP. K vypracování koncesního projektu je nutná technická, finanční a právní expertíza. Poradci na jednotlivé oblasti mohou být vybíráni zvlášť nebo formou konsorcia. Standardní doba vypracování koncesního projektu se pohybuje mezi 3 až 6 měsíci.

Schéma č.5: Postup pro koncesi a kvazikoncesi


Koncese

Kvazikoncese

Posouzení významnosti smlouvy dle §20

Postup dle ustanovení KZ vztahující se na kvazikoncese

Ostatní koncesní smlouvy

Není povinnost zpracovat koncesní projekt

Významné koncesní smlouvy

Vypracování koncesního projektu

Otázka 9: Jaká je schvalovací procedura koncesního projektu?

Schválení koncesního projektu upravuje § 22. V případě, že má zadavatel ze zákona povinnost tento dokument vypracovat, podléhá zároveň i schválení (tzn. koncesní projekt musí být schválen u významných koncesních smluv a kvazikoncesí). O schválení koncesního projektu rozhoduje příslušný veřejnoprávní orgán v závislosti na subjektu zadavatele (§ 22 odst. 3).

Dokument musí být povinně schválen nejpozději před zahájením

koncesního řízení nebo v případě koncesního dialogu před podáním výzvy k podání nabídek (§ 22 odst. 1). Schválený koncesní projekt je zároveň podkladem pro vypracování koncesní dokumentace (§ 22 odst. 2) Nedodržení postupu dle odst. 1 a odst. 2 nemá vliv na platnost smlouvy. Doporučení pro zadavatele: Zadavatelům dle koncesního zákona jakožto i ZVZ se vřele doporučuje zajistit schválení koncesního projektu před zahájením koncesního/zadávacího řízení. V pozdějším okamžiku schvalování by na sebe zadavatel bral politické riziko neschválení projektu, když by dále vynakládal prostředky na poradenské služby za přípravu koncesního/zadávacího řízení. I z hlediska soukromého sektoru by takto mohlo dojít k mrhání prostředků, které by je marně vynakládaly na sestavení soutěžících konsorcií. 33



Otázka 10: Jak je definována koncese a kvazikoncese?

Vypracovaný koncesní projekt by měl poskytnout finální odpověď na otázku, zda projekt bude spadat pod režim koncesí či kvazikoncesí a zda tedy zadavatel bude vybírat soukromého partnera v koncesním řízení dle KZ nebo v zadávacím řízení dle ZVZ (kvazikoncese). Následující text bude věnován způsobu tohoto rozlišení11.

Definice koncese Pro rozlišení zda se jedná o koncesní smlouvu (koncesi) ve smyslu § 1 odst. 1, jsou určující tzv. pojmové znaky smlouvy, které jsou obsaženy v § 16 odst. 1 a 2 koncesního zákona. Jedná se o následující podmínky:

§ Koncesní smlouvou se koncesionář zavazuje poskytovat služby nebo i provést dílo a zadavatel se zavazuje umožnit koncesionáři brát užitky vyplývající z poskytování služeb nebo z využívání provedeného díla, popřípadě spolu s poskytnutím části plnění v penězích.

§ Koncesionář nese podstatnou část rizik spojených s braním užitků vyplývajících z poskytování služeb nebo z využívání provedeného díla; rozdělení ostatních rizik mezi zadavatele a koncesionáře stanoví koncesní smlouva. Obě tyto podmínky se vztahují k platebnímu mechanismu projektu, který v sobě implicitně zahrnuje rozdělení rizik mezi zadavatele a koncesionáře. Pro rozlišení koncese od veřejných zakázek je tedy určující:

§ právo „braní užitků“ od koncových uživatelů a § s tím spojený přenos rizik (zejména rizika poptávky) na soukromého partnera. Právo braní užitků

Pokud dodavatel (koncesionář) nezískává od zadavatele finanční protiplnění, ale právo získávat platby za poskytované plnění předmětu koncese od třetích osob (uživatelů služby), popřípadě toto právo zároveň s určitou platbou ze strany zadavatele (která z povahy věci nepokrývá celý rozsah poptávaného plnění), je splněna první podmínka a může se jednat o koncesi.

Pro koncesi je

určující, aby právo braní užitků bylo spojeno se zajišťováním veřejné služby a nikoli komerční části projektu (tzn. služby, kterou si zadavatel objedná a která vychází z jeho potřeb a dlouhodobé strategie). Je-li celá platba za předmět plnění poskytnuta dodavateli zadavatelem, jedná se z definice o veřejnou zakázku. Přenos rizik

Nicméně odlišení institutů veřejné zakázky od koncese nelze posuzovat pouze podle zdroje finančních toků (braní užitků x platba od zadavatele). § 16 odst. 2 KZ stanoví, že podstatnou část rizik spojených s braním užitků vyplývajících z poskytování služeb nebo z využívání provedeného díla nese koncesionář. Avšak bližší definici zákon neposkytuje, a proto se doporučuje taková rizika dovozovat výkladem v konkrétních případech. Dle Interpretační sdělení Komise o koncesích podle práva společenství (2000/C 121/02) a rozsudků Soudního dvora Evropských společenství, které koncesní zákon reflektuje, je potřeba uvažovat otázku rizik spojených s provozováním dané služby. Z interpretačního sdělení i dostupné judikatury

11

Pozn.: Protože zákon nedefinuje pojem koncese, ale používá pojem koncesní smlouva, je pro účely tohoto

metodického výkladu používán pojem koncese jako synonymum ke koncesní smlouvě. U ustanovení, která se vztahují i na kvazikoncese je toto v textu výkladu výslovně uvedeno. Nicméně je užitečné upozornit na to, že dle § 1 odst. 3 se koncesní smlouvou v KZ v ustanoveních, která se vztahují na obě kategorie, rozumí jak koncese tak kvazikoncese. Proto je při práci s KZ potřeba dávat pozor, zda se pod pojmem koncesní smlouva míní pouze o koncese nebo zda se zároveň vztahuje i na kvazikoncese.

34



lze dovozovat, že se obecně jedná o rizika spojená s vyžíváním předmětu koncese, tj. rizika kvalitativně odlišná od běžného rizika, které nese dodavatel při plnění veřejné zakázky. Způsob, kterým je soukromý partner odměňován pomáhá určit, kdo nese riziko spojené s využíváním. Nejvýznamnějším rizikem spojeným s provozováním služby je riziko poptávky, tj. závislost jeho příjmu na míře využití předmětu koncese. V případě, že jsou splněny obě tyto podmínky (braní užitků + přenos rizika), jedná se o koncesi. Příklad: Koncese: Vodohospodářský projekt, kde dodavatel získává své příjmy z poplatků od uživatelů. Soukromý partner nese riziko poptávky, neboť jeho příjmy jsou závislé na předmětu využití koncese. Není koncese: Projekt administrativní budovy, kde bude sídlit místní úřad. Zadavatel bude platit soukromému partnerovi za výstavbu infrastruktury a zabezpečení provozu budovy poplatek za dostupnost. Zároveň se obě strany dohodnou, že část odměn bude soukromému partnerovi hrazena z práva využívat infrastrukturu za dodatečné prostory, které soukromý partner komerčně využije (např. pronájem). Za využití této části projektu soukromý partner ponese plně riziko poptávky. Nicméně v tomto případě se nejedná o koncesi, neboť možnost braní užitků se netýká výstavby, provozu a údržby sídla místního úřadu (tj. zajištění veřejné služby).

Rozlišení koncese a kvazikoncese Pojem kvazikoncese není nikde legislativně zakotven a jedná se pouze o označení veřejných zakázek definovaných v ustanovení § 156 ZVZ, resp. § 1 odst. 2 KZ, které vymezují určitý typ PPP projektů (ve Velké Británii běžně zvaných PFI). Kvazikoncese je stále veřejnou zakázkou dle ZVZ a jako taková je podřízena primárně ZVZ. Nicméně kvazikoncese jsou stále charakterově odlišné od klasických veřejných zakázek a z důvodu generace významných dlouhodobých závazků vyžadují zvláštní úpravu. Proto se na ně rovněž vztahují některá ustanovení KZ, která zajišťují mimo jiné vyšší fiskální obezřetnost.12 O kvazikoncesi se jedná, pokud smlouva bude splňovat podmínky upravené v § 1 odst. 2. pokud:

Tzn.

§ nadlimitní veřejná zakázka bude realizována na základě smlouvy trvající min. 5 let a § soukromý partner ponese některá ekonomická rizika, která obvykle nese zadavatel. Otázkou je zejména přenos „některých ekonomických rizik“. Dle Eurostatu je vhodné brát v úvahu zejména stavební riziko, riziko poptávky a riziko dostupnosti. Přenos stavebního rizika na soukromého partnera se zpravidla realizuje vždy, jsou-li součástí projektu stavební práce. Přenos rizika poptávky se řeší v předešlém kroku, kdy se určuje, zda se jedná o koncesi či nikoliv. Z hlavních rizik je tu ještě riziko dostupnosti, jehož přenos je zejména určujícím faktorem pro vymezení kvazikoncesí. Pokud je na koncesionáře přeneseno toto riziko, tj. riziko že výstupy nebo služby budou dodány v dohodnutém množství a požadované kvalitě, a budou splněny výše specifikované zákonné požadavky, jedná se o kvazikoncesi.

12

Koncesní zákon - před zahájením zadávacího řízení je např. zadavatel povinen zpracovat a nechat schválit

koncesní projekt, na jehož základě posoudí výhodnost realizace projektu tímto způsobem (oproti klasické veřejné zakázce), nechat schválit smlouvu a v případě ÚSC si vyžádat stanovisko MF ČR. 35



Charakteristiky koncese, kvazikoncese a veřejné zakázky Pro vymezení základních charakteristik koncese, kvazikoncese a veřejné zakázky, které vyplývají ze zákonné úpravy a zmiňovaného interpretačního sdělení, platí následující: Koncesní smlouva (koncese) podle zákona č. 139/2006 Sb.

§ uživatelské poplatky odběratelé platí přímo koncesionáři, § na koncesionáře je do značné míry přenesena odpovědnost a rizika spojená s vlastním provozem infrastruktury;

§ koncesionář nese riziko spojené s vybíráním uživatelských poplatků, tj. zisk provozovatele je přímo závislý na míře využívání provozované infrastruktury, potažmo na výši vybraných poplatků. Pro koncesionáře zde existuje riziko, že se dostane do ztráty, eventuelně že se mu nenavrátí jeho počáteční investice do infrastruktury;

§ koncesionář má možnost ovlivňovat výši svého zisku a závisí na jeho podnikatelské činnosti,

zda

zabrání

případným

ztrátám

(koncesionář

tedy

může

např.

kvalitou

poskytovaných služeb fakticky ovlivňovat počet odběratelů, případně výši poplatků od uživatelů);

§ v případě poklesu příjmů z poplatků od uživatelů se nepočítá s kompenzací ze strany zadavatele (a to ani prostřednictvím zvyšování ceny poplatků od uživatelů). Avšak většinou je do platebního mechanismu zabudována jistá forma zajištění např. v podobě garance minimálních příjmů, která má zabránit úplnému krachu projektu. Jak tato garance tak případně i částečná platba od zadavatele by ale neměly eliminovat podstatný prvek rizika spojeného s využíváním infrastruktury. Příkladem PPP jako kvazikoncese Projekt výstavby administrativní budovy s platebním mechanismem založeným na poplatcích za dostupnost infrastruktury (viz slovníček), které hradí zadavatel koncesionáři. Platby od zadavatele mohou být případně doplněny částí příjmů z poplatků konečných uživatelů, nicméně např. formou platby nájemného za prostory, které zadavatel vyčlenil koncesionáři pro komerční využití. Dle současného vývoje PPP projektů v ČR lze předpokládat, že nejvíce projektů bude založeno na platebním mechanismu poplatek za dostupnost (tzn. platba od zadavatele). Právo brát užitky nebude přeneseno, s ním spojená rizika včetně rizika poptávky ponese zadavatel a budou tedy spadat do režimu kvazikoncesí. Jedná se zejména o projekty ubytovacího typu a pravděpodobně zpočátku i dopravní infrastruktury.13 Ze současných pilotních PPP projektů v ČR je to např. projekt výstavby justičního areálu v Ústí nad Labem a výstavba věznice v Rapoticích.

Nadlimitní veřejná zakázka (kvazikoncese) podle § 156 zákona č. 137/2006 Sb. a některých ustanovení zákona č. 139/2006 Sb.

§ smlouva je uzavřena na dobu určitou v trvání nejméně 5 let; § na dodavatele je přenesena alespoň část odpovědnosti a rizik spojených s vlastním provozem infrastruktury – např. odpovědnost za udržování odpovídajícího technického stavu, zajišťování oprav a řešení havarijních stavů, eventuelně povinnost hradit pokuty, neplní-li provozovatel řádně povinnosti (tj. projekty založené na poplatku za dostupnost);

§ příjem dodavatele však není v zásadě závislý na míře využívání infrastruktury – tj. případná ztráta způsobená např. odlivem uživatelů či poklesem odběrů, může být

13

V ČR není historická tradice vybírání poplatků z užití dopravní infrastruktury a existuje zde hustá dopravní síť

umožňující kvalitní objízdnost. Tyto skutečnosti zvyšují riziko poptávky s vybíráním přímých poplatků od uživatelů, které může být v řadě případů pro koncesionáře neakceptovatelné a projekt by se zbytečně prodražil. 36



provozovateli určitým způsobem kompenzována (například šedé mýto) anebo nemá vůbec vliv na příjem dodavatele (například poplatek za dostupnost);

Příkladem PPP jako kvazikoncese Projekt výstavby administrativní budovy s platebním mechanismem založeným na poplatcích za dostupnost infrastruktury (viz slovníček), které hradí zadavatel koncesionáři. Platby od zadavatele mohou být případně doplněny částí příjmů z poplatků konečných uživatelů např. formou platby nájemného za prostory, které zadavatel vyčlenil koncesionáři pro komerční využití. Dle současného vývoje PPP projektů v ČR lze předpokládat, že nejvíce projektů bude založeno na platebním mechanismu, kde bude ve velké míře převládat poplatek za dostupnost (tzn. platba od zadavatele), riziko poptávky ponese zadavatel a budou tedy spadat do režimu kvazikoncesí. Jedná se o zejména o projekty ubytovacího typu a pravděpodobně zpočátku i dopravní infrastruktury. Ze současných pilotních PPP projektů v ČR je to např. projekt výstavby justičního areálu v Ústí nad Labem a výstavba věznice v Rapoticích.

Pro úplnost je zde znázorněno vymezení charakteristik veřejné zakázky.

Veřejná zakázka podle zákona č. 137/2006 Sb.

§ veřejná zakázka je klasickým a tradičním způsobem pořízení určitého plnění veřejným zadavatelem. V jejím rámci stanovenými ZVZ.

je

zadavatel

povinen

postupovat

v souladu

s pravidly

§ zadavatel vystupuje jako osoba odpovědná za poskytování služeb vůči koncovým uživatelům;

§ poplatky od odběratelů obvykle vybírá zadavatel, za provoz infrastruktury poskytuje provozovateli přímé (fixní) finanční protiplnění, které není závislé na míře využívání infrastruktury.

§ dodavatel nese pouze běžná podnikatelská rizika související s poskytováním požadovaného plnění, neprovádí investice, které nemusí nutně souviset s předmětem veřejné zakázky;

§ za dodržování sektorové legislativy odpovídá zadavatel (vlastník) - zadavatel tedy nese veškeré náklady spojené například s potřebou údržby, odstraňováním havárií, změnou požadavků na kvalitu poskytovaných služeb, s hrazením pokut v případě neplnění zákonných požadavků apod. Řešení původně neočekávaných situací bude ošetřeno na základě smlouvy například dalšími platbami dodavateli za řešení neobvyklé situace. Bude na úvaze zadavatele, zda takové situace bude zohledňovat ve výši uživatelských poplatků .

Otázka 11: Jaká ustanovení koncesního zákona se vztahují na kvazikoncese? Kvazikoncese se řídí primárně zákonem o veřejných zakázkách a i výběr soukromého partnera proběhne dle tohoto zákona. Vybraná ustanovení koncesního zákona se vztahují zejména na povinnost vypracování koncesního projektu, jeho schválení, určité obsahové náležitosti smlouvy, její schválení a rozpočtový dozor Ministerstva financí ve vztahu k územně samosprávným celkům. Přehled ustanovení, která se na kvazikoncece vztahují, obsahuje níže uvedená tabulka.

37



Tabulka č. 2: Ustanovení KZ, která se vztahují na kvazikoncese Paragraf § 16 odst. 3

Ustanovení Koncesní smlouva obsahuje: (a) důvody, na jejichž základě může dojít k předčasnému ukončení smlouvy a (b) vymezení právních vztahů smluvních stran k majetku projektu včetně pravidel pro dispozici s tímto majetkem v případě předčasného ukončení.

§ 16 odst. 4

Koncesní smlouvu lze uzavřít pouze na dobu určitou.

§ 16 odst. 5

Koncesní smlouva musí být písemná a projevy vůle smluvních stran musí být na téže listině.

§ 18

Zadavatel může soukromému partnerovi umožnit vybírat od uživatelů úhrady za poskytnuté služby pouze v případě, že by sám zadavatel měl právo takové úhrady od uživatelů vybírat.

§ 19 odst. 1

Při uzavírání koncesní smlouvy se zadavatelé mohou zavázat k budoucímu plnění, které není kryto z rozpočtu zadavatele platného v okamžiku podpisu koncesní smlouvy.

§ 19 odst. 2

Soukromý partner je povinen vést pro plnění podle koncesní smlouvy oddělené účetnictví.

§ 19 odst. 3

Zadavatel odpovídá za škodu způsobenou soukromým partnerem v souvislosti s poskytováním služeb podle koncesní smlouvy.

§ 21 odst. 1

Zadavatel má povinnost vypracovat koncesní projekt buď před zadávacím řízením nebo před doručením výzvy k předložení nabídky (v případě koncesního/soutěžního dialogu).

§ 21 odst. 2

Náležitosti koncesního projektu.

§ 22 odst. 1

Zadavatel má povinnost schválit koncesní projekt buď před zadávacím řízením nebo před doručením výzvy k předložení nabídky (v případě koncesního/ soutěžního dialogu).

§ 22 odst. 2

Schválený koncesní projekt bude představovat podklad pro vypracování dokumentace k výběru soukromého partnera..

§ 22 odst. 3

Vymezuje veřejnoprávní subjekt, který bude schvalovat koncesní projekt.

§ 22 odst. 4

Nedodržení postupu podle § 22 nebude mít za následek neplatnost koncesní smlouvy.

§ 23 odst. 1

Vymezuje veřejnoprávní subjekt, který bude schvalovat koncesní smlouvu.

§ 23 odst. 2

Právní účinky koncesní smlouvy nastávají jejím schválením dle § 23 odst. 1.

§ 23 odst. 3

Nebude-li koncesní smlouva schválena zruší zadavatel koncesní řízení.

§ 23 odst. 4

Nové schválení koncesní smlouvy v případě, že dojde ke zvýšení příjmu soukromého partnera o 20% nebo že výše tohoto příjmu překročí částku uvedenou v § 20 odst. 2 KZ.

§ 30

Rozpočtový dozor Ministerstva financí pro ÚSC. Povinnost ÚSC vyžádat si stanovisko MF ČR k uzavření/změně koncesní smlouvy.

Pozn.: Dle § 1 odst. 3 se v těchto ustanoveních koncesní smlouvou rozumí i smlouva, na jejímž základě je realizovaná nadlimitní veřejná zakázka dle § 1 odst. 2). 38



39


Krok 2: Příprava koncesního řízení

Krok 2: Příprava koncesního řízení Činnosti

§ Volba zadávacího postupu (§ 5) § Příprava podkladů pro koncesní řízení



Koncesní dialog

§§ 7 odst 5. a) Jednání o nabídkách

Podání a posouzení nabídek Hodnocení nabídek Výběr koncesionáře Uzavření koncesní smlouvy

Otázka 12: Jaké jsou možnosti výběru koncesionáře?

Stanovení strategie výběru bude záviset na skutečnosti, zda se u projektu jedná o koncesi, či kvazikoncesi a na předpokládaném příjmu koncesionáře. Koncese V případě koncese zadavatel vybere koncesionáře v koncesním řízení (§ 5 odst. 1). Je však povinen tak postupovat pouze pokud činí předpokládaný příjem koncesionáře více než 20 mil. Kč. bez DPH (§ 5 odst. 2). I v případě, že příjem koncesionáře nedosahuje této částky, lze však doporučit, aby zadavatel vybral koncesionáře v koncesním řízení. V koncesním řízení může následně zadavatel postupovat čtyřmi způsoby:

§ podání nabídek bez koncesního dialogu a bez jednání o nabídkách (dále též „koncesní řízení bez jednání“),

§ koncesní dialog, § koncesní dialog s možným jednáním o nabídkách, § podání nabídek s následným jednáním o nabídkách (dále též „koncesní řízení s jednáním“). Při rozhodování o optimálním způsobu zadání by měl zadavatel zvážit výhody, nevýhody i rizika každého postupu. Některé výhody a nevýhody shrnuje níže uvedená tabulka, každý projekt je však specifický a je pro něj vhodný jiný způsob zadání. Z tohoto důvodu je doporučeno, aby zadavatel při rozhodování o optimálním způsobu zadání využil externích poradenských služeb specializovaných poradců.

40



Tabulka č. 3: Výhody, nevýhody a rizika způsobu zadání Výhody

§ Nízká časová i Podání nabídek bez koncesního dialogu a bez jednání o nabídkách (koncesní jednání)

řízení

bez

Rizika

Nevýhody

§ Není umožněna

administrativní náročnost

iniciativa a hledání nejlepšího řešení

§ Nízké požadavky na

§ Nemusí vyhovovat žádná nabídka

§ Nemusí dojít

k uzavření finanční dokumentace

řízení procesu ze strany zadavatele

§ Možnost podání námitek

§ Možnosti zadavatele

§ Vyšší nároky na řízení § Možnost podání

při kooperaci s uchazeči přesně vymezit technické, právní a finanční požadavky na plnění – dialog poskytuje prostor pro inovaci, hledání nejlepšího řešení projektu a dosahování vyšší hodnoty za peníze

ze strany zadavatele

§ Náročnější hodnocení § Je možné, že bude nabídek, které za určitých podmínek mohou být nesnadno porovnatelné

§ Časová a

§ V ČR prakticky žádná

zkušenost s koncesním dialogem

zpětnou vazbu a zjistit názory uchazečů na podmínky realizace projektu

potřeba upravit stavební povolení (upravit návrh, případně schválit změny)

§ Zadavatel může díky

administrativní náročnost

§ Možnosti získat

Koncesní dialog

námitek

malé zkušenosti přikládat velkou váhu názorům uchazečů, které mohou být v rozporu s jeho zájmy

§ Možnosti identifikovat a řešit případné problematické oblasti ještě před výzvou k podání nabídek

§ Dílčí hodnotící kritéria mohou být stanovena až po skončení dialogu ve výzvě k podání nabídek

§ Výzva k účasti

v koncesním dialogu nemusí obsahovat koncesní dokumentaci (bude se formovat až v průběhu dialogu dle nejlepšího vybraného řešení)

§ Stejné jako

Koncesní dialog s možným jednáním o nabídkách

v koncesním dialogu + po skončení dialogu a podání konečných nabídek umožňuje o těchto nabídkách ještě jednat – prostor pro dosažení kvalitní smlouvy pro dlouhodobé partnerství

§ Stejné jako

v koncesním dialogu

§ Stejná jako

v koncesním dialogu

§ Vyšší časová a

administrativní náročnost oproti koncesnímu dialogu

§ Vyšší flexibilita Podání nabídek s následným jednáním o nabídkách

§ Možnost jednat o

podaných nabídkách a postupně omezovat počet uchazečů 41

§ Dílčí kritéria

hodnocení nabídek musí být stanovena již v oznámení zaháj.

§ Nemusí vyhovovat žádná nabídka

§ Nemusí dojít

k uzavření finanční



Výhody (koncesní řízení s jednáním)

Rizika

Nevýhody

§ Nižší časová a

organizační náročnost oproti koncesnímu dialogu

dokumentace

§ Nižší flexibilita oproti koncesnímu dialogu

§ Možnost podání námitek

§ Nižší možnost hledání optimálního způsobu řešení projektu

§ Je možné, že bude potřeba upravit stavební povolení (upravit návrh, případně schválit změny)

§ Koncesní

dokumentace je součástí výzvy k podání nabídek

Kvazikoncese Na kvazikoncese se část druhá koncesního zákona nevztahuje, a tedy výběr soukromého partnera bude probíhat dle zákona o veřejných zakázkách. ZVZ pro nadlimitní veřejné zakázky specifikuje následující druhy zadávacích řízení – otevřené řízení, užší řízení, jednací řízení s uveřejněním, jednací řízení

bez

uveřejnění

a

soutěžní

dialog.

Vzhledem

k předpokladu,

že

kvazikoncese

budou

charakteristické složitým předmětem plnění a zadavatel bude mít zájem z hlediska získání nejvyšší možné hodnoty za peníze upřesňovat a vyjednávat konečné zadání projektu, bude zadavatel pravděpodobně volit mezi dvěma typy řízení, jimiž jsou jednací řízení s uveřejněním a soutěžní dialog. S ohledem na skutečnost, že soutěžní dialog umožňuje s uchazeči upřesnit parametry projektu tak, aby co nejvíce vyhovoval potřebám zadavatele a vzhledem k výkladovému stanovisku Evropské komise 14, lze v obecné rovině spíše doporučit použití soutěžního dialogu. Vždy však záleží na individuálním posouzení projektu a jeho předmětu plnění. Soutěžní dialog je v řadě rysů shodný s koncesním dialogem.

Soutěžní dialog a jednací řízení s uveřejnění jsou blíže popsány v Metodice ZVZ. Pro ucelený přehled jsou zmíněny některé nejdůležitější odlišnosti při postupu dle koncesního řízení a zadávacího řízení dle zákona o veřejných zakázkách. Tyto odlišnost jsou shrnuty v níže uvedené tabulce. Tabulka č. 4: Odlišnosti v postupu podle KZ a ZVZ Koncesní řízení dle KZ

§ Zadávací řízení dle ZVZ

§ Možnost uzavřít koncesní smlouvu se zvláštní

§ V případě zadávacího řízení nelze uzavřít smlouvu

účelovou společností (SPV), která se koncesního

s SPV, která se koncesního řízení neúčastnila a

řízení neúčastnila (§ 13 KZ)

uchazeči tak musí založit SPV ještě před zahájením řízení (ánáklady, které uchazeči promítnou do nabídek)

§ Možnost jednání o nabídkách po podání konečných nabídek (§ 9 KZ)

§ Možnost stanovit

nabídek již ZVZ neumožňuje jednání o nabídkách dílčí hodnotící kritéria až po

§ Dle ZVZ musí zadavatel stanovit dílčí kritéria pro

skončení koncesního dialogu (tedy až ve výzvě

hodnocení

k podání nabídek) (§ 7 odst. 1)

v soutěžním dialogu

§ Zadavatel může požadovat, aby koncesionář zadal část subdodávek třetím osobám (§ 14)

14

§ Po ukončení jednání v soutěžním dialogu a podání

nabídek

již

ve

výzvě

k účasti

§ Dle ZVZ není povinné zadání subdodávky třetím osobám

Stanovisko Explanatory Note-Competitive Dialogue- Classic Directive, které mimo jiné uvádí, že komplexnost

řešení vyžadující použití soutěžního dialogu velmi často vyvstává ve spojení s PPP projekty http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/docs/explan-notes/classic-dir-dialogue_en.pdf 42



Koncesní řízení dle KZ

§ Zadávací řízení dle ZVZ

§ Lhůta pro doručení žádosti o účast v koncesním

§ Lhůta u soutěžního dialogu nesmí být kratší než

dialogu nesmí být kratší než 52 dnů ode dne

37 dnů u nadlimitní VZ a to ode dne následujícího

uveřejnění oznámení o zahájení koncesního řízení

po dni odeslání oznámení o zahájení zadávacího

(§ 7)

řízení

Následující schéma znázorňuje předchozí kroky zadavatele před rozhodnutím o způsobu výběru soukromého partnera a tento rozhodovací mezník.

43



Schéma č. 6: Rozhodovací mezník při výběru soukromého partnera


Koncese

Kvazikoncese

Postup

Posouzení významnosti

dle

ustanovení

KZ

vztahující se na kvazikoncese

smlouvy

Ostatní koncesní

Významné

smlouvy

koncesní smlouvy


Schválení koncesního projektu

Výběr způsobu zadání

Koncesní řízení dle KZ

Podání nabídek

Koncesní dialog

Koncesní dialog

bez

s

dialogu a

jednáním o nabídkách

jednání

Zadávací řízení dle ZVZ

Podání

Jednací

Soutěžní

Další

nabídek s

řízení s

dialog

možná

jednáním

uveřejněním

zadání dle ZVZ

o nabídkách

Otázka 13: Jak probíhá koncesní řízení? Koncesní řízení může probíhat 4 následujícími způsoby. Zadavatel se může rozhodnout pro: 1)

Podání nabídek bez dialogu a jednání o nabídkách: tzn. zveřejnit oznámení o zahájení koncesního řízení, na základě stanovených kvalifikačních kritérií případně omezit počet dodavatelů a tyto dodavatele pak vyzvat k podání nabídek a po jejich vyhodnocení vybrat vítězného dodavatele.

2)

Koncesní dialog: tzn. zveřejnit oznámení o zahájení řízení, na základě stanovených kvalifikačních kritérií případně omezit počet dodavatelů, vyzvat dodavatele k účasti v koncesním dialogu, provést koncesní dialog, vyzvat dodavatele k podání nabídek, které vyhodnotí a vybrat vítězného dodavatele. 44



3)

Koncesní dialog s jednáním o nabídkách: tzn. zveřejnit oznámení o zahájení řízení, na základě stanovených kvalifikačních kritérií případně omezit počet dodavatelů, vyzvat dodavatele k účasti v koncesním dialogu, provést koncesní dialog, vyzvat dodavatele k podání nabídek, jednat o podaných nabídkách a vybrat vítězného dodavatele.

4)

Podání nabídek s následným jednáním o nabídkách: tzn. zveřejnit oznámení o zahájení koncesního řízení, na základě stanovených kvalifikačních kritérií případně omezit počet dodavatelů, vyzvat dodavatele k podání nabídek, jednat o podaných nabídkách a vybrat vítězného dodavatele.

Délka koncesního řízení bude záviset na zvoleném postupu a na složitosti řešení projektu. Výběr koncesionáře metodou 3, která je nejkomplexnější a zahrnuje koncesní dialog i následné jednání o nabídkách může v závislosti na projektu trvat půl roku, rok i více. Doporučená doba závisí individuálně na každém projektu. Zadavatel by však neměl nahlížet na délku řízení zjednodušeně pouze jako na „náklad“, ale také jako na „investici“, která umožní zajistit nejlepší dosažitelné řešení i cenu projektu, který bude trvat několik desítek let. Všechny výše uvedené postupy zjednodušeně znázorňuje následující schéma.

Schéma č. 7: Postup v koncesním řízení

Oznámení o zahájení koncesního řízení

Postup dle § 7 odst 5. b)

Posouzení kvalifikace Postup dle § 7 odst 5. a)

Výzva k účasti

Koncesní

Výzva k podání nabídek obsahující

Jednání o

v kon. dialog

dialog

koncesní dokumentaci

nabídkách

Hodnocení nabídek

Výběr vítězné nabídky

Otázka 14: Co musím udělat před zahájením koncesního řízení?

Koncesní zákon upravuje koncesní řízení ve své druhé části. Dle zákona (§ 4) zadavatel musí před zahájením koncesního řízení uveřejněním oznámení o zahájení koncesního řízení předpokládanou hodnotu předmětu koncesní smlouvy a předpokládaný příjem koncesionáře.

zjistit

Předpokládaný příjem koncesionáře zadavatel zjistil již při určování, zda se jedná o významnou koncesní smlouvu a zda je tedy povinen zpracovat koncesní projekt. Předpokládanou hodnotu předmětu koncesní smlouvy zadavatel vypočte jako předpokládanou hodnotu výdajů zadavatele vynaložených na realizaci předmětu koncesní smlouvy po dobu její předpokládané platnosti (§ 1 vyhlášky č. 217/2006 Sb.) a z praktického hlediska bude již zmíněna v samotném koncesním projektu. Tato hodnota v sobě odráží náklady, které ponese v souvislosti s realizací smlouvy 45



zadavatel a budou posuzovány v rámci „testu finanční dostupnosti projektu pro zadavatele“ obsaženého v koncesním projektu (viz Otázka 9 a dále také část C tohoto dokumentu). Jak bylo již zmíněno dříve, na základě zahraniční praxe se doporučuje schválit koncesní projekt před zahájením koncesního řízení. Tento postup umožňuje § 22 odst. 1. Po schválení koncesního projektu a před zahájením koncesního řízení by měl zadavatel provést analýzu optimálního výběru soukromého partnera a připravit veškeré poklady nezbytné k hladkému průběhu vybraného postupu (tzn. zpracování formuláře oznámení o zahájení koncesního řízení včetně kvalifikačních kritérií a případně hodnotících kritérií, výzvu k účasti ke koncesním dialogu, příp. výzvu k podání nabídek včetně koncesní dokumentace). Dále v případech, kdy je to možné, je vhodné zpracovat i návrh koncesní smlouvy. Většina oblastí, které zadavatel potřebuje analyzovat pro úspěšnou realizaci výběru koncesionáře, již pokrývá koncesní projekt. Velmi důležitá je jasná specifikace výstupů projektu, registr rizik obsahující návrh rozdělení rizik mezi obě strany, systém měření výkonnosti, platební mechanismus a samozřejmě finanční model Komparátoru, který bude používán jako srovnávací měřítko k nabídkám dodavatelů. Podrobnější obsah a zákonné náležitosti výše uvedených materiálů (oznámení, výzva, koncesní dokumentace apod.) jsou uvedeny dále v textu. Před zahájením koncesního řízení je dobrou praxí provést průzkum připravenosti a zájmu trhu včetně marketingových akcí. Tento krok má napomoci zajištění dostatečně kompetitivní soutěže a shromáždit názory potenciálních dodavatelů na způsob realizace projektu. Pro marketingové účely se používá tzv. Informační memorandum, které prezentuje základní charakteristiky projektu, a je možné pořádat i informační konferenci pro potenciální dodavatele.

Tyto konference se v zahraničí

často pořádají i po uveřejnění oznámení o zahájení koncesního řízení, kdy už dodavatelé mají k dispozici základní informace a prezentují projekt na „vyšší úrovni“ (tzn. představují detailnější postup v řízení apod.). Konference může mít podobu klasických prezentací s následnou diskuzí. Zadavatel však vždy musí zajistit rovný přístup ke všem dodavatelům a každému dodavateli poskytovat pouze stejné informace.

Příklad: V praxi je odpověď na otázku jaké oficiální dokumenty by měl zadavatel připravit před tím, než bude koncesní řízení zahájeno, závislá i na způsobu, jakým bude probíhat koncesní řízení. Např. v případě, že zadavatel bude postupovat cestou koncesního dialogu, koncesní dokumentace (§ 8 odst.1 a)) bude vytvořena až na základě výsledků dialogu. Naopak pokud by postupoval cestou podání nabídek s následným jednáním o nabídkách, měla by být tato dokumentace se všemi zákonnými náležitostmi (§ 8 odst. 1 a) připravena již před zahájením řízení, neboť je součástí výzvy k podání nabídek (§ 8).

46



Otázka 15: Jak postupuji při koncesním řízení bez jednání a s jednáním o nabídkách?

Jednotlivé součásti postupu v těchto typech řízení přehledně zobrazuje následující schéma. Schéma č. 8: Postup při koncesním řízení bez jednání a s jednáním o nabídkách

Průběh koncesního řízení

Průběh koncesního řízení

bez jednání

s jednáním



Vypracování koncesní dokumentace, příprava zadávacích podmínek (§ 8) Oznámení o zahájení koncesního řízení (§ 6,7, 31) Doručení žádosti o účast v koncesním řízení (§ 7 – lhůta min. 52 dnů) Posouzení kvalifikace, případné omezení kvalifikovaných dodavatelů (§ 7) Výzva k podání nabídek, poskytnutí koncesní dokumentace (§ 8 lhůta min 40 dnů) Podání nabídek (§ 8) Otevírání obálek: kontrola úplnosti nabídek (§ 11-lhůta do 30 dnů) Posouzení nabídek (§ 11)

Výzva k jednání o nabídkách (§ 9)

Jednání o nabídkách (§ 9)

Hodnocení nabídek (§ 11) Rozhodnutí zadavatele o výběru koncesionáře (§ 12) Oznámení o rozhodnutí zadavatele dodavatelům (§ 12–max. 5 dnů od rozhodnutí) Žádost o stanovisko MF ČR k uzavření koncesní smlouvy (§ 30–lhůta max. 60 dnů) Schválení koncesní smlouvy zadavatelem (§ 23) Uzavření koncesní smlouvy (§ 12)

47



Otázka 16: Jak postupuji při koncesním dialogu s jednáním a bez jednání?

Jednotlivé součásti postupu v těchto typech řízení přehledně zobrazuje následující schéma. Schéma č. 9: Postup při koncesním dialogu s jednáním a bez jednání

Průběh koncesního dialogu

Průběh koncesního dialogu

bez jednání

s jednáním



Vymezení základních kritérií projektu a popis předmětu plnění Oznámení o zahájení koncesního řízení (§ 6, 7, 31) Doručení žádosti o účast v koncesním řízení (§ 7 – lhůta min. 52 dnů) Posouzení kvalifikace, případné omezení kvalifikovaných dodavatelů (§ 7) Výzva k účasti v koncesním dialogu (§ 10) Koncesní dialog (§ 10) Ukončení jednání v koncesním dialogu (§ 10) Vypracování koncesní dokumentace, příprava zadávacích podmínek (§8) Výzva k podání nabídek, poskytnutí koncesní dokumentace (§8–lhůta min 40 dnů) Podání nabídek (§ 8) Otevírání obálek: kontrola úplnosti nabídek (§11-lhůta d 30 dnů) Posouzení nabídek (§ 11)

Výzva k jednání o nabídkách (§9)

Jednání o nabídkách (§9)

Hodnocení nabídek (§ 11) Rozhodnutí zadavatele o výběru koncesionáře (§ 12) Oznámení o rozhodnutí zadavatele dodavatelům (§ 12–max. 5 dnů od rozhodnutí) Žádost o stanovisko MF ČR k uzavření koncesní smlouvy (§ 30–lhůta max. 60 dnů) Schválení koncesní smlouvy zadavatelem (§ 23) Uzavření koncesní smlouvy (§ 12)

48


Krok 3: Zahájení koncesního řízení

Krok 3: Zahájení koncesního řízení Činnosti

§ Oznámení o zahájení koncesního řízení (§ 6) § Doručení žádostí o účast v koncesním řízení (§ 7)



Koncesní dialog

§ 7 odst 5. a)




Otázka 17: Kdy začíná a končí koncesní řízení? Koncesní řízení začíná uveřejněním oznámení o jeho zahájení koncesního řízení (§ 6 odst. 1) a končí uzavřením koncesní smlouvy (§ 5 odst. 1). Postup zadavatele v průběhu řízení vychází z jeho rozhodnutí v kroku 2. Otázka 18: Jaký formulář oznámení o zahájení koncesního řízení použít, kde a kdy se toto oznámení uveřejní?

Existují dvě možnosti uveřejňování oznámení o zahájení koncesního řízení (§ 6 a § 7 - odst. 1 a § 31): 1)

v případě nadlimitních koncesních smluv na stavební práce (které jsou jediné regulovány evropskými zadávacími směrnicemi) (§ 14) a v případě nadlimitní koncesní smlouvy na stavební práce, kdy koncesionář není zadavatelem podle zákona o veřejných zakázkách, ale chce zadat třetí osobě část plnění stavebních prací nad 146 447 000,-Kč podle § 15 odst. 1 ( finanční limity pro účely koncesního zákona ve vztahu k § 14 odst. 1 KZ a § 15 odst. 1 písm. b) KZ, stanoví nařízení vlády č. 78/2008 Sb. ) se oznámení o zahájení koncesního řízení uveřejní: a.

nejdříve v Úředním věstníku pro úřední tisky (Official Journall, OJ/S databáze TED) (dle nařízení Evropské komise 1564/2005 ze dne 7. září 2005 – jednotné formuláře pro uveřejňování ) a až poté

b.

v Informačním systému o veřejných zakázkách (přesněji v uveřejňovacím subsystému IS VZ US) .

49



Oznámení ve Úředním věstníku by mělo být uveřejněno během 12 dnů od doby, kdy je oznámení doručeno. Před uveřejněním v Úředním věstníku nesmí být oznámení uveřejněno v žádných dalších věstnících a nesmí obsahovat více informací než to uveřejněné v TEDu.. 2)

v případě všech ostatních koncesních smluv, které nezahrnuje bod 1 (tzn. podlimitních koncesních smluv na stavby a koncesních smluv na služby) se uveřejní oznámení o zahájení koncesního řízení v IS VZ (formulář v příloze č. 2 vyhlášky č. 217/2006 Sb.);

Metodické pokyny pro usnadnění vyplňování formulářů určených k uveřejnění jsou dostupné on line na Portálu o veřejných zakázkách a koncesích: http://www.portal-vz.cz/metodicke-pokyny-kuverejnovani.

Otázka 19: Lze použít elektronickou komunikaci v koncesním řízení?

Pro elektronickou komunikaci v koncesním řízení (§ 6 odst. 3 KZ) platí příslušná ustanovení zákona o veřejných zakázkách

V případě použití elektronické komunikace (samozřejmě prostřednictvím

elektronických

nástrojů)

Ministerstvem

informatiky

musí

být

(atestační

tyto

procesy

řízení

pro

ověřeny

elektronické

způsobem nástroje,

prováděným vyhláška

bývalým

Ministerstva

informatiky č. 326/2006 Sb., zákon č. 365/2000 Sb.), která musí být nediskriminační, obecně dostupná, slučitelná s běžnými technologiemi, poskytnutá nejpozději v okamžiku zahájení řízení.

Otázka 20: Kdy lze koncesní řízení zrušit?

Jedině v případě, že si to zadavatel vyhradí v oznámení o zahájení koncesního řízení (§ 6 odst. 2). Zadavatelé pak mají možnost zrušit koncesní řízení do okamžiku uzavření smlouvy. Samozřejmě, že to nelze učinit zcela neomezeně a je nutno dodržovat zásadu rovného zacházení s dodavateli (tj. žádná diskriminace). Zadavatelé by měli tuto možnost využívat zcela výjimečně a nezneužívat ji. Koncesní řízení lze také zrušit v souladu s § 84 zákona o veřejných zakázkách, které vyčerpávajícím způsobem vyjmenovává způsob zrušení. Současně se koncesní řízení zruší, pokud odpovídající orgán neschválí koncesní smlouvu (§ 23).

Příklad: V praxi může nastat důvod zrušení koncesního řízení v případě, kdy předložené nabídky dodavatelů obsahují návrhy zpracování, které jsou dražší než Komparátor veřejného sektoru – PSC.

Otázka 21: Komu oznámení o zahájení koncesního řízení adresovat?

Koncesní řízení začíná uveřejněním oznámení o zahájení koncesního řízení, které je výzvou neomezenému počtu dodavatelů k podání žádostí o účast v koncesním řízení a k prokázání splnění požadované kvalifikace, která zcela jasně vymezí předmět koncese, kvalifikační kritéria a způsob prokázání kritérií (§ 7). Pokud zadavatel vyplňuje formulář oznámení o zahájení koncesního řízení v listinné podobě, zašle tento formulář na adresu Česká pošta, s.p., provozovatel IS VZ US, Wolkerova 480, 749 20, Vítkov. Jedná-li se o nadlimitní koncesní smlouvy na stavby zadavatel musí zároveň oznámení o zahájení koncesního řízení adresovat i OJ/S (případně podat žádost o zajištění vyhlášení v OJ/S provozovateli informačního systému České poště, která zajistí zveřejnění v OJ/S). 50



Pokud zadavatel vyplňuje formulář v elektronické podobě (www.isvzus.cz), musí ho vyplnit pomocí editorů (SW 602 XM Filler, SW Adobe Acrobat) a odešle ho se zaručeným elektronickým podpisem (kvalifikovaný certifikát) na server provozovatele IS VZ US.

Otázka 22: Co je obsahem oznámení o zahájení koncesního řízení?

Obsahu tohoto oznámení by měla být věnována zvýšená pozornost, neboť jeho prostřednictvím jsou trhu oficiálně oznamovány základní parametry koncesní smlouvy. Tyto úvodní parametry následně ovlivní rozhodnutí o účasti, či neúčasti dodavatele v koncesním řízení. Oznámení o zahájení koncesního řízení bude dále obsahovat mimo jiné:

§ specifikaci rozsahu požadované kvalifikace dodavatelů (§ 7 odst. 3) a případně způsob prokázání a vymezení minimální úrovně splnění kvalifikačních předpokladů (tzn jaké skutečnosti požaduje zadavatel doložit, jakými doklady, či listinami a jaká je minimální úroveň, kterou musí zadavatel splnit),

§ případné omezení počtu dodavatelů, kteří prokázali splnění kvalifikace § včetně kritérií pro jejich omezení (§ 7 odst. 4), § případně také výhradu zadavatele ke zrušení koncesního řízení (§ 6 odst. 2) (více viz otázka č. 19 – Kdy lze koncesní řízení zrušit?)

§ zadávací lhůtu a § klasifikaci předmětu koncesní smlouvy. Dále se obsah oznámení o zahájení koncesního řízení odvíjí od rozhodnutí, zda-li bude využito institutu koncesního dialogu či nikoliv (§ 7 odst. 1). V případě realizace koncesního řízení bez koncesního dialogu oznámení musí obsahovat dílčí kriteria pro hodnocení nabídek včetně jejich váhy. V případě postupu s koncesním dialogem zadavatel uvede v oznámení, že se rozhodl postupovat tímto způsobem a popíše pouze předběžná dílčí kritéria včetně jejich váhy. V oznámení nemusí být vyhrazena možnost jednání o nabídkách, toto zadavatel uvádí až ve výzvě k podání nabídek. Oznámením zadavatel určuje vybraný způsob řízení.

Schéma č.10: Vymezení kritérií hodnocení v oznámení o zahájení koncesního řízení Oznámení o zahájení KŘ obsahuje v:

KŘ bez koncesního dialogu

KŘ s koncesním dialogem

Dílčí kriteria pro hodnocení

Pouze předběžná dílčí kritéria

nabídek včetně jejich váhy

včetně jejich váhy

Jestliže zadavatel požaduje, aby koncesionář zadal subdodávky, musí tento požadavek uvést v oznámení o zahájení koncesního řízení dle § 14. 51



Otázka 23: Co musí být splněno pro kvalifikaci dodavatelů?

Za kvalifikaci se považuje schopnost (způsobilost) dodavatele realizovat zadavatelem požadovanou zakázku. Zadavatel musí vždy vyžadovat prokázání kvalifikace, jejíž požadavky stanoví v oznámení o zahájení koncesního řízení (§ 7 odst. 3). Rozsah kvalifikace je stanoven v § 50 - § 65, § 125 - § 143 zákona o veřejných zakázkách. Zadavatel

se

bude

řídit

ustanoveními

ZVZ,

a to

jak ve

vztahu

k základním,

profesním,

ekonomickým a finančním, tak i technickým kvalifikačním předpokladům. Prokázání splnění základních kvalifikačních předpokladů je zadavatel povinen požadovat ze zákona, v případě ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů a technických předpokladů se jedná o právo zadavatele. Jednou z hlavních zásad, které musí zadavatel dodržet, je to, že ekonomické, finanční a technické kvalifikační předpoklady nemohou být poté předmětem hodnotících kritérií. Kvalifikační dokumentace musí obsahovat podrobnou specifikaci kvalifikačních předpokladů. Rozsah požadované kvalifikace musí být omezen pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem koncesní smlouvy. Zadavatel například nemůže požadovat, aby dodavatel prokázal 40 specializovaných techniků, když pro realizaci předmětu stačí expertíza pouze 5 techniků. K obvyklým profesním předpokladům patří doklad dosvědčující způsobilost uchazeče zajistit plnění koncesní smlouvy v rámci podnikání, zkušenosti uchazeče, jeho zaměstnanců a subdodavatelů s podobnými projekty apod. V rámci ekonomických a finančních předpokladů uchazeče se jedná například a jeho obrat za předchozí období, což prokazuje jeho způsobilost realizovat projekt příslušného rozsahu. Technické předpoklady se týkají zejména prokázání technických a organizačních schopností uchazeče na základě podobných projektů nebo případně doklad o tom, že uchazeč má nebo může prostřednictvím subdodavatelů a odborníky pro její realizaci.

zajistit

technické

zázemí

nezbytné

k plnění

veřejné

zakázky

Výše zmíněná problematika je zpracována v Metodice ZVZ. Dodavatel tak musí prokázat, že je po odborné stránce schopen splnit předmět koncese, který požaduje zadavatel. Dodavatelé, kteří nesplní kvalifikační požadavky zadavatele, se nemohou zúčastnit koncesního řízení a jejich nabídky nesmí být hodnoceny.

Otázka 24: Co je to zadávací lhůta?

Zadávací lhůta se v případě koncesního řízení řídí § 43 ZVZ obdobně a míní se jí lhůta, po kterou jsou dodavatelé vázáni svými nabídkami. Zadavatel musí uvést délku zadávací lhůty nebo stanovit její konec datem v oznámení o zahájení koncesního řízení. Nicméně lhůta začíná běžet okamžikem skončení lhůty pro podání nabídek a končí dnem doručení oznámení zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky. Zadávací lhůta je však prodloužena pro dodavatele, s kterými může zadavatel uzavřít smlouvu (tzn. s dodavateli umístěními na 2. a 3. místě). Lhůta pro tyto dodavatele končí až při uzavření koncesní smlouvy dle § 82 odst. 3 ZVZ nebo při zrušení koncesního řízení. Lhůta se pozastavuje dle ustanovení § 43 odst. 4 a 5 ZVZ, což znamená např. při podání námitek.

52



Otázka 25: Jaká platí pravidla pro klasifikaci předmětu koncesní smlouvy?

Zadavatel je povinen klasifikovat předmět koncesní smlouvy již v oznámení o zahájení koncesního řízení a platí pro něj § 47 ZVZ obdobně. Klasifikace předmětu koncesní smlouvy se řídí společným slovníkem pro veřejné zakázky (CPV kódy) uveřejněným v nařízení Evropského parlamentu a Rady č. 2195/2002 ze dne 5.11.2002 ve znění nařízení Evropské komise č. 2151/2003 ze dne 16.12.2003. Zadavatel musí rozlišit, zda se jedná o koncesní smlouvu na služby či koncesní smlouvu na stavební práce. Při rozlišení existují dva základní přístupy: (i) rozlišení dle skutečnosti, zda převažuje služba nebo stavební práce a (ii) rozlišení na základě toho, že v případě, kdy je realizována stavba, jedná se o koncesní smlouvu na stavební práce.

Otázka 26 : Jak dlouhá je lhůta pro doručení žádosti o účast v koncesním řízení?

Lhůta začíná běžet ode dne uveřejnění oznámení o zahájení koncesního řízení v IS VZ US

a její

minimální doba je 52 dnů (může být i delší). Dodavatel doručí ve lhůtě zadavateli žádost o účast v koncesním řízení a doklady k prokázání kvalifikačních předpokladů (§ 7 odst. 2).

53


Krok 4: Posouzení kvalifikace

Krok 4: Posouzení kvalifikace § Posouzení splnění kvalifikace (§ 7)

Činnosti

§ Doručení žádostí o účast v koncesním řízení (§ 7)



Koncesní dialog

§ 7 odst 5. a)




Otázka 27: Kdo posoudí splnění kvalifikace?

Pro posuzování kvalifikace dodavatelů a pro jejich vylučování platí ustanovení zákona o veřejných zakázkách obdobně (§ 7 odst. 3). Prokázání splnění kvalifikace posoudí zadavatel na základě dokladů,

které

mu

dodavatel

doručí

dle

zákonných

požadavků

a

požadavků

uveřejněných

v oznámení.o zahájení KŘ. Zadavatel může ustanovit komisi, která uvedené kvalifikační předpoklady posoudí. Otázka 28: Jak se prokáže splnění kvalifikace?

Posouzení kvalifikačních předpokladů je provedeno tak, že zadavatel porovná obsah předkládaných dokumentů s příslušnými požadavky stanoveným zákonem o veřejných zakázkách a stanovených zadavatelem. Druhy informací, které mohou vzít zadavatelé v úvahu při odmítnutí uchazečů při posuzování splnění kvalifikace, jsou omezené. Musí být přiměřené s ohledem na předmět veřejné zakázky. Souhrnně lze říci, že tyto informace zahrnují: §

obecně dobré postavení, např. nebyl prohlášen konkurz nebo nebyl spáchán trestný čin, příslušný subjekt má živnostenská oprávnění apod.,

§

informace o finanční situaci dodavatele, např. prohlášení o obratu za poslední 3 roky,

§

technické možnosti, např. zkušenosti s plněním podobných smluv v posledních 3 letech.

Zadavatelé často dělají chybu, když do posuzování kvalifikačních předpokladů zařadí bodové hodnocení, které ve skutečnosti patří až do fáze posuzování nabídky. Kvalifikační požadavky a hodnotící kritéria musí být striktně odděleny. Zadavatel nemůže například hodnotit míru pojištění dodavatele spočívající ve výši pojistné částky, zkušenosti s plněním obdobných zakázek a reference. Jedná se pouze o to, zda požadavek dodavatele na kvalifikaci splnil, či nesplnil. 54



Při hodnocení nabídek pak následně již nemůže být hodnocena kvalifikace dodavatele pro plnění, ale pouze obsahová stránky nabídky dodavatele, tj. parametry či kvalita plnění nabízeného dodavatelem. ZVZ nově umožňuje prokazovat splnění kvalifikace dodavatele prostřednictvím jiných osob – subdodavatelů.

Otázka 29: Je možné omezit počet dodavatelů?

Po vyhodnocení kv alifikace lze jejich počet omezit na nejméně 3 dodavatele (§ 7 odst. 4) v případě, že si to zadavatel vyhradil v oznámení o zahájení koncesního řízení (§ 7 odst. 1). Kritéria k omezení počtu zájemců musí naplňovat § 61 odst. 2 a odst. 4 zákona o veřejných zakázkách a zadavatel hodnotí, do jaké míry jsou naplněna tato objektivní kritéria. V mezinárodní praxi se uplatňuje omezení na 3 až 4 dodavatele. Je tak zachováno dostatečně konkurenční prostředí a zároveň jsou dodavatelé ochotni vynaložit nezanedbatelné zdroje na vypracování kvalitních nabídek.

Příklad omezení počtu zájemců V souladu s § 61 ZVZ tato kritéria musí odpovídat ekonomickým a finančním kvalifikačním předpokladům nebo technickým kvalifikačním předpokladům k plnění veřejné zakázky. Jako příklad hodnocení finančních kritérií lze uvést obrat, výsledky hospodaření, čistý peněžní tok z provozní činnosti, běžnou likviditu. Jako příklad technických kvalifikačních kritérií lze uvést zkušenosti s výstavbou, provozem a správou daného typu infrastruktury. Jak třeba vypadá omezení na základě úrovně splnění kvalifikačních předpokladů podle § 55 odst. 1 písm. a) ZVZ – pojistka? Jestliže je jako kvalifikační předpoklad zadavatelem určena výše pojistné částky na 100 000,- Kč a 5 zájemců nabídne pojistné částky ve výši: 1) 50 000 ,- Kč 2) 100 000,- Kč 3) 200 000,- Kč 4) 400 000,- Kč 5) 600 000,- Kč Zájemce č. 1 bude vyřazen z kvalifikace, protože nesplnil požadavek na splnění požadované minimální výše pojistky (100 000,- Kč) Zbývající zájemci budou seřazeni v pořadí od 1 do 4 od nejvyšší nabídnuté pojistné částky (600 000,-Kč), po částku nejnižší (100 000,-Kč). Pokud zadavatel vymezil počet zájemců (minimálně 3), které vyzve k podání nabídky, absolutním počtem, vyzve tento počet zájemců na základě stanoveného pořadí k podání nabídky v závislosti na míře (výši) splnění kvalifikačního kritéria.

§ Výběrových kritérií samozřejmě může být několik a každé dílčí kritérium pak bude vymezeno váhou.

Stanovená kvalifikační kritéria tedy nelze během kvalifikace hodnotit (jak je uvedeno v otázce 25), avšak na základě zadavatelem specifikovaných kvalifikačních předpokladů lze následně omezovat počet zájemců. 55



Otázka 30: Co dělat, když obdržím méně než tři žádosti o účast v koncesním řízení nebo nebudu moci vyzvat k podání nabídek tři dodavatele?

Koncesní zákon toto přímo neřeší, přesto lze odvodit, že zadavatel může koncesní řízení zrušit nebo pokračovat dále. Nicméně v případě, že není zabezpečeno dostatečně konkurenční prostředí, se doporučuje koncesní řízení zrušit.

56


Krok 5: Koncesní dialog

Krok 5: Koncesní dialog § Výzva k účasti v koncesním dialogu (§ 10)

Činnosti

§ Realizace koncesního dialogu (§ 10)



Koncesní dialog

§ 7 odst 5. a)




Postup pro jednotlivé varianty koncesního řízení byl až do tohoto bodu stejný, nicméně po posouzení kvalifikace a případném omezení počtu dodavatelů; se začíná lišit. Pokud se zadavatel rozhodl postupovat cestou koncesního dialogu, vyzve v této fázi kvalifikované dodavatele k účasti v dialogu.

Pokud nebude postupovat dialogem, zadavatel

vypracuje koncesní dokumentaci a rovnou vyzve dodavatele k podání nabídek, u kterých si může a nemusí vyhradit jednání (tj. pokračuje rovnou krokem 6) (§ 7 odst. 5).

Otázka 31: Kdy použít koncesní dialog? Cílem

koncesního

dialogu

je

nalezení

a

projednání

jednoho

nebo

více

efektivních

řešení

komplikovaného předmětu plnění (technické, právní, ekonomické a finanční oblasti) s využitím nejlepšího know-how dodavatelů. Zadavatel bude projednávat s dodavateli jejich předkládaná řešení s cílem vybrat z nich to nejlepší. Postupovat touto formou musí zadavatel již na počátku koncesního řízení a musí to uvést už v Oznámení o zahájení koncesního řízení (§7 odst. 6), kde se dodavatelé dozví stručný popis předmětu plnění koncesní smlouvy bez dalších podrobností a předběžná dílčí kritéria včetně jejich vah.15 Pokud zadavatel bude preferovat průběh dialogu v samostatných fázích, přičemž po skončení

15

Dle §7 odst. 1 umožňuje koncesní zákon stanovit v případě koncesního dialogu pouze předběžná hodnotící

kritéria, která pak mohou být upravena na základě výsledků koncesního dialogu. Konečná hodnotící kritéria se uvedou až ve výzvě k podání nabídek (§ 10 odst. 3). Toto představuje rozdíl a výhodu oproti výběrovému řízení dle ZVZ, kdy hodnotící kritéria musí být stanovena ještě před soutěžním dialogem (§ 78 odst. 6 ZVZ). 57



každé fáze jednání sníží počet navrhovaných řešení, o kterých se bude jednat, měla by tato skutečnost rovněž být uvedena již v oznámení o zahájení koncesního řízení včetně pravidel pro snižování počtu. Dodavatelé, kteří se účastní koncesního dialogu, nejsou zavázáni k podání nabídky. Otázka 32: Co obsahuje výzva ke koncesnímu dialogu?

Obsah výzvy k účasti v koncesním dialogu upravuje § 10 odst. 1. Písemná výzva musí obsahovat minimálně popis potřeb a požadavků zadavatele na předmět koncesní smlouvy a další praktické informace týkající se samotného jednání (den, hodina, místo a jazyk jednání). Specifikace potřeb je velmi důležitá, neboť v průběhu dialogu je jí zadavatel plně vázán. Není možné, aby při dialogu zadavatel jednal s dodavateli o navrhovaných řešeních, která nejsou v souladu s touto specifikací. Nad rámec zákona by měl zadavatel ve výzvě stanovit i formu předkládání návrhů řešení (písemnou a elektronickou), které zpracují dodavatelé jako podklad k jednání v dialogu a způsob jejich doručení. Zadavatel by měl rovněž stanovit, zda se budou návrhy předkládat před zahájením nebo až v průběhu dialogu (ze zákona neplyne, zda by koncesní dialog měl být zahájen na základě předložených návrhů řešení nebo zda budou tyto návrhy předkládány až v průběhu dialogu). Koncesní dokumentace v této chvíli neexistuje, protože bude zpracována až na základě výběru vhodného řešení, které vyplyne z koncesního dialogu.

Otázka 33: Jak probíhá koncesní dialog?

Zadavatel vede jednání se všemi kvalifikovanými dodavateli, které vyzve k účasti v koncesním dialogu. Jedná se o navržených řešeních, aspektech koncesního projektu a požadavcích zadavatele, které jsou uvedeny v oznámení a výzvě k účasti v koncesním dialogu (zadavatel je jimi vázán). Na základě těchto jednání by finálně mělo být vybráno to nejvýhodnější řešení z technického, finančního i právního pohledu, splňující požadavky zadavatele. Zadavateli lze doporučit, aby z důvodu zajištění důvěrnosti navrhovaného řešení nebo jiných důvěrných informací vedl s dodavateli oddělená jednání.

V průběhu celého jednání musí zadavatel

dodržovat zásady transparentnosti, nediskriminace a rovného zacházení se všemi dodavateli. Pro postup v koncesním dialogu platí ustanovení ZVZ o průběhu soutěžního dialogu obdobně (§ 10, odst. 2). Bude–li zadavatel chtít navrhované řešení jednoho zájemce sdělit ostatním, musí mít jeho souhlas k předání těchto určitých informací. Pro účely každého jednání si zadavatel předem připraví postup jednání zahrnující předmět a rozsah jednání, který je stejný pro všechny dodavatele a od kterého se nesmí odchýlit. O každém uskutečněném jednání zadavatel vypracuje samostatný protokol ve stejné struktuře pro všechny, jehož obsahem budou všechny podstatné závěry z jednání, které jsou významné z pohledu konkretizování navrhovaného řešení. Protokol se nemusí podepisovat, ale lze doporučit jeho podpis z důvodu případného zpětného přezkumu a zajištění jednoznačné výkladu z jednání. Zadavatel může vést jednání ve fázích, na jejichž konci vždy bude vyloučeno nějaké navržené řešení. Toto vyloučení proběhne na základě předběžných hodnotících kritérií uvedených v oznámení a musí být v protokolu řádně zdůvodněno. Vyloučení z dialogu nicméně neznamená vyloučení z koncesního řízení. Vyloučení jsou pouze v určitém směru znevýhodněni při podání nabídky, neboť ji budou podávat na řešení navrhované jiným dodavatelem. Zadavatel je vždy povinen k podání nabídky vyzvat všechny dodavatele, kteří se koncesního dialogu účastnili. Koncesní dialog končí v okamžiku, kdy jedno nebo více řešení vyhovuje potřebám a požadavkům zadavatele

a

zadavatel

na

základě

získaných 58

informací

může

zpracovat

detailní

koncesní



dokumentaci. Pokud zadavatel vybere více vhodných řešení, připustil variantní řešení (v takovém případě je však komplikované následné hodnocení nabídek, které mohou být obtížně porovnatelné).

Otázka 34: Jak ukončím jednání v koncesním dialogu?

Ukončení jednání v koncesním dialogu (§ 10, odst. 3) musí být písemně oznámeno všem dodavatelům v koncesním dialogu společně s výzvou k podání nabídky.

59


Krok 6: Podání a posouzení nabídek

Krok 6: Podání a posouzení nabídek Činnosti

§ Koncesní dokumentace a návrh koncesní smlouvy (§ 8) § Výzva k podání nabídek (§ 8) § Podání nabídek (§ 8) § Posouzení nabídek (§ 11)



Koncesní dialog

§ 7 odst 5. a)




Otázka 35: Co by měla obsahovat výzva k podání nabídek?

Výzvu k podání nabídek upravuje § 8. Její obsah se liší v závislosti na rozhodnutí zadavatele, zda bude o nabídkách následně jednat či nikoli. Výzva musí být vždy písemná a v případě, že zadavatel již nebude o nabídkách jednat, bude obsahovat alespoň náležitosti dle § 8 odst. 1:

§ koncesní dokumentaci nebo podmínky jejího poskytnutí, § lhůtu pro podání nabídek, která nesmí být kratší než 40 dnů ode dne odeslání výzvy k podání nabídek,

§ místo podání nabídky, § informaci o tom v jakém jazyce má být výzva podána. V případě, že se zadavatel rozhodne, že o nabídkách bude dále jednat, výzva bude obsahovat všechny výše uvedené náležitosti a navíc náležitosti dle § 8 odst. 2:

§ způsob jednání o nabídkách (zejména o tom, zda budou probíhat jednání se všemi dodavateli současně nebo odděleně),

§ způsob výběru dodavatelů pro další jednání, pokud se zadavatel rozhodne postupně omezovat jejich počet.

60



Otázka 36: Co je to koncesní dokumentace a jaké náležitosti musí obsahovat?

Výzva k podání nabídek bude vždy obsahovat koncesní dokumentaci (§ 8 odst. 1 písm. a). Pro obsah koncesní dokumentace platí obdobně ustanovení zákona o veřejných zakázkách o zadávací dokumentaci. Koncesní dokumentace je soubor dokumentů, údajů, požadavků a podmínek vymezující přesně a podrobně (s potřebnou určitostí) předmět koncesní smlouvy nutných pro vypracování nabídky, tak aby bylo umožněno zpracovat vzájemně porovnatelné nabídky. Je nutné ji věnovat patřičnou pozornost a odbornost (jednoznačná a srozumitelná), aby dodavatelé měli veškeré informace nutné ke zpracování nabídky. Koncesní dokumentace nesmí obsahovat zavádějící informace. Koncesní dokumentace musí obsahovat:

§ vymezení obchodních podmínek (vymezení podmínek smluvního vztahu mezi zadavatelem a budoucím koncesionářem),

§ technické podmínky (specifikace předmětu koncesní smlouvy), § požadavky na varianty nabídky (pokud je zadavatel připouští), § požadavek na určení příjmů koncesionáře – tzn. určení „užitků“, které bude koncesionář brát z poskytování služeb nebo z využívání provedeného díla a případně výše plnění v penězích od zadavatele (analogie s požadavkem způsobu zpracování nabídkové ceny dle § 44 odst. 3 ZVZ),

§ požadavky na zpracování nabídky (vzory žádostí a krycích listů společně s formuláři, elektronická verze, kontaktní osobu, strukturu a obsah, výběrová kritéria, způsob hodnocení, výzvu k další účasti, pravidla a formulář pro dotazy dodavatelů, řád data room, práva zadavatele, jazyk, zachování důvěrnosti, přehled pojmů),

§ bližší specifikace pravidel pro hodnocení nabídek (detailnější vymezení hodnotících kritérií), § jiné požadavky zadavatele týkající se plnění koncesní smlouvy. V případě, že se bude jednat o vybudování stavby, měla by koncesní dokumentace zároveň obsahovat náležitosti v souladu s § 44 odst. 4 ZVZ. Tzn. projektovou dokumentaci stavby nebo jinou dokumentaci podle zvláštního právního předpisu zpracovanou do podrobností nezbytných pro zpracování nabídky a soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr.

Otázka 37: Co obsahují obchodní a technické podmínky v koncesní dokumentaci?

Jakým způsobem zadavatel stanoví obchodní podmínky (tzn. zda budou závazné všechny, či jen část a ostatní budou předmětem návrhu dodavatele) je zcela v rukou zadavatele. Z důvodu jednodušší porovnatelnosti nabídek se však doporučuje (alespoň v počátcích rozvoje PPP v ČR), aby obchodní podmínky, které všestranně určí základ koncesní smlouvy, byly zadavatelem stanoveny zcela a dodavatelé je museli začlenit do svých nabídek (resp. návrhů smluv). U některých stanovených podmínek je možné povolit odchylky, které by následně byly předmětem hodnocení. Tyto podmínky by však měli být dobře kvantifikovatelné, aby bylo možné snadno určit, zda se jedná i pro zadavatele výhodnější variantu, či nikoli. Například je takto možné hodnotit délku záruk a lhůt pro dokončení stavby, výše smluvních sankcí, dobu odstranění závad apod. Lze doporučit, aby zadavatel stanovil určitý interval omezený spodní i horní hranicí, ve kterém se návrhy dodavatelů (navrhované odchylky) mohou pohybovat. Důvod stanovení takového intervalu lze vysvětlit na příkladu již zmiňované doby odstranění menších závad (např. výměna prasklé žárovky). Zadavatel by měl stanovit nějakou maximální dobu, kterou bude akceptovat (horní hranice). Čím kratší doba, kterou dodavatel ve své nabídce navrhne, tím lépe pro zadavatele, nicméně dodavatel může pod tlakem konkurenční soutěže navrhnout nesmyslně krátkou dobu, o které je zřejmé, že by ji nemohl plnit. Proto se navrhuje i stanovení dolní hranice intervalu. 61



Nerespektování stanovených podmínek dodavateli (dodavatelé se ve svých nabídkách odchýlí od stanovených podmínek) bude mít za následek jejich vyloučení z koncesního řízení.

Příklad Koncesní smlouva musí přesně vymezit za jakých podmínek a v jakém rozsahu může koncesionář brát užitky a popřípadě co mu bude zadavatel hradit přímo (návrh smlouvy by měl obecně zahrnovat úpravu obecných ustanovení, vlastnických a dalších práv, poskytování služeb, plateb, porovnávání cen a testování trhu, vnějších událostí, změn, odpovědnosti, odškodnění a pojištění, úpravu personálních otázek, skončení smlouvy a předání zařízení zpět a předčasných ukončení a kompenzací). Podrobněji viz Krok 10 Uzavření koncesní smlouvy.

Technické podmínky, kterými zadavatel specifikuje své požadavky na předmět koncesní smlouvy, musí dodržet zejména zásadu zákazu diskriminace, tj. aby určitým dodavatelům podmínky nezaručovaly konkurenční výhodu či nevytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže. Technické podmínky by měly být stanoveny odkazem na technické normy (§ 46 ZVZ).

Otázka 38: Jakým způsobem může být poskytována koncesní dokumentace dodavatelům? Poskytování koncesní dokumentace dodavatelům se řídí dle § 48 ZVZ obdobně. Zadavatel může:

§ poskytnout koncesní dokumentaci jako přílohu výzvy k podání nabídek, § uvést ve výzvě k podání nabídek odkaz na místo přístupu k zadávací dokumentaci, pokud je dálkově přístupná,

§ předat nebo zaslat koncesní dokumentaci v listinné či elektronické podobě dodavateli do 6 dnů ode dne doručení písemné žádosti dodavatele, která však byla doručena nejpozději 8 dnů před uplynutím lhůty pro podání nabídek.

Otázka 39: Jaká je lhůta pro podání nabídek?

Lhůta pro podání nabídek (§ 8 odst. 1, písm. b)) uvedená ve výzvě nesmí být kratší 40 dnů ode dne odeslání výzvy k podání nabídek, ale může být přiměřeně prodloužena.

Otázka 40: V jakém jazyce musí být nabídka podána?

Nabídka nemusí být vypracována pouze v českém jazyce, zadavatel však musí určit jazyk, v němž má být nabídka zpracována (§ 8 odst. 1, písm. d)).

§ 8 odst. 3 pro další instituty spojené s výzvou k podání nabídek odkazuje na příslušná ustanovení ZVZ. Jedná se o zadávací lhůtu (viz Otázka 23), technické podmínky (viz Otázka 36), klasifikaci předmětu koncesní smlouvy (viz Otázka 24), poskytování koncesní dokumentace dodavatelům (viz Otázka 37), dodatečné informace k zadávacím podmínkám a o prohlídku místa plnění. Pro podání nabídek a jejich obsah rovněž platí příslušná ustanovení ZVZ (§ 8 odst. 4). Detailní výklad k těmto termínům poskytuje Metodika ZVZ, následující otázky se tak budou hlavně věnovat některým problematickým pasážím. 62



Otázka 41: Může dodavatel v koncesním řízení požádat o dodatečné informace k zadávacím podmínkám?

Pro poskytování dodatečných informací k zadávacím podmínkám platí § 49 ZVZ obdobně. Dodavatelé jsou oprávněni písemně požadovat dodatečné informace ke koncesní dokumentaci a případným jiným zadávacím podmínkám. Poskytnutí těchto informací je však podmíněno doručením žádosti zadavateli nejméně 12 dnů před uplynutím lhůty pro podání nabídek. Zadavatel je povinen doručit tyto dodatečné informace dodavateli nejpozději do 6 dnů ode dne doručení jeho žádosti. Dodatečné informace včetně přesného znění žádosti, je zadavatel povinen doručit všem dodavatelům, kteří požádali o poskytnutí koncesní dokumentace, či jim byla poskytnuta.

Otázka 42: Jaká pravidla platí pro prohlídku místa plnění?

Prohlídku místa plnění (§ 49 odst. 4 ZVZ) zadavatel umožňuje, pokud je to pro plnění koncesní smlouvy či zpracování nabídky nezbytné. Dobu prohlídky zadavatel musí určit v zadávacích podmínkách (např. ve výzvě k podání nabídek), nicméně musí být umožněna nejpozději 12 dnů před uplynutím lhůty pro podání nabídek. Prohlídka by měla být umožněna všem dodavatelům, kteří jsou vyzváni k podání nabídek.

Otázka 43: Jaké jsou povinné náležitosti obsahu nabídek?

Pro obsah nabídek v koncesním řízení platí § 68 ZVZ obdobně. V nabídce musí být uvedeny:

§ identifikační údaje uchazeče, § návrh smlouvy podepsaný osobou oprávněnou jednat jménem či za dodavatele, § prohlášení podepsané osobou oprávněnou jednat jménem či za dodavatele, z něhož vyplývá, že dodavatel je vázán celým obsahem nabídky po celou dobu běhu zadávací lhůty. Součástí nabídky budou dále doklady požadované zadavatelem či tímto zákonem.

Otázka 44: Jak budou nabídky podávány?

Pro podávání nabídek v koncesním řízení platí § 69 ZVZ obdobně. Každý dodavatel může podat pouze jednu nabídku. Nabídka může být standardní nebo variantní, připustil–li to zadavatel. Nabídka může být podána společně s jedním nebo více dodavateli a dodavatelé nejsou oprávněni podat další nabídky. Dodavatel, který nepodává nabídku vlastním jménem, může být subdodavatelem více dodavatelů,

kteří

podali

nabídku.

Dodavatelé

podávající

společnou

nabídku

mají

solidární

odpovědnost (všichni jsou, např. ve smlouvě o sdružení zavázáni společně a nerozdílně). Jedině v případě, že to zadavatel v rámci zadávacích podmínek připustí nebo to stanoví jiný právní předpis, mohou mít dodavatelé oddělenou odpovědnost.

Otázka 45: Jakou formou mohu podat nabídku?

Nabídky se vždy podávají písemně, a to buď v listinné či elektronické podobě. Zadavatel je povinen uvést požadavky na zpracování nabídky v koncesní dokumentaci (§ 44 odst. 3 písm. e) ZVZ). 63



Kombinace elektronické a listinné podoby tedy záleží na rozhodnutí zadavatele. Pokud zadavatel stanovil, že nabídky podávají dodavatelé elektronickými prostředky a nezakázal podání v listinné podobě, dodavatel se může rozhodnout jak nabídku či její část podá. Elektronickými prostředky lze podat nabídku, pouze pokud toto zadavatel přímo umožnil. Dodavatel nese vždy plnou odpovědnost za včasné doručení nabídky. Nabídka v listinné podobě musí být podána v obálce, která je řádně uzavřena, označena názvem uváděným v koncesní dokumentaci a

kontaktní

adresou

dodavatele.

Elektronicky

podané

nabídky

musí

být

podány

v souladu

s požadavky stanovenými v § 149 ZVZ. Zadavatel eviduje podané nabídky podle čísla, data a času jejich doručení.

Otázka 46: Co předchází jednání o nabídkách?

Jestliže se zadavatel rozhodl o nabídkách také jednat, je potřeba tyto nabídky nejprve posoudit (§ 11). K jednání pak zadavatel vyzývá všechny dodavatele, kteří nebyli po posouzení nabídek z koncesního řízení vyloučeni. V tomto okamžiku tedy probíhá (i) otevírání obálek a (ii) posouzení nabídek z pohledu, zda dostály zákonu a požadavkům uvedeným v zadávacích podmínkách.

Otázka 47: Jak probíhá otevírání obálek s nabídkami? Zadavatel ustanoví nejméně tříčlennou „komisi pro otevírání obálek“ (§ 71 ZVZ), která je určena pouze k otevírání a kontrole úplnosti nabídky, přičemž zadavatel může umožnit účast dalším osobám plnící kontrolní či dohledovou funkci. Funkci komise pro otevírání obálek s nabídkami může převzít hodnotící komise, ovšem za předpokladu, že to zadavatel předem stanoví. Zadavatel také jmenuje náhradníky za členy komise, kteří ho v nepřítomnosti zastupují a mají stejná práva a povinnosti jako členové. Členové a náhradníci podepíší čestné prohlášení o mlčenlivosti a nepodjatosti. Obálky s nabídkami se otevírají v rozmezí 30-ti dnů po uplynutí lhůty pro podání nabídek a dodavatelé, kteří doručili nabídky ve lhůtě pro jejich podání, mají právo se otvírání zúčastnit. Přítomné osoby se podepíší do listiny přítomných dodavatelů. V případě, že informace (počet osob, den, místo, čas) o termínu otevírání obálek nebyla součástí zadávacích podmínek, je nutno písemně dodavatele vyrozumět o termínu otevírání nejméně 5 pracovních dnů před otevíráním obálek. Zadavatel zaeviduje podané nabídky s uvedením pořadového místa, data a času při jejich doručení. Nabídky podané po uplynutí lhůty pro podání nabídek komise neotevře a vrátí je zadavateli, který si je ponechá a archivuje. Zadavatel písemně zašle dodavateli dopis, že jeho nabídka byla podána po této době. Obálky s nabídkami se otevírají podle přiděleného pořadového čísla a komise kontroluje zda:

§ je podána v řádně uzavřené obálce s označením názvu řízení společně se zpětnou adresou, § je zpracována v požadovaném jazyce, § návrh smlouvy a prohlášení o vázanosti nabídky je podepsán oprávněnými osobami, § nabídka obsahuje všechny obsahové náležitosti (kontrola fyzické přítomnosti dokumentů) vyplývající ze zákona a zadávacích podmínek. Po provedení kontroly úplnosti každé nabídky oznámí komise přítomným dodavatelům identifikaci dodavatele a informaci, zda nabídka vyhověla formální kontrole úplnosti nabídek či nikoliv. Nabídka, která není úplná, je vyřazena a zároveň je přítomným dodavatelům oznámeno, co není splněno. Zadavatel o vyloučení bezodkladně zašle vyloučenému dodavateli rozhodnutí o vyloučení společně s důvody.

64



Zvláštní proces nastává u komise pro otevírání obálek s nabídkami v případě, že obdrží nabídky v listinné a elektronické podobě. Nejdříve se otevírají (otevření souboru komisí) a přezkoumají nabídky podané elektronickými prostředky. O výsledku otevírání elektronicky podaných nabídek informuje komise na otevírání listinných nabídek. Jsou-li nabídky podané pouze elektronicky, nemusí se konat veřejné otevírání nabídek a výsledek se zašle dodavatelům dopisem. Elektronicky podané nabídky musí splňovat podmínku úplnosti a komise musí posoudit a uvést v protokolu o otevírání nabídek, zda jsou nabídky podepsány platným elektronickým podpisem a zda nebylo s datovou zprávou manipulováno.

Otázka 48: Jaký dokument vyhotoví komise pro otevírání obálek s nabídkami?

Komise je povinna pro zadavatele sepsat „protokol o otevírání obálek“ (§ 73 ZVZ), ve kterém jsou uvedeny výsledky a formální kontrola úplnosti nabídek společně s důvody případného vyloučení. Protokol o otevírání obálek rovněž obsahuje listinu přítomných osob a seznam nabídek. Protokol podepisují všichni přítomní členové komise. Všem uchazečům je zadavatel povinen umožnit na jejich žádost do protokolu nahlédnout a mohou si z něj pořídit výpis či opis.

Otázka 49: Kdo posoudí a v dalších krocích hodnotí nabídky?

Pro odborné posouzení a hodnocení nabídek zadavatel ustanoví hodnotící komisi (§ 74 ZVZ), která bude působit jako jeho poradní orgán. Úkony činěné hodnotící komisí jsou považovány za úkony jménem zadavatele. Pro hodnotící komisi platí příslušná ustanovení zákona o veřejných zakázkách. Hodnotící komise má minimálně 5 členů z řad kvalifikovaných odborníků, přičemž nejméně jedna třetina hodnotící komise musí mít příslušnou odbornost ve vztahu k předmětu koncesní smlouvy. U koncesních smluv zadávaných Českou republikou nebo státní příspěvkovou organizací, jejichž předpokládaná hodnota přesahuje 200 mil. Kč, resp. 500 mil. Kč bez DPH se zvyšuje minimální počet členů komise na 7, resp. 9 a komisi ustanoví příslušný ministr, resp. vláda. Příslušnou odbornost ve vztahu k předmětu koncesní smlouvy musí mít v těchto případech 2/3 členů komise (je-li to odůvodněno předmětem koncesní smlouvy). Členem hodnotící komise musí být vždy alespoň jeden zástupce zadavatele, ale zadavatel může jmenovat i osoby, které stojí mimo okruh zadavatele. Zadavatel také jmenuje náhradníky za členy komise, kteří ho v nepřítomnosti zastupují a mají stejná práva a povinnosti jako členové. Členové a náhradníci podepíší na prvním jednání hodnotící komise čestné prohlášení o mlčenlivosti a nepodjatosti (zda se nepodíleli na zpracování nabídky, nemají osobní zájem na zadání koncesní smlouvy, nemají s dodavatelem žádný osobní ani pracovní poměr). Vznikne-li v průběhu podjatost u některého člena, upozorní na to zadavatele a ten ho vyloučí z další účasti v hodnotící komisi a za vyloučeného člena nastupuje náhradník. Hodnotící komise může pro posouzení přizvat poradce (odborníky), kteří podepíší čestné prohlášení o mlčenlivosti a nepodjatosti, tj. musí splňovat požadavky kladené na členy hodnotící komise. U koncesních smluv s předpokládanou hodnotou předmětu plnění nad 500 mil. Kč hodnotící komisi ustanoví vláda, a to nejpozději do konce lhůty pro podání nabídek.

Otázka 50: Jak se nabídky posuzují? Došlé nabídky hodnotící komise nejdříve posoudí a následně vyhodnotí. Z koncesního zákona nevyplývá povinnost provádět před jednáním o nabídkách jejich předběžné hodnocení a sdělovat výsledek tohoto předběžného hodnocení dodavatelům. 65



Nicméně již v tomto okamžiku zadavatel ustanoví hodnotící komisi pro posouzení nabídek, kterou následně pověří jednáním. Pro posouzení nabídek zadavatel postupuje obdobně jako při posouzení nabídek dle zákona o veřejných zakázkách (§ 76 - § 77 ZVZ). Posouzení podaných nabídek v sobě zahrnuje:

§ přezkoumání oblasti formální kontroly úplnosti nabídek (fyzická přítomnost), § přezkoumání obsahové stránky tzn. soulad jednotlivých předložených dokumentů se zadávacími podmínkami a zákonem, a zda nabídka není v rozporu s obecně platnými právními předpisy, např. s obchodním, občanským zákoníkem, atd. V případě, že nabídka tyto požadavky nesplní, musí být vyřazena a nebude dále posuzována ani hodnocena. Je-li v nabídce dodavatele jakákoli nejasnost (rozporné údaje, nedostatečný popis plnění), je komise oprávněna požádat dodavatele o písemné vysvětlení jeho nabídky s přesně specifikovanými dotazy. Pokud však dodavatel vysvětlení nedoručí do tří pracovních dnů ode dne doručení žádosti (nestanoví-li komise delší lhůtu), musí jeho nabídku hodnotící komise vyřadit. V případě, že vysvětlení dodavatele je nedostatečné, komise může postupovat dvěma způsoby: (i) komise je oprávněna přizvat dodavatele na své jednání a požadovat ústní vysvětlení (pozvánka musí být zaslána nejméně pět pracovních dní před konáním) nebo (ii) vyřadit nabídku z důvodu rozporu se zadávacími podmínkami. O každé vyřazené nabídce musí hodnotící komise informovat zadavatele, který toto bezodkladně písemně oznámí příslušnému vyloučenému dodavateli společně s důvody vyloučení.

Otázka 51: Je potřeba při posuzování jednotlivých nabídek přezkoumat navrhovaný příjem koncesionáře?

Ano, při posuzování nabídek lze doporučit přezkoumání příjmu koncesionáře (možnost braní užitku z poskytované služby či provozování díla, resp. případně v kombinaci s částečnou platbou od zadavatele) vzhledem k předmětu koncesní smlouvy. Jedná se o obdobu zhodnocení mimořádně nízké nabídkové ceny dle § 77 zákona o veřejných zakázkách. Účel tohoto úkonu je zjistit, zda v nabídce dodavatele není navrhován mimořádně nízký příjem, který by následně neumožnil provozování služby či díla na požadované úrovni (tzn. hodnotící komise by měla posoudit, zda je projekt na základě nabídky ekonomicky realizovatelný). V případě, že hodnotící komise shledá určitý příjem koncesionáře jako mimořádně nízký, požádá dodavatele o písemné vysvětlení těch částí nabídky, které jsou pro výši jeho příjmu podstatné (ve lhůtě ne kratší než tři pracovní dny (nestanoví-li jinou lhůtu) ode dne doručení žádosti o vysvětlení). Pokud dodavatel takové vysvětlení dodá, komise je povinna přezkoumat písemné odůvodnění a posoudit, zda je nízký příjem způsoben objektivními příčinami (např. ekonomickými aspekty konstrukční metody či technologie, výrobním procesem, inovativností technického řešení, výjimečně příznivými podmínkami, originalitou stavebních prací či dodávek nebo služeb, souladem s předpisy na ochranu zaměstnanců a pracovních podmínek atd.). Obecně by měla hodnotící komise akceptovat zdůvodnění dodavatele, jestli je podloženo věcnými argumenty. V případě, že mimořádně nízký příjem byl dosažen s pomocí veřejné podpory, musí dodavatel prokázat poskytnutí této podpory v souladu s předpisy EU. Komise může rovněž přizvat na své jednání dodavatele k ústnímu vysvětlení jím zaslaného písemného zdůvodnění a pozvánku mu zašle alespoň pět dní předem. Nabídka je vyřazena z koncesního řízení pokud:

§ dodavatel komisi nedodá vyžádané písemné zdůvodnění ve stanovené lhůtě, § se dodavatel nedostaví k ústnímu vysvětlení, § komise posoudí zdůvodnění uchazeče jako neopodstatněné.

66



O každé vyřazené nabídce musí hodnotící komise informovat zadavatele, který toto bezodkladně písemně oznámí příslušnému vyloučenému dodavateli společně s důvody vyloučení.

67


Krok 7: Jednání o nabídkách

Krok 7: Jednání o nabídkách Činnosti

§ Výzva k jednání o nabídkách (§ 9) § Jednání o nabídkách (1 či více kol) (§ 9)



Koncesní dialog

§ 7 odst 5. a)




Otázka 52: Jak probíhá jednání o nabídkách? Po otevření obálek a posouzení podaných nabídek může pokračovat zadavatel v jednání o nabídkách, které je zákonem upraveno v § 9 a jeho účelem je dosažení co nejvýhodnějších podmínek pro zadavatele.

Na základě toho, že si zadavatel ve výzvě k podání nabídek vyhradil možnost jednání o nabídkách, zadavatel vyzve písemně všechny dodavatele, kteří nebyli po posouzení nabídek z koncesního řízení vyloučeni, k jednání (§ 9 odst.1). Jednání s dodavateli může probíhat v jednom či ve více kolech. Pokud se předpokládá více kolové jednání, bude se průběh těchto jednání řídit ustanoveními zákona o veřejných zakázkách upravující jednání o nabídkách v jednotlivých fázích jednacího řízení s uveřejněním (§ 31 ZVZ). Na každé jednání o nabídkách musí být pozván dodavatel písemně a tato pozvánka by měla obsahovat minimálně den, hodinu a místo jednání. Z koncesního zákona neplyne zadavateli povinnost před prvním jednáním provést předběžné hodnocení nabídek a výsledek sdělit dodavatelům, nicméně může být vhodné, aby si zadavatel takovéto hodnocení neformálně provedl. V průběhu jednání (§ 9 odst. 2) bude zadavatel jednat s dodavateli o podmínkách plnění obsažených v nabídkách a zejména o podmínkách, které jsou předmětem hodnocení. Po ukončení každého kola jednání zadavatel bezprostředně vyhotoví protokol z jednání, který obsahuje všechna ujednání, která mohou mít za následek změnu nabídky či návrhu smlouvy. Tento protokol podepíše zadavatel i všichni dodavatelé, kteří se účastní jednání. Svým podpisem dodavatelé stvrzují, že údaje a ujednání v tomto protokolu jsou pro ně závazné. Pozdější ujednání uvedené v podepsaném protokolu z jednání nahrazuje předchozí ujednání. 68



Po ukončení každé fáze stanoví zadavatel na základě dílčích hodnotících kritérií (uvedených v oznámení o zahájení koncesního řízení a v případě postupu koncesním dialogem ve výzvě k podání nabídek) pořadí dodavatelů. O stanovení pořadí zadavatel rovněž vyhotoví protokol (dodavatelé ho nepodepisují) a zašle ho do 5-ti dnů od ukončení každé fáze dodavatelům. Pokud si to zadavatel vyhradí ve výzvě k podání nabídek, může postupně omezovat jejich počet. Způsob výběru dodavatelů pro další jednání musí být součástí výzvy. Před zahájením každé fáze může zadavatel stanovit, že se jedná o fázi poslední. Dodavatel, který se na základě hodnotících kritérií umístil na prvním místě, je povinen upravit svůj návrh smlouvy v souladu s veškerými ujednáními, která plynou z protokolů z jednání. V návrhu smlouvy se nesmí měnit ty údaje, které nebyly jednáním dotčeny. V případě, že návrh smlouvy není upraven podle výsledků z protokolů, zadavatel může vyzvat dodavatele k jeho doplnění, či úpravě. Pokud ani poté dodavatel upravenou smlouvu nepředloží, zadavatel může vyzvat v pořadí druhého a následně třetího dodavatele v pořadí. Nedojde-li ke změně podmínek v návrhu smlouvy vůbec, pak se výše uvedený postup nepoužije. Popsaný průběh jednání se použije i pro případ, kdy se uskutečňuje pouze jedno jednání s dodavateli.

69


Krok 8: Hodnocení nabídek

Krok 8: Hodnocení nabídek § Hodnocení nabídek (§ 11)

Činnosti

§ Zpráva hodnotící komise (§ 11)



Koncesní dialog

§ 7 odst 5. a)




Otázka 53: Jaký je účel hodnocení nabídek? Hodnocení nabídek je jedním z ústředních kroků koncesního řízení, jehož účelem je vyhodnotit, která z nabídek je ekonomicky nejvýhodnější. Hodnocení nabídek je obsaženo v § 11 a odkazuje na příslušná ustanovení ZVZ.

Otázka 54: Jak hodnotit nabídky a jaká hodnotící kritéria použít?

Pro hodnocení nabídek platí rovněž příslušná ustanovení zákona o veřejných zakázkách (§ 78 - § 80 ZVZ) obdobně s tím, že jediným základním hodnotícím kritériem je ekonomická výhodnost nabídky. V rámci tohoto kritéria zadavatel stanoví jednotlivá dílčí kritéria a jejich procentní váhu. V případě koncesních

smluv

připadají

v úvahu

vedle

finanční

výše

protiplnění

poskytovaného

koncesionáři (doporučuje se uvažovat výše úhrady od konečných uživatelů i přímý poplatek od zadavatele) další dílčí kritéria, jako je např. kvalita, technická úroveň, funkční vlastnosti, provozní náklady, záruční servis, dodací lhůty, lhůta pro dokončení apod. – tj. kvantitativní nebo

kvalitativní

charakter

kritéria

stanovený

k předmětu

koncese.

Při

hodnocení

výše

poskytovaného protiplnění koncesionáři by měl zadavatel vzít v úvahu jak výši plateb, kterou dodavatel v nabídce požaduje přímo od něj, tak i výši úhrad, které bude požadovat od koncových uživatelů. Je možné, že v případě, kdy by koncesionář požadoval nízké platby od zadavatele a pro zadavatele by tak byla nabídka „nejlevnější“, bude koncesionář požadovat o mnoho vyšší úhrady po uživatelích, což nemusí být optimální ekonomické řešení. Hodnotícím kritériem nesmí být údaje, které se vztahují přímo k osobě dodavatele (např. reference, finanční síla, technická kvalifikace, kompetence pracovníků apod.). Všichni dodavatelé již prošli kvalifikací a jsou tedy kvalifikovaní podat nabídku. 70



Otázka 55: Jak probíhá hodnocení nabídek?

Hodnocení nabídek probíhá pouze podle těch kritérií, která jsou stanovena v oznámení o zahájení koncesního řízení nebo výzvě k podání nabídek následující po koncesním dialogu a případně rozpracované v koncesní dokumentaci. Každé dílčí hodnotící kritérium má svoji přesnou procentuální váhu, která může být u jednotlivých kritérií shodná. Zákon o veřejných zakázkách připouští, aby v případech, kdy zadavatel není objektivně schopen stanovit procentuální váhu jednotlivých kritérií, uvedl dílčí hodnotící kritéria v sestupném pořadí podle jejich významu, který jim přisuzuje. Tento postup však z důvodu možných budoucích komplikací a možného snížení transparentnosti není vhodné doporučovat. Hodnocení nabídek musí probíhat transparentně a nediskriminačně. Hodnotící komise musí dodržet způsob hodnocení nabídek určený zadavatelem, který spočívá ve vyhodnocení nabídky podle všech dílčích hodnotících kritérií v závislosti na jejich procentuálních vahách.

Každé

dílčí

hodnotící

kritérium

musí

být

vyhodnoceno

samostatně

podle

předem

stanoveného postupu. Dále se stanoví pořadí u jednotlivých dílčích kritérií a u celkového pořadí. U nečíselného kritéria musí být zdůvodnění řádně odůvodněno. Žádné další pomocné kritérium nesmí být bráno do úvahy, ani kdyby šlo o výhodné obchodní podmínky nad rámec uveřejněných kritérií (neporušit princip rovného zacházení). Pokud zadavatel obdrží pouze 1 nabídku, nehodnotí ji.

Doporučení pro zadavatele: Dle mezinárodní praxe se doporučuje porovnání vítězné nabídky s Komparátorem veřejného sektoru (PSC). Toto porovnání může probíhat průběžně, například už během koncesního dialogu.

Otázka 56: Co udělá zadavatel, zjistí-li, že hodnotící komise pochybila? Nerespektovala-li hodnotící komise způsob hodnocení nabídek určený zadavatelem a porušila postup stanovený podmínkami a příslušným zákonem, musí zadavatel rozhodnout o novém posouzení a hodnocení nabídek (neudělá-li to, vystavuje se postihu). Zadavatel buď (i) ustanoví novou hodnotící komisi nebo (ii) provede nové hodnocení sám. K původní zprávě o posouzení a hodnocení nabídek připojí zadavatel své důvody pro nové posouzení a hodnocení nabídek a vypracuje se zpráva nová.

Otázka 57: Jakou zprávu vypracuje hodnotící komise?

Hodnotící komise pořídí písemnou zprávu o posouzení a hodnocení nabídek, která musí obsahovat složení komise, seznam posouzených nabídek, seznam vyřazených nabídek s důvody jejich vyřazení, popis způsobu hodnocení nevyřazených nabídek s odůvodněním, výsledek hodnocení nabídek v dílčích kritériích s jejich odůvodněním a výsledek celkového hodnocení s jeho odůvodněním (§ 80 odst. 1 ZVZ). Zprávu podepisují všichni přítomní členové hodnotící komise, kteří se účastnili jednání, na němž proběhlo hodnocení. Hodnotící komise po ukončení své činnosti bezodkladně předá zprávu o posouzení a hodnocení nabídek, všechny nabídky, které dostala od zadavatele a další dokumenty (protokoly z jednání, prohlášení o mlčenlivosti a nepodjatosti, atd.) související s její činností zadavateli. Hodnocení dodavatelé mají právo u zadavatele do uzavření koncesní smlouvy nahlížet do zprávy a pořizovat z ní výpisy či opisy.

71


Krok 9: Výběr koncesionáře

Krok 9: Výběr koncesionáře Činnosti

§ Oznámení o výběru koncesionáře (§ 12) § Případné námitky (§ 12) § Stanovisko Ministerstva financí ČR pro územně samosprávné celky (ÚSC) (§ 30) § Schválení koncesní smlouvy (§ 23)



Koncesní dialog

§ 7 odst 5. a)




Výběr koncesionáře a uzavření koncesní smlouvy upravují § 12 a § 13 s tím, že § 12 v odst. 4 a 5 odkazuje pro podání námitek a uzavření koncesní smlouvy na ustanovení zákona o veřejných zakázkách. Na uzavírání významných koncesních smluv a smluv uzavíraných územně samosprávnými celky se rovněž budou vztahovat § 23 a § 30.

Otázka 58: Kdo rozhoduje o výběru vítězného dodavatele? Na základě výsledků koncesního řízení zadavatel resp. osoba oprávněna jednat jménem zadavatele či za zadavatele, vybere pro uzavření koncesní smlouvy dodavatele, jehož nabídka byla vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější (§ 12, odst. 1). Pokud byly podané nabídky hodnoceny hodnotící komisí, zadavatel učiní své rozhodnutí na základě jejího doporučení. V případě, že zadavatel rozhodne jinak než hodnotící komise, musí v oznámení o výběru koncesionáře uvést věcné a podrobné zdůvodnění, proč nerespektoval doporučení hodnotící komise. Nerespektování hodnocení komise by mělo přicházet v úvahu, pouze pokud hodnocení bylo nesprávné po věcné stránce. V případě, že komise porušila postup stanovený zákonem, zadavatel by měl zajistit nové posouzení a hodnocení nabídek (§ 79 odst. 5 ZVZ). Zadavatel vždy musí postupovat transparentním způsobem.

72



Otázka 59: Jakou formou bude zadavatel informovat dodavatele o výběru vítězného dodavatele?

Zadavatel informuje všechny dodavatele, jejichž nabídky hodnotil o výběru vítězného dodavatele (koncesionáře) pomocí písemného oznámení (§ 12, odst. 2). Toto oznámení zadavatel musí odeslat nejpozději do 5 kalendářních (nikoli pracovních) dnů ode dne výběru koncesionáře.

Otázka 60: Co musí obsahovat oznámení o výběru koncesionáře? Oznámení o výběru koncesionáře (§ 12, odst. 3) musí obsahovat:

§ identifikační údaje dodavatelů, kteří nebyli vyloučeni z účasti v koncesním řízení (tzn. zejména název, sídlo, právní forma, identifikační číslo),

§ výsledek hodnocení nabídek, z něhož bude zřejmé pořadí nabídek a údaje, které byly předmětem hodnocení společně s hodnocením nabídek v rámci jednotlivých kritérií,

§ odůvodnění výběru koncesionáře, pokud zadavatel vybral koncesionáře v rozporu s doporučením hodnotící komise a rovněž i zdůvodnění v případě, že bylo změněno pořadí dodavatelů i na druhém a třetím místě.

Otázka 61: Jak probíhá podání námitek?

V koncesním řízení se dle § 12, odst. 4 pro podání námitek:

§ proti rozhodnutí zadavatele o výběru koncesionáře a § proti rozhodnutí o vyloučení z účasti v koncesním řízení použijí příslušná ustanovení zákona o veřejných zakázkách tzn. § 110 a § 111 ZVZ. Tato ustanovení jsou detailně vyložená v již zmiňované Metodice ZVZ, proto zde budou zmíněny pouze hlavní principy. Účelem podání námitky je umožnit dodavateli domáhat se nápravy domnělého porušení zákona ze strany zadavatele, aniž by byl do rozhodovacího procesu zapojen Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt.Jaroše, 1926/7, 604 55 BRNO (dále též ÚOHS). Až v případě, že zadavatel řádně podané námitce nevyhoví, může dodavatel požádat o přezkoumání úkonů zadavatele ÚOHS. Námitky může podat kterýkoli dodavatel, který má nebo měl zájem na získání koncesní smlouvy a kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozí nebo vznikla újma na jeho právech (dále též stěžovatel). Přestože koncesní zákon zmiňuje výlučně pouze dva druhy námitek: (i) podání námitek proti rozhodnutí zadavatele o výběru koncesionáře a (ii) podání námitek proti rozhodnutí o vyloučení z účasti v koncesním řízení, lze dovodit, že stěžovatel může podat odůvodněnou písemnou námitku proti jakémukoliv úkonu, který byl učiněn v rámci koncesního řízení (např. námitka, že dle názoru dodavatele byly diskriminačním způsobem vymezeny zadávací podmínky).

73



Otázka 62: V jaké lhůtě může dodavatel (stěžovatel) podat námitky?

Písemné námitky proti rozhodnutí o výběru koncesionáře a proti rozhodnutí o vyloučení z účasti v koncesním řízení musí stěžovatel doručit (nestačí dát k poštovní přepravě) zadavateli do 15ti dnů ode dne doručení rozhodnutí oznámení o výběru koncesionáře nebo rozhodnutí o vyloučení v koncesním řízení. 15ti denní lhůta začíná běžet následujícím dnem po doručení tohoto oznámení (rozhodnutí) a v případě, že lhůta vyprší v sobotu, neděli či svátek, je posledním dnem této lhůty nejbližší následující pracovní den. Pro ostatní námitky rovněž platí, že stěžovatel musí tyto námitky doručit zadavateli do 15ti dnů, nicméně od doby, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozví. Nejpozději však do doby uzavření koncesní smlouvy. Před uplynutím lhůty pro podání námitek proti rozhodnutí zadavatele o výběru koncesionáře a proti rozhodnutí o vyloučení z účasti v koncesním řízení zadavatel nesmí uzavřít koncesní smlouvu. V případě, že jsou tyto námitky během lhůty podány, nesmí zadavatel uzavřít smlouvu či zrušit koncesní řízení až do doručení rozhodnutí o námitkách.

Otázka 63: Jaké náležitosti musí obsahovat námitka? Námitka musí obsahovat zákonné náležitosti dle § 110 odst. 6 ZVZ jinak je zadavatel odmítne a nebude se jimi zabývat. Stěžovatel musí uvést v námitkách proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky nebo proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení z účasti v koncesním řízení:

§ své identifikační údaje, § proti kterému úkonu zadavatele směřují, § popis domnělého porušení zákona zadavatelem uvedenými úkony (v čem je spatřováno porušení zákona),

§ jaká újma stěžovateli v důsledku domnělého porušení hrozí nebo vznikla, § a čeho se stěžovatel domáhá. U ostatních námitek musí stěžovatel ještě uvést:

§ závazně okamžik, kdy se o domnělém porušení zákona dozvěděl (jde o okamžik, kdy začíná běžet lhůta 15ti dnů pro podání námitek – subjektivní začátek lhůty). Námitky musí být podány včas a v písemné podobě. Podání řádných námitek je podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele ÚOHSem ve ste jné věci. Pokud zadavatel námitky odmítne, musí o této skutečnosti bezodkladně písemně uvědomit stěžovatele společně s důvody takového odmítnutí námitek.

Otázka 64: Může se dodavatel vzdát svého práva na podání námitek?

Dodavatel se může písemně vzdát práva na podání námitek proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky nebo proti rozhodnutí zadavatele o jeho vyloučení z účasti v koncesním řízení. Nicméně může se jich vzdát až po vzniku práva podat námitky (nikoli předem). V případě, že se dodavatele vzdal práva, má se zato, že lhůta pro podání námitek tomuto dodavateli již uplynula (§ 110 odst. 7 ZVZ).

74



Otázka 65: Jaký je postup zadavatele při přezkoumání námitek?

Zadavatel přezkoumá pouze řádně podané námitky (včas, písemně a obsahující veškeré náležitosti) a je povinen ve lhůtě do 10 kalendářních dnů ode dne jejich doručení odeslat (nikoli doručit) stěžovateli písemné rozhodnutí s odůvodněním (§ 111 odst. 1 ZVZ). V případě, že zadavatel vyhoví námitkám a shledá, že některým svým úkonem porušil zákon, stanoví způsob provedení nápravy. Náprava by měla být provedena takovým způsobem, kterým koncesní řízení vrátí do stavu v okamžiku provedení vadného úkonu (zadavatel napraví vadný úkon). V opačném případě, kdy zadavatel námitkám nevyhoví, zašle stěžovateli společně s odůvodněním svého rozhodnutí i poučení o jeho možnosti podat návrh na přezkum úkonů zadavatele u ÚOHS. Pokud zadavatel nerozhodne ve stanovené lhůtě (tzn. 10 kalendářních dnů), má se za to, že námitkám nevyhověl. O podaných námitkách a o rozhodnutí o nich společně s odůvodněním je zadavatel povinen bezodkladně písemně informovat všechny dodavatele. Pokud zadavatel námitkám nevyhověl (nevyřídil je), lze podat návrh na zahájení řízení o přezkoumání ÚOHS nejpozději do 25 kalendářních dnů ode dne odeslání námitek stěžovatelem. V případě, že stěžovatel této možnosti využije, pak zadavatel nesmí uzavřít koncesní smlouvu, či zrušit koncesní řízení ve lhůtě 45 dnů od doručení námitek zadavateli. Pokud byly námitky podány pozdě, či je stěžovatel vzal zpět, zadavatel o nich nerozhoduje a oznámí písemně tuto skutečnost stěžovateli. Vezme-li stěžovatel námitky zpět či podal-li je pozdě, není oprávněn podat ve stejné věci návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u ÚOHS.

Otázka 66: Může zadavatel sám opravit své jednání v průběhu koncesního řízení aniž obdrží námitky? Pokud v průběhu koncesního řízení zadavatel zjistil, že některým úkonem porušil zákon, může přijmout opatření k nápravě svého úkonu i přesto, že neobdrží žádné námitky. O svém kroku by měl rovněž písemně informovat dodavatele (§ 111 odst. 6 ZVZ). Níže uvedené schéma zjednodušeně shrnuje výše uvedený postup zadavatele po provedení konečného hodnocení nabídek. Schéma č. 11: Postup zadavatele po hodnocení nabídek

Výběr vítězného

Lhůta

Zaslání oznámení o

Doručení oznámení

koncesionáře

5 dní

výběru koncesionáře

dodavatelům

Lhůta pro podání námitek 15 dnů Vyhoví

Náprava vadného

námitce

úkonu

Přezkoumání

Lhůta

Odeslání písemného

podaných námitek

10 dní

rozhodnutí stěžovateli Nevyhoví námitce

75

Možnost přezkumu úkonu



Otázka 67: Jaká je povinnost územního samosprávného celku (ÚSC) před podpisem smlouvy?

Podle § 30 podléhají všechny koncesní smlouvy zadávané na úrovni územních samosprávných celků (včetně smluv podle § 1, odst. 2 KZ – tzn. platnost i pro kvazikoncese) tzv. rozpočtovému dozoru Ministerstva financí. Rozpočtový dozor má formu povinného, avšak nezávazného, předchozího stanoviska Ministerstva financí k návrhu koncesní smlouvy. Pokud územní samosprávný celek uzavře koncesní smlouvu v rozporu se stanoviskem Ministerstva financí, nemá to na její platnost vliv. Pokud si však stanovisko vůbec nevyžádá, bude koncesní smlouva neplatná. Územní samosprávné celky mají ústavou zaručenou samostatnost. Stát může do jejich samostatnosti zasahovat pouze tehdy, vyžaduje-li to ochrana zákona a způsobem, který stanoví zákon. Ministerstvo financí proto nebude při posuzování koncesních smluv uzavíraných územními samosprávnými celky podle § 30 nijak zkoumat účelnost vynakládaných prostředků ani žádné jiné parametry navržené smlouvy. Výjimkou bude pouze zkoumání dopadu, jaký může mít uzavření smlouvy na schopnost územního samosprávného celku plnit své budoucí závazky, a dopadu na výši celkového veřejného dluhu České republiky v okamžiku schvalování smlouvy a trendu růstu tohoto dluhu. Sledování těchto parametrů je odůvodněno tím, že:

§ celkové závazky zadavatelů z koncesních smluv mohou být v případě nedostatečného přenosu rizik na koncesionáře započítány do celkového veřejného dluhu České republiky;

§ kontrola

výše

veřejného

dluhu

České

republiky

je

důležitá

z důvodu

plnění

maastrichtských kritérií konvergence, zejména kritéria, že veřejný dluh nesmí přesáhnout 60% HDP; a

§ byť Česká republika nepřijímá žádnou výslovnou ani faktickou záruku za hospodaření územních samosprávných celků, Ministerstvo financí si uvědomuje, že v případě insolvence územního samosprávného celku neexistuje žádný zákonný způsob, jakým vypořádat jeho závazky, které není schopen plnit. Tím hrozí omezení základních funkcí územního samosprávného celku v důsledku exekuce jeho klíčového majetku. Třebaže je i v takovém případě hospodaření příslušného územního samosprávného celku primárně jeho záležitostí, jeho insolvence může mít negativní dopad na ostatní územní samosprávné celky a na Českou republiku jako celek.

Otázka 68: Musí být koncesní smlouva schválena? Ano, v případě, že se jedná o významnou koncesní smlouvu nebo kvazikoncesi musí být tato smlouva schválena odpovědným subjektem dle § 23 (vláda ČR, zastupitelstvo kraje, obce apod.). Právní účinky koncesní smlouvy nastávají jejím schválením. Otázka 69: Jaké koncesní smlouvy musí být schvalovány a kým?

Dle § 23 musí být schváleny následující smlouvy: Významné koncesní smlouvy na úrovni státu Koncesní

smlouvy

uzavírané

státem

(jednotlivými

organizačními

složkami

státu,

státními

příspěvkovými organizacemi a dalšími osobami podle § 2, odst. 1) písm. d), u nichž předpokládaný příjem koncesionáře činí 500 miliónů Kč a více, schvaluje podle KZ vláda. Jakékoliv změny koncesní smlouvy, které z působí změnu předpokládaného příjmu koncesionáře převyšující 20%, rovněž podléhají schválení vládou.

76



Příklad Ministerstvo dopravy chce uzavřít s privátním partnerem koncesní smlouvu na výstavbu a provozování dálničního úseku s předpokládaným příjmem koncesionáře nad 500 mil. Kč. Tento projekt musí být schválen vládou. Významné koncesní smlouvy na úrovni územních samosprávných celků Subjektem, který schvaluje koncesní smlouvy uzavírané příslušným územním samosprávným celkem (či příspěvkovou organizací, u níž plní funkci zřizovatele, nebo jinou právnickou osobou podle § 2, odst. 1, písm. d), je u

významných koncesních smluv zastupitelstvo. Na úrovni územních

samosprávných celků je koncesní smlouva považována za „významnou“, pokud předpokládaný příjem koncesionáře dosáhne: 1) na úrovni krajů a hlavního města Prahy 250 miliónů Kč; Příklad Krajská nemocnice chce uzavřít koncesní smlouvu na výstavbu a provoz pavilonu – Centrum asistované reprodukce s předpokládaným příjmem koncesionáře nad 250 mil. Kč. Tento projekt musí být schválen zastupitelstvem kraje.

2) na úrovni obcí nad 100.000 obyvatel 200 miliónů Kč; Příklad Město Brno chce uzavřít smlouvu na rekonstrukci a následný provoz fotbalového stadionu Za Lužánkami s předpokládaným příjmem koncesionáře nad 200 mil. Kč. Tento projekt musí být schválen zastupitelstvem obce.

3) na úrovni obcí nad 25.000 a do 100.000 obyvatel 100 miliónů Kč; a Příklad Město Frýdek Místek chce uzavřít koncesní smlouvu na výstavbu a následný provoz hospice s předpokládaným příjmem koncesionáře nad 100 mil. Kč. Tento projekt musí být schválen zastupitelstvem obce. 4) na úrovni obcí do 25.000 obyvatel 50 miliónů Kč. Příklad Obec Dolní Lhota má záměr vybudovat aquapark s parkovištěm s předpokládaným příjmem koncesionáře nad 50 mil. Kč. Tento projekt musí být schválen zastupitelstvem obce.

Ostatní smlouvy na úrovni územních samosprávných celků Pro menší smlouvy, které nesplňují kvalifikační znaky „významnosti“ podle KZ, sice koncesní zákon nestanoví požadavek vypracování „koncesního projektu“ a dvoufázového schválení zastupitelstvem (tj. po zpracování „koncesního projektu“ a před uzavřením koncesní smlouvy), nicméně:

§ podle některých právních názorů mohou být koncesní smlouvy i tak chápány jako přijetí úvěru či půjčky, a jako takové by vyžadovaly schválení zastupitelstvem podle zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (konkrétně § 85, písm. j)) a podle zákona č. 129/2000 Sb., o krajích (konkrétně § 36, odst. 1) písm. i)); a

77



§ vzhledem k objemu finančních závazků vyplývajících z koncesních smluv a jejich možným dopadům na hospodaření a zájmy územních samosprávných celků, ve srovnání s řádově menšími finančními objemy mnohem méně významných záležitostí, které jsou jinak vyhrazeny ke schválení zastupitelstvům, bude ve většině případů vhodné předložit zastupitelstvu ke schválení alespoň konečný návrh koncesní smlouvy.

Proto se zadavatelům na úrovni územních samosprávných celků doporučuje, aby i takové koncesní smlouvy, které se nekvalifikují jako „významné“ podle KZ, předkládali ke schválení zastupitelstvům.

Kvazikoncesní smlouvy Lze říci, že u všech kvazikoncesí bude muset být vypracován a schválen koncesní projekt a následně schválena i koncesní smlouva dle § 23.

Příklad Ministerstvo spravedlnosti prostřednictvím PPP požaduje výstavbu a zajištění provozu soudního paláce (kvazikoncese). Tuto smlouvu musí schválit vláda. Kraj prostřednictvím PPP požaduje realizaci rekonstrukce základních škol a jejich správu (kvazikoncese). Tuto smlouvu musí schválit zastupitelstvo kraje.

78


Krok 10: Uzavření koncesní smlouvy

Krok 10: Uzavření koncesní smlouvy § Vznik účelové společnosti SPV (§ 13)

Činnosti

§ Podpis koncesní smlouvy (§ 12) § Rejstřík koncesních smluv vedený Ministerstvem pro místní rozvoj (§ 32)



Koncesní dialog

§ 7 odst 5. a)




Otázka 70: Jaký je právní režim koncesní smlouvy?

Právní

režim

koncesní

smlouvy

představuje

soukromoprávní

smlouvu,

která

je

obchodním

závazkovým vztahem ve smyslu § 261 obchodního zákoníku (§ 16 odst. 6). Nejedná se tedy o jednostranný vrchnostenský akt, ale o dvoustrannou smlouvu, která je projevem vůle jejích stran.

Otázka 71: Co je to koncesní smlouva?

Odpověď na tento dotaz je částečně zpracována v Otázce 9. KZ zavedl pojem „koncesní smlouva“ (§ 16) formálně i do českého právního řádu. Koncesní zákon stanoví, co musí koncesní smlouva obsahovat. Tyto „náležitosti“ je však pro praxi důležité rozdělit na tzv. pojmové znaky (§ 16 odst. 1 a 2), tj.

§ závazek koncesionáře poskytovat služby nebo i provést dílo (§ 16 odst. 1); § závazek zadavatele umožnit koncesionáři brát užitky z poskytování služeb nebo užívání díla, přičemž část zadavatelova plnění může být v penězích (§ 16 odst. 1); a

§ přenesení podstatné části rizik spojených s braním užitků na koncesionáře (§ 16 odst. 2). a dále na tzv. podstatné náležitosti (§ 16 odst. 3), tj.

§ stanovení důvodů, pro které může dojít k předčasnému ukončení smlouvy; § vymezení právních vztahů smluvních stran k majetku, který je určen k realizaci koncesní smlouvy; a 79



§ stanovení pravidel vypořádání vztahů k majetku.

Pokud nejsou u konkrétní smlouvy splněny typové znaky koncesní smlouvy podle koncesního zákona, není smlouva neplatná, nýbrž pouze není „koncesní smlouvou“ podle § 16 koncesního zákona. Naproti tomu, pokud typové znaky splněny jsou, avšak nebyly by splněny podstatné náležitosti, byla by smlouva absolutně neplatná.

Příklad koncesní smlouvy (výstavba parkovacího domu):

§ ve smlouvě je zakotven závazek koncesionáře postavit a provozovat parkovací dům, § zadavatel (například municipalita) umožní koncesionáři brát užitky (vybírat parkovné) po dobu trvání koncesní smlouvy (§ 16 odst. 1),

§ na koncesionáře jsou převedena rizika spojená s vybíráním parkovného (riziko poptávky) (§ 16 odst. 2),

§ důvod pro ukončení smlouvy jsou selhání na straně zadavatele (např. nezajištění pozemku k výstavbě parkoviště) nebo selhání na straně koncesionáře (např. selhávání v poskytování služeb – tj. např. nelze parkovat). Současně jsou v koncesní smlouvě řešeny i vzájemné kompenzace (§ 16 odst. 3 písm. a)),

§ co se týče vzájemných vztahů k majetku, tak v našem případě bude parkovací dům v majetku koncesionáře a následně (tj. po ukončení koncese) bude převeden zpět na municipalitu (§ 16 odst. 3 písm. b)),

§ smlouva je uzavřena na dobu určitou, tj. 25 let (§ 16 odst. 4), § smlouva byla vyhotovena v písemné podobě s podpisy obou smluvních stran na téže listině (§ 16 odst. 5),

§ ustanovení, která nebyla upravena koncesním zákonem, se dále řídí obchodním zákoníkem (§ 16 odst. 6).

Výše uvedené body tohoto příkladu jsou dále rozvedeny v následujících otázkách.

Otázka 72: Co znamená závazek koncesionáře poskytovat služby nebo provést dílo?

Tento závazek znamená, že koncesionář musí danou službu poskytovat v předem definované kvalitě a rozsahu, s tím, že parametry poskytované služby jsou v daných časových periodách průběžně kontrolovány. Obdobně v případě rozšířeného závazku koncesionáře (ke službě přichází i realizace díla) má koncesionář povinnost nejen zajišťovat danou službu, ale i vybudovat, popř. rekonstruovat určitou stavbu (infrastrukturu) pro realizaci dané služby. Realizace tohoto díla může být (ale nemusí) hrazena z prostředků koncesionáře.

80



Příklad závazku koncesionáře poskytovat službu (kongresové a kulturní centrum)

§ Koncesionář provozuje kongresové a kulturní centrum (vystavěné a vlastněné municipalitou) s tím, že riziko poptávky je přeneseno na koncesionáře, ale koncesionář má na druhou stranu povinnost poskytovat v rámci tohoto kongresového centra nějakou veřejnou službu (např. vyhrazené prostory pro informační středisko, městské divadlo apod.) Příklad závazku koncesionáře poskytovat danou službu a provést dílo

§ výstavba aquaparku, kde zadavatel definoval rozměr vodní plochy, počet atrakcí. Koncesionář měl povinnost splnit požadavky zadavatele (z hlediska technického a objemového zadání) a současně měl jasně definovanou dostupnost dané služby (např. počet dní, kdy byl aquapark přístupný veřejnosti). Předmět plnění (poskytování služeb nebo provedení díla) musí být definován co nejpregnantněji. To znamená, že musí být zcela jasně definované jaká služba, v jakém rozsahu a v jaké kvalitě bude poskytována, popřípadě jaké musí dílo splňovat technické parametry. Ve smlouvě stanovené výstupy by měly splňovat v zahraniční praxi často uplatňovanou podmínku SMART („specific, measurable, agreed, realistic and timely“), tzn měly by být jasně specifikované, měřitelné, opodstatněné, realistické a aktuální). Jejich plnění, či neplnění musí být možné kvantifikovat ve vztahu k nastaveným výkonovým kritériím.

Otázka 73: Kdo stanovuje parametry pro danou službu nebo dílo?

Je třeba zdůraznit, že parametry pro danou službu, resp. dílo si stanovuje veřejný zadavatel, ale její parametry mohou být redefinovány např. na základě výsledků koncesního dialogu.

Příklad: stanovení kapacity nemocnice Nemocnice bude mít kapacitu 320 pacientů (nikoli nemocnice bude mít 6 pater a na každém patře 32 pokojů pro pacienty) Příklad: stanovení technických parametrů (věznice) Požadavek zadavatele byl vybudování věznice pro 1000 vězňů, s min. plochou na jednoho vězně v cele 6 m2, s následným požadavkem jednotlivých cel je již na koncesionáři)

zajištění

stravování

(dispoziční

řešení

umístění

Otázka 74: Kdo odpovídá (směrem k uživatelům) za poskytování služby a škodu způsobenou koncesionářem při poskytování této služby? Poskytnutím oprávnění koncesionáři k zajišťování veřejné služby se zadavatel nezbavuje své veřejnoprávní odpovědnosti za poskytování veřejné služby či zajištění infrastruktury. Z definice § 19 odst. 3 jasně vyplývá, že v tomto případě bude odpovědnost za škody způsobené koncesionářem na zadavateli. Veřejný zadavatel se tak ani prostřednictvím uzavřené koncesní smlouvy (pověření koncesionáře) nemůže vzdát své povinnosti zajištění poskytování služby. Ustanovení § 19 odst. 3 se vztahuje rovněž na kvazikoncese.

81



Příklad Veřejný zadavatel (ÚSC, ministerstvo zdravotnictví) má smlouvu s koncesionářem na zajištění provozu nemocnice. V případě, že by tato služba (nemocniční péče) nebyla dostupná, byť i z důvodu selhání koncesionáře, veřejnoprávní odpovědnost za poskytování této služby zůstává nadále na veřejném zadavateli.

Otázka 75: Jak je řešeno vybírání úhrad od uživatelů? V případě koncese bude, v souladu s § 18, vybírání poplatků (zejména od koncových uživatelů) probíhat prostřednictvím úhrad za poskytovanou službu. Zadavatel může umožnit koncesionáři vybírání takových poplatků jen v případě, že sám má právo takové poplatky vybírat. Převod oprávnění brát užitky od koncových uživatelů vlastně představuje stěžejní moment koncesního zákona. Ustanovení § 18 se vztahuje i na kvazikoncese.

Příklad: Výběru poplatků od koncových uživatelů Obec uzavřela koncesní smlouvu s koncesionářem na provozování lanovky. Koncesionář může díky postoupení práva vybírat vstupné na lanovku zpoplatňovat koncové uživatele (cestující lanovkou), ale již nemůže od cestujících vybírat poplatek stanovený zákonem za vstup do národního parku, kam lanovka vede.

Otázka 76: Jak jsou přenášena rizika ze zadavatele na koncesionáře?

Přenos rizik je základním znakem PPP projektů. V praxi jsou rozlišována rizika spojená s braním užitků (z poskytování služeb nebo z využívání díla) – zejména riziko poptávky a rizika ostatní (např. kreditní riziko, stavební riziko apod.) Především pak přenos rizik spojených s braním užitků je pojmovým (podstatným) znakem koncesní smlouvy. Někdy u PPP projektů panuje mylná představa, že všechna rizika musejí být přenesena z veřejného zadavatele na koncesionáře. Takový postup by byl nejen neekonomický (značně by prodražil celý projekt), ale v konečném důsledku by mohl vést i k samotné nerealizovatelnosti projektu (např. financující banky by nebyly ochotny taková rizika podstoupit). Obecně platí pravidlo, že rizika jsou alokována na toho, kdo je umí lépe řídit a ošetřit. Příklad: alokace rizik u výstavby a zajištění provozu multifunkční haly na pozemku města

§ riziko poptávky plně převedeno na koncesionáře, § stavební riziko převedeno na koncesionáře, § riziko vydání územního rozhodnutí v daném termínu zůstává na veřejném zadavateli, § dodržení

harmonogramu

(od

vydání

územního

rozhodnutí)

–

alokováno

na

koncesionáře.

82



Otázka 77: Jaké jsou podstatné náležitosti koncesní smlouvy?

Jak již bylo uvedeno výše, jedná se dle § 16 odst. 3 zejména o: •

stanovení důvodů, pro které může dojít k předčasnému ukončení smlouvy;

•

vymezení právních vztahů stran k majetku, který je určen k realizaci koncesní smlouvy;

•

stanovení pravidel vypořádání vztahů k majetku.

Příklad předčasného ukončení smlouvy

§ dobrovolné ukončení zadavatelem, § ukončení koncesionářem pro selhání zadavatele (např. z důvodu nepřipravení stavebního pozemku a tím neumožnění výstavby),

§ ukončení zadavatele pro selhání koncesionáře (např. služba není, resp. nezačala být poskytována po delší období, než připouštěla smlouva),

§ ukončení zadavatele pro korupci a nepoctivost, § ukončení kteroukoliv ze stran z důvodu události vyšší moci.

Co se týče vymezení právních vztahů stran k majetku, který je určen k realizaci smlouvy, je třeba uvést, že KZ neřeší otázku, kdo bude, resp. musí být vlastníkem majetku, jehož se týká koncesní smlouva. To znamená, že zcela ponechává na uvážení, resp. dohodě, která ze smluvních stran bude majetek vlastnit. Nicméně je třeba uvést, že zejména pro případ, kdy je zadavatelem Česká republika, musí se při nakládání s majetkem řídit příslušnými ustanoveními zákona č. 219/2000 Sb. o majetku ČR a jejím vystupování v právních vztazích. Také s ohledem na stávající znění zákona č. 182/2006 Sb., o úpadku a způsobech jeho řešení (insolvenční zákon) je většinou lépe ponechat majetek na straně veřejného zadavatele Obecně lze říci, že koncesionáři lze po dobu koncese přenechat majetek:

§ pokud je to pro veřejný sektor výrazně výhodnější (bude vyšší hodnota za peníze), § a současně pokud v případě insolvence koncesionáře bude možné dané aktivum přiměřeně nahradit nebo se místo něj po určitou dobu obejít.

Příklady možných variant vlastnění majetku

§ veškerá aktiva v majetku zadavatele (dálnice, železniční trať, vodovodní infrastruktura), § veškerá aktiva v majetku koncesionáře (sportovní hala, parkovací dům, parkoviště apod.),

§ nemovitost v majetku zadavatele a movitý majetek ve vlastnictví koncesionáře (soudní, budova a její vybavení, nemocnice a její vybavení).

§ nemovitost (pozemek) ve vlastnictví zadavatele a stavba ve vlastnictví koncesionáře.

Koncesní smlouvy mají dlouhodobý charakter, a jak již bylo výše uvedeno, nelze v době trvání koncesní smlouvy vyloučit její předčasné ukončení. Z tohoto důvodu jsou v každé koncesní smlouvě stanovená pravidla vypořádání vztahu k majetku. V zásadě se jedná o to, co se s majetkem stane (na koho bude přecházet) a jaké budou případné vzájemné kompenzace.

83



Ustanovení § 16 odst. 3 se vztahuje i na kvazikoncese.

Otázka 78: Může být uzavřena smlouva na dobu neurčitou?

Ne. KZ jasně definuje podmínku „dočasnosti“ koncesní smlouvy, tzn. uzavření smlouvy na dobu určitou (§ 16 odst. 4). Nejčastěji se můžeme setkat s délkou koncesní smlouvy mezi 15 – 25 lety. Teoreticky lze uvažovat i o době delší. Na druhou stranu u extrémní délky koncese (např. 100 a více let) je otázkou „určitost“ a „dočasnost“ této smlouvy. V souvislosti s délkou trvání koncesních smluv se můžeme setkat i s eventuálními právy opce na jejich prodloužení. Ustanovení § 16 odst. 4 se vztahuje i na kvazikoncese.

Příklady smluv na dobu určitou a na dobu neurčitou

§ Smlouva na dobu určitou – např. koncese na zřízení a provoz elektronického mýta na 25 let s právem opce na dalších 10 let,

§ Smlouva na dobu neurčitou – např. výstavba mostu a právo výběru mýta po dobu neurčitou (v tomto případě se nebude jednat o koncesní smlouvu),

§ Otázkou zůstávají „dlouhodobé“ smlouvy. Např. je asi diskutabilní, zda koncese na Eurotunel mezi Francíí a Velkou Británií v délce 999 let nese v sobě ještě znaky smlouvy na dobu určitou.

Otázka 79: Může být smlouva uzavřena jinou, než písemnou formou?

Nikoliv. Koncesní zákon explicitně uvádí povinnost uzavírat koncesní smlouvy písemnou formou (§ 16 odst. 5). Jiná forma je tudíž zakázána. S ohledem na již avizovanou složitost koncesních smluv, jejich délku trvání a rozsah jednotlivých ustanovení si např. nelze představit uzavření koncesní smlouvy ústně nebo konkludentně. Ustanovení § 16 odst. 5 se vztahuje i na kvazikoncese.

Otázka 80: Může zadavatel uzavřít koncesní smlouvu, jejíž budoucí plnění přesahuje rozpočet zadavatele platný v okamžiku uzavření smlouvy? Ano, § 19 odst. 1 dává zadavateli tuto možnost zejména s ohledem na dlouhodobost jednotlivých koncesních smluv. Z hlediska fiskální bezpečnosti je proto ve změnovém zákoně č. 140/2006 Sb. ke koncesnímu zákonu stanovena povinnost monitorovat přehled závazků vyplývajících z koncesních smluv a sledovat dopady po celou dobu trvání závazku. Ustanovení § 19 odst. 1 se vztahuje i na kvazikoncese.

84



Otázka 81: Musí vést koncesionář k předmětu koncesní smlouvy oddělené účetnictví?

Ano. Dle § 19 odst. 2 koncesionář musí mít v účetní závěrce a výsledovce oddělené členění položek k předmětu koncesní smlouvy od ostatních položek své činnosti. Ustanovení § 19 odst. 2 se vtahuje i na kvazikoncese.

Otázka 82: Jaká je geneze koncesní smlouvy? Na přiloženém schématu je znázorněn průběh přípravy koncesní smlouvy v rámci koncesního řízení.

85



Schéma č. 12: Průběh přípravy koncesní smlouvy


První návrh koncesní smlouvy (KS)


Distribuce návrhu KS v rámci koncesního dialogu

Připomínky a diskuze návrhu s dodavateli v rámci dialogu

Zapracování výsledku dialogu do KS

Krok 6: Podání a posouzení

Koncesní smlouva distribuovaná v rámci koncesní

nabídek

dokumentace pro podání nabídek


Jednání o určitých ustanoveních KS v podaných nabídkách


Finální podoba koncesní smlouvy


Vyžádání stanoviska k uzavření KS pro ÚSC

Schválení koncesní smlouvy

Krok 10: Uzavření KS

Podpis koncesní smlouvy

Platnost koncesní smlouvy

86



Otázka 83: Jaká je struktura koncesní smlouvy?

Pro zjednodušení je zde zobrazeno schéma, které zachycuje základní stavební bloky koncesní smlouvy. Schéma 13: Stavební bloky koncesní smlouvy

Platební mechanismus

Kvalita, penalizace Specifikace, nabídka, design Zaměstnanci Přechody na začátku a na konci

Úpravy cen

Předčasné ukončení

Trvání

Obecná a závěrečná ustanovení

Vnější události

Vlastnictví

V současné době je k dispozici „Vzorová koncesní smlouva“ spolu s „Manuálem“ k této smlouvě. Tato smlouva je poněkud nepřesně pojmenovaná, protože ve skutečnosti vlastně představuje vzor smlouvy pro kvazikoncese. Tato vzorová smlouva je určená pro projekty ubytovacích kapacit (školy, nemocnice, věznice, soudní areály), založených na poplatku za dostupnost. Vzorová koncesní smlouva pro koncesi zatím nebyla zpracována, nicméně v některých parametrech bude obdobná (kromě platebního mechanismu!) jako stávající Vzorová smlouva.

Otázka 84: Jaký je průběh uzavření koncesní smlouvy? Pro uzavření koncesní smlouvy se koncesní zákon v § 12 odst. 5 odkazuje na ustanovení zákona o veřejných zakázkách (tzn. § 82 ZVZ) a v řadě projektů se bude také uplatňovat § 13, který upravuje uzavření smlouvy ve zvláštním případě. Zadavatel uzavře koncesní smlouvu s vybraným dodavatelem, o kterém již informoval všechny hodnocené dodavatele pomocí písemného oznámení. Zadavatel však musí poskytnout prostor pro případné podání námitek. Koncesní smlouvu tak nemůže uzavřít dříve, než uplyne lhůta 15-ti kalendářních dnů pro podání námitek proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, a to až poslednímu z dodavatelů. Pokud běží ještě nějakému dodavateli lhůta proti podání námitek proti rozhodnutí zadavatele o jeho vyloučení, musí zadavatel rovněž vyčkat na uplynutí této lhůty. Lhůta, po kterou nemůže zadavatel uzavřít smlouvu se prodlužuje, pokud jsou řádně podány nějaké námitky, těmto námitkám není vyhověno a stěžovatel podá návrh na přezkoumání úkonů zadavatele u ÚOHS. Pokud žádný z dodavatelů nepodá námitku, musí zadavatel s vybraným dodavatelem uzavřít koncesní smlouvu do 15-ti kalendářních dnů po uplynutí lhůty pro podání námitek (§ 82 odst. 2 ZVZ). Nicméně dodržení této lhůty se u významných koncesních smluv, kvazikoncesí a smluv uzavíranými územně samosprávnými celky (dále též ÚSC) ukáže jako problematické.

87



Zadavatel v podobě ÚSC je povinen vyžádat si před podpisem smlouvy stanovisko Ministerstva financí (§ 30) a všichni zadavatelé jsou povinni nechat si schválit významné koncesní smlouvy příslušnými orgány (§ 23). Zadavatel a koncesionář podepisují koncesní smlouvu uvedenou v nabídce, případně návrh upravený vybraným dodavatelem v souladu s výsledky jednání. Zadavatel a jeho poradci by se měli ujistit, že všechny parametry nabídky vítězného dodavatele jsou řádně promítnuty do podmínek uzavírané smlouvy. Není možné podepsat smlouvu, která se odchyluje nabídky nebo od upravené nabídky o výsledky jednání s výjimkou technických změn (např. jmen podepisujících smlouvu, kontaktní osoby, telefonní spojení, atd.). Přestože to zákon jednoznačně nestanoví, měl by zaslat návrh smlouvy zadavatel dodavateli. Kdo podepíše tento návrh jako první, není podstatné. V případě, že vybraný dodavatel neposkytne zadavateli řádnou součinnost směřující k uzavření koncesní smlouvy ve lhůtě 15 kalendářních dnů pro uzavření smlouvy nebo ji odmítne uzavřít,

může

zadavatel uzavřít koncesní

smlouvu

s dodavatelem, který se umístil jako druhý v pořadí. Pokud ani tento dodavatel neposkytne řádnou součinnost k uzavření smlouvy nebo ji odmítne uzavřít, může zadavatel vyzvat k uzavření smlouvy třetího umístěného dodavatele. Není přípustné uzavřít smlouvu s dodavateli, kteří se umístili další v pořadí. Je-li vybraný dodavatel jedinou osobou, s kterou by mohla být uzavřena smlouva a dodavatel neposkytne zadavateli řádnou součinnost směřující k uzavření koncesní smlouvy ve lhůtě 15 kalendářních dnů nebo ji odmítne uzavřít, zadavatel musí koncesní řízení zrušit. Po uzavření koncesní smlouvy je zadavatel povinen písemně oznámit bez zbytečného odkladu informaci o uzavření koncesní smlouvy všem dodavatelům, s nimiž bylo možné uzavřít smlouvu (tj., kteří se umístili na prvních třech místech v pořadí).

Otázka 85: Jakou roli hraje při uzavírání koncesní smlouvy společnost Special Purpose Vehicle (SPV)?

Dle § 13 zadavatel může za určitých podmínek uzavřít koncesní smlouvu místo s vybraným dodavatelem s právnickou osobou, která se koncesního řízení neúčastnila. Jedná se o společnost účelově založenou pouze pro uvažovaný konkrétní projekt (tzv. společnost SPV, „special purpose vehicle“). Tato společnost se pak stává koncesionářem, který je smluvní protistranou zadavateli.16 Zadavatel může uzavřít smlouvu s SPV, pokud:

§ v nabídce vybraného dodavatele byla taková možnost uvedena, včetně právní formy, minimálního navrhovaného základního kapitálu, navrhované vlastnické struktury a návrhu obsazení orgánů takové společnosti,

§ ji zadavatel nebo vybraný dodavatel v době uzavření koncesní smlouvy přímo nebo nepřímo ovládá (dle obchodního zákoníku § 66 a)),

§ jejím předmětem činnosti je realizace předmětu koncesní smlouvy, a § splňuje základní kvalifikační předpoklady.

16

Koncesní zákon - i v případě kvazikoncese může zadavatel uzavřít smlouvu s SPV. Nicméně vzhledem k tomu, že

se §13 na kvazikoncese nevztahuje, SPV musí být založena již před zahájením zadávacího řízení. Toto je určitá nevýhoda oproti koncesnímu řízení, protože se tak zvyšují transakční náklady pro dodavatele (musí být zakládáno více SPV, aby se účastnili výběrového řízení, a v případě vítězství s nimi mohl zadavatel uzavřít smlouvu. Tyto náklady dodavatelé pak promítnou do svých nabídek). 88



Smluvní uspořádání s využitím SPV je typické pro řadu PPP projektů. Zadavateli tento model umožňuje snadné monitorování výkonu koncesionáře v podobě SPV a naopak koncesionáři odpadá povinnost vést oddělené účetnictví o předmětu koncesní smlouvy atd. Podíly v SPV obvykle drží vítězný dodavatel (často stavební společnost), ale i provozní společnost, investující banky a někdy i zadavatel. Zadavateli je tak umožněna účinnější kontrola plnění koncesní smlouvy. Koncesní zákon ve výše uvedených podmínkách umožňuje, aby SPV bylo ovládáno zadavatelem, nicméně takové uspořádání nebude příliš obvyklé. Níže je uvedeno schéma, které zachycuje smluvní vztahy v běžném PPP projektu. Kromě koncesní smlouvy bude uzavírána ještě celá řada dalších smluv mezi jednotlivými účastníky projektu. Jedná se zejména o smlouvy o financování projektu mezi SPV a bankami, investory a přímá smlouva mezi zadavatelem, SPV a bankou, která umožňuje bance vstoupit do projektu v případě, že SPV poruší koncesní smlouvu a projekt „zachránit“. Dohoda o smlouvách týkajících se financování je dlouhodobá záležitost, která již aspoň v hrubých obrysech musí probíhat během koncesního/zadávacího řízení. V praxi jsou tyto smlouvy obecně uzavřeny až po podpisu koncesní smlouvy s tím, že koncesní smlouva vstupuje v platnost až po podpisu smluv o financování (odkládací podmínky).

Schéma č. 14: Smluvní struktura typického PPP projektu

Zadavatel

Koncesní smlouva Veřejný sektor

Přímá smlouva

Soukromý sektor

Banky

Seniorní úvěrová smlouva

Smlouva o dílo

SPV

Subordinovaná úvěrová smlouva

Investoři (akcionáři, pojistitelé)

Smlouva o poskytování služeb

Stavební společnost

Provozní společnost

Otázka 86: Kde jsou koncesní smlouvy evidovány?

Všechny koncesní smlouvy jsou evidovány v rejstříku koncesních smluv (RKS), který dle § 32 vede Ministerstvo pro místní rozvoj. Rejstřík je veřejně přístupný a je součástí informačního systému o veřejných zakázkách (IS VZ dle § 157 ZVZ).

89



Otázka 87: Co je předmětem zápisu do rejstříku koncesních smluv?

Dle § 32 odst. 2 se do RKS zapisuje:

§ u zadavatele - obchodní firmu nebo název, sídlo, právní formu a IČ, § u koncesionáře právnické osoby - obchodní firma nebo název, sídlo, právní formu a IČ, § u koncesionáře fyzické osoby – jméno, příjmení, popř. obchodní firma, datum narození, místo podnikání / místo trvalého pobytu a IČ,

§ předmět koncesní smlouvy, § předpokládaná hodnota předmětu koncesní smlouvy a předpokládaný příjem koncesionáře, § oprávnění vybírat úhrady od uživatelů, § doba, na kterou se koncesní smlouva uzavírá, § datum uzavření koncesní smlouvy.

Otázka 88: Jak se uchovává koncesní dokumentace? Pravidla uchování koncesní dokumentace jsou upravena § 33. V zásadě se jedná o to, že dokumentaci uchováváme 5 let od ukončení účinnosti koncesní smlouvy nebo ode dne zrušení koncesního řízení. Dokumentace je uchovávána v písemné podobě nebo na nosičích dat. Uchovávána je zejména koncesní smlouva (včetně všech změn) a úplné znění nabídek dodavatelů.

Otázka 89: Jaká je úloha Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS)?

ÚOHS dle § 24

§ vykonává dohled nad dodržováním koncesního zákona, § rozhoduje o tom, zda zadavatel postupoval v souladu s tímto zákonem, § ukládá nápravná opatření, § ukládá pokuty za správní delikty. Dále ÚOHS může zrušit úkon zadavatele (§ 25). Pro stanovení nákladů řízení platí příslušná ustanovení ZVZ. Nápravná opatření upravuje § 25, § 26 a správní delikty § 27 a § 28.

90



Část C: Vyhlášky ke koncesnímu zákonu

91


Vyhláška č. 217/2006 Sb.

Vyhláška č. 217/2006 Sb. Vyhláška č. 217/2006 Sb. upravuje předpokládanou hodnotu předmětu koncesní smlouvy, a předpokládaný příjem koncesionáře včetně vzorů formulářů pro výpočet příjmu koncesionáře, oznámení o zahájení koncesního řízení a zápisu koncesní smlouvy do rejstříku koncesních smluv. Nejrozsáhlejší

část

k významnosti

koncesního

této

vyhlášky projektu

je

věnována

jsou

úpravě

v následujícím

koncesního

textu

projektu.

zpracována

Vzhledem

doporučení

k jeho

sestavení. Text je uspořádán dle jednotlivých kapitol koncesního projektu, které jsou definovány dle nejlepší užívané mezinárodní praxe a které v sobě zahrnují i veškeré zákonné náležitosti požadované vyhláškou. Struktura koncesního projektu (vyhláška č. 217/2006 Sb., § 3 a § 4):

§ Strategický rámec veřejného zadavatele (§ 3 odst. 1 písm. a); § Analýza možností řešení (§ 3 odst. 1 písm.b), písm. c)); § Preferovaná varianta projektu – analýza technická, právní a finanční ( § 4 písm. a) až písm. g)),

§ Analýza způsobu realizace Projektu – referenční PPP projektu versus PSC (§ 3 odst. 2 a odst. 3)

§ Strategie výběru soukromého partnera (§ 4 písm. h)) Na závěr je zmíněna doporučená forma a grafická podoba koncesního projektu.

Schéma č. 15: Rozsah koncesního projektu

Strategický rámec Analýza možných řešení Preferovaná varianta projektu Technické, právní a finanční analýzy Referenční PPP projekt Porovnání s PSC Doporučení způsobu realizace Strategie výběru koncesionáře

Červeně jsou vyznačeny hlavní výstupy koncesního projektu

92


Strategický rámec

Strategický rámec Úvodní část koncesního projetu by měla vycházet ze strategického rámce zadavatele a dodat vyhodnocení potřeb a cílů zadavatele. Strategickým rámcem jsou označovány výchozí podmínky zadavatele ve vztahu k zajišťování veřejné služby. Jedná se o dané cíle zadavatele (vyjádřené nejlépe v dlouhodobých strategiích) a jeho stávající potřeby. Základní stavební kameny strategického rámce představuje následující přehled a níže uvedené schéma:

§ dlouhodobá strategie zajištění veřejné služby; § stručný popis současného stavu; § předpokládaný výhled poptávky po veřejné službě; § analýza a popis potřeb zadavatele; § specifikace cílů a výstupů; § způsob zajištění těchto cílů; § dostupnost projektu.

Schéma č. 16: Průběh vyhodnocení potřeb a cílů zadavatele Strategie zadavatele k zajištění VS Popis současného stavu Výhled poptávky po VS

Nové potřeby k zajištění poptávky

Specifikace objektivních cílů Způsob zajištění těchto cílů Finanční možnosti zadavatele VS…. veřejná služba Každý PPP projekt by měl vycházet z dlouhodobé strategie zadavatele na zajištění konkrétní veřejné služby (např. zajištění zdravotní péče krajem nebo zajištění kapacit soudního systému v ČR atp.) a zaručit návaznost zamýšleného způsobu poskytování veřejné služby na tuto dlouhodobou strategii, případně na strategie nadřazené (národní). Je užitečné odkazovat a vycházet z případných strategických dokumentů a studií daných resortů či samospráv. V rámci úvodní části by měly být uvedeny také základní informace o zadavateli (působnost, pravomoci, odpovědnost atd.).

93


Strategický rámec

Stručný popis současného stavu zajištění poskytování veřejných služeb ze strany zadavatele včetně právního a finančního rámce fungování dané služby/infrastruktury by měl poskytnout dostatečné informace o stávajících potřebách zadavatele. Jedná se o popis současné existující praxe poskytování veřejné služby daným zadavatelem včetně kalkulace nákladů, způsobu organizačního zajištění, rozdělení pravomoci a odpovědnosti, stávající standardy poskytování služby, současná struktura právních vazeb a vztahů mezi zadavatelem a třetími stranami apod. Tato specifikace může také zahrnovat úvodní popis projektu, který by definoval jeho rozsah, měřitelné cíle investice, přínosy projektu, kterými se prokáže přidaná hodnota atp. V rámci úvodních úvah, případně už v SBC (Strategic Business Case), by měla být zvážena jak strategická rizika, tak možné překážky realizace (zdroj financování, dostupnost zdrojů a zaměstnanců, případné organizační důsledky, vůle akceptovat zásadní změnu fungování, schopnost přijmout dodávání služeb soukromým sektorem v oblastech, které byly zajišťovány sektorem veřejným) a vzájemné závislosti (interní a externí faktory, na nichž závisí úspěšná realizace projektu/programu) atp. Analýza vývoje a současného stavu poptávky po veřejné službě a předpokládaný výhled této poptávky pro následující středně až dlouhodobý časový horizont by měla ověřit budoucí potřeby zajištění veřejné služby. Následující krok představuje analýza a popis potřeb zadavatele vyplývajících ze současného stavu a predikce poptávky. Zpracovatel koncesního projektu by měl zvážit a popsat všechny možné vnitřní a vnější důvody, které si vyžadují změnu stávající situace. Tento postup umožní specifikaci objektivních cílů (např. kapacitu lůžek nemocnice v požadovaném počtu, kapacitu právní agendy vyřízené v dané soudní instituci atd.), které projekt musí splnit, aby uspokojil potřeby zadavatele. Přehledná struktura definovaných cílů napomáhá obsáhnout celý zamýšlený rozsah projektu a také projekt definovat pomocí konkrétních ukazatelů. Vymezení rozsahu projektu pomocí měřitelných cílů je vhodným způsobem zajištění dostatečné flexibility v přístupu k řešení potřeb zadavatele, neboť předem neupřednostňuje, ani nediskriminuje některé varianty možného řešení. Návrh způsobu zajištění těchto cílů by měl analyzovat a popsat všechny možné varianty realizace projektu, které je možné uvažovat a v dalších krocích posoudit, zda mohou úspěšně naplnit strategii zadavatele. Celé toto hodnocení probíhající v rámci strategického rámce by mělo probíhat v kontextu finančních možností zadavatele, které představují limit dostupnosti projektu. Zadavatel jako správce rozpočtové kapitoly zodpovědný za proces tvorby, rozpisu a čerpání kapitálových výdajů podle rozpočtových pravidel by měl mít představu o finanční náročnosti projektu a o dlouhodobých závazcích, které budou z projektu plynout.

94


Analýza možností řešení

Analýza možností řešení Cílem této části koncesního projektu je vypracovat co nejširší soubor možných způsobů řešení projektu, následně jejich analýza a nakonec doporučení nejvhodnější varianty tzv. Preferované varianty, která nejlépe a nejefektivněji naplní cíle zadavatele. Vypracování této části koncesního projektu by mělo objasnit odpovědi na následující otázky:

§ Jaká existují možná řešení projektu? § Jak tato řešení naplňují cíle zadavatele? § Splňují dané varianty podmínky zadavatele a řeší dlouhodobě jeho potřeby? § Jaká je předpokládaná finanční náročnost pro realizaci jednotlivých variant? § Která varianta (funkční řešení) projektu je pro zadavatele nejvhodnější?

Po úvodní části koncesního projektu obsahující strategický rámec zadavatele by měl být sestaven co nejúplnější přehled možných řešení daného projektu. Není záměrem předem vylučovat některé varianty, ale naopak se pokusit neopominout žádnou možnost. V potaz by měl být brán zřetel především na dlouhodobě udržitelný a vyhovující stav řešení podle potřeb zadavatele. V souladu s nejlepší mezinárodní praxí je doporučeno sestavit návrh možných řešení tak, aby rozsah těchto variant byl minimálně následující:

§ nulová varianta („nedělat nic“); § minimální varianta – rekonstrukce a modernizace stávajících kapacit; § investování do zcela nových kapacit – včetně zvážení využití výnosů v případě prodeje nebo jiného alternativního využití kapacit stávajících.

Vypracování nulové varianty (varianty „nedělat nic“) vychází z požadavku uzákoněného ve vyhlášce č. 217/2006 Sb., § 3, odst. 1, písmeno b), který explicitně stanovuje povinnost tuto variantu do koncesního projektu zahrnout (koncesní projekt „obsahuje popis ekonomických a jiných důsledků pro případ, že by daná potřeba nebyla realizována vůbec“). Poradce by zde měl především vysvětlit a zdůvodnit důsledky a případná rizika, která by vyplývala z ponechání daného status quo. Zastoupení i jiných variant řešení (jako např. využití kapacit v jiné lokalitě, použití nájemních prostor atp.) závisí zejména na charakteru zvažovaného projektu. Na základě rozboru vhodných technických a funkčních požadavků lze uvažovat také o dalších pojetích řešení projektu. Nicméně výše zmíněný minimální rozsah variant by bylo vhodné dodržet ve všech případech.

Analýza zvažovaných možností řešení by v sobě měla zohlednit následující oblasti:

§ Soulad se strategickým plánem zadavatele, jeho potřebami a cíly. § Finanční důsledky – předběžný pohled na finanční důsledky každé varianty, např. odhadované kapitálové náklady a provozní náklady životního cyklu projektu.

§ Financování a dostupnost – jak bude každá varianta financována? Jaké varianty si může zadavatel dovolit? Kde se očekává účast státního rozpočtu? Jak pravděpodobně bude financována PPP varianta řešení? Pro každou možnou variantu by měl být zvážen mechanismus financování (rozpočtové financování, úvěrové financování, strukturované financování, PPP financování - platba za dostupnost, platba za užívání, uživatelský poplatek, kombinace různých platebních mechanismů, atd.).

95


Analýza možností řešení

§ Rizika – předběžné zohlednění rizik ve vztahu ke každé zvažované variantě a identifikace rizik, která mohou být efektivně převedena na soukromý sektor.

§ Způsob zajištění služby – zvážení způsobu zajištění požadovaných služeb pro každou variantu a analýza důsledků každé varianty pro optimální vzájemný vztah služeb. Např. jestliže zadavatel zvažuje varianty zajištění ubytovacích služeb, jakým způsobem bude každá varianta řešit integraci komunikačních a IT služeb?

§ Stavební plocha – otázka výkupu pozemků, práva užívání pozemku, urbanistické členění místa, geotechnické a environmentální otázky atd.

§ Legislativa a regulace – je daná varianta řešení v souladu s platnou legislativou a regulací (ZVZ, KZ, další sektorově zaměřená legislativa)? Mohou být určité služby v rámci dané varianty poskytovány soukromým sektorem?

§ Kvalitativní faktory – ve zvažovaných variantách by měly být popsány kvalitativní přínosy řešení, a to jak přínosy určitým způsobem kvantifikovatelné (čas ušetřený čekáním na operační zákrok) tak i přínosy, které nemohou být kvantifikovatelné vůbec (veřejné mínění o kvalitě poskytované služby).

§ Ekonomické posouzení variant z pohledu dosažitelné Hodnoty za peníze pro zadavatele.

Jeden z možných metodických přístupů analýzy zvažovaných možností navrhuje následující postup:

§ rozbor všech možných variant řešení na základě plnění definovaných cílů projektu; § vyřazení nevhodných variant, které nesplňují definované potřeby zadavatele; § kvantitativní a kvalitativní analýza zbylých vhodných variant, na jejímž základě bude vybrána preferovaná varianta. Z hlediska ekonomického posouzení možných variant řešení lze považovat detailnější analýzu nevhodných variant řešení za neefektivní. V každém případě by však u těchto nevyhovujících variant mělo být dostatečné odůvodnění a vysvětlení, proč daná varianta nepředstavuje přijatelné řešení. V případě porovnávání zbylých vhodných variant se doporučuje provést kvantitativní a kvalitativní analýzu, pomocí níž by byla identifikována varianta maximalizující přínos pro zadavatele v rámci daného finančního limitu. Opět i zde by měl mít zadavatel dostatečné zdůvodnění, proč vybraná varianta pro zadavatele představuje nejlepší hodnotu za peníze. Výsledkem analýzy možností řešení by mělo být doporučení nejvhodnější varianty, která pro zadavatele představuje Preferovanou (optimální) variantu realizace projektu.

96


Preferovaná varianta projektu – analýza technická, právní a finanční

Preferovaná varianta projektu – analýza technická, právní a finanční Poté co byl zcela jasně stanoven nejvhodnější způsob funkčního řešení – tj. Preferovaná varianta, měl by zadavatel přistoupit k analýze způsobů realizace projektu. K této analýze však potřebuje mít zpracovánu podrobnou technickou, právní a finanční analýzu této varianty. Jejich detailní zpracování následně slouží jako základní materiál pro finanční modelování a vytvoření tzv. „Referenčního PPP projektu“ a „Komparátoru veřejného sektoru“.

Technická specifikace projektu V této části poradce vypracuje ve spolupráci se zadavatelem a v souladu s jeho požadavky „Studii technického řešení“, která obsahuje mj.:

§ popis funkčních potřeb a parametrů projektu, § návrh požadovaných technologií včetně popisu požadavků na stavební standardy, § specifikaci požadavků na dispoziční a technické parametry ploch, § analýzu stavu a míry připravenosti lokality, § v neposlední řadě i předpokládaný rozpočet atp. Nedílnou součást „Studie technického řešení“ tvoří také „Ověřovací a objemová architektonická studie“. Jestliže byly již v minulosti vypracovány projektové a jiné dokumentace, vychází poradce při technické revizi proveditelnosti k územnímu řízení atd.

projektu

z existujících

investičních

záměrů

a

dokumentací

Právní revize proveditelnosti projektu V právním due diligence projektu zadavatel ověřuje například:

§ vlastnické vztahy k předmětným nemovitostem (pozemek, stavba na pozemku, přístup k pozemku atd.) – provádí právní audit dokumentů týkajících se dotčených nemovitostí;

§ vymezení způsobu nakládání s veřejným majetkem, který bude určen k realizaci předmětu koncesní/kvazikoncesní smlouvy;

§ právo na užívání; § legální rozsah veřejných služeb, které může v rámci PPP zabezpečovat soukromý partner; § návrh vhodného typu PPP včetně právní struktury; § regulační záležitosti jak ve vztahu k postavení zadavatele, tak i pro soukromého partnera (daňové zatížení, politika zaměstnanosti, životního prostředí apod.);

§ zhodnocení případných dopadů na smluvní strany při ukončení platnosti Koncesní smlouvy; § postup v případě úpadku koncesionáře; § ostatní související právní vztahy atd.

97


Preferovaná varianta projektu – analýza technická, právní a finanční

Finanční analýza Poradce zadavatele vytvoří finanční model a na jeho základě dodá popis projektu z pohledu finančních aspektů. Finanční analýza se bude týkat především následujících oblastí:

§ vyčíslení předpokládaných finančních prostředků nezbytných pro realizaci předmětu koncesní smlouvy včetně předpokládaných finančních toků zejména z pohledu:

§

celoživotních výdajů projektu – investiční a provozní rozpočet včetně výdajů na údržbu a opravy v horizontu předpokládaného trvání projektu,

§

příjmů

projektu

včetně

analýzy

poptávky

po

projektu

a

odůvodnění

předpokladů projekce příjmů,

§ identifikace, ocenění a alokace klíčových rizik, vytvoření matice rizik, která musí být zahrnuta do finančního modelu, tedy jak do referenčního PPP projektu tak také do komparátoru veřejného sektoru,

§ sklon k optimismu/přehnaná očekávání - řada parametrů projektů bývá ovlivněna přehnaným optimismem, tzn. že náklady jak kapitálové, tak provozní bývají podceněny a teprve

v průběhu

upřesňování

koncesního

projektu

vyjádření. V podstatě je sklon k optimismu vyčíslenými riziky a výjimečnými událostmi,

dochází

nakonec

k jejich

nahrazen

realističtějšímu

identifikovanými

a

§ analýza citlivosti – používá se s cílem určit, zda má výběr diskontní sazby za následek významné rozdíly v konečném finančním hodnocení. Testování citlivosti výsledků se provádí pomocí použití rozptylu sazeb,

§ předběžné posouzení účetních a daňových dopadů realizace projektu formou PPP na zadavatele (mimo jiné i v kontextu pravidel EUROSTATu),

§ předpokládané platební podmínky, zejména s ohledem na plnění závazků soukromého partnera.

Výstupem těchto analýz by měla vzniknout podrobná specifikace rozsahu projektu včetně popisu služeb poskytovaných soukromým partnerem a předpokládaný způsob jejich poskytování. Identifikovány by také měly být problematické oblasti, které bude nutné řešit při přípravě projektu včetně posouzení jejich vlivu na úspěšnou realizaci projektu. Podrobná specifikace a strukturování projektu umožní vytvoření Referenčního PPP projektu, který bude v dalším kroku porovnáván s Komparátorem veřejného sektoru.

98


Analýza způsobu realizace „Projektu“. Referenční PPP projekt ve srovnání s Public Sector Comparator (PSC)

Analýza způsobu realizace „Projektu“. Referenční PPP projekt ve srovnání s Public Sector Comparator (PSC) Významnou část koncesního projektu představuje porovnání a doporučení způsobů realizace projektu. Podle vyhlášky č. 217/2006 Sb. ke koncesnímu projektu musí analýza způsobů realizace doporučené varianty obsahovat alespoň dvě formy řešení s tím, že srovnává vždy výhodnost zajištění dané služby nebo provedení díla podle koncesního zákona se způsobem zajištění dané služby nebo provedení díla podle zákona o veřejných zakázkách (není-li zajištění dané služby vyjmuto z působnosti zákona o veřejných zakázkách). Toto porovnání by mělo zadavateli umožnit jasné a jednoznačné rozhodnutí zda pokračovat v realizaci projektu formou spolupráce veřejného a soukromého sektoru. Přehled hodnotícího procesu je zobrazen v následujícím schématu.

Schéma č. 17: Přehled vyhodnocení variant realizace

Komparátor veřejného sektoru Možnosti řešení

Preferovaná varianta

Hodnota za peníze Referenční PPP projekt

Finanční analýza Povinnou součástí koncesního projektu je analýza peněžních toků včetně porovnání a posouzení ekonomické výhodnosti nejméně dvou forem řešení projektu – tj. tradiční zakázkou nebo pomocí PPP. Finanční zobrazení těchto způsobů realizace představuje Komparátor veřejného sektoru (PSC – Public sector comparator) a Referenční PPP Projekt:

§ Komparátor veřejného sektoru je komplexní finanční model, který bude analyzovat předpokládané peněžní toky projektu realizovaného formou tradiční veřejné zakázky na výstavbu a následný provoz ve vlastní režii veřejného sektoru, včetně započtení oceněných rizik podstoupených veřejným sektorem, které mají významný dopad na ekonomiku projektu;

§ Referenční PPP projekt je komplexní finanční model, který bude analyzovat předpokládané peněžní toky projektu realizovaného doporučovanou formou PPP včetně započtení oceněných rizik podstoupených oběmi smluvními stranami majících významný dopad na ekonomiku projektu.

99


Analýza způsobu realizace „Projektu“. Referenční PPP projekt ve srovnání s Public Sector Comparator (PSC)

Poradce na základě svých zkušeností a znalostí identifikuje a také následně analýzou citlivosti ověří vliv předpokládaných klíčových rizik na ekonomiku projektu. Nehledě na doporučení poradce, následující rizika včetně jejich ocenění musí být do finančních modelů zapracovány vždy:

§ riziko překročení investičního rozpočtu, § riziko zpoždění uvedení projektu do provozu (pozdní dosažení kolaudačního rozhodnutí), § riziko vyšších nákladů na provoz a údržbu, § riziko změny úrokových měr, § riziko změn směnných kurzů (pokud bude v analýze relevantní).

Koncesní projekt může obsahovat i jiné varianty. Všechny varianty však musí být zpracovány ve stejném členění a ve stejném rozsahu a metodice ukazatelů tak, aby byla zajištěna plná vzájemná srovnatelnost. Finanční analýza se zpracovává za celou dobu životnosti projektu v ročním členění. Součástí koncesního projektu musí být posouzení ekonomické výhodnosti varianty Referenčního PPP projektu a doporučení k realizaci nejlepšího řešení pro zadavatele.

Pokud se zadavatel na základě provedených analýz rozhodne realizovat projekt formou PPP podle koncesního zákona, musí koncesní projekt dle § 4 vyhlášky č. 217/2006 Sb. obsahovat minimálně následující náležitosti:

§ podrobný popis služby poskytované soukromým partnerem a předpokládaný způsob jejího poskytování nebo i podrobný popis předpokládaný způsob jeho provádění,

§ předpokládané

finanční

díla

prostředky

prováděného

nezbytné

soukromým

pro

realizaci

partnerem

a

předmětu

koncesní/kvazikoncesní smlouvy, včetně popisu předpokládaných finančních toků v průběhu realizace předmětu koncesní/kvazikoncesní smlouvy,

§ součet

předpokládaných

výdajů

vynaložených

na

realizaci

předmětu

koncesní/kvazikoncesní smlouvy v jednotlivých letech po dobu předpokládané platnosti koncesní/kvazikoncesní smlouvy;

§ vymezení způsobu nakládání s majetkem zadavatele, je-li tento majetek určen k realizaci předmětu koncesní/kvazikoncesní smlouvy,

§ předpokládaný časový harmonogram realizace předmětu koncesní/kvazikoncesní smlouvy, § předpokládané platební podmínky, zejména s ohledem na plnění závazků soukromého partnera,

§ zhodnocení případných ekonomických a právních dopadů na smluvní strany při ukončení platnosti koncesní smlouvy,

§ předpokládaný časový harmonogram koncesního/zadávacího řízení.

Ačkoliv všechny tyto požadavky se již budou vyskytovat ve zpracovávaném koncesním projektu tak jak je v tomto textu popsán, bude pro zadavatele užitečné vyžadovat jejich sumarizaci v závěrečném doporučení řešení projektu. Po vypracování finálního doporučení nejlepšího řešení projektu by měl zadavatel opětovně požadovat nebo svépomocí znovu ověřit finanční dostupnost projektu („test finanční dostupnosti projekt“). Finanční nákladnost projektu se může v konečném stupni zpracování značně odlišovat od počátečních kalkulací, a proto je třeba znovu ověřit, zda si zadavatel může takový projekt vzhledem k tvorbě dlouhodobých závazků dovolit.

100


Strategie výběru soukromého partnera

Strategie výběru soukromého partnera V poslední části koncesního projektu zadavatel vypracuje strategii výběru soukromého partnera. Tato strategie bude vycházet z výsledků předchozích analýz a z doporučeného řešení projektu. Jestliže finanční analýza prokáže hodnotu za peníze u Komparátoru veřejného sektoru (tzn. realizace projektu tradičním způsobem vyjde zadavatele levněji), zadavatel by měl realizovat projekt tradiční veřejnou zakázkou. Postupy při zadávání veřejné zakázky pak budou upravovány podle zákona o veřejných zakázkách (ZVZ). Jestliže finanční analýza prokáže hodnotu za peníze u referenčního PPP projektu, zadavatel by se měl přiklonit k realizaci zakázky formou PPP. Důležitý aspekt práce poradce pak představuje posouzení působnosti a použití koncesního zákona nebo zákona o veřejných zakázkách a doporučení optimálního způsobu výběru soukromého partnera (zda postupovat koncesním řízením dle KZ nebo zadávacím řízením dle ZVZ a jakým typem řízení). Strategie výběru by měla rovněž obsahovat předpokládaný časový harmonogram koncesního/zadávacího řízení. Strategie výběru soukromého partnera představuje výchozí informační základ, který bude dále rozpracován ve třetí fázi – výběrové řízení (viz. schéma č. 18), kde zadavatel v součinnosti s poradci připraví veškeré podklady pro výběr soukromého partnera.

Schéma č. 18: Fáze činností při přípravě PPP projektu

Fáze 1 – vypracování koncesního projektu

Fáze 2 – příprava projektu

Fáze 3 – výběrové řízení

101

Fáze 4 – monitorování a dohled nad plněním KS


Doporučená forma

Doporučená forma Požadovaný rozsah koncesního projektu byl detailně popsán v předcházejících krocích. Pro úplnost je v příkladu navrhována i doporučená forma a grafická podoba zpracování koncesního projektu, kterou by měl zadavatel vyžadovat z důvodu vyšší přehlednosti.

Příklad: Příklad možné formulace požadavků zadavatele na dodání koncesního projektu Koncesní projekt obsahující všechny definované výstupy musí být sestaven jako jedna zpráva ve formátu Microsoft Word (s příslušnými přílohami) a doručen v elektronické i písemné podobě zadavateli. Koncesní projekt musí být předložen s důvodovou zprávou a prezentací ve formátu Microsoft PowerPoint, která shrne všechna klíčová sdělení. Důvodová zpráva a prezentace ve formátu PowerPoint musejí být sestaveny tak, aby mohly být použity zadavatelem pro účely jeho rozhodování a také pro účely schvalovacích procesů dle platných právních předpisů ČR. Zadavatel si vyhrazuje právo požadovat spolu s koncesním projektem plnou a funkční verzi veškerých finančních modelů, jejichž výstupy měly podstatný vliv pro vypracování koncesního projektu, jsou zde prezentovány nebo je na ně odvoláváno. Předané finanční modely musejí být ve formátu Microsoft Excel s plně funkčními výpočtovými vzorci v plném rozsahu a musejí jasně stanovit všechny předpoklady, provedené analýzy citlivosti a výstupy použité v koncesním projektu. Finanční modely musejí být dostatečně přizpůsobitelné pro použití jinými osobami v pozdějších etapách. Z dokumentace musí být jasné, na základě jakých zdrojů byly stanoveny použité předpoklady a vstupy těchto modelů.

102



Vyhláška č. 238/2006 Sb. Z koncesního zákona § 30 zadavatelům na úrovni územních samosprávných celků vyplývá povinnost vyžádat si k uzavření smlouvy podle KZ nebo její změně předchozí stanovisko Ministerstva financí. Tato vyhláška je prováděcím právním předpisem, která upravuje náležitosti obsahu těchto žádostí o stanovisko k:

§ uzavření koncesní smlouvy, § uzavření smlouvy (tj. smlouvy vysoutěžené jako nadlimitní veřejná zakázka podle § 1, odst. 2 KZ),

§ změně uzavřené koncesní smlouvy nebo § změně uzavřené smlouvy (tj. smlouvy vysoutěžené jako nadlimitní veřejná zakázka podle § 1, odst. 2 KZ).

Žadatelem o stanovisko MF dle § 1 této vyhlášky jsou:

§ Územní samosprávné celky (např. kraj, město…); § Příspěvkové organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek (např. školy, nemocnice, léčebné a diagnostické ústavy, ambulance, kulturní zařízení, knihovny, správa a údržba silnic atd.);

§ Jiné právnické osoby podle § 2 odst. 1 písm. d) KZ, je-li územní samosprávný celek v vztahu k této osobě v postavení podle § 2 odst. 1 písm. d) bodu 2 KZ (tj. ty organizace, které jsou veřejným sektorem převážně financovány nebo ovládány).

Předkladatelem žádosti o stanovisko je za všechny žadatele územní samosprávný celek (§ 30, odst. 3 KZ). Náležitosti obsahu žádosti podle § 1 této vyhlášky o předchozí stanovisko k uzavření koncesní smlouvy nebo smlouvy podle § 1 odst. 2 koncesního zákona představuje: a) vymezení předmětu koncesní smlouvy, b) u koncesionáře nebo vybraného uchazeče (dále jen „koncesionář“), je-li právnickou osobou, obchodní firmu nebo název, sídlo, právní formu a identifikační číslo, c) u koncesionáře, je-li fyzickou osobou, jméno, příjmení, případně obchodní firmu, místo podnikání, případně místo trvalého pobytu, je-li odlišné od místa podnikání, a identifikační číslo, d) předpokládanou hodnotu předmětu koncesní smlouvy, e) předpokládaný příjem koncesionáře, f) výši finančních závazků žadatele vyplývajících z koncesní smlouvy, včetně výše jednotlivých plateb a jejich časového rozložení, popřípadě výši a způsob zajištění závazků koncesionáře souvisejících s koncesní smlouvou žadatelem, g) ostatní závazky žadatele vyplývající z realizace předmětu koncesní smlouvy, h) práva žadatele vyplývající z realizace předmětu koncesní smlouvy, i) výši plnění hrazených žadateli koncesionářem nebo jejich limity, pokud z koncesní smlouvy vyplývá jejich existence, a způsob jejich určení, j) výši úhrad plynoucích koncesionáři přímo od uživatelů nebo jejich limity, pokud z koncesní smlouvy vyplývá oprávnění tyto úhrady vybírat, a způsob jejich určení, 103



k) dobu, na kterou se koncesní smlouva uzavírá, l) popis rozložení rizik mezi zadavatele a koncesionáře, m) stanovení reálné hodnoty aktiv a vymezení použitých zdrojů včetně jejich výše, z nichž jsou jednotlivá aktiva pořizována, pokud tvorba těchto aktiv vyplývá z koncesní smlouvy, n) vymezení právních vztahů smluvních stran k majetku, který je určen k realizaci předmětu koncesní smlouvy po celou dobu předpokládané platnosti koncesní smlouvy, o) způsob vypořádání závazků vyplývajících z koncesní smlouvy, p) podmínky ukončení koncesní smlouvy a důsledky, které z ukončení koncesní smlouvy plynou pro žadatele.

Kromě žádosti samotné se Ministerstvu financí předkládají také další dokumenty. Územní samosprávný celek podle § 1 odst. 2 dále přikládá: a) rozhodnutí zastupitelstva územního samosprávného celku o schválení koncesního projektu (§ 22 koncesního zákona), jde-li o významnou koncesní smlouvu, b)

poslední

dva

zastupitelstvem

projednané

a

schválené

závěrečné

účty

územního

samosprávného celku včetně zpráv o výsledcích přezkoumání hospodaření, c) poslední zastupitelstvem schválený rozpočtový výhled*. *Dle zákona č. 140/2006 Sb. (změnový zákon ke KZ) se mění § 3 zákona 250/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech územních celků, který stanovuje povinnost uvádět u dlouhodobých závazků dopady na hospodaření územních samosprávných celků po celou dobu trvání závazku.

Příspěvkové organizace a jiné právnické osoby dle § 1 odst. 3 přikládají: a) rozhodnutí zastupitelstva o schválení koncesního projektu (§ 22 koncesního zákona), jde-li o významnou koncesní smlouvu, b) řádná účetní závěrka sestavená za účetní období předcházející datu podání žádosti o předchozí stanovisko.

Náležitosti obsahu žádosti podle § 2 vyhlášky o předchozí stanovisko ke změně uzavřené koncesní smlouvy nebo smlouvy podle § 1 odst. 2 koncesního zákona obsahují: a) návrh změny koncesní smlouvy/smlouvy a b) vyhodnocení jejího vlivu na vybrané náležitosti uzavřené koncesní smlouvy/smlouvy.

Územní samosprávný celek k žádosti dále dle § 2 odst. 2 přikládá: a) rozhodnutí zastupitelstva o schválení uzavřené koncesní smlouvy, b) uzavřenou koncesní smlouvu, c)

poslední

dva

zastupitelstvem

projednané

a

schválené

závěrečné

účty

územního

samosprávného celku včetně zpráv o výsledcích přezkoumání hospodaření, d) poslední zastupitelstvem schválený rozpočtový výhled*.

* Zde také opět platí povinnost uvádět u dlouhodobých závazků dopady na hospodaření územních samosprávných celků po celou dobu trvání závazku.

104



Příspěvkové organizace a jiné právnické osoby dle § 2 odst. 3 přikládají: a) rozhodnutí zastupitelstva o schválení uzavřené koncesní smlouvy, b) uzavřenou koncesní smlouvu, c) řádnou účetní závěrku sestavenou za účetní období předcházející datu podání žádosti o stanovisko ke změně.

Smyslem předkládání těchto žádostí o stanovisko Ministerstva financí je jejich posouzení z hlediska možných dopadů přijímaných závazků, které vyplývají z koncesní smlouvy, a jejich vlivu na ekonomickou situaci žadatele nebo na mezinárodní závazky České republiky (jako jsou například Maastrichtská kritéria).

105



106


Příloha I: Úplné znění koncesního zákona ZÁKON

ze dne 14. března 2006,

o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon), jak vyplývá ze změn provedených zákonem č. 30/2008 Sb.

Parlament se usnesl na tomto zákoně České republiky: ČÁST PRVNÍ OBECNÁ USTANOVENÍ Předmět úpravy a základní pojmy §1 Předmět úpravy (1)

Tento zákon upravuje podmínky a postup veřejného zadavatele při uzavírání koncesních

smluv v rámci spolupráce mezi veřejnými zadavateli a jinými subjekty, pokud tyto podmínky a postup neupravuje zvláštní právní předpis17). Tento zákon dále zapracovává příslušné předpisy Evropských společenství18). (2)

Ustanovení § 16 odst. 3 až 5, § 18, § 19, § 21 až 23 a § 30 tohoto zákona platí i pro

smlouvy, na jejichž základě se realizují nadlimitní veřejné zakázky podle zákona o veřejných zakázkách 19), jestliže a)

smlouva je uzavřena na dobu určitou a to nejméně na dobu 5 let a

b)

dodavatel nese některá ekonomická rizika spojená s realizací této veřejné zakázky, která obvykle nese zadavatel.

17)

18)

Například § 18a až § 18f zákona č. 13/1997 Sb., o pozemních komunikacích, ve znění pozdějších předpisů. Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby. Směrnice Komise 2005/51/ES ze dne 7. září 2005, kterou se mění příloha XX směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES a příloha VIII směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES o veřejných zakázkách.

19)

Zákon č. …/… Sb., o veřejných zakázkách. 107


(3)

U smluv podle odstavce 2 se pro účely tohoto zákona koncesním řízením rozumí zadávací

řízení, koncesní smlouvou smlouva, na jejímž základě je realizovaná veřejná zakázka, koncesionářem vybraný uchazeč, koncesním dialogem soutěžní dialog a předpokládaným příjmem koncesionáře předpokládaná hodnota veřejné zakázky podle zákona o veřejných zakázkách 3).

§2 Veřejný zadavatel (1)

Veřejným zadavatelem (dále jen „zadavatel“) se pro účely tohoto zákona rozumí

a)

Česká republika20),

b)

státní příspěvková organizace,

c)

územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává

územní samosprávný celek21), d)

jiná právnická osoba, pokud 1.

byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají

2.

je financována převážně státem nebo jiným zadavatelem nebo je státem nebo jiným

průmyslovou nebo obchodní povahu, a zadavatelem ovládána nebo stát nebo jiný zadavatel jmenuje nebo volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím nebo kontrolním orgánu. (2)

Za zadavatele se též považuje jakékoli spojení zadavatelů nebo zadavatele a jiných osob

za účelem společného postupu směřujícího k výběru koncesionáře, je-li alespoň jeden z účastníků spojení zadavatel uvedený v odstavci 1. V takovém případě uzavřou tyto osoby před zahájením koncesního řízení písemnou smlouvu, ve které si upraví vzájemná práva a povinnosti související s koncesním řízením a stanoví způsob jednání vůči třetím osobám.

§3 Obecné výjimky z působnosti zákona Tento zákon se nevztahuje na smlouvy uzavírané zadavateli, jestliže a)

jejich předmětem jsou utajované informace22) nebo uveřejnění koncesní dokumentace by mohlo ohrozit ochranu utajovaných informací,

b)

jde o koncesní smlouvy, které jsou podle zvláštních právních předpisů spojeny se zvláštními bezpečnostními

opatřeními23),

nebo

jejichž

uzavření

souvisí

s

ochranou

základních

bezpečnostních zájmů státu 24), c)

se jejich uzavírání řídí zvláštními procesními pravidly a jsou uzavírány v návaznosti na mezinárodní smlouvu, která se vztahuje k pobytu ozbrojených sil jiných států na území České

20)

Zákon č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů.

21

Zákon č. 250/2000 Sb. ,o rozpočtových pravidlech územních rozpočtů, ve znění pozdějších předpisů.

22)

Zákon č. 412/2005 Sb., o ochraně utajovaných informací a o bezpečnostní způsobilosti.

23)

Například zákon č. 239/2000 Sb., o integrovaném záchranném systému a o změně některých zákonů, ve

)

znění pozdějších předpisů, zákon č. 240/2000 Sb., o krizovém řízení a o změně některých zákonů (krizový zákon), ve znění pozdějších předpisů, zákon č. 241/2000 Sb., o hospodářských opatřeních pro krizové stavy a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů, zákon č. 153/1994 Sb., o zpravodajských službách České republiky, ve znění pozdějších předpisů. 24)

Například ústavní zákon č. 110/1998 Sb., o bezpečnosti České republiky, ve znění ústavního zákona

č. 300/2000 Sb., zákon č. 222/1999 Sb., o zajišťování obrany České republiky, ve znění pozdějších předpisů. 108


republiky nebo k vyslání ozbrojených sil České republiky na území jiných států, kterou je Česká republika vázána a která byla vyhlášena ve Sbírce zákonů nebo ve Sbírce mezinárodních smluv, d) e)

se na jejich uzavírání vztahují pravidla daná zvláštními postupy mezinárodních organizací, jsou uzavírány zadavatelem v návaznosti na mezinárodní smlouvu uzavřenou mezi Českou republikou a jiným než členským státem Evropské unie a zahrnují služby nebo stavební práce určené pro společnou realizaci nebo využití smluvními stranami; Česká republika uzavření takové smlouvy sdělí Komisi Evropských společenství,

f)

jejich předmětem jsou služby poskytované Českou národní bankou při výkonu její působnosti podle zvláštních právních předpisů 25),

g)

jejich předmětem je zhotovení veřejných telekomunikačních sítí, nebo

h)

jejich předmětem je závazek veřejné služby podle zvláštních předpisů26. ČÁST DRUHÁ KONCESNÍ ŘÍZENÍ

Hlava I Obecná ustanovení §4 Před zahájením koncesního řízení zadavatel zjistí předpokládanou hodnotu předmětu koncesní smlouvy a předpokládaný celkový příjem koncesionáře, který vyplývá z realizace koncesní smlouvy (dále jen „předpokládaný příjem koncesionáře“); způsob výpočtu předpokládané hodnoty předmětu koncesní smlouvy a předpokládaného příjmu koncesionáře stanoví prováděcí právní předpis. §5 (3)

Zadavatel vybere koncesionáře pro uzavření koncesní smlouvy v koncesním řízení.

(4)

Zadavatel nemusí postupovat podle této části zákona, činí-li předpokládaný příjem

koncesionáře méně než 20 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty.

Hlava II Koncesní řízení §6 Zahájení koncesního řízení (1)

Koncesní řízení se zahajuje uveřejněním oznámení o zahájení koncesního řízení.

(2)

Zadavatel může koncesní řízení zrušit pokud si to vyhradí v oznámení podle odstavce l.

Mimo to platí pro zrušení koncesního řízení rovněž příslušná ustanovení zákona o veřejných zakázkách o zrušení zadávacího řízení, včetně důvodů tohoto zrušení. (3)

Pro elektronickou komunikaci v koncesním řízení platí příslušná ustanovení zákona o

veřejných zakázkách o elektronických prostředcích a elektronických nástrojích obdobně.

25)

Zákon č. 6/1993 Sb., o České národní bance, ve znění pozdějších předpisů.

26)

Například § 19 zákona 111/1994 Sb., o silniční dopravě, ve znění pozdějších předpisů. 109


§7 (1)

Oznámení o zahájení koncesního řízení je výzvou neomezenému počtu dodavatelů

k podání žádostí o účast v koncesním řízení a k prokázání splnění požadované kvalifikace; oznámení se uveřejní podle § 31. V případě postupu podle odstavce 5 písm. a) zadavatel uvede v oznámení dílčí kriteria pro hodnocení nabídek, včetně jejich váhy; v případě postupu podle odstavce 5 písm. b) zadavatel uvede předběžná dílčí kritéria, včetně jejich váhy. (2) Lhůta pro doručení žádosti o účast v koncesním řízení nesmí být kratší než 52 dnů ode dne uveřejnění oznámení o zahájení koncesního řízení. (3) Pro posuzování kvalifikace dodavatelů a pro jejich vylučování platí ustanovení zákona o veřejných zakázkách o kvalifikaci, jejíž prokázání požaduje po dodavateli veřejný zadavatel, a o jejich vylučování obdobně. (4) Zadavatel může omezit počet dodavatelů, kteří prokázali splnění kvalifikace, pokud to uvedl v oznámení o zahájení koncesního řízení, včetně uvedení kritérií pro jejich omezení; k podání nabídky nebo k účasti v koncesním dialogu vyzve v tomto případě nejméně 3 dodavatele. (5) Po posouzení kvalifikace dodavatelů a případném omezení jejich počtu zadavatel a)

vyzve dodavatele, kteří prokázali splnění kvalifikace k podání nabídek (§ 8) s tím, že o těchto nabídkách může dále jednat (§ 9), nebo

b)

vyzve dodavatele, kteří prokázali splnění kvalifikace k účasti v koncesním dialogu (§ 10), jehož účelem je nalezení jednoho nebo více vhodných řešení koncesního projektu; po nalezení jednoho či více vhodných řešení postupuje zadavatel podle písmene a). (6) Postupuje-li zadavatel podle odstavce 5 písm. b), uvede tuto skutečnost v oznámení

o zahájení koncesního řízení.

§8 Výzva k podání nabídek (1)

Písemná výzva k podání nabídek podle § 7 odst. 5 písm. a) v případě, že zadavatel s

dodavateli o podaných nabídkách nejedná, obsahuje alespoň a)

koncesní dokumentaci nebo podmínky jejího poskytnutí; pro obsah koncesní dokumentace platí

b)

lhůtu pro podání nabídek, která nesmí být kratší než 40 dnů ode dne odeslání výzvy k podání

ustanovení zákona o veřejných zakázkách o zadávací dokumentaci obdobně, nabídek; pokud zadavatel neodešle dodavateli veškeré podklady potřebné pro zpracování nabídky spolu s výzvou k podání nabídek nebo mohou-li být nabídky předloženy pouze po prohlídce místa plnění, zadavatel přiměřeně prodlouží lhůtu pro podání nabídek, c)

místo podání nabídky, a

d)

informaci o tom, v jakém jazyce má být nabídka podána. (2) Pokud se zadavatel rozhodne o nabídkách podaných podle § 7 odst. 5 písm. a) jednat,

písemná výzva podle odstavce 1 dále obsahuje a)

způsob jednání o nabídkách, zejména zda bude jednání probíhat se všemi dodavateli současně anebo odděleně,

b)

způsob výběru dodavatelů pro další jednání, pokud se zadavatel rozhodne postupně omezovat jejich počet; § 7 odst. 4 věta za středníkem platí obdobně. (3) Pro

zadávací

lhůtu,

technické

podmínky,

klasifikaci

předmětu

koncesní

smlouvy,

poskytování koncesní dokumentace dodavatelům, dodatečné informace k zadávacím podmínkám a prohlídku místa plnění platí příslušná ustanovení zákona o veřejných zakázkách obdobně.

110


(4) Pro podání nabídek a jejich obsah platí příslušná ustanovení zákona o veřejných zakázkách obdobně.

§9 Jednání o nabídkách (1)

Pokud se zadavatel rozhodne o nabídkách dále jednat, vyzve písemně všechny dodavatele,

kteří nebyli vyloučeni z účasti v koncesním řízení, k jednání o nabídkách. (2) Pokud budou probíhat další jednání, použijí se pro průběh těchto jednání ustanovení zákona o veřejných zakázkách o jednání o nabídkách v jednotlivých fázích jednacího řízení s uveřejněním obdobně; pro úpravu návrhu koncesní smlouvy platí příslušná ustanovení zákona o veřejných zakázkách obdobně.

§ 10 Výzva k účasti v koncesním dialogu (1) a)

Písemná výzva k účasti v koncesním dialogu podle § 7 odst. 5 písm. b) obsahuje alespoň

popis předmětu jednání, který obsahuje zejména specifikaci potřeb a požadavků zadavatele na předmět koncesní smlouvy,

b)

informaci o místě a době jednání,

c)

informaci o jazyce jednání. (2) Pro postup zadavatele při hledání vhodného řešení v koncesním dialogu platí ustanovení

zákona o veřejných zakázkách o průběhu soutěžního dialogu obdobně. (3) O ukončení jednání v koncesním dialogu vyrozumí zadavatel písemně všechny dodavatele, kteří byli vyzváni k účasti v koncesním dialogu, a zároveň je vyzve k podání nabídek; ve výzvě podle § 8 uvede rovněž dílčí kritéria pro hodnocení nabídek, včetně jejich váhy.

§ 11 Posouzení a hodnocení nabídek (1)

Pro otevírání obálek s nabídkami a hodnotící komisi platí příslušná ustanovení zákona o

veřejných zakázkách obdobně. (2) Pro posouzení a hodnocení nabídek platí příslušná ustanovení zákona o veřejných zakázkách obdobně s tím, že hodnotícím kritériem pro výběr koncesionáře je pouze ekonomická výhodnost nabídky.

Hlava III Výběr koncesionáře § 12 (1)

Na základě výsledků koncesního řízení vybere zadavatel pro uzavření koncesní smlouvy

dodavatele, jehož nabídka byla vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější. (2) Zadavatel odešle oznámení o výběru koncesionáře nejpozději do 5 dnů ode dne výběru koncesionáře všem dodavatelům, kteří nebyli vyloučeni z účasti v koncesním řízení. (3) Oznámení o výběru koncesionáře obsahuje 111


a)

identifikační údaje dodavatelů, kteří nebyli vyloučeni z účasti v koncesním řízení,

b)

výsledek hodnocení nabídek, včetně jejich pořadí, údajů, které byly předmětem hodnocení, a údaje o tom, jak byly nabídky hodnoceny v rámci jednotlivých hodnotících kritérií, c) odůvodnění

výběru

koncesionáře,

pokud

zadavatel

vybral

koncesionáře

v rozporu

s doporučením hodnotící komise. (4) Pro podání námitek proti rozhodnutí zadavatele o výběru koncesionáře a proti rozhodnutí o vyloučení z účasti v koncesním řízení se použijí příslušná ustanovení zákona o veřejných zakázkách obdobně. (5) Pro uzavření koncesní smlouvy platí ustanovení zákona o veřejných zakázkách o uzavření smlouvy obdobně.

§ 13 Uzavření koncesní smlouvy ve zvláštním případě Zadavatel může uzavřít koncesní smlouvu místo s vybraným dodavatelem s právnickou osobou, která se koncesního řízení neúčastnila, jestliže a)

v nabídce

vybraného

dodavatele

byla

taková

možnost

uvedena,

včetně

právní

formy,

minimálního navrhovaného základního kapitálu, navrhované vlastnické struktury a návrhu obsazení orgánů takové osoby, b)

ji zadavatel nebo vybraný dodavatel v době uzavření koncesní smlouvy přímo nebo nepřímo ovládá27),

c)

jejím předmětem činnosti je realizace předmětu koncesní smlouvy, a

d)

splňuje základní kvalifikační předpoklady. Hlava IV Subdodávky § 14 (1) V případě koncesní smlouvy s předpokládanou hodnotou jejího předmětu vyšší než finanční limit

stanovený prováděcím právním předpisem, jejímž hlavním předmětem jsou

stavební práce (dále jen nadlimitní koncesní smlouva na stavební práce), může zadavatel požadovat, aby a)

koncesionář zadal subdodávky na nejméně 30 % z předpokládané hodnoty stavebních prací třetím osobám; minimální výše podílu se uvede v koncesní smlouvě, nebo

b)

dodavatel uvedl v nabídce předpokládaný procentní podíl z předpokládané hodnoty stavebních prací, který má v úmyslu zadat třetím osobám jako subdodávky. (2)

Požadavky podle odstavce 1 uvede zadavatel v oznámení o zahájení koncesního řízení.

§ 15 (1)

Koncesionář, který

a)

není zadavatelem podle zákona o veřejných zakázkách, jde-li o nadlimitní koncesní smlouvu na

b)

má v úmyslu zadat třetí osobě část plnění stavebních prací v rozsahu dosahujícím nejméně

stavební práce, a finančního limitu stanoveného prováděcím právním předpisem, a nebyly-li by jinak splněny podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle zákona o veřejných zakázkách3), tento svůj záměr uveřejní s tím, že lhůta pro podání nabídek činí nejméně 40 dnů ode dne

27)

§ 66a obchodního zákoníku. 112


výzvy k podání nabídek. Pro uveřejnění oznámení použije koncesionář formulář podle přímo použitelného předpisu Evropských společenství. (2)

Za třetí osobu se pro účely odstavce 1 nepovažují osoby, které koncesionáře ovládají a

osoby jím ovládané11); úplný seznam těchto osob je součástí žádosti o účast v koncesním řízení.Dodavatel, a po uzavření koncesní smlouvy koncesionář, tento seznam aktualizují bez zbytečného odkladu poté, co dojde ke změnám v jejich vztazích.

ČÁST TŘETÍ KONCESNÍ SMLOUVA

§ 16 (1)

Koncesní smlouvou se koncesionář zavazuje poskytovat služby nebo i provést dílo a

zadavatel se zavazuje umožnit koncesionáři brát užitky vyplývající z poskytování služeb nebo z využívání provedeného díla, popřípadě spolu s poskytnutím části plnění v penězích. (2)

Podstatnou část rizik spojených s braním užitků vyplývajících z poskytování služeb nebo

z využívání provedeného díla nese koncesionář; rozdělení ostatních rizik mezi zadavatele a koncesionáře stanoví koncesní smlouva. (3) Koncesní smlouva obsahuje a)

důvody, na jejichž základě může dojít k předčasnému ukončení smlouvy, a

b)

vymezení právních vztahů smluvních stran k majetku, který je určen k realizaci koncesní smlouvy včetně pravidel jejich vypořádání, pokud dojde k ukončení smlouvy podle písmene a). (4) Koncesní smlouvu lze uzavřít pouze na dobu určitou. (5) Koncesní smlouva musí být písemná a projevy vůle smluvních stran musí být na téže

listině. (6) Koncesní smlouva se dále řídí příslušnými ustanoveními obchodního zákoníku.

§ 17 (1)

Koncesní smlouvy může zadavatel uzavírat, pokud to nevylučuje zvláštní právní předpis.

(2)

Koncesionář nesmí na předmět koncesní smlouvy ani na jeho část uzavírat další koncesní

smlouvy.

§ 18 V koncesní smlouvě zadavatel může koncesionáři umožnit vybírat od uživatelů úhrady za poskytované služby pouze v případě, že by sám zadavatel měl právo takové úhrady od uživatelů vybírat. § 19 (1)

Při uzavírání koncesních smluv se zadavatelé mohou zavázat k budoucímu plnění, které

není kryto z rozpočtu zadavatele platného v okamžiku uzavření koncesní smlouvy.

113


(2)

Vede-li koncesionář účetnictví podle zvláštního právního předpisu28), sestavuje účtový

rozvrh tak, aby účetní závěrka obsahovala i členění položek podle činností spojených s předmětem koncesní smlouvy

a podle ostatních činností, kterými se zabývá. Koncesionář uvede v účtovém

rozvrhu nákladové a výnosové účty související na straně jedné s činnostmi spojenými s předmětem koncesní smlouvy a na straně druhé s jinými činnostmi, kterými se zabývá. Obsahové vymezení těchto účtů stanoví koncesionář vnitřním předpisem. (3)

Za

škodu

způsobenou

koncesionářem

v přímé

souvislosti

s poskytováním

služby

uživatelům odpovídá uživatelům služby zadavatel.

ČÁST ČTVRTÁ VÝZNAMNÉ KONCESNÍ SMLOUVY § 20 (1)

Zadavatel postupuje i podle této části zákona, pokud předpokládaný příjem koncesionáře

činí nejméně částky uvedené v odstavci 2. (2) a)

Podle této části zákona postupuje

Česká republika, státní příspěvková organizace nebo jiná právnická osoba podle § 2 odst. 1 písm. d), je-li Česká republika ve vztahu k této osobě v postavení podle § 2 odst. 1 písm. d) bodu 2, jestliže předpokládaný příjem koncesionáře činí nejméně 500 000 000 Kč,

b)

kraj, hlavní město Praha, příspěvkové organizace, u nichž vykonávají funkci zřizovatele nebo jiná právnická osoba podle § 2 odst. 1 písm. d), je-li kraj nebo hlavní město Praha ve vztahu k této osobě v postavení podle § 2 odst. 1 písm. d) bodu 2, jestliže předpokládaný příjem koncesionáře činí nejméně 250 000 000 Kč,

c)

obec nad 100 000 obyvatel, příspěvková organizace, u níž vykonává funkci zřizovatele nebo jiná právnická osoba podle § 2 odst. 1 písm. d), je-li tato obec ve vztahu k této osobě v postavení podle § 2 odst. 1 písm. d) bodu 2, jestliže předpokládaný příjem koncesionáře činí nejméně 200 000 000 Kč,

d)

obec nad 25 000 do 100 000 obyvatel, příspěvková organizace, u níž vykonává funkci zřizovatele nebo jiná právnická osoba podle § 2 odst. 1 písm. d), je-li tato obec ve vztahu k této osobě v postavení podle § 2 odst. 1 písm. d) bodu 2, jestliže předpokládaný příjem koncesionáře činí nejméně 100 000 000 Kč,

e)

obec do 25 000 obyvatel, příspěvková organizace, u níž vykonává funkci zřizovatele nebo jiná právnická osoba podle § 2 odst. 1 písm. d), je-li tato obec ve vztahu k této osobě v postavení podle § 2 odst. 1 písm. d) bodu 2, jestliže předpokládaný příjem koncesionáře činí nejméně 50 000 000 Kč, a

f)

jiný zadavatel, jestliže předpokládaný příjem koncesionáře činí nejméně 100 000 000 Kč. § 21 Koncesní projekt (1)

Před zahájením koncesního řízení, nebo v případě postupu podle § 7 odst. 5 písm. b) před

podáním výzvy k podání nabídek zadavatel zajistí vypracování koncesního projektu. (2)

Koncesním projektem se rozumí základní vymezení činnosti, která má být předmětem

koncesní smlouvy, základní vymezení ekonomických podmínek a právních vztahů vyplývajících

28)

Zákon č. 563/1991 Sb., o účetnictví, ve znění pozdějších předpisů. 114


z realizace koncesní smlouvy a ekonomické posouzení výhodnosti jejího zajištění formou koncesní smlouvy; podrobnosti obsahu koncesního projektu stanoví prováděcí právní předpis.

§ 22 Schválení koncesního projektu (1)

Nejpozději před zahájením koncesního řízení, nebo v případě postupu podle § 7 odst. 5

písm. b) před podáním výzvy k podání nabídek musí být schválen koncesní projekt.

a)

(2)

Schválený koncesní projekt je podkladem pro vypracování koncesní dokumentace.

(3)

O schválení koncesního projektu rozhoduje

vláda v případě koncesního projektu České republiky, státní příspěvkové organizace nebo jiné právnické osoby podle § 2 odst. 1 písm. d), je-li Česká republika ve vztahu k této osobě v postavení zadavatele podle § 2 odst. 1 písm. d) bodu 2,

b)

zastupitelstvo kraje v případě koncesního projektu kraje, příspěvkové organizace, u níž plní kraj funkci zřizovatele nebo jiné právnické osoby podle § 2 odst. 1 písm. d), je-li tento kraj ve vztahu k této osobě v postavení zadavatele podle § 2 odst. 1 písm. d) bodu 2,

c)

zastupitelstvo obce v případě koncesního projektu obce, příspěvkové organizace, u níž plní obec funkci zřizovatele nebo jiné právnické osoby podle § 2 odst. 1 písm. d), je-li tato obec ve vztahu k této osobě v postavení zadavatele podle § 2 odst. 1 písm. d) bodu 2,

d)

orgán rozhodující o otázkách hospodaření podle zvláštního právního předpisu 29) v případě koncesního projektu jiného zadavatele. (4)

Nedodržení postupu podle odstavců 1 nebo 2 zadavatelem nemá vliv na platnost smlouvy.

§ 23 Schválení koncesní smlouvy (1) a)

Koncesní smlouvu, kterou uzavírá

Česká republika, státní příspěvková organizace nebo jiná právnická osoba podle § 2 odst. 1 písm. d), je-li Česká republika ve vztahu k této osobě v postavení zadavatele podle § 2 odst. 1 písm. d) bodu 2, schvaluje vláda,

b)

kraj, příspěvková organizace, u níž plní funkci zřizovatele nebo jiná právnická osoba podle § 2 odst. 1 písm. d), je-li tento kraj ve vztahu k této osobě v postavení zadavatele podle § 2 odst. 1 písm. d) bodu 2, schvaluje zastupitelstvo kraje,

c)

obec, příspěvková organizace, u níž plní funkci zřizovatele nebo jiná právnická osoba podle § 2 odst. 1 písm. d), je-li tato obec ve vztahu k této osobě v postavení zadavatele podle § 2 odst. 1 písm. d) bodu 2, schvaluje zastupitelstvo obce,

d)

jiný zadavatel, schvaluje orgán rozhodující o otázkách jeho hospodaření podle zvláštního právního předpisu13). (2)

Právní účinky koncesní smlouvy nastávají jejím schválením podle odstavce 1.

(3)

Nebyla-li koncesní smlouva schválena, zruší zadavatel koncesní řízení.

(4)

V případě změny koncesní smlouvy, která vede ke zvýšení předpokládaného příjmu

koncesionáře o více než 20 %, nebo v jejímž důsledku dosáhne nebo přesáhne předpokládaný příjem koncesionáře částky uvedené v § 20 odst. 2, se postupuje podle odstavců 1 a 2.

29

) Např. § 5 odst. 2 písm. b) zákona č. 6/1993 Sb., o České národní bance, ve znění pozdějších předpisů. 115


ČÁST PÁTÁ DOHLED NAD DODRŽOVÁNÍM ZÁKONA

§ 24 Dohled Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (1)

Dohled nad dodržováním tohoto zákona vykonává Úřad pro ochranu hospodářské soutěže

(dále jen „úřad“). (2)

Úřad

a)

rozhoduje o tom, zda zadavatel postupoval v souladu s tímto zákonem,

b)

ukládá nápravná opatření,

c)

ukládá pokuty za správní delikty. (3)

Pro stanovení nákladů řízení platí příslušná ustanovení zákona o veřejných zakázkách.

Nápravné opatření § 25 (1)

Nedodrží-li zadavatel postup stanovený tímto zákonem a tento postup podstatně ovlivnil

nebo mohl ovlivnit hodnocení nabídek, a dosud nedošlo k uzavření koncesní smlouvy, může úřad zrušit úkon zadavatele. (2) Ustanovení zvláštních právních předpisů tím nejsou dotčena 30

)

.

§ 26 (1)

Úřad v nápravném opatření uvede, zda se lhůta, po kterou jsou dodavatelé svými

nabídkami vázáni, staví a dobu, na kterou se staví. (2)

Řízení o uložení nápravného opatření se zahajuje na žádost stěžovatele nebo z moci

úřední; na podmínky zahájení řízení, včetně zaplacení kauce, platí příslušná ustanovení zákona o veřejných zakázkách obdobně, v ostatním se použije správní řád. (3)

Účastníkem řízení o uložení nápravného opatření je pouze zadavatel, pokud bylo řízení

zahájeno na žádost, též žadatel. Je-li předmětem řízení přezkoumání výběru koncesionáře, je účastníkem řízení též tento koncesionář. (4)

Odvolání proti rozhodnutí o uložení nápravného opatření nemá odkladný účinek.

§ 27 Správní delikty (1)

Zadavatel se dopustí správního deliktu tím, že

a)

nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro schválení koncesního projektu podle § 22,

b)

nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro výběr koncesionáře s tím, že tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr koncesionáře podle § 12,

30)

Například zákon č. 552/1991 Sb., o státní kontrole, ve znění pozdějších předpisů. 116


c)

nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro schválení významné koncesní smlouvy podle § 23 odst. 1 nebo 4,

d)

zruší koncesní řízení, aniž byly splněny podmínky podle § 6 odst. 2,

e)

nepořídí nebo neuchová dokumentaci koncesního řízení podle § 33, nebo

f)

nesplní povinnosti podle § 31 odst. 1 nebo 2. (2)

Za správní delikt podle odstavce 1 písm. a), b) nebo c) lze uložit pokutu do 5 %

z předpokládaného příjmu koncesionáře a za správní delikt podle odstavce 1 písmene d) až f) do 10 000 000 Kč. (3)

Správní delikty projednává v prvním stupni úřad.

(4)

Pokuty vybírá a vymáhá úřad. Příjem z pokut je příjmem státního rozpočtu.

§ 28 (1)

Zadavatel za správní delikt neodpovídá, jestliže prokáže, že vynaložil veškeré úsilí, které

bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránil. (2)

Při určení výměry pokuty se přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu

jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. (3)

Odpovědnost zadavatele za správní delikt zaniká, jestliže úřad o

(4)

něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let

ode dne, kdy byl spáchán.

§ 29 Společné ustanovení k dohledu Úřad uveřejňuje pravomocná rozhodnutí způsobem umožňujícím dálkový přístup.

ČÁST ŠESTÁ SPOLEČNÁ A ZÁVĚREČNÁ USTANOVENÍ

Hlava I Společná ustanovení § 30 Rozpočtový dozor Ministerstva financí (1)

K uzavření koncesní smlouvy územním samosprávným celkem, příspěvkovou organizací, u

níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek nebo jinou právnickou osobou podle § 2 odst. 1 písm. d), je-li územní samosprávný celek ve vztahu k této osobě v postavení podle § 2 odst. 1 písm. d) bodu 2 (dále jen „žadatel“), a k její změně, je žadatel povinen vyžádat si předchozí stanovisko Ministerstva financí (dále jen „stanovisko“). Vyžádání stanoviska k uzavření nebo změně koncesní smlouvy a jeho projednání při schvalování koncesní smlouvy nebo její změny je podmínkou platnosti koncesní smlouvy. O stanovisko ke změně koncesní smlouvy není nutné žádat, pokud se 117


navrhované změny koncesní smlouvy netýkají vybraných náležitostí uzavřené koncesní smlouvy podle odstavce 2. (2)

Žádost o stanovisko k uzavření koncesní smlouvy nebo její změně podle odstavce 1

obsahuje kromě obecných náležitostí31) vybrané náležitosti koncesní smlouvy nebo jejich změny, ekonomický rozbor dopadů koncesní smlouvy nebo její změny na ekonomickou situaci žadatele, včetně údajů o stavu zadluženosti žadatele, které jsou nezbytné pro posouzení jeho schopnosti dostát závazkům z koncesní smlouvy; náležitosti obsahu žádosti stanoví prováděcí právní předpis. Ministerstvo financí při posuzování žádosti nemůže hodnotit žádné jiné skutečnosti, než ty, které jsou podle odstavce 4 rozhodné pro posouzení žádosti. (3)

Územní samosprávný celek předkládá žádosti o stanovisko k uzavření nebo změně

koncesní smlouvy i za ostatní žadatele uvedené v odstavci 1. (4)

Ministerstvo financí žádost o stanovisko posoudí z hlediska možných dopadů přijímaných

závazků obsažených v koncesní smlouvě a jejich vlivu na ekonomickou situaci žadatele nebo na mezinárodní závazky České republiky. (5)

Pokud se Ministerstvo financí nevyjádří do 60 dnů od doručení, platí, že Ministerstvo

financí nemá námitek k uzavření nebo změně koncesní smlouvy.

§ 31 Uveřejňování (1)

Oznámení o zahájení koncesního řízení, jde-li o nadlimitní koncesní smlouvy na stavební

práce, a oznámení koncesionáře podle § 15 odst. 1 se uveřejní v informačním systému o veřejných zakázkách podle zákona o veřejných zakázkách a v Úředním věstníku Evropské unie prostřednictvím Úřadu pro úřední tisky Evropských společenství. Pro uveřejnění oznámení se použije formulář podle přímo použitelného předpisu Evropských společenství32). (2)

Oznámení o zahájení koncesního řízení u ostatních koncesních smluv se uveřejní pouze

v informačním systému podle odstavce 1. Pro uveřejnění oznámení se použije formulář, který obsahuje zejména identifikační údaje o zadavateli, stručný popis koncesního projektu, kritéria pro výběr koncesionáře; podrobnosti obsahu formuláře stanoví prováděcí právní předpis. (3)

Pro uveřejňování platí příslušná ustanovení zákona o veřejných zakázkách.

§ 32 Rejstřík koncesních smluv (1) Ministerstvo pro místní rozvoj zajišťuje vedení rejstříku koncesních smluv. Rejstřík je veřejně přístupný a je součástí informačního systému o veřejných zakázkách podle zákona o veřejných zakázkách. (2) Předmětem zápisu do rejstříku jsou a)

u zadavatele obchodní firma nebo název, sídlo, právní forma a identifikační číslo,

b)

u koncesionáře, je-li právnickou osobou, obchodní firma nebo název, sídlo, právní forma, a identifikační číslo,

31)

§ 37 odst. 2 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád.

32)

Nařízení Komise č. 1564/2005. 118


c)

u koncesionáře, je-li fyzickou osobou, jméno, příjmení, případně obchodní firma, datum narození, místo podnikání, případně místo trvalého pobytu, je-li odlišné od místa podnikání, a identifikační číslo,

d)

základní vymezení předmětu koncesní smlouvy,

e)

předpokládaná hodnota předmětu koncesní smlouvy a předpokládaný příjem koncesionáře,

f)

oprávnění vybírat úhrady od uživatelů a jejich výše, případně způsob jejich určení, nebo jejich limity, pokud takové oprávnění vyplývá z koncesní smlouvy,

g)

doba, na kterou se koncesní smlouva uzavírá,

h)

datum uzavření koncesní smlouvy. (3) Zadavatel předá Ministerstvu pro místní rozvoj údaje podle odstavce 2 do 30 dnů ode dne

účinnosti koncesní smlouvy; v případě změn, které se týkají zapsaných údajů, postupuje obdobně. (4) Pro účely odstavce 3 zadavatel použije formulář podle prováděcího právního předpisu. (5) Ministerstvo pro místní rozvoj zapíše údaje podle odstavce 2 do 30 dnů ode dne jejich předání zadavatelem do rejstříku koncesních smluv a vymaže tyto údaje z rejstříku koncesních smluv ke dni ukončení platnosti koncesní smlouvy.

§ 33 Uchovávání dokumentace Zadavatel uchovává dokumentaci koncesního řízení po dobu 5 let od ukončení účinnosti koncesní smlouvy nebo ode dne zrušení koncesního řízení. Dokumentací koncesního řízení se rozumí souhrn všech dokumentů v listinné podobě nebo na nosičích dat, jejichž pořízení vyžaduje tento zákon v průběhu koncesního řízení, popřípadě po jeho ukončení, včetně úplného znění nabídek všech dodavatelů, koncesní smlouvy a všech jejích změn.

Hlava II Závěrečná ustanovení § 34 Zmocňovací ustanovení (1)

Ministerstvo pro místní rozvoj vydá ve spolupráci s Ministerstvem financí vyhlášku

k provedení § 4, § 21, § 31 odst. 2 a § 32 odst. 4. (2)

Ministerstvo financí vydá vyhlášku k provedení § 30 odst. 2.

(3)

Vláda vydá nařízení k provedení § 14 odst. 1 a § 15 odst. 1 písm. b). ČÁST SEDMÁ ÚČINNOST § 35

Tento zákon nabývá účinnosti prvním dnem třetího kalendářního měsíce po dni jeho vyhlášení. Zaorálek v.r,.Klaus v.r,.Paroubek v.r. Účinnost novely : předpis

účinnosti nabyl dnem 119


Zákon č. 30/2008 Sb.

27.února 2008.

VYBRANÉ PŘECHODNÉ USTANOVENÍ Z NOVELY Čl. II. zákona č. 30/2008 Sb. zní: Čl. II. Přechodné ustanovení Koncesní řízení zahájená přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona se dokončí podle zákona č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení ( koncesní zákon), ve znění účinném do dne nabytí účinnosti tohoto zákona.

120


Příloha II: Popis průběhu koncesního řízení Tabulka č. 5: Stručný popis průběhu koncesního řízení při uzavírání koncesních smluv, významných koncesních smluv a „kvazikoncesí“ Kategorie smlouvy

Koncesní smlouva

Významná koncesní

Kvazikoncese podle

smlouva

§1, odst 2

Úkon

Plnění úkonu v rámci příslušné kategorie smlouvy

Vypracování

N.A. – povinnost vypracovat

Zadavatel má povinnost

Zadavatel má povinnost

koncesního

koncesní projekt se netýká

zajistit vypracování

zajistit vypracování

projektu dle

ostatních, tj. nevýznamných

koncesního projektu před

koncesního projektu před

§ 21

koncesních smluv.

zahájením koncesního řízení

zahájením koncesního řízení

nebo před podáním výzvy

nebo před podáním výzvy

k podání nabídek v případě

k podání nabídek v případě

využití koncesního dialogu.

využití koncesního dialogu.

Schválení

Koncesní projekt musí být

Koncesní projekt musí být

koncesního

N. A.

schválen odpovědným

schválen odpovědným

projektu dle

subjektem dle § 22 KZ

subjektem dle § 22 KZ

§ 22

nejpozději před zahájením

nejpozději před zahájením

koncesního řízení nebo

koncesního řízení nebo

v případě využití koncesního

v případě využití koncesního

dialogu před podáním výzvy

dialogu před podáním výzvy

k podání nabídek.

k podání nabídek. Podle ZVZ

Zahájení

Uveřejněním oznámení o

Uveřejněním oznámení o

koncesního

zahájení koncesního řízení

zahájení koncesního řízení

řízení dle § 6

podle § 31. Místem

podle § 31. Místem

uveřejnění je Centrální

uveřejnění je Centrální

adresa a Úřední věstní EU

adresa a Úřední věstní EU

(OJ/S –TED)

(OJ/S – TED)

Oznámení o

Oznámení je výzvou

Oznámení je výzvou

zahájení

neomezenému počtu

neomezenému počtu

koncesního

dodavatelů k podání

dodavatelů k podání

řízení (KŘ),

žádostí o účast v KŘ a

žádostí o účast v KŘ a

§7

k prokázání splnění

k prokázání splnění

kvalifikace. V oznámení

kvalifikace. V oznámení

ze omezit počet

lze omezit počet

dodavatelů, kteří prokázali

dodavatelů, kteří prokázali

splnění kvalifikace, avšak

splnění kvalifikace, avšak

k postupu do další fáze musí

k postupu do další fáze musí

být nejméně 3 dodavatelé.

být nejméně 3 dodavatelé.

Bude-li zadavatel realizovat

Bude-li zadavatel realizovat

koncesní dialog, musí tuto

koncesní dialog, musí tuto 121

Podle ZVZ


Kategorie smlouvy Úkon

Koncesní smlouva


Kvazikoncese podle

smlouva

§1, odst 2

Plnění úkonu v rámci příslušné kategorie smlouvy skutečnost uvést

skutečnost uvést

v oznámení. Minimální lhůta

v oznámení. Minimální lhůta

pro doručení žádostí o účast

pro doručení žádostí o účast

v KŘ je 52 dnů.

v KŘ je 52 dnů.

Posouzení

Po doručení žádostí o účast

Po doručení žádostí o účast

kvalifikace,

v KŘ zadavatel posoudí

v KŘ zadavatel posoudí

§ 7, odst. 5

kvalifikaci dodavatelů,

kvalifikaci dodavatelů,

případně omezí jejich počet,

případně omezí jejich počet,

pokud to uvedl v oznámení.

pokud to uvedl v oznámení.

Výzva k účasti

Písemná výzva obsahuje: a)

Písemná výzva obsahuje: a)

v koncesním

popis předmětu jednání

popis předmětu jednání

dialogu,

včetně specifikace potřeb a

včetně specifikace potřeb a

§ 10

požadavků zadavatele na

požadavků zadavatele na

předmět koncesní smlouvy,

předmět koncesní smlouvy,

b) místo a dobu jednání a c)

b) místo a dobu jednání a c)

jazyk jednání.

jazyk jednání.

Koncesní

Účelem koncesního dialogu

Účelem koncesního dialogu

dialog

je nalezení jednoho nebo

je nalezení jednoho nebo

více vhodných řešení

více vhodných řešení

koncesního projektu. O

koncesního projektu. O

ukončení koncesního dialogu

ukončení koncesního dialogu

zadavatel písemně vyrozumí

zadavatel písemně vyrozumí

uchazeče a zároveň vyzve

uchazeče a zároveň vyzve



N. A.

Schválení

Podle ZVZ

Podle ZVZ

Podle ZVZ – soutěžní dialog

V této fázi koncesního řízení

V této fázi koncesního řízení

koncesního

musí být bezpodmínečně

musí být bezpodmínečně

projektu dle

schválen koncesní projekt.

schválen koncesní projekt.

§ 22

Doporučujeme toto

Doporučujeme toto

schválení zajistit ještě před

schválení zajistit ještě před

zahájením koncesního

zahájením koncesního

řízení.

řízení. Podle ZVZ

Výzva

Písemná výzva k podání

Písemná výzva k podání

k podání

nabídek obsahuje: a)

nabídek obsahuje: a)

nabídek, § 8

koncesní dokumentaci nebo

koncesní dokumentaci nebo

podmínky jejího poskytnutí,

podmínky jejího poskytnutí,

b)lhůtu pro podání nabídek,

b)lhůtu pro podání nabídek,

c) místo podání nabídky a d)

c) místo podání nabídky a d)

jazyk nabídky. Dále pak

jazyk nabídky. Dále pak

nabídka obsahuje dílčí

nabídka obsahuje dílčí

kritéria pro hodnocení

kritéria pro hodnocení

nabídek a jejich váhy.

nabídek a jejich váhy. 122



Koncesní smlouva


Kvazikoncese podle

smlouva

§1, odst 2

Plnění úkonu v rámci příslušné kategorie smlouvy Jestliže se zadavatel

Jestliže se zadavatel

rozhodne o nabídkách ještě

rozhodne o nabídkách ještě

jednat, výzva dále

jednat, výzva dále

obsahuje: a) způsob jednání

obsahuje: a) způsob jednání

a b) způsob výběru

a b) způsob výběru

dodavatelů pro další

dodavatelů pro další

jednání.

jednání.

Jednání o

Zadavatel může ve výzvě

Zadavatel může ve výzvě

nabídkách,

k podání nabídek zároveň

k podání nabídek zároveň

§9

uvést, zda se o nabídkách

uvést, zda se o nabídkách

může dále jednat, přičemž

může dále jednat, přičemž

během jednání o nabídkách

během jednání o nabídkách

lze za určitých podmínek

lze za určitých podmínek

postupně počet dodavatelů

postupně počet dodavatelů

omezovat. Pro průběh

omezovat. Pro průběh

jednání o nabídkách se

jednání o nabídkách se

ustanovení ZVZ (§ 31)

ustanovení ZVZ (§ 31)

použijí obdobně.

použijí obdobně.

Posouzení a

Pro otevírání obálek

Pro otevírání obálek

hodnocení

s nabídkami a hodnotící

s nabídkami a hodnotící

nabídek, § 11

komisí platí příslušná

komisí platí příslušná

ustanovení ZVZ obdobně.

ustanovení ZVZ obdobně.

Stejně jako pro posouzení a

Stejně jako pro posouzení a

hodnocení nabídek s tím, že

hodnocení nabídek s tím, že

hodnotícím kritériem je

hodnotícím kritériem je

pouze ekonomická

pouze ekonomická

výhodnost nabídky.

výhodnost nabídky.

Výběr

Pro uzavření koncesní

Pro uzavření koncesní

koncesionáře

smlouvy vybere zadavatel

smlouvy vybere zadavatel

a konečná

dodavatele, jehož nabídka

dodavatele, jehož nabídka

verze koncesní

bude vyhodnocena jako

bude vyhodnocena jako

smlouvy, § 12

ekonomicky nejvýhodnější.

ekonomicky nejvýhodnější.

V této fázi je připravena

V této fázi je připravena

konečná verze koncesní

konečná verze koncesní

smlouvy.

smlouvy.

N.A.

Schválení

Podle ZVZ

Podle ZVZ

Podle ZVZ

U konečné verze

U konečné verze

koncesní

významných koncesních

významných koncesních

smlouvy, § 23

smluv se vyžaduje schválení

smluv se vyžaduje schválení

odpovědným subjektem dle

odpovědným subjektem dle

§ 23. Pokud koncesní

§ 23. Pokud koncesní

smlouva schválena není,

smlouva schválena není,

zadavatel řízení zruší.

zadavatel řízení zruší.

123



Koncesní smlouva


Kvazikoncese podle

smlouva

§1, odst 2

Plnění úkonu v rámci příslušné kategorie smlouvy Schválení je také nezbytné

Schválení je také nezbytné

pro změny koncesní

pro změny koncesní

smlouvy, které vedou ke

smlouvy, které vedou ke

zvýšení předpokládaného

zvýšení předpokládaného

příjmu koncesionáře o více

příjmu koncesionáře o více

než 20%.

než 20%. Podle ZVZ

Uzavření

§ 16 stanoví náležitosti

§ 16 stanoví náležitosti

koncesní

koncesní smlouvy

koncesní smlouvy

Oznámení o

Nejpozději do 5 dnů ode dne

Nejpozději do 5 dnů ode dne Podle ZVZ

výběru

výběru koncesionářů

výběru koncesionářů

koncesionáře

zadavatel odešle oznámení

zadavatel odešle oznámení

o výběru koncesionáře všem

o výběru koncesionáře všem

dodavatelům, kteří nebyli

dodavatelům, kteří nebyli

vyloučeni z účasti

vyloučeni z účasti

v koncesním řízení.

v koncesním řízení.

Náležitosti oznámení

Náležitosti oznámení

obsahuje § 12, odst. 3.

obsahuje § 12, odst. 3.

smlouvy

* růžově vyznačené úkony (koncesní dialog, jednání o nabídkách) označují v rámci koncesního řízení volitelné části zadávacího postupu. N/A – netýká se

124


Použitá literatura Informační zdroje - Česká republika § Zákon č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení § Vyhláška č. 217/2006 Sb. k provedení § 4, § 21, § 31 odst. 2 § 32 odst. 4 § Vyhláška č. 238/2006 Sb. k provedení § 30, odst. 2 § Nařízení vlády č. 78/2008 Sb., kterým se stanoví finanční limity pro účely koncesního zákona

§ Důvodová zpráva ke koncesnímu zákonu § E-learning, Portál o veřejných zakázkách a koncesích § METODIKA ZADÁVÁNÍ VEŘEJNÝCH ZAKÁZEK PODLE ZÁKONA Č. 137/2006 SB., O VEŘEJNÝCH ZAKÁZKÁCH A METODIKA ZADÁVÁNÍ ZAKÁZEK FINANCOVANÝCH ZE ZDROJŮ EVROPSKÉ UNIE, Rowan Legal, vypracováno pro MMR ČR, 2007

§ Vzorová koncesní smlouva a Manuál § Studie a výstupy z pilotních PPP projektů ČR § Stanoviska Asociace PPP

Informační zdroje – zahraničí § Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31.3.2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby

§ Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES ze dne 31.3.2004 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb

§ Interpretační sdělení Komise o koncesích podle práva Společenství (2000/C 121/02) § Návody pro úspěšná partnerství veřejného a soukromého sektoru (EK, leden 2003) § Zelená kniha o partnerství veřejného a soukromého sektoru a právu Společenství o veřejných zakázkách a koncesích (COM (2004) 327), (duben 2004)

§ Zpráva o veřejné diskusi k Zelené knize o PPP a právu Společenství o veřejných zakázkách a koncesích (květen 2005)

§ Sdělení Komise ES Evropskému parlamentu, Radě, Evropskému hospodářskému a sociálnímu výboru a výboru regionů o partnerství veřejného a soukromého sektoru a právu Společenství o zadávání veřejných zakázek a koncesích (COM(2005) 569 final), (listopad 2005)

§ Zpráva o veřejně-soukromých partnerstvích a právu Společenství o veřejných zakázkách a koncesích (2006/2043 (INI)) A6-0363/2006 ze dne 16.10.2006

§ New decision of Eurostat on deficit and debt - Treatment of public-private partnership (18/2004 - 11.2.2004)

§ Uncitral - Model Legislative Provisions on Privately Financed Infrastructure Projects (UNCITRAL - OSN, 2004)

§ 4Ps Guidance, OBC (Velká Británie, květen 2004) § National Treasury, PPP Manual – Feasibility study, JAR, 2004. 125


Seznam schémat, tabulek a obrázků Schémata Schéma č. 1: Struktura tohoto dokumentu Schéma č. 2: Předmět úpravy v evropském právu a v českém koncesním zákonu Schéma č. 3: Postup zadavatele při realizaci PPP projektu krok za krokem dle koncesního zákona Schéma č. 4: Postup pro koncesi a kvazikoncesi Schéma č. 5: Postup pro koncesi a kvazikoncesi Schéma č. 6: Rozhodovací mezník při výběru soukromého partnera Schéma č 7: Postup v koncesním řízení Schéma č. 8: Postup při koncesním řízení bez jednání a s jednáním o nabídkách Schéma č. 9: Postup při koncesním dialogu s jednáním a bez jednání Schéma č. 10: Vymezení kritérií hodnocení v Oznámení Schéma č. 11: Postup zadavatele po hodnocení nabídek Schéma č. 12: Průběh přípravy koncesní smlouvy Schéma č. 13: Stavební bloky koncesní smlouvy Schéma č. 14: Smluvní struktura typického PPP projektu Schéma č. 15: Rozsah Koncesního projektu Schéma č. 16: Průběh vyhodnocení potřeb a cílů zadavatele Schéma č. 17: Přehled vyhodnocení variant realizace Schéma č. 18: Fáze poradenských činností při přípravě PPP projektu

Tabulky Tabulka č. 1: Obecné znaky PPP projektů: Tabulka č. 2: Ustanovení KZ, která se vztahují na kvazikoncese Tabulka č. 3: Výhody, nevýhody a rizika způsobu zadání Tabulka č. 4: Odlišnosti v postupu podle KZ a ZVZ Tabulka č. 5: Stručný popis průběhu koncesního řízení při uzavírání koncesních smluv, významných koncesních smluv a „kvazikoncesí“

Obrázky Obrázek č. 1: Využití konceptu PPP v různých sektorech Obrázek č. 2: Řízení PPP projektu Obrázek č. 3: Alokace rizik v PPP projektech v závislosti na typu projektu 126


Kontakty Ministerstvo pro místní rozvoj ČR

RNDr.Jiří Svoboda

Odbor veřejného investování

Ředitel odboru

Staroměstské nám. 6 110 15 Praha 1

Tel: +420 234 154 307 Fax: +420 234 154 207 Email: [email protected] Webové stránky: www.mmr.cz; www.portal-vz.cz

Zpracovatel:

Ing. Filip Drapák

PPP Centrum

Výkonný ředitel

České republiky

Tel: +420 234 15 5363 Fax: +420 234 15 5351

Na Příkopě 3-5

Email: [email protected]; [email protected]

110 00 Praha 1

Webové stránky: www.pppcentrum.cz

127


2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon)

Recommend Documents