Č.j. R 1/2003
V Brně dne 29. března 2004
V řízení o rozkladu, který proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 20. 12. 2002 č.j. S 214/02-2493/02 ve věci určení podle § 7 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, podal účastník řízení, společnost ATEA EXPORT IMPORT, s.r.o., se sídlem Praha 1, Opletalova 39, IČ 47 54 88 35, jsem podle ustanovení § 59 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů, na návrh zvláštní komise ustavené podle § 61 odst. 2 téhož zákona rozhodl takto: Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 20. 12. 2002 č.j. S 214/02 2493/02 m ě n í m takto: Určuje se, že Smlouva o výhradním prodeji, uzavřená dne 16. 4. 2002 s účinností od 15. 9. 2002 mezi společností PINELLI spol. s r.o., se sídlem Svobodná Ves č. 50, Čáslav, PSČ 286 01, IČ 49 81 19 08, jako prodávajícím, a společností ATEA EXPORT IMPORT, s.r.o., se sídlem Praha 1, Opletalova 39, IČ 47 54 88 35, jako kupujícím, podléhá podle ustanovení § 3 až 6 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, zákazu dohod narušujících soutěž. Odůvodnění
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) vydal dne 20. 12. 2002 rozhodnutí č.j. S 214/02-2493/02, ve kterém podle ustanovení § 7 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (dále jen „zákon“ nebo „zákon o ochraně hospodářské soutěže“), určil, že dohody obsažené ve Smlouvě o výhradním prodeji, uzavřené dne 14. 6. 2002 mezi společností PINELLI spol. s r.o., se sídlem Svobodná Ves č. 50, Čáslav, PSČ 286 01, IČ 49 81 19 08, jako
R 1/2003
prodávajícím (dále jen „účastník řízení“ nebo „PINELLI“), a společností ATEA EXPORT IMPORT, s.r.o., se sídlem Praha 1, Opletalova 39, IČ 47 54 88 35, jako kupujícím (dále jen „účastník řízení“ nebo „ATEA“), a to dohoda o výhradním prodeji, obsažená v čl. I Smlouvy o výhradním prodeji, kterou prodávající pověřuje kupujícího výhradním prodejem nápojů specifikovaných v čl. I Přílohy č. 1 Smlouvy o výhradním prodeji, a to nápojů Semtex exclusive energy drink, Semtex forte, Erektus guarana energy drink, Truck power, Tesco KICK, Tantra, 99 Octane a Big One, pro oblast České republiky, podléhá zákazu dohod narušujících soutěž dle ustanovení § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže, a dohoda o výhradním prodeji, obsažená v čl. I Smlouvy o výhradním prodeji, kterou prodávající pověřuje kupujícího výhradním prodejem nápoje specifikovaného v čl. I Přílohy č. 1 Smlouvy o výhradním prodeji, a to nápoje Ice coffee, pro oblast České republiky, nepodléhá zákazu dohod narušujících soutěž dle ustanovení § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže, resp. je z tohoto zákazu vyňata za předpokladu splnění podmínky obsažené v ustanovení § 4 odst. 1 písm. b) vyhlášky Úřadu č. 198/2001 Sb., o povolení obecné výjimky ze zákazu dohod narušujících soutěž podle ustanovení § 3 odst. 1 zákona, pro určité druhy vertikálních dohod (dále jen „vyhláška Úřadu č. 198/2001 Sb. pro určité druhy vertikálních dohod“), tj. za podmínky, že podíl odběratele na relevantním trhu balených ochucených nealkoholických nápojů nepřesáhne 30 %. Proti tomuto rozhodnutí podal účastník řízení, společnost ATEA včas rozklad, ve kterém úvodem namítá, že při vymezení relevantního trhu se Úřad dopustil některých nepřesností. Podle názoru účastníka řízení jsou energetické a iontové nápoje potravinami pro zvláštní výživu a prolínají se mezi různými kategoriemi nápojů. Není zcela správné tvrzení, že se na trhu vyskytují převážně v balení - hliníková plechovka o objemu 250 ml. Běžné je podle účastníka řízení rovněž balení 330 ml a 500 ml (např. Powerade, Isofruit). Zvláště u sportovních nápojů je pak typické balení v plastových a skleněných lahvích o různém objemu, které jsou dokonce zpracováním charakteristické pro jednotlivé značky (např. Gatorade, Powerade). Dále účastník řízení uvádí, že trh energetických a iontových nápojů v České republice roste meziročně v řádech desítek procent a zvláště od druhé poloviny roku 2001 zaznamenal razantní vstup silných značek nadnárodních firem (America Bull, Powerade apod.). Z tohoto důvodu dochází podle společnosti ATEA k výrazným změnám tržních podílů jednotlivých značek. V souvislosti s tím se tedy domnívá, že pro určení, zda Smlouva o výhradním prodeji obsahuje zakázanou dohodu podle § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže, je nutné posuzovat a určit podmínky v době, kdy tato smlouva vstoupila v platnost, tzn. v měsíci září 2002, neboť změny na trhu, k nimž došlo v roce 2001, měly pokračující trend také v roce 2002. Podle účastníka řízení došlo k poklesu tržních podílů dříve dominantních značek, a to vlivem nástupu značek nových. Od počátku roku 2002 se trh energetických a iontových nápojů podle účastníka řízení rozšířil o nápoje Tiger Shot, Dark dog, Bang bang, Brutte force, Victora force a další. Společnost ATEA má dále za to, že na podzim roku 2002 vstoupí na trh výrobek společnosti Coca-cola s názvem Burn, jenž svojí cenou bude významným konkurentem výrobků společnosti PINELLI. V součastné době je podle účastník řízení na trhu další výrobek silné tuzemské firmy Limovy Tišnov – Caprisone Big Energy balený do aluminiových sáčků. Podle účastníka řízení je třeba relevantní trh vymezit do několika charakteristických kategorií – oblast gastronomie, čerpacích stanic, supermarketů a sportovních obchodů a obchodů s potravinovými doplňky. V oblasti gastronomie je podle společnosti ATEA možno mezi konkurenční výrobky zahrnout také nízkoalkoholické nápoje ve skleněných
2
R 1/2003
lahvích o objemu 250 ml a 275 ml. Důvod pro jejich zahrnutí do této oblasti trhu spatřuje účastník řízení v image těchto nápojů a skutečnosti, že spotřebitelé v gastronomických zařízeních často míchají energetické nápoje s alkoholem. Podle účastníka řízení je proto nutné do relevantního trhu zařadit také různé druhy alkoholu s účinnými látkami typickými právě pro energetické nápoje (např. vodka Time Warp vyráběná společností Puschkin, Jelzin Power Gold – obsahující kofein a taurin, tj. prvky charakteristické pro energetické nápoje), jejichž konzumací podle účastníka řízení prokazatelně dochází ke snižování prodeje energetických nápojů. Pokud jde o vymezení relevantního trhu pro oblast čerpacích stanic konstatuje účastník řízení, že do tohoto trhu nejvíce způsobem obalu (plechovka o obsahu 250 ml) zasahuje ledová káva (např. Mr.Brown, Nescafé apod.). Účastník řízení považuje ledovou kávu za konkurenční a zcela zástupný produkt, a to vzhledem k podobnému obalu, obdobným účinkům a že jde o výrobek určený stejné cílové skupině. Za zástupné považuje společnost ATEA rovněž různé atraktivně balené (skleněné obaly o objemu 250 – 330 ml) ovocné šťávy a nektary (Frugo, Santal apod.) často obohacené právě o látky typické pro výrobky zvláštní výživy. Také ledové čaje, které mají některé z účinků energetických nápojů, a které rovněž spotřebitelé berou jako zástupné (např. celá řada čajů Rauch Nativa, Poděbradka, Ledový čaj Sun day obsahujících výtažky guarany, gingo biloby), považuje účastník řízení za konkurenční výrobky nápojům, jež jsou předmětem Smlouvy o výhradním prodeji. Trend zastupitelnosti shledává účastník i u malospotřebitelských balení stolních vod (Walmark). V supermarketech je pak kromě ledových káv možné považovat za zástupné výrobky rovněž sportovní a energetické nápoje v prášku a potravinové koncentráty, které jsou nabízeny ve společných regálech. V oblasti sportovních obchodů a obchodů s potravinovými doplňky pak jsou podle účastníka řízení zástupnými výrobky nejen nápoje v prášku, ale také různé energy – tyčinky, gely, kapsle apod. Na základě shora uvedeného má účastník řízení za to, že vymezení samostatného trhu energetických a iontových nápojů, tak jak bylo provedeno Úřadem, je nesprávné. Další nedostatky napadeného rozhodnutí spatřuje společnost ATEA v údaji o objemu prodaných výrobků společností PINELLI. Podle účastníka řízení došlo k výraznému nadhodnocení prodeje v České republice v roce 2001 až o 24 %, údaj o celkovém prodeji energetických a iontových nápojů na území České republiky byl podhodnocen. Pokud by podle společnosti ATEA byly do údaje o celkovém prodeji zahrnuty prodeje značek Red Bull, Semtex, Semtex forte, Erektus, American Bull, Isostar, Isotonic, Isosprint, Powerade, Gatorade, Isofruit, Shark, Šok, Granát, No Comment, Red Wolf, Take power, Excalibur, Modrá svině, Red Lion, Power Horse, Ionto, Iso 39, Max drink, Isomax, pak by podle kvalifikovaného odhadu odborníků bylo možné určit objem realizovaných energetických a iontových nápojů v rozmezí mezi 5 až 6 miliony litrů. Vzhledem k pochybením Úřadu při vymezení relevantního trhu a určení podílu účastníků řízení na něm nebyla podle společnosti ATEA naplněna základní podmínka pro aplikaci zákazu dohod narušujících soutěž podle § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže, neboť zákaz podle § 3 odst. 1 zákona se nevztahuje na dohody obsahující závazek výhradního prodeje, pokud podíl odběratele na trhu daného zboží nepřevýší 30 %. Dále společnost ATEA poukazuje na procesní pochybení Úřadu, že jako účastník řízení nebyla v rozporu s ustanovením § 32 odst. 2 správního řádu seznámena se stanoviskem právního zástupce společnosti PINELLI, které bylo Úřadu doručeno dne 17. 12. 2002 –
3
R 1/2003
„vyjádření účastníka PINELLI k relevantnímu trhu“, a nebylo ji současně umožněno se k jeho obsahu vyjádřit. Závěrem svého rozkladu navrhuje účastník řízení, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí v části 1. výroku změnil tak, že posuzovaná dohoda o výhradním prodeji energetických a iontových nápojů Semtex exclusive energy drink, Semtex forte, Erektur guarana energy drink, Isosprint, Truck power, Tesco KICK, Tantra, 99 Octane a Big One, obsažené v čl. I Smlouvy o výhradním prodeji nepodléhá zákazu dohod narušujících soutěž podle ustanovení § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže, neboť spadá pod obecnou výjimku ze zákazu dohod narušujících soutěž uvedenou ve vyhlášce, resp. je z tohoto zákazu vyňata za předpokladu splnění podmínky obsažené v ustanovení § 4 odst. 1 písm. b) vyhlášky Úřadu č. 198/2001 Sb. pro určité druhy vertikálních dohod, tj. podmínky, že podíl odběratele na relevantním trhu daného zboží nepřesáhne 30 %. Podle ustanovení § 56 správního řádu vyrozuměl Úřad druhého účastníka řízení, společnost PINELLI, o obsahu podaného rozkladu s výzvou, aby se k němu vyjádřil. Účastník řízení se neztotožnil s argumentací společnosti ATEA týkající se vymezení relevantního trhu, naopak konstatoval, že závěry rozhodnutí správního orgánu prvního stupně jsou v souladu se zákonem a zavedenými principy soutěžního práva. K údajům o prodeji svých výrobků v České republice však účastník řízení uznal, že při poskytnutí těchto údajů o objemu jeho dodávek na trh v České republice došlo z jeho strany k administrativní chybě, v jejímž důsledku byla namísto tabulky prodejů na trhu v České republice poskytnuta tabulka celkových prodejů na veškerých trzích, na něž své výrobky dodává. Dále se společnost PINELLI věcně vyjádřila k samotnému rozhodnutí Úřadu s tím, že Úřad se v rozhodnutí nevypořádal s celým předmětem návrhu, když bylo rozhodnuto pouze o čl. I Smlouvy o výhradním prodeji, a zbývajícími ustanoveními se vůbec nezabýval, a to ani ve výrokové části, ani v odůvodnění rozhodnutí. Podle společnosti PINELLI je rozhodnutí Úřadu nepřezkoumatelné, neboť v něm chybí posouzení účinků dohody na hospodářskou soutěž na relevantním trhu. S ohledem na výše uvedené navrhl druhý účastník řízení – společnost PINELLI, aby předseda Úřadu rozkladem napadené rozhodnutí v bodě 1. výroku změnil tak, že dohoda o výhradním prodeji, obsažená v čl. I Smlouvy o výhradním prodeji, kterou prodávající pověřuje kupujícího výhradním prodejem nápojů specifikovaných v čl. I Přílohy č. 1 této smlouvy, a to nápojů Semtex exclusive energy drink, Semtex forte, Erektus guarana energy drink, Truck power, Tesco KICK, Tantra, 99 Octane a Big One, pro oblast Česká republika, spolu s ustanovením čl. VI odst. 1 Smlouvy o výhradním prodeji, který stanoví sankci za nedodržení závazku obsaženého v čl. I této smlouvy, dohoda o minimálním odběru zboží v rozsahu 10 000 000 kusů nápojů Semtex exclusive energy drink, Semtex forte, Erektus guarana energy drink, Truck power, Tesco KICK, Tantra, 99 Octane a Big One ročně, obsažená v čl. II odst. 1 ve spojení s čl. III odst. 3 Smlouvy o výhradním prodeji, spolu s ustanoveními čl. VI odst. 2 a čl. VI odst. 4 a 5 této smlouvy, která obsahují sankci za nedodržení závazku obsaženého v čl. II odst. 1 ve spojení s čl. III odst. 3 této smlouvy, a dohoda o ceně a její splatnosti obsažená v čl. II odst. 5 Smlouvy o výhradním prodeji ve spojení s Přílohou č. 1 této smlouvy, podléhají zákazu dohod narušujících soutěž podle ustanovení § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže. Ve smyslu ustanovení § 57 odst. 2 správního řádu orgán prvního stupně doplnil správní spis o průkazné podklady o dodávkách zboží společností PINELLI na tuzemský trh (účetní sestavy o objemu prodaných nápojů v množstevním a cenovém vyjádření s uvedením všech odběratelů včetně čísel faktur: spis č. 2 strany 492 - 534) a podklady o dodávkách zboží
4
R 1/2003
dalších soutěžitelů (např. společností All-impex spol. s r.o., Novartis, s.r.o., Veseta spol. s r.o., Red Bul Česká republika, s.r.o. atd.) za rok 2001, oslovených v rámci doplnění dokazování k námitce společnosti ATEA. Po doplnění dokazování byla účastníkům řízení v souladu s ustanovením § 33 odst. 2 správního řádu dána možnost seznámit se s úplnými podklady pro rozhodnutí a vyjádřit se k těmto podkladům i ke způsobu jejich zjištění. Dne 21. 1. 2004 byla s doplněným správním spisem č.j. S 214/02 seznámena společnost PINELLI (protokol založen ve spise č. 2 strana 594). Svého práva vyjádřit se k doplněným podkladům rozhodnutí a ke způsobu jejich zjištění se účastník řízení vzdal. Společnost ATEA byla k seznámení se s doplněným spisem správního řízení vyzvána dopisem ze dne 16. 1. 2004, jenž byl zaslán dle aktuálního výpisu z obchodního rejstříku na nové sídlo této společnosti, a opakovaně prostřednictvím dopisů ze dne 11. 2. 2004, které byly zaslány jak na nové, tak i původní sídlo společnosti. Dopisy zaslané do nového sídla společnosti ATEA byly však Úřadu vráceny jako nevyžádané. Oznámení, které Úřad odeslal na původní adresu společnosti, se vrátilo s tím, že adresát se odstěhoval bez udání nové adresy. Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle ustanovení § 57 odst. 1 správního řádu a v souladu s odst. 2 téhož ustanovení správního řádu postoupil věc k rozhodnutí orgánu rozhodujícímu o rozkladu. Podle ustanovení § 59 odst. 1 správního řádu jsem napadené rozhodnutí přezkoumal v celém rozsahu, a to i nad rámec námitek uplatněných společností ATEA v rozkladu. Nejprve jsem se přitom zabýval námitkami směřujícími proti způsobu věcného vymezení relevantního trhu a určení podílů účastníků řízení na něm. Pokud jde o vymezení relevantního trhu pro energetické a iontové nápoje specifikované v čl. I Přílohy č. 1 Smlouvy o výhradním prodeji jako trhu energetických a iontových nápojů v malospotřebitelském balení (s výjimkou tekutých koncentrátů těchto nápojů, sirupů a energetických a iontových nápojů v práškové/instantní formě), neshledal jsem v postupu orgánu prvního stupně žádného pochybení. Úřad se v napadeném rozhodnutí na straně 4 – 7 podrobně zabýval specifickými vlastnostmi energetických a iontových nápojů jako zvláštním druhem nealkoholických nápojů určených k uspokojování nároků při zvýšeném tělesném (zvláště sportovním) a psychickém výkonu, dále vymezil látky a z nich vyplývající vlastnosti, které tyto nápoje obsahují a jež je odlišují od ostatních nápojů, jako např. ledového čaje, ovocné šťávy či nektarů. Zároveň se Úřad pečlivě zabýval právní úpravou potravin určených pro zvláštní výživu a způsobem jejich použití, která je obsažena ve vyhlášce Ministerstva zemědělství č. 23/2001 Sb., kterou se stanoví druhy potravin určené pro zvláštní výživu a způsob jejich použití. Jedná-li se o nízkoalkoholické nápoje a jiné alkoholické nápoje s účinnými látkami (např. kofein a taurin), které obsahují i energetické nápoje, dospěl jsem k závěru, že ze skutečnosti, že v restauracích či klubech dochází k vytváření nových druhů nápojů smícháním energetických nápojů s alkoholem, případně s nízkoalkoholickými nápoji, nelze bez dalšího dovodit, že nízkoalkoholické nápoje jsou zastupitelným zbožím pro energetické nápoje. Energetické nápoje jsou svým charakterem nealkoholické nápoje obohacené o některé látky jako např. taurin, 1 – karniten, glucuronolacton, atd., některé druhy vitamínů, dále též kofein v kombinaci s některou s uvedených látek; obsahem těchto nápojů jsou rovněž sacharidy s vyšší mírou energetických živin, uhlovodany, chloridy, draslík a hořčík. Primární složkou energetických nápojů není tedy alkohol. Skutečnost, že některé alkoholické nápoje obsahují obdobné látky jako energetické nápoje přitom neznamená, že tyto alkoholické nápoje jsou zastupitelné s nealkoholickými energetickými nápoji. Poukazuji pak zejména na to, že
5
R 1/2003
nízkoalkoholické či jiné alkoholické nápoje, protože obsahují alkohol, nemohou být požívány pravidelnými konzumenty energetických nápojů jako jsou řidiči, sportovci, mladistvími apod. K tvrzení společnosti ATEA o zastupitelnosti energetických a iontových nápojů a ledové kávy, ledového čaje, ovocných šťáv, džusů a nektarů, odkazuji dále na rozhodovací praxi Evropské komise, která ve svých rozhodnutích konstatovala, že džusy a nápoje džusového typu tvoří separátní trh (case Coca-Cola/Amalgameted Beverages GB, No IV/M.794). Pokud jde o ledový čaj nelze podle Evropské komise (case Coca-Cola/Nestlé/JV ze dne 27. 9. 2001, Comp/M.2276) vyloučit, že vzhledem k cenovým rozdílům mezi ledovým čajem a ostatními nealkoholickými nápoji, dále vzhledem k tomu, že hlavní cílovou skupinu ledového čaje tvoří zejména dospělí, a rovněž proto, že ledový čaj je obecně pojímán jako zdravý a přírodní produkt, existuje samostatný trh. Ač právní aplikace judikátů Evropské komise není v tuzemském právu dosud závazná, při věcném posouzení konkrétních případů k ní lze přihlížet (tento postup Úřadu ostatně aproboval i Ústavní soud [Nález ÚS č. 31/97 35]). Jedná-li se o ledovou kávu, pak tato tvoří rovněž samostatný trh, jak bude uvedeno níže. Pokud jde o účastníkem řízení namítanou zastupitelnost sportovních a energetických nápojů v prášku a potravinových koncentrátů a různých energy – tyčinek, gelů a kapslí s energetickými a iontovými nápoji, konstatuji, že energetické nápoje v prášku a potravinové koncentráty nejsou určeny k okamžité spotřebě, nýbrž musí být na vhodném místě naředěny ve stanoveném poměru za použití jiného obalu. S tím souvisí odlišný okruh spotřebitelů, neboť nápoje v prášku a potravinové koncentráty jsou distribuovány zejména do fit center a sportovních obchodů (strana 6 napadeného rozhodnutí). Shora uvedenému tvrzení účastníka řízení tak nemohu přesvědčit. Námitku společnosti ATEA, na základě které vyvozuje zastupitelnost určitého zboží, protože je v supermarketech umístěno ve stejných regálech vedle sebe, pak považuji za zcela irelevantní. Na základě všech shora uvedených skutečností považuji vymezení relevantního trhu jako trhu energetických a iontových nápojů v malospotřebitelském balení, tak jak bylo popsáno v napadeném rozhodnutí, za odůvodněné. Žádné z námitek účastníka řízení v tomto směru jsem proto nevyhověl. Na základě námitek společnosti ATEA v rozkladu však byly zjištěny nesrovnalosti v určení podílů obou účastníků řízení na relevantním trhu. K tomu společnost PINELLI ve svém vyjádření k rozkladu ze dne 23. 1. 2003 (spis č. 2 strana 435 - 470) sdělila, že při předávání podkladů pro rozhodnutí došlo z její strany k pochybení, když místo informací o dodávkách energetických a iontových nápojů na trh v České republice zaslala Úřadu údaje o jejích celkových dodávkách na veškeré trhy, kam energetické a iontové nápoje dodává. Úřad si proto od společnosti PINELLI vyžádal průkazné podklady o dodávkách zboží na výlučně tuzemský trh (účetní sestavy o objemu prodaných nápojů v množstevním i cenovém vyjádření s uvedením všech odběratelů včetně čísel faktur). Současně byl spis správní řízení doplněn o podklady o dodávkách zboží dalších soutěžitelů, oslovených k námitce společnosti ATEA, že do vymezení trhu nebyli zahrnuti úplně všichni dodavatelé energetických a iontových nápojů. Na základě takto doplněných podkladů byl pak nově stanoven podíl společnosti PINELLI na trhu energetických a iontových nápojů v malospotřebitelském balení ve výši […]% podle množství dodaných nápojů v litrech a […]% dle finančního vyjádření. Pokud jde o účastníkem řízení tvrzenou míru nesprávnosti údajů až o 24 %, z Úřadem opravených údajů vyplývá rozdíl cca […]%.
6
R 1/2003
Napadá-li společnost ATEA skutečnost, že Úřad při stanovení podílu účastníků řízení vycházel z ekonomických údajů za rok 2001, konstatuji, že v tomto směru orgán prvního stupně nepochybil, neboť v době, kdy bylo zahájeno a vedeno správní řízení č.j. S 214/02 nemohl Úřad z jiných údajů vycházet pro nedostatek reprezentativních údajů za rok 2002. Postupoval přitom plně v souladu s ustanovením § 7 vyhlášky Úřadu č. 198/2001 Sb. pro určité druhy vertikálních dohod, podle kterého podíly na trhu vycházejí z poměru objemu prodeje zboží tvořícího předmět dohody za přecházející kalendářní rok, tj. v tomto konkrétním případě z údajů za rok 2001. Dále jsem se zabýval posouzením skutkové podstaty správního řízení č.j. S 214/02 vedeného ve věci určení, zda dohoda obsažená v čl. I Smlouvy o výhradním prodeji týkající se energetických a iontových nápojů specifikovaných v Příloze č. 1 této smlouvy podléhá zákazu dohod narušujících soutěž. Předmětem určovacího řízení podle § 7 odst. 2 zákona o ochraně hospodářské soutěže tedy bylo posouzení dohod obsažených ve Smlouvě o výhradním prodeji uzavřené mezi účastníky řízení z hlediska souladu s právní úpravou obsaženou v § 3 až 6 téhož zákona. Přezkoumal jsem jednotlivé dohody ve všech jejich souvislostech, tj. jak z pohledu jejich formálního obsahu a kontextu, ve kterém jsou uzavírány, tak z hlediska účelu, ke kterému tyto dohody směřují, a významu, který mu strany těchto dohod přikládají. Jen tak bylo možno postihnout materiální stránku spolupráce podle těchto dohod a zjistit jejich skutečný obsah a smysl. Předpokladem zákazu a neplatnosti ve smyslu ustanovení § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže je v prvé řadě možnost kvalifikovat smlouvu či její jednotlivá ustanovení jako dohodu mezi soutěžiteli, rozhodnutí jejich sdružení nebo jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě, a dále skutečnost, že jedno z těchto tří shora uvedených druhů jednání vede či může vést k narušení hospodářské soutěže, nestanoví-li zákon o ochraně hospodářské soutěže, či zvláštní zákon jinak nebo nepovolí-li Úřad svým rozhodnutím nebo vyhláškou z tohoto zákazu výjimku. Smlouva obsahující závazek exkluzivního prodeje zboží, splňuje-li podmínky dané § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže, je potom zakázanou a neplatnou dohodou ve smyslu tohoto zákona. Protisoutěžní dopady vyplývající ze závazku exkluzivního prodeje zboží lze přitom spatřovat v omezení soutěže mezi jednotlivými distributory, neboť přístup ke zboží má pouze jeden smlouvou určený distributor. Zboží, které je předmětem takové dohody o výhradním prodeji, nemůže pak být nabízeno potenciálně i jinými distributory za konkurenčních podmínek. Ostatní distributoři mají sice možnost dané zboží získat od výhradního prodejce, neděje se tak však již za podmínek srovnatelných s podmínkami výrobce. Tato situace se pak negativním způsobem projeví rovněž u konečných spotřebitelů, kteří nemají možnost získat daný druh zboží za konkurenční, tedy i nižší cenu. Dohoda o výhradním prodeji obsažená v čl. I Smlouvy o výhradním prodeji, tj. dohoda, na základě níž se společnost PINELLI zavázala dodávat smluvené zboží, energetické a iontové nápoje specifikované v Příloze č. 1 této smlouvy, za účelem jeho dalšího prodeje na vymezeném území pouze jednomu výhradnímu prodejci, je tedy zakázanou a neplatnou dohodu narušující soutěž podle ustanovení § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže. Jelikož strany Smlouvy o výhradním prodeji, tj. společnosti PINELLI a ATEA, se nacházejí ve vertikálním, tj. dodavatelsko-odběratelském vztahu, zabýval jsem se proto při kvalifikaci dohody o výhradním prodeji energetických a iontových nápojů rovněž možností aplikace vyhlášky Úřadu č. 198/2001 Sb. pro určité druhy vertikálních dohod. I po provedeném doplnění dokazování a nově stanovených podílech účastníků řízení na vymezeném relevantním trhu energetických a iontových nápojů však konstatuji, že na
7
R 1/2003
dohodu o výhradním prodeji energetických a iontových nápojů nelze obecnou výjimku ze zákazu dohod aplikovat, neboť podíl odběratele, tj. společnosti ATEA na trhu daného zboží přesahuje 30% hranici (ustanovení § 4 odst. 1 písm. b) vyhlášky č. 198/2001 Sb.). Mohl jsem proto aprobovat závěr prvostupňového orgánu vyjádřený v napadeném rozhodnutí, že posuzovaná dohoda o výhradním prodeji energetických a iontových nápojů specifikovaných v Příloze č. 1 Smlouvy o výhradním prodeji na území České republiky podléhá zákazu dohod narušujících soutěž podle ustanovení § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže. Po konstataci, že dohoda o výhradním prodeji energetických a iontových nápojů specifikovaných v Příloze č. 1 Smlouvy o výhradním prodeji podléhá zákonnému zákazu, zabýval jsem se otázkou, zda je či nikoli nezbytné se ve výroku rozhodnutí vyjadřovat také k posouzení dohody o výhradním prodeji nápoje Ice coffee. V určovacím řízení č.j. S 214/02 totiž musela být posuzována Smlouva o výhradním prodeji jako celek. Je-li ve správním řízení prokázáno, že dohoda o výhradním prodeji určitého segmentu výrobků, tj. energetické a iontové nápoje, podléhá zákazu dohod ve smyslu ustanovení § 3 až 6 zákona o ochraně hospodářské soutěže, pak Smlouva o výhradním prodeji je zakázanou a neplatnou jako celek. Pokud tedy byla Smlouva o výhradním prodeji uzavřena pro určitý „balíček“ výrobků, dospěl jsem k závěru, že v souladu s účelem určovacího řízení ve smyslu ustanovení § 7 odst. 2 zákona je možno konstatovat, že Smlouva o výhradním prodeji je dohodou narušující soutěže již tehdy, když je tato skutečnost prokázána pouze u jednoho z posuzovaných výrobků, tj. v případě Smlouvy o výhradním prodeji uzavřené mezi společnostmi PINELLI a ATEA u energetických a iontových nápojů. Dále záleží již na postupu účastníků řízení, aby z Úřadem posuzované Smlouvy o výhradním prodeji odstranili ta ustanovení, jež byla shledána jako protisoutěžní. K námitkám společnosti PINELLI vzneseným ve vyjádření k rozkladu pak dodávám, že byla-li Úřadem shledána jako protisoutěžní konkrétní dohoda o výhradním prodeji, stávají se obsolentními rovněž ustanovení o její realizaci, včetně sankcí za její neplnění, a proto není nezbytné ve výroku rozhodnutí výslovně specifikovat všechna ustanovení, kterých se předmětná protisoutěžní dohoda týká. Nad rámec již shora uvedeného jsem však zjistil, že došlo k pochybení při vymezení relevantního výrobkového trhu pro nápoj Ice coffee, který byl zařazen do trhu balených ochucených nealkoholických nápojů, ačkoli se vyznačuje specifickými vlastnostmi odlišnými od ostatních výrobků tohoto trhu. Vzhledem ke konzistentnosti rozhodovací praxe Úřadu považuji za nezbytné uvedené pochybení napravit, když v této souvislosti poukazuji na názor Evropské komise (case Coca-Cola Company/Nestlé/JV ze dne 27. 9. 2001, Comp/M.2276), která konstatovala, že nelze vyloučit, že ledová káva tvoří samostatný trh. Z tohoto důvodu mám za to, že relevantní trh pro nápoj Ice coffee měl být vymezen jako samostatný trh ledové kávy. Uvedené vymezení relevantního trhu odpovídá i dosavadní rozhodovací praxi Úřadu (např. rozhodnutí ve věci spojení společnosti Karlovarské minerální vody, a.s., se společností Poděbradka, spol. s r.o., ze dne 6. 3. 2002 č.j. R 18/2001). Závěrem rozkladu namítá společnost ATEA procesní pochybení Úřadu spočívající v porušení ustanovení § 32 odst. 2 a § 33 odst. 2 správního řádu, neboť nebyla řádně seznámena se stanoviskem právního zástupce společnosti PINELLI tak, aby se mohla vyjádřit k jejímu obsahu. Po přezkoumání spisového materiálu č.j. S 214/02 jsem zjistil, že dne 17. 12. 2002 obdržel Úřad od společnosti PINELLI „Repliku k vyjádření dalšího účastníka řízení“, jež se týkala vymezení relevantního trhu, dopadů dohody na hospodářskou soutěž, povahy návrhu a licenční smlouvy. S tímto vyjádřením byla společnost ATEA seznámena dopisem ze dne 20. 12. 2002, tj. téhož dne, kdy Úřad vydal rozhodnutí ve věci. V tomto bodě
8
R 1/2003
tedy shledávám námitku účastníka řízení oprávněnou. Poněvadž však společnost ATEA podala proti rozhodnutí prvního stupně rozklad, byla v rámci řízení o rozkladu z důvodu nápravy tohoto procesního pochybení Úřadem vyzvána, aby se k předmětnému důkazu vyjádřila, tj. bylo ji dodatečně umožněno, aby realizovala své právo účastníka řízení vyplývající z ustanovení § 33 odst. 2 správního řádu. V odpovědi na tuto výzvu Úřadu (spis č. 2 strana 544 a 550) společnost ATEA Úřadu sdělila, že své stanovisko k výše uvedenému vyjádření zpracovala již v rozkladu. Mám tedy za to, že procesní práva společnosti ATEA ve smyslu ustanovení § 33 odst. 2 správního řádu byla tímto postupem dodržena. Po přezkoumání celého rozkladem napadeného rozhodnutí, a to i nad rámec námitek obsažených v rozkladu společnosti ATEA a vyjádření k rozkladu společnosti PINELLI, kdy všechny zjištěné skutečnosti byly hodnoceny jak jednotlivě, tak ve vzájemných souvislostech, neshledal jsem důvod pro zrušení rozkladem napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení či pro zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci prvostupňovému orgánu k novému projednání a rozhodnutí. V bodě 1. výroku napadeného rozhodnutí jsem se ztotožnil se závěry orgánu prvního stupně, že dohoda o výhradním prodeji energetických a iontových nápojů obsažená v čl. I Smlouvy o výhradním prodeji je zakázanou a neplatnou dohodou narušující soutěž. Vzhledem k tomu, že z povahy dohody o výhradním prodeji energetických a iontových nápojů, jejího obsahu a účelu, který má plnit, vyplývá, že ji nelze od ostatního obsahu Smlouvy o výhradním prodeji oddělit, jak již bylo ostatně shora osvětleno, deklaroval jsem, že podle ustanovení § 3 až 6 zákona o ochraně hospodářské soutěže je zakázanou a neplatnou Smlouva o výhradním prodeji jako celek. Smlouva o výhradním prodeji může vést k omezení soutěže mezi jednotlivými distributory energetických a iontových nápojů s přímými negativními důsledky na konečné spotřebitele, když předmětné energetické a iontové nápoje by nebylo možné na základě dohody o výhradním prodeji získat za konkurenční cenu. Změna, kterou jsem provedl ve výroku napadeného rozhodnutí pak dále spočívala v upřesnění doby účinnosti posuzované Smlouvy o výhradním prodeji. Bod 2. výroku napadeného rozhodnutí jsem zrušil, neboť pro splnění účelu správního řízení č.j. S 214/02 vedeného ve věci určení podle ustanovení § 7 odst. 2 zákona o ochraně hospodářské soutěže postačí konstatace zákazu a neplatnosti Smlouvy o výhradním prodeji jako celku. Uzavírám tedy, že po přezkoumání věci v celém rozsahu jsem ze všech shora uvedených důvodů a na základě návrhu rozkladové komise rozhodl tak, jak je ve výroku uvedeno. Poučení Proti tomuto rozhodnutí se podle ustanovení § 61 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů, nelze dále odvolat.
Ing. Josef Bednář
předseda
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
9
R 1/2003
Rozhodnutí obdrží: ATEA EXPORT IMPORT, s.r.o. Opletalova 39 110 00 Praha 1 Advokátní kancelář Kocián Šolc Balaštík JUDr. Sylvie Schneeweissová, advokátka Jindřišská 34 110 00 Praha 1 Toto rozhodnutí nabylo právní moci a stalo se vykonatelným dne 2. dubna 2004. Údaje v rozhodnutí označené jako […] tvoří předmět obchodního tajemství.
10
