Městský úřad, Odbor rozvoje města, Oddělení dotací a rozvoje města VÁŠ DOPIS ZN.: ZE DNE: ČÍSLO JEDNACÍ: ČÍSLO EVIDENČNÍ: VYŘIZUJE: TEL.: E-MAIL: DATUM: MÍSTO:
2014-06-10 ORM/0045/14 30272/2014/MUUB Mgr. Pavel Chramosta 572 805 240
[email protected] [email protected] 2014-06-13 Uherský Brod
Pan JUDr. Jan Arnošt Advokát Na Poříčí 1071/17 110 00 PRAHA 1
ODPOVĚĎ NA ŽÁDOST O INFORMACE DLE ZÁKONA 106/1999 SB. Na základě Vaší žádosti, zaslané e-mailem dne 10.06.2014, Vám v příloze zasíláme Žádost o doložení splnění podmínek Registračního listu akce č. 11093191 - "Zlepšení systému povodňové služby a preventivní protipovodňové ochrany pro město Uherský Brod a obcí horního Poolšaví", žadatel - Město Uherský Brod, č. j. SFZP 037524/2014, odesílatel Státní fond životního prostředí ČR. S pozdravem
(tento dokument je elektronicky podepsán)
Mgr. Pavel Chramosta vedoucí Oddělení dotací a rozvoje města
Příloha Žádost o doložení splnění podmínek Registračního listu akce č. 11093191 - "Zlepšení systému povodňové služby a preventivní protipovodňové ochrany pro město Uherský Brod a obcí horního Poolšaví", žadatel Město Uherský Brod
▪ Adresa: Masarykovo nám. 100, 688 17 Uherský Brod, Česká republika, P. O. BOX 33, fax: 572 805 112 ▪ Bankovní spojení: příjmy: 19-721721/0100, KB, a. s., výdaje: 4204852/0800, ČS, a. s., IČ: 00291463 ▪ Úřední hodiny: pondělí, středa 8:00 – 17:00, elektronická podatelna:
[email protected], datová schránka: e3kbzf6
Vyřizuje: Tel./Fax: GSM: E-mail: Datum: Č. j.: S. Z.
Ing. Jan Vidrman 267 994 253/272 936 597 725 817 051
[email protected]
Město Uherský Brod Patrik Kunčar - starosta Masarykovo nám. 100 688 01 Uherský Brod
SFZP 037524/2014 SZ SFZP 044460/2013/6
Žádost o doložení splnění podmínek Registračního listu akce č. 11093191 – „Zlepšení systému povodňové služby a preventivní protipovodňové ochrany pro město Uherský Brod a obcí horního Poolšaví“, žadatel – Město Uherský Brod Vážený pane starosto, Státní fond životního prostředí ČR (dále jen „Fond“) provedl na základě Vámi dodaných dokumentů kontrolu splnění podmínek Registračního listu akce „Zlepšení systému povodňové služby a preventivní protipovodňové ochrany pro město Uherský Brod a obcí horního Poolšaví“, akceptační číslo 11093191. Na základě posouzení předložených dokladů Fond konstatuje následující zjištění: Zadavatel, město Uherský Brod, zahájil dne 23.5.2013 otevřené řízení (dále jen „OŘ“) k nadlimitní veřejné zakázce na dodávky s názvem „Zlepšení systému povodňové služby a preventivní protipovodňové ochrany pro město Uherský Brod a mikroregion Horní Poolšaví - Varovný informační systém (VIS)“, a to odesláním Oznámení o zakázce k uveřejnění do Věstníku veřejných zakázek. Předpokládaná hodnota zakázky činila 15.223.000,- Kč bez DPH a základním hodnotícím kritériem byla nejnižší nabídková cena. Jako nejvýhodnější byla vybrána nabídka uchazeče INTELEK spol. s r. o., s níž byla dne 2.9.2013 uzavřena Smlouva o dílo s cenou díla 15.016.466,- Kč bez DPH. Zadavatel dále zahájil dne 24.5.2013 zjednodušené podlimitní řízení (dále jen „ZPŘ“) k veřejné zakázce na dodávky s názvem „Zlepšení systému povodňové služby a preventivní protipovodňové ochrany pro město Uherský Brod a mikroregion Horní Poolšaví – Digitální povodňový plán města a ORP Uherský Brod“, a to odesláním výzvy k podání nabídek pěti uchazečům. Předpokládaná hodnota zakázky činila 1.755.000,- Kč bez DPH a základním hodnotícím kritériem byla nejnižší nabídková cena. Jako nejvýhodnější byla vybrána nabídka uchazeče CRISIS CONSULTING s. r. o., s níž byla dne 2.9.2013 uzavřena Smlouva o dílo s cenou díla 1.590.000,- Kč bez DPH. Zadavatel byl v obou případech povinen postupovat dle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „Zákon“) a dle Závazných pokynů pro žadatele a příjemce podpory v OPŽP (dále jen „Závazné pokyny“), obojí ve znění účinném vždy ke dni zahájení zadávacího řízení. Zadavatel v čl. 7.1. Zadávací dokumentace k OŘ a v čl. 8.1. Zadávací dokumentace k ZPŘ uvedl tento požadavek: „K návrhu smlouvy dodavatel zpracuje a v rámci nabídky doloží: Pojistnou smlouvu (specifikace viz níže)“. Pojistná smlouva je specifikována dále v čl. 7.8. Zadávací dokumentace k OŘ a v čl. 8.8. Zadávací dokumentace k ZPŘ. Zde je v bodě 7 (OŘ) / 5 (ZPŘ) uvedeno následující: „Dodavatel je povinen být pojištěn proti škodám způsobeným jeho činností včetně možných škod pracovníků Zhotovitele (pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou dodavatelem třetí osobě), a to nejméně ve
1/6
výši 15.000.000,- Kč“ (v OŘ a 1.500.000,- Kč v ZPŘ) „coby minimálního limitu pojistné částky. Pojistná smlouva je nedílnou součástí Smlouvy jakožto její příloha, další doklady o pojištění je Dodavatel povinen na požádání Objednateli předložit. Pojistná smlouva, jejímž předmětem je platné a účinné pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou dodavatelem třetí osobě musí být udržována v platnosti po celou dobu provádění díla.“. Z uvedeného vyplývá, že Zadavatel požadoval po uchazečích v rámci předložení nabídek pojistnou smlouvu na pojištění odpovědnosti za škodu. Před novelou Zákona, účinnou od 1.4.2012, mohl zadavatel po uchazečích požadovat v rámci prokazování ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů dle ustanovení § 55 Zákona předložení pojistné smlouvy na pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou dodavatelem třetí osobě (dále jen „Pojistná smlouva“) a/nebo další zde uvedené doklady či jiné doklady, kam se řadí např. požadavek na bankovní záruku či její příslib. Uvedenou novelou však byla tato možnost ze Zákona odstraněna a zadavatel může nyní k prokázání ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů požadovat dle ustanovení § 50 odst. 1 písm. c) pouze čestné prohlášení o ekonomické a finanční způsobilosti dodavatele splnit veřejnou zakázku. Požadavek na předložení pojistné smlouvy, bankovní záruky či jiných dokladů, kterými se do 31.3.2012 mohla prokazovat ekonomická a finanční způsobilost, může být ve světle současné legislativy chápán jako diskriminační a obcházející zrušené ekonomické a finanční kvalifikační předpoklady (viz K bodu 58 Důvodové zprávy k Zákonu ze dne 18.5.2011: „Navrhuje se koncepční změna spočívající v zásadním omezení zadavatele požadovat ekonomickou a finanční kvalifikaci. Důvodem pro zásadní omezení je ta skutečnost, že zadavatelé tuto část kvalifikace zneužívali k diskriminačním požadavkům na dodavatele.“). Proto platební a certifikační orgán doporučuje tento požadavek ze zadávací dokumentace vypustit, nebo jej začlenit až do obchodních podmínek zavazujících pouze vítězného uchazeče. V dané věci existuje rozhodnutí ze dne 16.10.2013, č. j.: ÚOHS-S262/2013/VZ-20122/2013/521/GSt, které nabylo právní moci dne 19.12.2013 (dále jen „Rozhodnutí“). ÚOHS v něm posuzoval legitimitu požadavku zadavatele na předložení bankovní záruky za řádné dokončení díla ve výši 50 mil. Kč a bankovní záruky za záruční opravy ve výši 25 mil. Kč v případě veřejné zakázky s předpokládanou hodnotou 340 mil. Kč. Ačkoliv se Rozhodnutí týká bankovní záruky, nikoliv přímo pojistné smlouvy, jsou v něm obsaženy principy, podle kterých, jak se domníváme, lze postupovat i v případě požadavku na pojistnou smlouvu. ÚOHS ve svém Rozhodnutí konstatoval následující: „Co se týče požadavku zadavatele na předložení závazného příslibu poskytnutí bankovní záruky, Úřad uvádí, že na rozdíl od institutu jistoty ve smyslu ust. § 67 zákona se jedná o požadavek týkající se realizace veřejné zakázky, jehož základním smyslem je zajištění řádného plnění veřejné zakázky dodavatelem (fáze postkontraktační) a nikoli zajištění povinností vyplývajících z účasti v zadávacím řízení.“ Požadavek zadavatele na předložení příslibu bankovní záruky za řádné dokončení díla a záruční opravy nevypovídá o způsobilosti dodavatele realizovat danou veřejnou zakázku a neváže se přímo k osobě dodavatele, nýbrž k plnění veřejné zakázky. Z tohoto důvodu nelze předmětný požadavek považovat za prokazování kvalifikace dodavatele.“ „Z charakteristiky bankovní záruky, jako zajišťovacího instrumentu vyplývá, že v případě šetřeného požadavku na předložení příslibu bankovní záruky uchazečem před zadáním veřejné zakázky se jedná o požadavek na kvalitu plnění veřejné zakázky, konkrétně požadavek na zajištění závazku, který zakázka představuje.“ Požadavek zadavatele na předložení příslibu bankovní záruky za řádné dokončení díla a za záruční opravy v šetřeném případě představuje další požadavek zadavatele na plnění veřejné zakázky, a proto je zadavatel uvedený požadavek (pokud je hodlá vyžadovat) povinen stanovit v zadávací dokumentaci dle ustanovení § 44 odst. 3 písm. j) zákona.“
2/6
„V této souvislosti Úřad poznamenává, že nelze bez dalšího konstatovat, že požadavek na předložení bankovní záruky, či příslibu bankovní záruky je vždy legitimní. Zadavatel musí brát na zřetel jednak již zmiňované základní zásady podle ustanovení § 6 odst. 1 zákona, a zároveň dbát na přiměřenost (proporcionalitu) požadavku na zajištění plnění veřejné zakázky pomocí zajišťovacího institutu bankovní záruky (resp. jejího příslibu), tak, aby nedošlo k zásahu do nepřekročitelných základních zásad zákona. Úřad tedy konstatuje, že zadavatel je oprávněn příslib bankovní záruky za řádné dokončení díla po potenciálních uchazečích (resp. dodavatelích) dle ust. § 44 odst. 3 písm. j) zákona vyžadovat, pokud se jedná o požadavek přiměřený a neodporující základním zásadám zákona.“ „Úřad tedy konstatuje, že ačkoliv je příslib bankovní záruky požadován již ve fázi předkontraktační, přičemž její účel je naplněn až ve fázi postkontraktační, je ze strany zadavatele legitimní požadovat po uchazečích příslib již ve fázi před podáním nabídek. Proporcionalitu konkrétního požadavku na předložení příslibu bankovní záruky je potřeba vždy poměřovat vzhledem k předmětu plnění, za které je bankovní záruka požadována, tedy k předmětu plnění veřejné zakázky. Samotná proporcionalita se poměřuje naplněním tří dílčích kritérií, které představuje vhodnost, potřebnost a proporcionalita v užším slova smyslu (tzv. test proporcionality). “ V daném případě ÚOHS konstatoval, že požadavek na bankovní záruku je proporcionální a nejsou jím porušeny základní zásady zadávacího řízení, neboť je předmět zakázky specifický a bankovní záruka není požadována v nepřiměřené výši (22 % z předpokládané hodnoty veřejné zakázky). V našem případě (OŘ i ZPŘ) Zadavatel stanovil požadavek na Pojistnou smlouvu v rámci obchodních podmínek, tedy nikoliv jako formu jistoty ve smyslu ustanovení § 67 Zákona, neboť jí neměly být zajištěny povinnosti vyplývající z účasti v zadávacím řízení, ani jako kvalifikační předpoklad, neboť jím uchazeči neměli prokazovat svou způsobilost k plnění předmětu veřejné zakázky. Zadavatel však současně uvedl, že Pojistná smlouva má být doložena v rámci nabídky, tzn., že ji neuvedl pouze jako obchodní podmínku zavazující až vybraného dodavatele, ale též jako jiný požadavek v Zadávací dokumentaci, požadující po všech uchazečích, aby Pojistnou smlouvu předložili ve svých nabídkách. Jiné požadavky zadavatele na plnění veřejné zakázky jsou přípustné dle ustanovení § 44 odst. 3 písm. j) Zákona. „Jiné požadavky zadavatele na plnění veřejné zakázky je třeba řadit rovněž mezi požadavky vztahující se k vlastnímu plnění veřejné zakázky a lze mezi ně podřadit vše, co se této oblasti týká a není vymezeno zejména pod písm. a). Mohou sem tak spadat např. požadavky na poskytnutí bankovní záruky zajišťující dodržení povinností vyplývajících z vlastního plnění předmětu veřejné zakázky (jde o odlišnou bankovní záruku, než je jistota dle § 67), pojištění předmětu veřejné zakázky apod.“ (viz komentář k uvedenému ustanovení Zákona, ASPI, stav k 30.1.2014). Je však třeba posoudit také to, zda je takový požadavek přiměřený (proporcionální), a zda neodporuje základním zásadám Zákona. Předmětem veřejné zakázky zadávané v OŘ je dle čl. 3. Zadávací dokumentace dodávka a instalace komplexního varovného systému (bezdrátové hlásiče, sirény a čidla pro snímání výšky vodní hladiny, SW vybavení). „Záměrem zadavatele je vybudovat nový varovný systém tak, aby bylo možné předpovídat předmětné ukazatele nebezpečí plynoucí z vodního toku a varovat ohrožené obyvatelstvo v době vzniku mimořádné události, a tak snížit materiální škody a chránit zdraví a životy obyvatel. Systém bude ozvučovat celé předmětné území pomocí akustických bezdrátových jednotek, které slouží pro přenos varovných informací pro obyvatele v případě ohrožení povodněmi. Dále musí systém umožňovat kontrolovat výšku vodní hladiny a v případě zvýšení neprodleně informovat dotčené orgány.“ Výše požadované pojistné částky činí 98,5 % z předpokládané hodnoty zakázky. Zadavatel obdržel celkem tři nabídky, přičemž všechny tři nabídky obsahují Pojistnou smlouvu. Jednu nabídku Zadavatel vyřadil z důvodu uvedení kratší záruky za jakost, než jakou požadoval, a z důvodu nesplnění technických kvalifikačních předpokladů. Vítězná nabídka obsahuje požadovanou Pojistnou smlouvu. Nebyly podány žádné žádosti o dodatečné informace ani námitky proti zadávacím podmínkám či postupu Zadavatele v zadávacím řízení.
3/6
Předmětem veřejné zakázky zadávané v ZPŘ je dle čl. 3. Zadávací dokumentace je zhotovení digitálního povodňového plánu města a ORP Uherský Brod. „Vytvořením dPP a jejich zpřístupněním na webovém rozhraní POVIS, se tak stanou tyto informace dostupné všem členům povodňových komisí města a ORP, ale i PK nadřízených orgánů, a to zejména PK Zlínského kraje a PK ČR. Digitalizace tak umožní sjednocení více zdrojů z různých míst do jednoho datového podkladu, koncentrovaného na vnitřní i vnější vztahy krizového řízení města.“ Výše pojistné částky činí 85,5 % z předpokládané hodnoty zakázky. Zadavatel obdržel celkem pět nabídek (z toho tři od z celkem pěti vyzvaných uchazečů). Z Kontrolního listu – splnění požadavků zadávací dokumentace na návrh smlouvy (dle § 76 Zákona) ze dne 9.7.2013 vyplývá, že dva uchazeči, Envipartner, s.r.o. a HF Biz s.r.o., nepředložili v nabídce Pojistnou smlouvu. Nabídky obou uchazečů byly vyřazeny a uchazeči vyloučeni ze zadávacího řízení, nikoliv však z toho důvodu, že by nepředložili Pojistnou smlouvu. Zadavatel ve svém Vyjádření k požadavku zadavatele – Pojistná smlouva ze dne 18.10.2013 uvedl, že požaduje Pojistnou smlouvu jako součást obchodních podmínek a že se mu jednalo především o to, aby uchazeči uvedli v návrhu smlouvy předloženém v nabídce požadované ustanovení týkající se pojistné smlouvy, aby měl Zadavatel jistotu, že po celou dobu provádění díla bude jím vybraný uchazeč skutečně pojištěn. Dále uvádí, že ponechal na uchazečích, zda Pojistnou smlouvu předloží v nabídce nebo až při podpisu smlouvy, a to, že uchazeči porozuměli tomuto úmyslu Zadavatele, vyvozuje z toho, že někteří doložili Pojistnou smlouvu již v nabídce a někteří ne, a přesto podali nabídku. Zadavatel toto dokládá také tím, že žádný z uchazečů nebyl vyloučen z důvodu nepředložení Pojistné smlouvy v nabídce. Pojistná smlouva k pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou dodavatelem třetím osobám byla ke dni zahájení zadávacích řízení pojistnou smlouvou ve smyslu zákona č. 37/2004 Sb., o pojistné smlouvě a o změně souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů (nyní je upravena v zákoně č. 89/2012 Sb., občanském zákoníku, ve znění pozdějších předpisů). Na základě takové pojistné smlouvy má pojištěný právo, aby za něj pojistitel v případě vzniku pojistné události uhradil v rozsahu a ve výši určené právním předpisem škodu, za kterou pojištěný podle zákona odpovídá, a to až do výše limitu pojistného plnění sjednaného v pojistné smlouvě. Škoda může vzniknout na majetku, zdraví či životě. Zejména v obchodní sféře je pojištění odpovědnosti za škodu vzniklou v souvislosti s výkonem činnosti zcela běžné a má význam jak pro věřitele, tak pro dlužníka, neboť v případě vzniku škody představuje (za splnění určitých podmínek) určitou jistotu finanční náhrady. Požadavek, aby vybraný dodavatel uzavřel Pojistnou smlouvu, je tedy zcela jistě vhodnou obchodní podmínkou. Vzhledem k předmětu plnění v daných případech OŘ a ZPŘ a možným škodám, které mohou v případě chybného plnění vzniknout (opožděné informování občanů a zásah příslušných složek v případě povodní může mít za důsledek značné škody nejen na majetku, ale i na životech), se domníváme, že taktéž požadovaná výše limitu pojistného plnění je adekvátní. Pokud by tedy Zadavatel požadoval předložení Pojistné smlouvy v rámci obchodních podmínek až po vítězném uchazeči při podpisu smlouvy, byl by takový požadavek zcela jistě legitimní. Z výše uvedených citací Zadávací dokumentace k OŘ i ZPŘ však jasně a nepochybně vyplývá, že uchazeči měli Pojistnou smlouvu doložit již v rámci nabídky k návrhu smlouvy. Zde vyvstává otázka, zda je také potřebné a v souladu se základními zásadami Zákona vyžadovat Pojistnou smlouvu již v rámci nabídek, kdy není jisté, který z uchazečů bude zakázku realizovat. Jak je uvedeno výše v citaci z Rozhodnutí ÚOHS, bankovní záruka nevypovídá o způsobilosti dodavatele realizovat danou veřejnou zakázku a neváže se přímo k osobě dodavatele, ale ke splnění veřejné zakázky. Z charakteristiky bankovní záruky za řádné dokončení díla a za záruční opravy pak vyplývá, že v případě požadavku na předložení příslibu takové bankovní záruky uchazečem před zadáním zakázky se jedná o požadavek na kvalitu plnění veřejné zakázky. Bankovní záruka se týká tří subjektů – banky, dodavatele a zadavatele, kdy banka se zavazuje, že uspokojí zadavatele do výše sjednané finanční
4/6
částky, pokud dodavatel nedostojí svému závazku. Bankovní záruka (či její příslib) se tak vztahuje ke konkrétní veřejné zakázce. Pojistná smlouva k pojištění odpovědnosti za škodu se však neváže přímo k předmětu plnění konkrétní veřejné zakázky, ale k osobě dodavatele. Pojištění odpovědnosti za škodu si sjednává dodavatel pro případ, že by v souvislosti s výkonem své činnosti způsobil nějakou škodu a při uzavření Pojistné smlouvy je dodavatel jako pojistník povinen hradit pojištění bez ohledu na to, zda již ke škodě došlo, či nikoliv. Nárok na pojistné plnění vzniká až v případě, že vznikne určitá škoda, na kterou se takové pojištění vztahuje. Požadavek na Pojistnou smlouvu může být tedy potřebný k zajištění plnění konkrétním dodavatelem a je zcela legitimní, požaduje-li jej zadavatel po vybraném dodavateli v rámci obchodních podmínek, nelze jej však považovat za potřebný z toho hlediska, kdy je Pojistná smlouva vyžadována po všech uchazečích již v rámci jimi předkládaných nabídek. Takový požadavek může být obcházením zrušeného ustanovení § 55 Zákona, a je tedy diskriminační (viz výše citace z Důvodové zprávy k Zákonu). Z vyjádření Zadavatele plyne, že si tuto skutečnost pravděpodobně uvědomil, když ze zadávacího řízení nevyřadil ty nabídky, které Pojistnou smlouvu neobsahovaly. Jestliže Zadavateli od počátku zadávacího řízení nešlo o to, aby Pojistná smlouva byla součástí nabídek uchazečů, je formulace v Zadávacích dokumentacích poněkud nešťastná, neboť z ní jasně vyplývá, že Pojistnou smlouvu uchazeči mají předložit v rámci nabídky. Pokud Zadavateli postačilo, aby Pojistnou smlouvu předložil až vybraný uchazeč před podpisem smlouvy, mohl svůj požadavek upřesnit např. formou dodatečných informací a prodloužit lhůtu pro podání nabídek. Stejně jako Zadavatel uvádí, že důkazem porozumění pravého úmyslu Zadavatele bylo to, že někteří uchazeči Pojistnou smlouvu v nabídce nepředložili, můžeme naopak za důkaz neporozumění uvést to, že někteří uchazeči Pojistnou smlouvu v nabídce předložili. Postup Zadavatele nelze napravit pouze tím, že nevyřadil nabídky, které Pojistnou smlouvu neobsahovaly. Je totiž možné, že se do zadávacího řízení nepřihlásili potenciální zájemci o veřejnou zakázku, kteří by jinak splnili všechny požadavky, avšak nemají uzavřenou Pojistnou smlouvu s limitem pojistného plnění vyžadovaným Zadavatelem, nebo nechtějí takovou smlouvu uzavírat či navyšovat plnění bez jistoty (a tím hradit pojistné / vyšší pojistné), že s nimi bude uzavřena smlouva na plnění veřejné zakázky. Dané porušení tak zakládá povinnost zprostředkujícího subjektu (Fondu) navrhnout provedení finanční opravy v případě, že zjistí jednotlivou nesrovnalost, a to v souladu s článkem 98 nařízení (ES) č. 1083/2006. Další administrace obou akcí je možná pouze s uložením korekce před vydáním RoPD. Korekce je navržena ve výši 10 % částky dotace použité na financování předmětných zakázek. V případě, že nesouhlasíte s udělením výše uvedené korekce, je možné zopakovat zadávací řízení a následně předložit SFŽP ČR opravené doklady k vydání rozhodnutí o poskytnutí dotace. O zvoleném postupu informujte SFŽP ČR v termínu do 21.3.2014. V této souvislosti připomínáme, že Rozhodnutí o poskytnutí dotace může být vydáno pouze za předpokladu splnění podmínek Registračního listu a dodržení požadavků zákona. S pozdravem ……………………………………………………………… Mgr. Martin Kubica Náměstek úseku řízení OPŽP Státní fond životního prostředí ČR
5/6
6/6
